הדפסה

עע"ם 5839/06 אלפרד בראון נ. יו"ר הועדה המחוזית לתכ...

פסק-דין בתיק עע"ם 5839/06

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים

עע"ם 5839/06

עע"ם 5854/06

בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

כבוד השופטת מ' נאור

כבוד השופטת ע' ארבל

המערערים ב-עע"ם 5839/06:
1. אלפרד בראון

2. גינת מאיו

3. עמותת אגודת ש"י מידידי ויזניץ בחו"ל

המערערת ב-עע"ם 5854/06:
1. סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ

נ ג ד

המשיבים ב-עע"ם 5839/06:
1. יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז
המרכז

2. הועד המחוזית לתכנון ובניה ,מחוז המרכז

3. הועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז

4. המועצה המקומית גבעת שמואל

5. סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ

6. יחזקאל גרינבוים

7. חברת חלקה 6 בגוש 6368 בע"מ ו-45 אח'

8. חברת חשמל לישראל בע"מ

9. דב תמרי

10. עדו תמרי

11. נינה זלצמן

12. חברת אי.סי. איי טלקום בע"מ

13. אינוביה טלמקומס בע"מ

14. שרינה אבישר

15. חיים קלילי

המשיבים ב-עע"ם 5854/06:
1. יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז

2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה , מחוז המרכז

3. הועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק

4. המועצה המקומית גבעת שמואל

5. יחזקאל גרינבוים ו-45 אח'

6. חברת חלקה 6 בגוש 6368 בע"מ

7. חברת החשמל לישראל בע"מ

8. דב תמרי

9. עדו תמרי

10. נינה זלצמן

11. חברת אי.סי.איי טלקום בע"מ

12. אינוביה טלקומס בע"מ

13. אביב מנדל

14. אבישר שרינה

15. חיים קלילי

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 12.06.2006 בתיק עת"מ 1303/05 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' דותן

תאריך הישיבה:
ז' באייר התשס"ח (12.05.2008)

בשם המערערים ב-עע"ם 5839/06:
עו"ד יהושע דיאמנט; עו"ד גור טננבאום

בשם המערערת ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד ארז שפירא

בשם המשיבים 1-2 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבים 1-2 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד יובל רויטמן; עו"ד ענר הלמן

בשם המשיבה 3 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבה 3 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד מתקאל סמארה

בשם המשיבה 4 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבה 4 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד אליעזר וילצ'יק; עו"ד כרמית רבי

בשם המשיבה 5 ב-עע"ם 5839/06:
עו"ד עופר צילקר

בשם המשיבים 6-7 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבים 5-6 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד אהרון אהרוני

בשם המשיבים 8-11 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבים 8-10 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד אמיר כספרי (חברת חשמל)
עו"ד ליאור נוימן (תמרי, תמרי, זלדימן)

בשם המשיבות 12-13 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבים 11-12 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד יורם ל. כהן

בשם המשיבים 15-16 ב-עע"ם 5839/06 והמשיבים 14-15 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד יובל גלאון

בשם המשיב 13 ב-עע"ם 5854/06:
עו"ד מיכאל הנטר

פסק-דין

השופטת מ' נאור:

1. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעורים שלפנינו היא האם ניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצות לצרכי ציבור בלא פיצוי שטחים בשיעור העולה על 40% משטח הקרקע. שאלה מרכזית זו מצריכה, כפי שנראה, הכרעה בסוגיות נוספות הכרוכות ושלובות עמה. שאלה נוספת, משנית, הטעונה הכרעה, היא אם יש מקום להתערב בהחלטת יו"ר הועדה המחוזית שדחה בקשות ליתן רשות ערר על התכנית נשוא הליכים אלה בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה.

2. לבית המשפט המחוזי בתל אביב הוגשו שלוש עתירות, שהדיון בהן אוחד, נגד החלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז (להלן: "הועדה המחוזית") ליתן תוקף, לאחר שמיעת התנגדויות והכרעה בהן, לתכנית מיתאר ממ/3107. העתירות כוונו גם נגד החלטת יו"ר הועדה המחוזית שדחה בקשות למתן רשות ערר על ההחלטות בפני המועצה הארצית. התכנית הנזכרת משתרעת על כ-181 דונם בתחום השיפוט של גבעת שמואל. מטרתה העיקרית היא שינוי ייעודם של המקרקעין שבתכנית, מקרקע חקלאית, לייעודים שונים ובהם: מגורים, תעשיה, משרדים, מסחר, מרכז בריאות נופש וספורט, שטח ציבורי פתוח ושטח פרטי פתוח. מטרה אחרת המצוינת בתכנית היא איחוד וחלוקה מחדש על פי הוראות פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), ללא הסכמת הבעלים, על כל שטח התכנית. סעיף 22 לתקנון התכנית מורה כי: "השטחים המיועדים על פי התכנית לצרכי ציבור יירשמו על שם המועצה המקומית גבעת שמואל לפי הוראת פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה".

3. המערערים העלו בפני בית המשפט לענינים מינהליים שלל טענות נגד התכנית. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' דותן) נתן פסק דין מקיף שהתייחס לסוגיות רבות. גם באחד הערעורים שלפנינו - עע"ם 5839/06 הועלו, תחילה, טענות רבות, ואולם בתחילת הדיון על-פה הוסכם כי הדיון יצומצם לשתי השאלות עליהן עמדתי בפתח הדברים. איני רואה איפוא צורך להזכיר עניינים שונים שעלו בהליך, בשלביו השונים, שאינם רלבנטיים עוד להכרעה בשאלות האמורות.

הפקעת שטחים ללא פיצוי בשיעור העולה על 40%

4. המערערים טוענים כי התכנית נגסה משטח מגרשיהם בלמעלה מ-40% המותרים בהפקעה ללא תמורה. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא האם ניתן, במסגרת איחוד וחלוקה ליטול ללא תמורה מבעלי הקרקעות למעלה מ-40% משטח הקרקע. בענייננו – במסגרת התכנית מועברים לרשות המקומית, לפי חישובי המערערים, בערך 58% משטח הקרקע.

5. ההוראות בעניין איחוד וחלוקה של מקרקעין יימצאו בסעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה. המעיין בסעיפים אלה ימצא כי המילה "הפקעה" אינה נזכרת שם כלל ועיקר. ההוראות בעניין הפקעה נמצאות בסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה, המצויים בפרק ח' (שכותרתו "הפקעות"). הסעיפים בעניין איחוד וחלוקה אינם מזכירים כלל את הצורך בהקצאת קרקעות לשטחי ציבור בשטח נשוא האיחוד והחלוקה. ואולם, כפי שנראה, דומה שאין חולק, בעקבות פסיקה רבת שנים כי במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה ניתן לאחד מגרשים, לבצע תיאומים שונים ותשלומי איזון ו"להפריש" (כפי הביטוי המקובל) מקרקעין לצרכי ציבור ולבסוף לחלק מחדש, בתוך שטח התכנית את המגרשים לבעליהם. כפי שמציין נמדר בספרו, בצורה זו וועדת התכנון יכולה להתאים את המגרשים שבתכנית לדרישות התכנון החדשות, לסלול כבישים ולהפריש שטחים לצרכים המתחדשים של הציבור (ראו: אהרן נמדר פגיעה במקרקעין- פיצויים בגין נזקי תכנית 42 (2002) (להלן: נמדר)).

6. תכנית איחוד וחלוקה מעוררת בעיות בין המשתתפים (בעלי המקרקעין) לבין עצמם, והיא מעוררת גם בעיות ביחסים שבין המשתתפים לבין הציבור, כפי שמציין נמדר (שם, בעמ' 187). במישור היחסים שבין המשתתפים והציבור מתעוררת השאלה, האם נטילת הקרקעות לצרכי ציבור בתכנית איחוד וחלוקה נחשבת להפקעה? ואם כן, האם נטילת הקרקעות כפופה להוראות של דיני ההפקעות, כגון ההוראה המחייבת שההפקעה תיעשה למטרות הציבוריות המוגדרות בחוק, או ההוראה לפיה לא ניתן להפקיע, ללא פיצוי, מעל 40% מהקרקע; אם דיני ההפקעות חלים על הפגיעה האמורה האם יש להסיק מכך כי גם הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה חל עליה? והאם חלים הכללים בדבר הפיצוי הדו-שלבי בגין התכנית ובגין ההפקעה? רק חלק מהשאלות הללו נדונו בפסיקה.

7. בעניין בר נעשתה חלוקה ואיחוד מחדש בתכנית, תוך הפרשת שטחים לצרכי ציבור, והגדלה ניכרת של אחוזי הבניה. בית משפט זה קבע:

"במקרה שלפנינו, הברירה היא בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין ביצוע תכנית של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור ומפצה את הבעלים בדרך אחרת (על-ידי הגדלת מספר הקומות ואחוזי הבניה בכל קומה). אין פלא שרשויות התכנון בחרו בחלופה השניה, ואין מניעה שהן תנהגנה כך, ובלבד שתישמרנה זכויותיהם החוקיות של הבעלים." (בג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים פ"ד כד(1) 645, 648-647 (1970)).

לאחר פסק דין זה התקבל העקרון כי בתכנית לאיחוד וחלוקה ניתן ליטול מקרקעין לצרכי ציבור, ותכנית כזו עשויה להיות משולבת בשינויים תכנוניים נוספים, כך ב-בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4), 749, 767 (1992) נאמר:

"לפי סעיף 26 לחוק (התכנון והבניה – מ.נ.), מוסמכת הוועדה המקומית להקנות לעצמה מקרקעין הן בהפקעתם והן 'בדרך אחרת'. וכבר נפסק, שהליך של איחוד וחלוקה חדשה, הנכפה על-ידי הוועדה המקומית על בעלי המקרקעין, הינו בגדר 'דרך אחרת' לגיטימית להקנות לעצמה את המקרקעין; והיא רשאית לנקוט בהליך כזה גם כשהשימוש בו מכוון, אך ורק, לנגוס מן המקרקעין את הקרקע הדרושה לה למימוש יעדים ציבוריים, תוך הימנעות מהפקעה הכרוכה בתשלום פיצויים (ראה בג"צ 26/70 [5] הנ"ל ובג"צ 483/88 [4] הנ"ל)." (הדגשות הוספו – מ.נ.).

(וראו עוד: בג"ץ 483/88 פריימן נ' שר הפנים פ"ד מ"ד(2) 463, 467 (1990)).

8. כך, ולאורך שנים, נלקחו מקרקעין לצרכי ציבור, במסגרת תכניות איחוד וחלוקה מחדש והדברים הם בגדר פרקטיקה נוהגת. דומה שגם המתנגדים להפקעה בשיעור העולה על 40% ללא פיצוי, לא יחלקו על העיקרון, שניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ליטול מקרקעין לצרכי ציבור. דפנה לוינסון-זמיר מציינת בספרה (דפנה לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (1994)) כי לדעתה יש לראות הפרשה כפויה של קרקע לצרכי ציבור, במסגרת הליכי חלוקה חדשה כהפקעה לכל דבר ועניין, ולכן יש להחיל על הפרשות אלו את המגבלות החלות על הפקעת קרקע לצרכי ציבור, והכללים בנוגע להפקעה ללא פיצוי בכלל זה (לדיון נרחב ראו שם, בעמ' 174 ואילך). להשקפתה גם במהלך חלוקה חדשה לא ניתן להפקיע יותר מ-40% מחלקה ללא פיצוי. ראיית הליכי החלוקה החדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכישת מקרקעין ללא פיצוי שאינו כפוף למגבלות שבסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה מובילה להשקפתה, לתוצאות בלתי רצויות, ובהן האפשרות לעקוף את המגבלה הנזכרת של 40%.

9. לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלתה קרנה של זכות הקניין (ראו למשל, ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001)). נוכל למצוא, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שלאחר חוקי היסוד, פסקי דין שהתמידו ברוח הלכת בר הנזכרת (ראו: עמ"נ (מחוזי ת"א) 807/96 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 8.4.1997) ו-ת"א (מחוזי ת"א) 2336/02 ריוב נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה (טרם פורסם, 25.3.2007) (על פסק הדין בעניין ריוב תלוי ועומד בבית משפט זה ערעור: ע"א 4386/07); והשוו גם עת"מ (מחוזי ת"א) 2680/05 מעלה ראשון בע"מ נ' עיריית ראשון לציון (טרם פורסם, 19.7.2007) בעניין איחוד וחלוקה בהסכמה). מנגד, בעניין ה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הוועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז מרכז (לא פורסם, 29.3.1999) אימץ השופט קלינג את דעתה של לוינסון זמיר וציין כי לאור ההגנה החוקתית על זכות הקניין אין ללכת עוד בעקבות פסק הדין בפרשת בר. השופט קלינג דחה טענה לפיה לא ייגרע דבר מהמבקשת שכן נותר בידה שטח שערכו עולה על השטח שהיה בידה קודם לתכנית. עוד קבע השופט קלינג כי לאור הגנת זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יעלה על הדעת שניתן יהיה להפקיע למעלה מ-40% מהשטח, כקבוע בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה, אך ורק על פי בחירת מסלול אחר ממסלול ההפקעה. בסופו של דבר הורה בית המשפט בעניין מסיקה לבטל את ההחלטה בדבר אישור התכנית ולא לפרסם הודעה בדבר מתן תוקף לתכנית שעמדה שם על הפרק.
אריה קמר מציין במהדורה החדשה של ספרו:

"דרך נוספת לרכישה כפויה של מקרקעין בידי רשות תכנון לצרכי ציבור, אך ללא נקיטת הליכי ההפקעה הקבועים בפרק ח' לחוק, הינה חלוקה חדשה, על-פי סימן ז' לפרק ג' לחוק. בדרך זו יכולה הוועדה המקומית להקצות לרשות המקומית את הבעלות בחלק המקרקעין המיועד לצרכי ציבור בהסכמת הבעלים או בלא הסכמתם, וללא צורך להיזקק להליכי ההפקעה הפורמליים הקבועים בפרק ח' לחוק, ותוך פטור מחובת תשלום הפיצויים הקבועה בפרק זה. עם זאת, יחולו על הרכישה הכפויה, הנעשית במסגרת הליכי החלוקה החדשה, המגבלות והסייגים הקבועים בפרק ח' לחוק, אלא אם כן ראוי לפרש כלל מסויים של החלוקה החדשה כדוחה את ההסדר הכללי הקבוע בפרק ח'. באופן זה, השטח המירבי שהוועדה המקומית רשאית להקצות לרשות בדרך זו ללא תשלום פיצויים או ללא מתן פיצוי בדרך אחרת (דוגמת שינוי הייעוד לייעוד מושבח של מותר המקרקעין המוקצים לבעלים, או הגדלת זכויות הבנייה במותר המקרקעין המוקצים לבעלים) הינו בשיעור השטח המירבי שניתן להפקעה ללא תשלום פיצויים לפי סעיף 190(א)(1) לחוק, דהיינו, עד 40% משטח המגרש. תנאי לסמכותה של הוועדה המקומית לייעד לרשות המקומית את השטח הוא, שבתוכנית ייקבע ייעודו של השטח ל'צרכי ציבור', כהגדרתם בסעיף 188(ב) לחוק. אם ייעודו של השטח הינו שונה, אין הרשות זכאית לקבלו". אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 95-94 (מהדורה שביעית, 2008).

10. על פסקי הדין הסותרים בעניין מסיקה ובעניין הרטבי הוגשו ערעורים לבית משפט זה אלא שתיקים אלה הסתיימו בפשרה ובית המשפט לא חיווה דעתו לגוף העניין (ראו: ע"א 3066/97 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 25.12.2001)).

11. ראינו איפוא בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובספרות שלאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו גישות שונות לסוגיה שלפנינו. מה הדין? השאלה אינה פשוטה כלל ועיקר, וזאת בשל הסדר סטטוטורי עמום בשאלת היחס (אם בכלל) בין ההוראות הנוגעות לאיחוד וחלוקה להוראות בעניין ההפקעה. הסעיפים העוסקים באיחוד וחלוקה אינם כוללים, כאמור, כל הוראה בקשר לזכותה של רשות התכנון להפריש שטחים לצרכי ציבור בתכנית לאיחוד וחלוקה, ואף שהדבר מתבקש מהצורך להתאמת המגרשים החדשים לשימוש. בצדק מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ' 192) שהקביעה לפיה ניתן להפריש מקרקעין לצרכי ציבור בהליך של חלוקה מחדש איננה נותנת, כשלעצמה, מענה לשאלה האם הקצאות אלה נעשות במסגרת דיני ההפקעות לפי חוק התכנון והבניה, או שהן מהוות מקור עצמאי ללקיחה שלטונית של מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור. עם זאת לתשובה לשאלה האם מדובר בהפקעה, יש השלכות מעשיות שונות ובהן ההוראה האוסרת לקיחה ללא פיצוי של למעלה מ-40% מהקרקע. שאלה אחרונה זו, כך מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ' 196) נשארה שנים רבות כבושה מתחת לפני הקרקע ולא צצה אל שולחן הדיונים של בתי המשפט, זאת משום שבהליך של איחוד וחלוקה הרשויות נהגו לפצות את בעלי הקרקעות בזכויות בניה, כך שהיה קשה למצוא תכנית לאיחוד וחלוקה הפוגעת בבעלי הקרקעות בהשוואה למצבם לפני התכנית, בודאי שלא בשיעור של 40%, ללא מתן פיצויים. נמדר מציין בנוסף, כי גם בהקשרים בהם עלתה השאלה בפני בתי המשפט היא לא עלתה בהקשר כזה שבעלי הקרקעות נפגעו, אלא בהקשר לכך ששטח הקרקע האופקי שנותר בידם היה פחות מ-60%. נזכיר כאן כי גם טענת המערערים לפנינו היתה שהשטח האופקי שנותר ביניהם קטן מהמותר לפי דיני ההפקעות.

נמדר מסכים עם לוינסון זמיר המציינת, כזכור, כי ראיית הליכי חלוקה חדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכוש מקרקעין ללא פיצוי. שאינו כפוף למגבלות שבסעיפים 196-188 לחוק מובילה לתוצאות בלתי רצויות. פרשנות כזו תאפשר לעקוף לא רק את תקרת 40 האחוז אלא אף הוראות אחרות בדיני ההפקעה שנועדו להגן על בעלי המקרקעין (וראו עוד רחל אלתרמן וחדווה חברוני "חלוקה חדשה של מקרקעין: פגיעה בזכות הקניין או כלי תכנון מיטבי?" מקרקעין ה(1) 3 (2006) (להלן: "אלתרמן וחברוני"); וכן אהרון נמדר "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה" מקרקעין ג(5) 76 (2004) (להלן: "נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה"").

12. הפסיקה אותה הזכרתי ראתה נטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה לגיטימית במסגרת סעיף 26 לחוק התכנון והבניה, סעיף זה, מורה:

הקניית מקרקעין

"26. (א) מקרקעין שהופקעו על- ידי הועדה המקומית או שיש להקנותם לה בדרך אחרת מכוח חוק זה או על פיו יירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית שבתחומה נמצאים המקרקעין, או על שם המדינה אם נקבע הדבר במפורש בתכנית או אם אין רשות מקומית כאמור.

(ב) מי שמקרקעין מוקנים כאמור רשומים על- שמו יבצע כל עסקה בהם על- פי הוראות הועדה המקומית שניתנו בהתאם לחוק זה, ולא יבצע בהם כל עסקה אלא על פי הוראות כאמור".

וראו, בזיקה לסעיף זה, את סעיף 63 לחוק התכנון והבניה, המורה על קביעת שטחים ציבוריים בתכנית ורישומם על שם המדינה או הרשות המקומית כאמור בסעיף 26 לחוק התכנון והבניה.

13. לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. כזכור, המקום היחיד בחוק התכנון והבניה המאפשר נטילה לצרכי ציבור וקובע הוראות בעניין זה, הוא הפרק הדן בהפקעה, פרק ח'. בלא שימוש בהוראותיו של פרק זה לא ניתן לדעתי להפקיע או להקצות קרקעות וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. בלא שימוש בהוראות בעניין הפקעה לא ניתן ליטול מבעל המקרקעין גם פחות מ-40% משטח הקרקע. ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ"דרך אחרת", שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המגבלות האמורות הנה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה.

14. עם זאת, אין זה סופה של הדרך. מכאן לא נובע שהתכנית בה ניטלו, על פי הטענה 58% משטחי הבעלים, בטלה (כטענת ב"כ המערערים בעע"ם 5854/06) ואף לא שטבלאות האיזון שבמסגרתה בטלות (כטענת ב"כ המערערים ב-עע"ם 5839/06). אם נפל פגם, וניטלו יותר מ-40% ללא פיצוי, תוצאתו של הפגם איננה צריכה להיות בטלות התכנית, אלא זכות לפיצוי, עליו יוחלט בהליך מתאים. בפרט אמורים הדברים במקרה כמו זה שלפנינו בו התכנית כבר "יצאה לדרך" בהעדר צו זמני (שלא התבקש בערעור) המונע את ביצועה, ולא ניתן להשיב את הגלגל לאחור. אחרי ככלות הכל אין איסור בהוראות חוק התכנון והבניה בעניין הפקעות, על הפקעה בשיעור העולה על 40%; קיים פטור מתשלום פיצויים עד תיקרה זו (ראו סעיף 190 לחוק התכנון והבניה כשהוא נקרא יחד עם סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943).

15. אם ניקח דוגמא היפותטית בה אדם "נכנס" לתכנית האיחוד והחלוקה עם 1000 דונם, ויצא ממנה עם 500 דונם וזאת כשאין שוני בזכויות הבניה במקרקעין – הוא יהיה זכאי לפיצוי בגין 100 דונם. על כן בצדק הסכימה המדינה בדיון לפנינו שאם אכן אדם נפגע מהתכנית זכותו לדרוש פיצוי. גם אם (שלא כדעתי) לא נראה את נטילת הקרקעות כ"הפקעה" הרי, למצער, רוחן של ההוראות בענייני הפקעה שורה על נטילת קרקעות זו. אולם, מה יהיה הדין במקרה בו עקב הגדלת אחוזי הבניה, למרות שהשטח האופקי קטן ב-50%, ערך המגרש דווקא עלה? האם גם אז יהיה בעל המקרקעין זכאי לפיצוי? תשובתי על כך בשלילה.

לעניין זה מקובלים עליי דברי נמדר (נמדר, לעיל בעמ' 199):

"לדעתנו, אחוזי בנייה המתקבלים במסגרת של תכנית לאיחוד וחלוקה מהווים מקרקעין לכל דבר וענין, שכן הם, בסופו של דבר, נרשמים ככאלה במסגרת רישום הבית המשותף. ההתייחסות לאחוזי בניה כאל תמורה שאינה במקרקעין תיראה אנאכרוניסטית, כהתייחסות כאל מקרקעין רק למבנה הנמצא בקומה הראשונה אך לא למבנים הנמצאים בקומות העליונות. לדעתנו, צריך להתייחס לכלל התמורה הנימנת באיחוד וחלוקה, אם בצורה אופקית ואם בצורה אנכית, כאל מקרקעין לכל דבר וענין. היוצא כי ניתן לבקר את תוצאת פסק הדין [בעניין מסיקה – מ.נ.] גם בטענה נוספת כי למעשה לא נלקחה כל קרקע אם ניקח בחישוב את אחוזי הבנייה ואת שווי המקרקעין לאחר התכנית."

נמדר מותח ביקורת על פסק הדין בעניין מסיקה. לדעתו "ניצחונה" של התובעת שם בהליך, (שסופו היה ביטול התכנית) היה ניצחון פירוס. נמדר מציין כי תוצאת פסק הדין היתה יכולה להיות נכונה רק אם התכנית היתה מפרישה לצרכי ציבור יותר מ-40% משטחי התובעת בלי לתת לה פיצוי בצורה כלשהי, דבר שעל פי עובדות המקרה – לא קרה שם. לדעתו, רק כאשר לא ניתן כל פיצוי בשל ההפקעה ניתן לפסול את התכנית הנוגדת את כללי ההפקעה שבחוק התכנון והבניה. ואולם, כפי שהוא מדגיש, דבר כזה אינו קורה במציאות היום יומית, שכן כמעט כל תכנית לאיחוד וחלוקה, כדבר שבשגרה, לא פוגעת בשווי המקרקעין של המשתתפים בו. ברוב המקרים היא אף משביחה אותם. על פרקטיקה כזו, יש לציין, שמענו גם מפי ב"כ הרשות המקומית בדיון לפנינו. דומה שדבריו של קמר בקטע שצוטט לעיל, ולפיו ניתן ליתן פיצוי בדרך של שינוי ייעוד או הגדלת זכויות הבנייה- עולים בקנה אחד עם גישתו של נמדר (וראו עוד גישת השופט מודריק בעת"מ (מחוזי ת"א) 1001/03 מרגליות נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז (טרם פורסם, 28.3.2007)).

16. מה הדין בענייננו? מדובר בקרקע חקלאית ש"הופשרה". טענות המערערים היו על פגיעה בשטח האופקי (58% משטח הקרקע), ולא מצאתי טענה מפורשת על פגיעה בשווי המקרקעין. ואולם, נושא זה לא התברר עד תום, ועל המערערים לכלכל צעדיהם, לשיטתי, לאור ההבהרות שבפסק דין זה. אוסיף ואומר, אולי בבחינת למעלה מן הצורך; החלת דיני ההפקעות גם על ההפרשות לצרכי ציבור בתכנית לאיחוד וחלוקה מעוררת שאלה נוספת והיא האם יש לתבוע את הפיצוי (ככל שמגיע כזה) בשני שלבים, בהתאם לכללים החלים על ההפקעה. כידוע, כשהפקעה נעשית במסגרת חוק התכנון והבניה, בשלב הראשון ניתן לתבוע פיצויים בגין הפגיעה שנגרמה על ידי התכנית, בכך שהועידה את הקרקע להפקעה (וזאת במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה) ובשלב השני ניתן לתבוע פיצוי בגין הלקיחה הפיזית של הנכס לפי ערכו לאחר הפגיעה (לפיצוי הדו-שלבי ראו, נמדר, לעיל בעמ' 62-59; וכן נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה", לעיל, בעמ' 94-93; וראו הניתוח אצל נמדר לעיל, בעמ' 202-200). לדעתי גישה עקבית מחייבת שאותו הכלל יחול גם בענייננו, כשמדובר, לתפיסתי בהפקעה, או למצער "בדרך אחרת" עליה ראוי להחיל את דיני ההפקעות.

17. לא אכחד כי פרשנות זו, שאציע לחבריי לקבלה, אינה נקייה מקשיים. הקשיים נובעים מהסדר סטטוטורי שהוא בלתי ממצה ולוקה במידה לא קטנה של עמימות. בזמנו הערנו על הצורך שהמחוקק יתן דעתו לשאלת אופן החישוב של הפיצוי המגיע בגין הפקעה תת קרקעית (ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817 (2003), דברי הנשיא ברק; וראו גם: חיים זנדברג "חלוקה ורישום תלת-ממדיים של המרחב התת-קרקעי" ספר ויסמן 281, 347-344 (שלום לרנר, דפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). דומני שראוי לקבוע בחוק הסדר מפורט גם לעניין הפיצוי הניתן בהליך של איחוד וחלוקה בדרך של אפשרות לבנייה לגובה, דהיינו תוספת אחוזי בניה או בדרך של שינוי ייעוד. עם זאת, בדומה לשאלות המתעוררת לגבי הפקעה לעומק, גם הכלים המשפטיים הקיימים מאפשרים בדיקת השאלה אם המערערים זכאים לפיצוי, וזאת אם יחליטו לנקוט בהליכים משפטיים נוספים לאור האמור בפסק דין זה. לעניין שומת הפיצוי (ככל שבכלל מגיע פיצוי) - לא לנו המלאכה לגמור (וראו גם אלתרמן וחברוני, לעיל).

18. סוף דבר: אציע לחבריי לקבוע כי נטילת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כפופה למגבלה של איסור הפקעה ללא פיצוי של למעלה מ-40% משטח המקרקעין. ואולם, הפיצוי במסגרת תכנית כזו יכול להינתן, כפי שנקבע בפסיקה, מאז פרשת בר גם בהעלאת שווי המקרקעין באמצעות התכנית. קביעה כזו לא תהווה מחסום בפני המשך פיתוחם של מקרקעין בהעדר מקורות כספיים למימון ההפקעה. פרשנות זו אינה פוגעת בבעלי הקרקעות ותכנית כזו בדרך כלל מיטיבה הן עם הציבור והן עם בעלי הקרקעות. אם בכל זאת יימצא שבעל מקרקעין נפגע מהתכנית או מהקצאת קרקעות לצרכי ציבור, מעבר לשיעור המותר לגבי הפקעות - הוא זכאי יהיה לנקוט בהליכים מתאימים. יש בגישה זו כדי למנוע, לטעמי כפל פיצוי המתעלם מאחוזי הבניה המוענקים (בדרך כלל) במסגרת תכנית איחוד וחלוקה.

אי מתן זכות ערר למועצה הארצית

19. בעניין זה לא מצאתי ממש בטענות המערערים. הסירוב ליתן למערערים זכות ערר למועצה הארצית עולה במקרה זה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה ב-עע"ם 3663/02 ועד שכונת עין כרם נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, פ"ד נז(2) 882 (2003). הענקת זכות ערר במקרים שאינם מצדיקים זאת מאריכה את הליכי התכנון ועלולה גם "לסתום" את המועצה הארצית.

סיכום

20. הערעורים, ככל שהם מכוונים להוראה על בטלות התכנית או בטלות טבלאות האיזון נדחים, אך אין בדבר כדי לסגור את הדרך בפני המערערים לדרוש פיצויים בהליך מתאים. רשמנו לפנינו כי אם ינקטו המערערים בהליך לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה תוך 3 חודשים ממתן פסק דין זה, תמליץ הפרקליטות בפני שר הפנים שלא לדחות את התביעות בגין התיישנות. אציע שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.
ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.

ניתן היום, כ"ה באלול, תשס"ח (25.9.2008).

המשנה לנשיאה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06058390_C13.doc עע
מרכז מידע, טל' 02-XXXX666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il