הדפסה

עמריה נ' ורד ו.מ. בעמ

12 נובמבר 2015

לפני:

כב' השופטת עפרה ורבנר
נציגת עובדים - אהובה מטסרו
נציג מעסיקים - יוסף מרקו

התובע
מוסא עמריה ת.ז. XXXXXX879
ע"י ב"כ: עו"ד שילה
-
הנתבעת
ורד ו.מ. בע"מ ח.פ. 511506552
ע"י ב"כ: עוה"ד אדרי ואח'

פסק דין

1. התובע אשר עבד אצל הנתבעת כ-10 שנים, תובע פיצויי פיטורים, גמול עבור עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, וכן פיצוי בגין אובדן דמי אבטלה.
בסיכומיו, זנח התובע תביעותיו באשר לפדיון חופשה ולפיצוי בגין אי תשלום דמי אבטלה, והתמקד בזכאותו לפיצויי פיטורים, לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ולפיצוי בגין פיטורים בהעדר שימוע.

הרקע עובדתי

2. התובע הועסק אצל ה נתבעת בעבודות מסגרות, ולעיתים כנהג רכב משא כבד ו כמפעיל מנוף.
התובע החל לעבוד אצל הנתבעת בתאריך 1.3. 2001.
בתאריך 6.4.2005 א רעה לתובע תאונת עבודה, בה נפגע בגבו, ובשל כך שהה בביתו מתאריך 7.4.05. התובע שב לעבודתו, לאחר התאונה, בחודש ינואר 2006 (ראו הודעות התובע מתאריך 3.4.12 והודעת הנתבעת מתאריך 28.3.12).

3. התובע עבד ששה ימים בשבוע (פרוטוקול עמ' 2 ש' 2-5), בימים א'-ה' עבד התובע 8 שעות ליום, ובימי שישי עבד 6 שעו ת, וזאת לאחר ניכוי של חצי שעת הפסקה (פרוטוקול עמ' 12 ש' 2-3).
בסיס שכרו של התובע, לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליים, הינו סך 7,043 ₪.

4. בתאריך 10.4.11 נדרש התובע לבצע עבודות פינוי גזם באמצעות מנוף. התובע סרב לבצע עבודות אלה.
עקב סירובו של התובע לבצע עבודות פינוי גזם, נמסר לו מכתב הנתבעת (ת/2), לפיו, סירובו של התובע לביצוע עבודות אלה, מהווה התפטרות והודעה על סיום עבודתו של התובע אצל הנתבעת.
התובע סיים עבודתו אצל הנתבעת בתאריך 12.4.2011.

5. התובע העיד באשר לגרסתו, ומטעם הנתבעת העידו מר וייצמן סטובי- מנהל הנתבעת (להלן - "מר וייצמן"), וכן מר מאג'ד פארס - מנהל עבודה אצל הנתבעת (להלן - "מר פארס").

טענות התובע בתמצית

6. לטענת התובע, יש לראות בתקופת העסקתו מתאריך 1.3.2001 ועד לפיטוריו בתאריך 12.4.11, כתקופה רצופה , במהלכה לא נותקו יחסי עובד ומעסיק, וההפסקה שהיתה נבעה מתאונת עבודה, ועל כן יש לחשב את כלל זכויותיו ברציפות.
התובע טען, כי בתאריך 10.4.11, הורה לו מר ויצמן לעזוב את המסגרייה בה עבד, ולעבוד רק בפינוי גזם באמצעות מנוף. התובע, אשר , לטענתו, נדרש לבצע תפקיד זה לעיתים רחוקות, סרב לשינוי קבוע בעבודתו.
עוד באותו היום, לקראת סיום העבודה בשעה 14:00, פנה מנהל העבודה מר פארס לתובע, והודיע לו, כי החל מיום המחרת הוא יעבוד כנהג משאית ומפעיל מנוף ב נתבעת.
התובע ביקש להמשיך לעבוד כמסגר וכן ביקש, כי תפקידו אצל הנתבעת לא ישונה. התובע עדכן את מנהל העבודה, כי הוא סובל מקלקול קיבה.
לאחר מספר דקות טלפן מר ויצמן לתובע והודיע לו, שלא יגיע לעבודתו ביום המחרת. התובע השיב למר ויצמן , כי בכוונתו להופיע לעבודתו ביום המחרת כרגיל.

7. לטענת התובע, בתאריך 11.4.11, ה וא הגיע לעבודה, ועבד במשך שעתיים. מר ויצמן ביקש מהתובע להפסיק עבודתו ולחכות לו מחוץ למסגרייה. מר ויצמן לא הופיע והתובע חזר לביתו.
בתאריך 12.4.11 הגיע התובע לעבודתו במסגרייה, שם מסר לו אחד המכונאים מכתב פיטורים, ובו נכתב, שהתובע סרב לשמש כנהג משאית עקב כאבי ראש וסחרחורות, ועל כן הנתבעת רואה הודעת התובע באשר לסירוב לשמש כנהג משאית, כהודעה על הפסקת עבודה.
התובע טען, כי הנתבעת פיטרה אותו מעבודתו, מבלי לערוך לו שימוע ובלא ששולמו לו פיצוי ה פיטורים.

טענות הנתבעת בתמצית

8. באשר לתקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת, טענה הנתבעת, כי התקופה מחודש אפריל 2005 ועד ינואר 2006, התקופה בה שהה התובע בביתו עקב תאונת העבודה, מנתקת את יחסי העבודה בין הצדדים.
לטענת הנתבעת, בחודש אפריל 2005 נערך לתובע גמר חשבון, ובחודש יולי 2005, קיבל התובע תשלום עבור 26 ימי חופשה , שנצברו לזכותו עד אותו תאריך.
הנתבעת טענה, כי תקופת העבודה הרלוונטית לתביעה, ולבחינת זכויותיו של התובע החלה בחודש ינואר 2006, והסתיימה בתאריך 12.4.2011. (הודעת הנתבעת מתאריך 28.3.12)

9. באשר למהות העבודות שביצע התובע, טענה הנתבעת, כי התובע ביצע עבודות כלליות שכללו עבודות מסגרות וצבע. כן, טענה הנתבעת, כי התובע, בהתאם לצורך ולדרישת המנהלים, עבד כנהג משאית ומפעיל מנוף.

10. לטענת הנתבעת, בתאריך 3.4.11, הודיע מנהל העבודה מר פארס לתובע, כי בתאריך 8.4.11 הוא יעבוד כנהג מנוף, והתובע הסכים לכך.
עם זאת, בתאריך 8.4.11, ס ירב התובע לבצע את העבודה אשר קודם לכן, הסכים לבצע.
בתאריך 10.4.11 פנה מר פארס לתובע, ושאל אותו, מדוע לא ביצע את עבודתו , וזה השיב כי הוא רוצה העלאת שכר של 800 ₪, או לחלופין שיינתן לו מכתב פיטורים, ובנוסף טען, כי יש לו סחרחורות וכאבי ראש.
הנתבעת טוענת, כי בתאריך 11.4.11, שוחח סמנכ"ל ה נתבעת, מר אפי, עם התובע , ובשיחה זו חזר התובע על דרישתו לתשלום תוספת סך 800 ₪ לשכרו, או לחלופין קבלת מכתב פיטורים. הנתבעת טענה, כי הסמנכ"ל אפי הפציר בתובע לשוב לעבודתו, והבטיח לו כי בקשתו להעלאת שכר תידון לאחר חג הפסח (נציין בהקשר זה, כי סמנכ"ל הנתבעת- מר אפי, לא הובא ליתן עדות בבית הדין).
לטענת הנתבעת, הסמנכ"ל עדכן את מר ויצמן, באשר ל התנהלות התובע ועל כן, עוד באותו יום - 11.4.11, כתב מר ויצמן מכתב אזהרה לתובע, המודיע, כי סירובו של התובע לבצע את המוטל עליו מהווה סיום עבודה מצד התובע וביוזמתו ( ת/2).
הנתבעת טוענת, כי התובע לא הגיב למכתבה, ולא חזר לעבודתו לאחר 11.4.11.

11. גרסת הנתבעת הינה, שסירובו של התובע לבצע את העבודה אותה נדרש לבצע , ודרישתו לקבל מכתב פיטורים מהנתבעת, הינם ראיה לכך, שהתובע היה מעוניין בניתוק יחסי העבודה בין הצדדים , ועל כן התפטר.
הנתבעת טוענת, כי מבחינתה, התובע היה עובד טוב והיא היתה מעוניינת בהמשך העסקתו.

דיון והכרעה

תקופת עבודת התובע אצל הנתבעת

12. המחלוקת בין הצדדים, בנוגע לתקופת העבודה, מתייחסת לתקופה בה שהה התובע בביתו עקב תאונת העבודה מתאריך 6.4.2005, בה נפגע בגבו, וכאשר
הפסקת העבודה בשל התאונה, עלתה על תקופה של ששה חודשים.
בנסיבות אלה, השאלה הינה - האם יש להתייחס לתקופת עבודת התובע מתאריך 1.3.2001, או מחודש ינואר 2006.
מועד סיום העסקה ב-12.4.2011, אינו שנוי במחלוקת.
13. סעיף 2(7) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") קובע:
"לעניין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה, אפילו חלה בה הפסקה מחמת -
(7) תאונה או מחלה
(9) הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עובד ומעביד או הפסקה תוך ניתוק יחסי עובד ומעביד שאינה עולה על 6 חודשים".

סעיף 2(9) מבחין בין שני מצבים בהם היתה הפסקה, במהלך קיומם של יחסי עובד ומעסיק:
מצב ראשון - הפסקה ללא ניתוק יחסי עובד ומעסיק, ואזי אין הגבלה של תקופת ההפסקה, אלא די אם יוכח, שההפסקה היתה ארעית;
מצב שני - הפסקה תוך ניתוק יחסי עובד ומעסיק, ואזי התקופה הקודמת תחשב כרציפה, רק אם ההפסקה לא עלתה על ששה חודשים (קודם לכן, החוק דיבר על הפסקה של שלושה חודשים).
בענייננו, ההפסקה היתה מחמת תאונה, ולגבי הפסקה כזו, אין רלוונטיות לאותם ששה חודשים.
הסעיף הדן באי קטיעת רציפות בשל תאונה או מחלה, אינו קובע, מה משך הזמן בו שוהה העובד בביתו בשל התאונה, שיש בו כדי לקטוע את הרציפות.
בענייננו, לא הוכח, כי יחסי עובד ומעסיק הסתיימו לאחר התאונה, והתובע שב לעבודתו ברגע שיכול היה לעשות כן, לאחר התאונה.
אין בקביעה זו, באשר להיות תקופת עבודתו של התובע רצופה, כדי לקבוע, שהתובע צבר זכאות מלאה לפיצויי פיטורים בהתייחס לכל התקופה בה שהה בביתו עקב תאונה, ושיעור הפיצויים, תוך התייחסות לתקופת העבודה, יקבע בהמשך, בהתאם להוראות החוק והתקנות, ולאחר דיון בשאלת זכאות התובע לפיצויי הפיטורים.
לאור האמור לעיל, הננו קובעים, כי תקופת עבודתו של התובע אצל ה נתבעת היתה מתאריך 1.3.01 ועד תאריך 12.4.11.

זכאות התובע לפיצויי פיטורים

14. לטענת התובע, עיקר עיסוקו אצל הנתבעת היה כמסגר, ורק לעיתים רחוקות נדרש לנהוג כנהג מחליף על משאית.
התובע פוטר בשל סירובו לבצע עבודה כנהג משאית, ולא שולמו לו פיצויי פיטורים.
התובע אף טען, כי לא הופקדו עבורו כספים עבור פיצויי פיטורים, בקרן כלשהי.
הסכום אותו תבע התובע, בכתב התביעה המתוקן, כפיצויי פיטורים הינו, סך 71,081 ₪.
נציין, כי התובע לא תבע תמורת הודעה מוקדמת בכתב תביעתו.

15. לטענת הנתבעת, התובע לא עבד כמסגר, אלא עבד, בעת הצורך, כנהג משאית, ואף התקבל לעבודתו לאחר שנבחנה הכשרתו כנהג משאית.
הנתבעת צרפה לתצהיריה תעודות המתייחסות להכשרת התובע כנהג משאית וכמפעיל מנוף.
לטענת הנתבעת, סירובו של התובע לבצע עבודת פינוי גזם, מהווה התפטרות התובע ושוללת זכאותו לפיצויי פיטורים.

16. מחומר הראיות שלפנינו עולה, כי התובע פוטר מעבודתו אצל הנתבעת.
איננו סבורים, כי השאלה הרלוונטית לצורך הכרעה הינה, מה היה תפקידו העיקרי של התובע אצל הנתבעת - נהג משאית, או מסגר.
גם אם גרסת הנתבעת, שהתובע סירב לבצע עבודה ובשל כך הסתיימה העסקתו, הינה הגרסה הנכונה, הרי אין המדובר בהתפטרות של התובע, אלא בפיטוריו על רקע סירוב לבצע עבודה על משאית מנוף, וכאשר אין מחלוקת, שמידי פעם ביצע התובע ביצע עבודה על משאית זו.
בהקשר זה נציין, כי לכל היותר יכלה הנתבעת לטעון, שהתנהגותו של התובע וסירובו לבצע עבודה, הינה הפרת משמעת שיש בה כדי לשלול זכאותו לפיצויי פיטורים בהסתמך על סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים, אלא שהנתבעת לא העלתה טענה זו, וטענתה היתה, כי המדובר בהתפטרות.

17. מר וייצמן צירף לתצהיר עדותו הראשית מסמכים שונים שיש בהם כדי להעיד על הכשרת התובע כנהג, וכן צירף הצהרות בריאות לנהג ותעודות השתלמות בנהיגה רלוונטית לעבודה על המשאית אצל הנתבעת.
מעבר למסמכים אלה, לא הציגה הנתבעת ראיות שיש בהן כדי להוכיח, במה עסק התובע אצלה, דרך קבע.
הנתבעת לא הציגה כרטיסי טכוגרף של המשאית עליה עבד התובע, ואף לא הציגה רישום סידור העבודה של התובע, דהיינו, באלו ימים עבד על משאית ובאלו ימים עבד במסגריה.
עוד ובנוסף, לא הציגה הנתבעת הודעה לעובד, בהתאם לחוק הודעה לעובד, כאשר סעיף 2(א)(3) לחוק, קובע, כי הודעה זו אמורה לכלול את עיקרי התפקיד של התובע.
המסמכים שצורפו לתצהירי הנתבעת, אין בהם כדי לתמוך בטענת הנתבעת, שהתובע הועסק כנהג משאית באופן קבוע, שכן אין מחלוקת, שמידי פעם ביצע התובע עבודה כנהג משאית, ואף לצורך אותן פעמים היה התובע צריך את כל רישיונות ואישורים, והתובע הודה, כי בעת לחץ, ביצע עבודה כנהג משאית (עמ' 14, ש' 8-9 לפרוטוקול).
עוד הודה התובע, כי התקופות בהן נדרש לבצע עבודות אל ה, היו בחגים (לרבות חג הפסח), או כשנעדר נהג, והתובע נדרש להחליפו (פרוטוקול עמ' 14 ש' 12-13; ש' 21-22).

18. בדיון המוקדם מתאריך 15.3.12 , הודה מר וייצמן, כי התובע עבד 30-60 ימים בשנה , כנהג מנוף (פרוטוקול ע' 2 ש' 23).
גרסתו של התובע, בנוגע לכך שעיקר תפקידו היה כמסגר, ורק לעיתים רחוקות נדרש לעבוד כנהג משאית מנוף, היתה עיקבית, ולמעשה, אושרה על ידי מר וייצמן, עוד במעמד הדיון המוקדם בו התייחס מר וייצמן למספר הימים בשנה בהם נדרש התובע לעבוד על המשאית.

19. אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובע ס ירב לבצע עבודה כנהג משאית מנוף בתאריך 10.4.11 (שבוע לפני חג הפסח).
לטענת התובע, הוא סירב לשינוי קבוע בתפקידו, וכן לא חש בטוב במועד בו נתבקש לבצע את העבודה (פרוטוקול עמ' 16 ש' 27).
לאור סירובו של התובע לבצע עבודתו, מסרה הנתבעת לתובע בתאריך 11.4.11 מכתב הנושא תאריך 4.4.11 (ת/2), ובו נכתב כדלקמן:

"קיבלתי הודעתך כי אינך יכול לשמש כנהג משאית עקב מגבלות של "סחרחורות וכאבי ראש". לאור הודעתך זו אינך יכול לנהוג במשאית ו/או ברכב פרטי כיון שאתה מהווה סכנה לציבור ולעצמך.
כיוון שכך אנו רואים בהודעה זו כהודעה מטעמך על הפסקת עבודה".
באשר לתאריך המכתב, יצוין, כי בכתב ההגנה (ס' 46), הבהירה הנתבעת, כי המדובר בטעות בהקלדה, וכי המדובר במכתב שנכתב ב-11.4.11, ולא ב-4.4.11.
ממכתב הנתבעת, עולה כי הסיבה שנתן התובע לנציגי הנתבעת, באשר לסירובו לבצע את העבודה, היתה שאינו חש בטוב.

20. התובע לא מסר למאן דהוא מטעם הנתבעת, כי מצבו הבריאותי הינו כזה שאינו מאפשר לו, באופן קבוע, לנהוג על משאית, אלא דובר על מצב נכון לאותו יום (10.4.11).
עד הנתבעת מר פארס העיד, כי התובע סירב לעבוד ביום מסוים כנהג, ונתן לו מספר תירוצים לכך ובהם בעיה של כאבי בטן ושלשולים, ולאחר מכן גם טען לסחרחורת וביקש העלאת שכר (עמ' 25 לפרוטוקול).
עד הנתבעת לא העיד, כי התובע סירב באופן קבוע ותמידי לבצע עבודה כנהג משאית, אלא היה מדובר על סירוב במועד ספציפי.
מר פארס אף העיד, כי העביר את דברי התובע לסמנכ"ל הנתבעת, מר אפי, וכי זה דיבר עם התובע, אולם הוא – פארס, אינו יודע על מה הסמנכ"ל דיבר עם התובע.

יתר על כן, לא ברור, מדוע הנתבעת לא הורתה לתובע להמשיך ולבצע את עבודתו הרגילה כמסגר, כאשר אף מנהל הנתבעת הודה, כי העבודה על משאית מנוף לא היתה עבודתו השיגרתית של התובע, אלא עבודה אותה ביצע רק 30-60 יום בשנה.
התובע עצמו ביקש להמשיך לעבוד, בעבודתו הרגילה כמסגר, ואף המשיך להתייצב במקום עבודתו אצל הנתבעת, גם לאחר 10.4.11.
הנתבעת היתה צריכה לברר במדויק, מדוע מסרב התובע לבצע עבודה כנהג משאית מנוף, לדרוש ממנו אישורים רפואיים, אם אכן זו היתה הסיבה, וככל שנציגי הנתבעת היו מגיעים למסקנה, כי המדובר בסירוב לבצע עבודה, שאיננו מוצדק, יכולה היתה הנתבעת להבהיר לו, כי סירוב כזה מהווה הפרת משמעת וכי אם לא יבצע העבודה כנדרש, הוא יפוטר.

21. גרסת הנתבעת, כי המכתב שניתן לתובע היה מכתב אזהרה, אינה עולה בקנה אחד עם נוסח המכתב, כפי שפורט לעיל.

22. על מנת לקבוע, כי יחסי עובד ומעסיק הגיעו לידי סיום, יש צורך בוודאות, כי הצד ה מעונין בכך, התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני.
(ראו- דב"ע 3-116 שלום סלמה נ' מדינת ישראל פד"ע יב 375; דב"ע ל/ 3-1 זמל הרמן נ' דואיב גילה פד"ע א 18).
בענייננו, התובע לא ביקש לסיים עבודתו – ואף התייצב במקום עבודתו אצל הנתבעת על מנת להמשיך ולעבוד בתאריך 11.4.11. זאת לאחר שנאמר לו, שאם הוא מסרב לבצע את העבודה, שלא יחזור למקום העבודה.
הנתבעת לא הביאה למתן עדות, לא את אפי ולא זקריה, שלטענת מר ויימן, ביקשו מהתובע לחזור לעבודה.

בדיון לב/ 3-58 רשות השידור נ' מאיר אשל, פד"ע ד 298, נפסק:

"אין עובד יכול להעמיד עצמו במצב של מפוטר על-ידי כך שיודיע למעבידו כי אם לא ינהג כלפיו בדרך מסויימת יראה את המעביד כמי שפיטרו מהעבודה, ואין מעביד יכול להעמיד עובד במצב של מי שהתפטר מהעבודה, על-ידי כך שיודיע לעובד כי אם לא ינהג בדרך מסויימת, יראוהו כמתפטר מהעבודה. מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר; כיצד "יראהו" הצד השני או כיצד "ייחשב" בעיניו של הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות".

23. משהגענו למסקנה, שהתובע פוטר, והנתבעת לא טענה, כי מתקיימות נסיבות השוללות את זכאותו לפיצויי פיטורים, הרי התובע זכאי לפיצויים.

24. בדיון מתאריך 27.4.14, טענה הנתבעת , כי הופרשו כספים לפיצויים עבור התובע לחברת כלל. בהחלטה מתאריך 19.7.15, הורינו לנתבעת להציג את מסמכים הנוגעים לביצוע הפרשות אלו, ובכלל זה הסכומים שמצויים בקרן ברכיב הפיצויים לתובע.
בהודעת הנתבעת מתאריך 20.7.15, צרפה הנתבעת אישור מ קרן הפנסיה "כלל פנסיה וגמל", לפיו הופרש עבור התובע סך 5,662.81 ₪, ברכיב הפיצויים.

25. כפי שפורט לעיל, תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת היתה מתאריך 1.3.01 ועד תאריך 12.4.11, כאשר במהלך תקופה זו, לא עבד התובע בפועל עקב תאונת העבודה בין התאריכים 6.4. 2005 ועד ינואר 2006.
26. תקנה 10(4) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, קובעת, כי בקביעת סכום הפיצויים לא יובאו במניין:

"הפסקה מחמת תאונה או מחלה, למעט תקופת הפסקה כאמור שעבורה זכאי העובד לתשלום מכוח היותו עובד, על פי חוק, הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או נוהג ושלא תעלה על 30 יום לשנת עבודה, עם זכות צבירה".

ככלל, פיצויי הפיטורים משתלמים בגין תקופות עבודה בפועל בהן עבד העובד, ועבור תקופות בגינן שולם לעובד שכר עבודה, ולא בגין תקופה בה שררו יחסי עובד ומעסיק, מבלי שהעובד עבד בפועל (ראו לעניין זה בפסק-דיננו, בדב"ע נו' 3/970 אבו חמוד יחיא נ' משרד הביטחון (22.7.98), וההפניות שם).
תאונת העבודה ארעה לתובע בחודש אפריל 2005, כאשר קודם לכן , עבד התובע אצל הנתבעת במשך 4 שנים.
לכן, יש לקחת בחשבון לעניין הזכאות לפיצויי פיטורים תקופה של 4 חודשים בלבד, מתוך 9 החודשים בהם שהה התובע בביתו , לאחר תאונת עבודה.

27. שכרו הקובע המוסכם של התובע, הינו 7,043 ₪.

הנתבעת לא טענה, ולא הוכיחה, כי במסגרת אותה התחשבנות שכונתה על-ידה "גמר חשבון" מחודש אפריל 2005, היא שילמה לתובע פיצויי פיטורים עבור התקופה מ-2001 ועד 2005.
ועל כן, על הנתבעת לשלם לתובע את מלוא פיצויי הפיטורים עבור התקופה שמתאריך 1.3.01 – 12.4.11, ובהתחשב בכך, שעבור התקופה בה לא עבד התובע לאחר תאונת העבודה, ילקחו בחשבון רק 4 חודשים מתוך 9 חודשים שבהם לא עבד, לעניין חישוב תקופת הזכאות.
התובע זכאי לתשלום לסך 68,317 ₪, כאשר מסכום זה יופחת הסכום שנצבר לתובע במרכיב הפיצויים בקרן בסך 5,662.81 ₪.
אשר על כן, סכום פיצויי הפיטורים שעל הנתבעת לשלם לתובע הינו 62,654 ₪ .
כמו כן, על הנתבעת לשחרר לתובע, באופן מיידי עם קבלת פסק-הדין, את כספי הפיצויים הצבורים בקרן, ולהמציא לו את כל הטפסים הנדרשים, לרבות טופס 161, לשחרור הכספים.
28. בכתב התביעה טען התובע, כי הוא זכאי לתשלום פיצויי הלנה מלאים על פי חוק; הנתבעת לא התייחסה בסיכומיה לסוגיית פיצויי ההלנה, וטענתה היתה, כי התובע אינו זכאי כלל לפיצויים, מאחר והתפטר מעבודתו.
סעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר, קובע, כי בית הדין רשאי להפחית , או לבטל פיצויי הלנת פיצויי פיטורים:

"אף אם פיצויי הפיטורים לא שולמו עקב אחד מאלה: (1) חילוקי דעות בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים, שיש בהם ממש לדעת בית הדין; (2) חילוקי דעות בדבר המועד שבו נפסקו יחסי עובד ומעביד; (3) הזכאי לקבלת פיצויי הפיטורים לא מסר למעביד לפי דרישתו פרטים הנוגעים לעובד או לזכאי כאמור והדרושים לעניין קביעת הזכות לפיצויי הפיטורים או שיעורם ".

29. בפסיקה נדונה השאלה, מה הם חילוקי דעות בדבר עצם החוב שיש בהם כדי להצדיק הפחתת פיצויי הלנה , ובאשר לכך נפסק, כי על חילוקי הדעות להיות אובייקטיבים, ולא לפי הרגשתו הסובייקטיבית של צד זה או אחר.
כדי שיהא ממש בחילוקי דעות צריך, שלפחות , על פני הדברים יימצא יסוד לאותם חילוקי דעות. (ע"ע 384/64 דב רובינשטיין נ' סולל בונה בע"מ פ"ד כ(4) 99).
הקריטריונים באשר לפסיקת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, ולהפחתתם, נדונו בע"ע 300029/98 מכון בית יעקוב למורות ירושלים נ' גוליה מימון (29.11.00) ; וכן בע"ע 473/09 מוטור אפ בע"מ נ' יניב ורד ואח' [בסעיפים 19 -22 לפסה"ד (1.11.11)]

30. בהתחשב בכך, שהתובע סירב לבצע עבודה, כאשר המדובר בעבודה שביצע מידי פעם אצל הנתבעת, במיוחד בתקופת החגים, וזאת מחד גיסא, ובהתחשב בכך שהנתבעת פיטרה את התובע, והיא זו שהביאה לסיום יחסי העבודה ביניהם, מאידך גיסא, ולא שילמה לתובע פיצויים ואף לא שיחררה לו, לפחות, את הסכום שנצבר לזכותו בקרן, וכאשר הנתבעת טענה, כי התובע התפטר, ולא אלה הם פני הדברים, ולפחות לאחר מועד ההוכחות , בו עלה בבירור, כי המדובר בפיטורים, היתה צריכה הנתבעת לשלם לתובע את הפיצויים, וכן בהתחשב בהתמשכות ההליכים, אשר שני הצדדים תרמו לה, לרבות באי הגשת תצהירים במועד, החלטנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הצמדה וריבית ממועד הפיטורים ועד למועד ישיבת ההוכחות, ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשיעור 10% לחודש מתאריך 19.7.15 ועד לתשלום המלא בפועל.
אשר על כן, הסך של 62,654 ₪, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 13.4.11 ועד 19.7.15, ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים מופחתים בשיעור 10% לחודש, מתאריך 19.7.15, ועד התשלום המלא בפועל.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

31. על מעסיק לערוך שימוע טרם החלטתו לפטר עובד .
הליך השימוע נועד להבהיר לעובד את הסיבות בגינן נשקל לפטרו, ולתת לעובד הזדמנות נאותה להסביר או לשכנע את המעסיק להשאירו במקום עבודתו.
כפועל יוצא, מעסיק חייב לנמק ולהסביר לעובד מהן הסיבות בגינן הוא שוקל לפטרו.
אין חולק, שלתובע לא נערך שימוע.
משנדחתה טענת הנתבעת, כי התובע התפטר, ומשקבענו שהתובע פוטר, היתה הנתבעת צריכה לערוך לתובע שימוע בטרם סיימה את העסקתו.
התובע בתביעתו תבע סך 70,430 ₪ , בגין פיטורים שלא כדין ובלא שימוע על בסיס שווי 10 משכורות.

32. כחלק מהשיקולים אשר בית הדין שוקל בבואו לפסוק פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, יש להביא בחשבון את משך העסקתו של התובע, ונסיבות הפיטורים בכללותן.
"הגבול העליון שניתן כפיצוי בגין פיטורים שלא כדין הוא פיצוי בגובה 12 חודשי עבודה, אם כי במקרים נדירים ניתן לחרוג מהיקף זה". (ע"ע 491/07 מיכאל מדניק – קיבוץ גלויות – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (1.2.10))

33. לאחר שנתנו דעתנו לכלל נסיבות העניין, ובכללן סירוב התובע לבצע עבודה כנהג משאית בתאריך 10.4.11, לטענתו, בשל בעיות בריאות, למהות הפגם שנפל באי עריכת שימוע לתובע, וכן למשך תקופת העסקתו של התובע אצל הנתבעת, על הנתבעת לשלם לתובע סך 28,000 ₪ ( כ-4 משכורות), וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מתאריך 13.4.11 ועד התשלום המלא בפועל.

אובדן דמי אבטלה ופדיון חופשה

34. כמפורט ברישא לפסק-הדין, המדובר בעילות תביעה שנזנחו בסיכומי התובע.
מכל מקום, נציין בהתייחס לדמי האבטלה, כי התובע לא פירט בתביעתו או בתצהירו, מהי התנהלות הנתבעת שגרמה לו לאובדן הזכאות, לא הביא ראיה כי פנה למוסד לביטוח לאומי בתביעה לדמי אבטלה ונענה בשלילה, ולא הביא ראיות כי התקיימו בו כל תנאי הזכאות לדמי אבטלה, לרבות התייצבות בשירות התעסוקה, וכי רק בגין מעשה, או מחדל כלשהו של הנתבעת, נשללה זכאותו.

יתר על כן בדב"ע נז' 3/39 בביוב נ' גפן (2.6.97), נפסק, כי החובה לתשלום דמי אבטלה חלה על המוסד לביטוח לאומי בהתקיים התנאים הקבועים לכך בחוק הביטוח הלאומי, וכי מכתב פיטורים אינו נכלל בין התנאים הקבועים בחוק הביטוח הלאומי, לצורך זכאות לתשלום דמי אבטלה.
לפיכך, לא קיימת עילה כנגד המעסיק בעניין אי תשלום דמי אבטלה ע"י המוסד לביטוח לאומי.
בעניין 'גפן' אף נפסק :

"לא זו בלבד שהמערער לא הוכיח את גובה הנזק שנגרם לו, שכן לא הובאו ראיות על משך התקופה בה נרשם כמובטל בלשכת שרות התעסוקה..., אלא שהיה עליו לפעול למיצוי זכויותיו ומהמוסד לביטוח לאומי..."

35. גם באשר לחופשה שנתית, זנח התובע בסיכומיו את הטענה , כי הוא זכאי לפדיון חופשה.

אשר על כן, התביעות לפיצוי בגין אי תשלום דמי אבטלה ובגין זכאות התובע לפדיון חופשה - נדחות.

גמול עבור עבודה שעות נוספות

36. התובע בתביעתו דרש שהנתבעת תציג את יומני עבודתו, כדי לערוך חישוב של שעות עבודתו ולכמת תביעתו באשר לגמול המגיע לו, עבור שעות נוספות.

בתאריך10.6.12, ולאחר שהנתבעת הציגה בהודעה מטעמה (מתאריך 30.4.12) , את גרסתה המפורטת באשר לשעות עבודתו של התובע אצלה, ביקש התובע לתקן את כתב תביעתו באשר לרכיב הגמול עבור השעות הנוספות בלבד.
התובע טען, כי הועסק אצל הנתבעת במתכונת עבודה קבועה של 46 שעות שבועיות, בשכר עבודה גלובאלי בסך 6,721 ₪ (36.13 ₪ לשעה).
התובע טען כי עבד אצל הנתבעת בימים א'- ה' בין השעות 6:30 - 1 5:00 (8 שעות עבודה בניכוי חצי שעת הפסקה), ובימי שישי עבד בין השעות 6:30 - 13:00 (6 שעות עבודה, בניכוי חצי שעת הפסקה).

37. לטענת התובע, הוא זכאי ל גמול עבור 3 שעות נוספות שבועיות בסך 144.52 ₪ לשבוע; ובסך 50,582 ₪ , בגין כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת.
בתאריך 20.6.12 הגיש התובע בקשה מובהרת לתיקון כתב תביעה, אליה צורף כתב תביעה מתוקן על פי התחשיב שהוצג לעיל, בסך 50,582 ₪.

38. בהחלטה מתאריך 19.7.12, נקבע, כי רכיב גמול עבור עבודה בשעות הנוספות בכתב התביעה המתוקן, יהא בכפוף לתקופת ההתיישנות, דהיינו, החל מחודש יוני 2005, ובהפחתת החודשים בהם התובע שהה בביתו בשל תאונת העבודה – מתאריך 6.4.2005 ועד חודש ינואר 2006.

39. בהודעת התובע מתאריך 9.9.12, כימת התובע תביעתו ברכיב זה, והעמידה על סך 39,743 ₪ ( בחישוב של 275 שבועות במכפלת 144.52 ₪ לשבוע).
בסיכומיו, טען התובע, כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לו עבור רכיב זה סך 50,582 ₪, בהתעלמו מהודעתו מתאריך 9.9.12.
על כן, תבחן זכאות התובע לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות, על פי הודעתו מתאריך 9.9.12, ולא על פי הסכום הנתבע בסיכומים, ואשר אינו לוקח בחשבון את תקופת ההתיישנות ואת החודשים בהם נעדר התובע מעבודתו בגין תאונת העבודה.

40. הנתבעת בתגובתה מ- 30.4.12, טענה, כי הרישומים הידניים שבוצעו על ידה, מדויקים ומייצגים את שכר התובע כפי שנרשם בתלוש השכר.
כך, טענה הנתבעת כי כאשר נרשם בפנקס השעות הספרה "8", מדובר ביום עבודה, אשר לא בוצעו בו שעות נוספות על ידי התובע.
כאשר ביצע התובע שעות נוספות, אלו שולמו לתובע בתלושי שכרו.
לטענת הנתבעת, שעות עבודתו של התובע אצלה היו 7-8 שעות ביום, כאשר במהלך היום, התובע ניצל שעה ארוכה של הפסקת צהריים.
הנתבעת טענה, כי התובע עבד אצלה בימים א'- ה', בין השעות 6:30-7:00 ועד 14:00 – 15:00 ; ובימי שישי עבד התובע כ-5 שעות "נטו", אשר גם בה ן יצא להפסקת צהריים ארוכה.

41. סעיף 26ב' ל חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24), ס"ח 2162, שתחולתו מתאריך 1.2.09 (להלן - " תיקון 24 לחוק הגנת השכר"),קובע:

"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות, או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעביד כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות"

הנתבעת לא צרפה הודעה לעובד שהיתה אמורה ליתן לתובע בתחילת עבודתו, ובה פירוט בנוגע לשעות עבודתו הקבועות אצלה. גם בגין העדר הודעה כזו, עובר הנטל לנתבעת באשר לשעות עבודתו של התובע.

42. הנתבעת הודתה במעמד הדיון מתאריך 27.4.14 ,כי התובע עבד אצלה בימים א'-ה' במשך 8 שעות, וביום ו' עבד במשך 6 שעות ׁ(עמ' 6, ש' 17 לפרוטוקול ).
הנתבעת לא ביקשה לתקן את הודאתה, כמפורטו בפרוטוקול מ-27.4.14, באשר לשעות עבודתו של התובע אצלה.
במעמד ישיבת ההוכחות, הצהיר ב"כ התובע על אותה הסכמה, כאמור בהצהרתו הקודם של ב"כ הנתבעת (עמ' 12 רישא לפרוטוקול מ-19.7.15), והנתבעת לא חזרה בה מההסכמה באשר למסגרת שעות עבודתו של התובע.
בנוסף נציין, כי התובע כלל לא נחקר בחקירתו הנגדית בעניין שעותו עבודתו, וחקירתו התמקדה בנסיבות סיום העסקתו.

43. בתלושי שכרו של התובע לא קיימת הפרדה בין השעות הרגילות לשעות הנוספות, והתובע קיבל שכר על בסיס שכ ונה "שכר עבודה גלובלי" על בסיס מספר ימי עבודתו בכל חודש נתון.
בנסיבות אלה, המדובר בשכר כולל, כמשמעותו בסעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר".
מאחר ונקבע לתובע שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות, כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה - יש לראות את השכר ששולם לתובע כשכר רגיל בלבד, ושכר זה אינו כולל את השכר לו זכאי התובע בגין עבודתו בשעות נוספות.

44. בנוסף לאמור לעיל נציין, כי אם אכן גרסת הנתבעת, על פיה שכרו של התובע כלל גם גמול עבור עבודה בשעות נוספות, היתה נכונה, לא ברור, מדוע היו חודשים בהם מופיע בתלוש השכר רכיב נפרד המכונה "שעות נוספות". (ראו למשל תלושי שכרו של התובע לחודשים יוני ויולי 2009).
ככל שהנתבעת רצתה לקבוע תשלום עבור שעות נוספות גלובליות, מידי שבוע, היה עליה לעשות זאת ברכיב שכר נפרד בתלוש שכרו של התובע.

45. משקיימת הסכמה בפרוטוקול הדיון מתאריך 27.4.14, באשר לשעות עבודתו של התובע בפועל, אין חשיבות להעברת נטל ההוכחה בהתייחס לתקופה שלפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר, היינו לפני חודש פברואר 2009.
אשר על כן, הננו קובעים, כי התובע היה זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות בהתייחס ל- 3 שעות נוספות שבועיות , שביצע באופן קבוע, לאור מתכונת העסקתו.

46. כפי שהסכימו הצדדים בדיון מתאריך 15.3.12, שכרו של התובע הינו 7,043 ₪. עבור 6 ימי עבודה. כלומר, שכרו השעתי של התובע הוא 37.8 ₪. התובע חישב את שכרו השעתי משכר נמוך יותר, בסך 6,721 ₪, ועל בסיס שכר שעתי בסך 36.13 ₪. בכתב התביעה המתוקן, חישב התובע רכיב זה על פי 350 שבועות. בהודעתו של התובע מתאריך 9.9.12, חישב התובע את מספר השבועות בהפחתת תקופת ההתיישנות, וכן התקופה בה שהה בביתו בשל תאונת עבודה, בחישוב של 275 שבועות.
הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי, ועל כן, הננו מקבלים את תחשיב התובע, כמפורט ב הודעתו מתאריך 9.9.12.
על הנתבעת לשלם לתובע גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 39,743 ₪, בצ ירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 13.4.11, ועד התשלום המלא בפועל.

47. בסיכומיו, זנח התובע תביעתו לפיצוי בגין הלנת שכר עבודה, ואילו בבקשתו מתאריך 24.8.15, ביקש להוסיף רכיב זה, ש הושמט, לטענתו, בטעות.
איננו סבורים, כי יש מקום לפסיקת פיצויי הלנת שכר עבודה לתובע , בגין אותן 3 שעות שבועיות, שעבורן פסקנו לתובע הפרשים, והשכר שקיבל התובע לאורך השנים, בהתייחס לימי עבודתו, תוך התעלמות מכך שהתובע עבד 46 שעות שבועיות ולא 43 שעות, נבע מטעות כנה של הנתבעת באשר לאופן חישוב שכרו.

48. התובע בסיכומיו הוסיף עילת תביעה שזכרה לא בא בכתב התביעה המתוקן והיא - פיצוי בגין הפרת חובה חקוקה לנהל פנקס שכר ולרשום שעות עבודה, פיצוי אותו העמיד התובע על סך 10,000 ₪.
ככל הנראה התכוון התובע לפיצוי על פי הוראות סעיף 26(א) לחוק הגנת השכר.
משלא תבע התובע רכיב זה בכתב תביעתו המתוקן - דין התביעה לפיצוי זה – להידחות.

סיכום
49. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. סך 62,654 ₪, כפיצויי פיטורים; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 13.4.11 ועד 19.7.15 , ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים מופחתים בשיעור 10% לחודש, מתאריך 19.7.15, ועד התשלום המלא בפועל.

ב. סך 28,000 ₪, כפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהעדר שימוע; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מתאריך 13.4.11, ועד התשלום המלא בפועל.

ג. סך 39,743 ₪ , גמול עבור עבודה בשעות נוספות; בצ ירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 13.4.11 ועד התשלום המלא בפועל.

50. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 13,000 ₪; לתשלום תוך 30 יום מקבלת פסק-הדין, שאם לא כן, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד מתן פסק-הדין, ועד התשלום המלא בפועל.

51. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ל' חשוון תשע"ו, (12 נובמבר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אהובה מטסרו
נציג עובדים

עפרה ורבנר - שופטת

יוסף מרקו
נציג מעסיקים