הדפסה

עמותת דיירי הציבור המוגן בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה - מח' ייעוץ וחקיקה ואח'

בפני

המבקשת
כב' השופטת תמר בזק-רפפורט, מ"מ אב בית הדין
ד"ר משה גלברד, חבר
ד"ר יהודה אדר, חבר

עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל
ע"י ב"כ עו"ד זאב וייס, רונן בר-אבן ודנה מליחי-חקמון

נגד

המשיבים
1. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ ממחלקת ייעוץ וחקיקה
עו"ד רוני נויבאוור ו/או הילה דודוביץ

2. אחוזת בית – מרכז מסחרי ודיור לגיל הזהב
ע"י ב"כ עו"ד ניר סברוב ונועה מלצר
(ממשרד שניצר, גוטליב, סאמט ושות', עורכי דין)

3. אחוזת פולג (1998) בע"מ
4. אחוזת ראשונים (רובינשטיין)
משיבות 3 ו-4 ע"י ב"כ עו"ד אורי פרימו ויפעת פוקס
(ממשרד המבורגר, עברון ושות', משרד עורכי דין)

5. חמדת נוף ים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור סיגון ו/או מושיק הלוי

6. אחוזת צהלה בע"מ
7. א.א. רובינשטיין נכסי דיור מוגן בע"מ
המשיבות 6 ו-7 ע"י ב"כ עו"ד אורי פרימו ויפעת פוקס
(ממשרד המבורגר, עברון ושות', משרד עורכי דין)

8. בית בלב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גלית בונה ו/או ליאור חאיק
(ממשרד ד. מירקין ושות')

9. אל-בן חברת רכוש והשקעות בע"מ ( ניתן פסק דין)
ע"י ב"כ עו"ד יהודה ריסקין

10. בית בכפר גדרה בע"מ
11. בית בכפר הדרים בע"מ
12. בית בכפר כפר סבא בע"מ
משיבות 12-10 ע"י ב"כ עו"ד יניב דינוביץ ואוריאל מוזס
(ממשרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות', עורכי דין)

13. שרונים אבן יהודה בע"מ (נמחקה)
ע"י ב"כ עו"ד ספי ריבה ו/או ניר לב
(ממשרד פירט, וילנסקי, מזרחי, כנעני ושות' – עורכי דין)

14. נוה-דור דיור מוגן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד פטריק אלגז
(ממשרד אבני, הרצוג, שועלי, אלגז את גורביץ ושות', עורכי דין)

15. יאלון (הרחבה 1983) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דן גיורא

16. בית לב גנים דיור מוגן בע"מ
(לשעבר בוש מר חברה לבניה והשקעות בע"מ)
ע"י ב"כ עו"ד תמר מורן

17. משכנות כלל – מגדלי הים התיכון בע"מ
18. מגדלי הים התיכון צומת סביון בע"מ
19. משכנות כלל כפר סבא בע"מ
20. מגדלי הים התיכון נורדיה בע"מ
משיבות 17 עד 20 ע"י ב"כ עו"ד חי בר-אל וקרן שאול
(ממשרד בר-אל, בלטנר, אברהמי, משרד עורכי דין וגישור)

21. נופי השרון מרכז מגורים לאוכלוסיה מבוגרת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אייל דרוק ו/או חני אבינרי
(ממשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם טל ושות')

22. מרכז משען בע"מ (חל"צ)
ע"י ב"כ עו"ד אביגיל קסטיאל ו/או בני שפר ו/או ראמון פלדברין
(ממשרד ש. הורוביץ ושות', עורכי דין)

23. נוף המושבה (פ.ת.) בע"מ (ניתן פסק דין)

24. כפר אבות שורש בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור לנדאו ו/או דרור שרמן
(ממשרד שרמן, לנדאו את שיץ משרד עורכי דין)

25. ת"א הקטנה (בבעלות בית בלב בע"מ)
ע"י ב"כ עו"ד גלית בונה ו/או ליאור חאיק
(ממשרד ד. מירקין ושות')

26. פאלאס אמריקה חברה לדיור מוגן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חנן זלינגר ו/או רפאל סופרמן
ׁ(ממשרד זלינגר ושות', עורכי דין )

פסק דין

א. הרקע לדיון וגדר המחלוקת
בחודש ינואר 2013 הוגשה לבית דין זה בקשתה המקורית של המבקשת ( להלן – הבקשה). במסגרת הבקשה, שכללה בקשה עיקרית ובקשה לצו מניעה זמני, ביקשה המבקשת מבית הדין לקבוע, כי המנגנונים לעדכון דמי האחזקה המשולמים על ידי דיירי הדיור המוגן ( להלן – הדיירים) לבתי הדיור המוגן שמפעילות המשיבות ( להלן – הבתים) מכוח החוזים שביניהם הם מקפחים, ולהסיר את הקיפוח הגלום בהם באמצעות ביטולם או שינויים. לטענת המבקשת, הקיפוח מתבטא בכך שרבים ממנגנוני העדכון שמפעילים הבתים הם חד-צדדיים, במובן זה שקביעת שיעורו של העדכון, וכן ההחלטה בדבר עצם ההצדקה לעדכון עצמו, מתקבלות על ידי הנהלות הבתים באורח אוטונומי, מבלי שההחלטה כפופה להחלטתו של גורם אובייקטיבי חיצוני ובלתי תלוי. טענה נוספת שעלתה בבקשת המבקשת היתה, כי ההוראות החוזיות העוסקות במנגנון העדכון אינן הוגנות ואף סותרות את חוק הדיור המוגן, התשע"ב-2012 (להלן – החוק), וכי גם מסיבה זו יש להורות על ביטולן או על שינויין, וזאת בהתאם למספר עקרונות מוצעים שהתוותה המבקשת בבקשתה.

בתשובותיהן לבקשה העלו המשיבות טענות שונות. טענתן העיקרית של מרבית המשיבות היא, שהוראות העדכון הנוהגות אצלן אינן מקפחות, בהיותן מושתתות על מנגנון הוגן, שקוף ואובייקטיבי. טענה נוספת שהודגשה על ידי המשיבות היא כי החוק – בסעיף 26( א)(2) שבו – הכיר באופן מפורש בזכותם של הבתים לעדכן את דמי האחזקה, בהתאם להתייקרויות בעלות התפעול השוטף של הבתים. לגישת המשיבות, הכרה זו משמיעה כי החוק הכיר בזכותן לבצע את העדכון בעצמן, כלומר, באופן אוטונומי ובלא שתידרש מעורבות של גורם חיצוני, שזהותו אינה נתונה לבחירתו או לשליטתו הבלעדית של הבית. לטענת המשיבות, ההחלטה בדבר הצורך בעדכון דמי האחזקה ובדבר שיעורו מתקבלת על יסוד עקרונות חשבונאיים מקובלים שאותם מפעילים רואי חשבון מוסמכים ונעשית בהתאם להוראות החוק, ולכן אין בה כדי לקפח את הדיירים. חלק מהמשיבות אף טענו, כי בהסכמים שביניהן לבין דייריהן אומצו מנגנוני עדכון שנקבעו תוך שיתוף פעולה בין הבתים לבין הדיירים או נציגיהם.

נציין כבר בשלב זה, כי הבקשה הוגשה באופן המעורר קשיים ניכרים.

ראשית, המבקשת כרכה בצוותא חדא את חוזיהן של 26 משיבות, על אף שקיימים הבדלים ניכרים בנוסחם של החוזים השונים ושל הסדרי העדכון הכלולים בהם . אכן, טענות המבקשת מופנות כולן נגד הסדרי עדכון דמי האחזקה בחוזים השונים, ולכן מדובר בסוגיה משותפת, העשויה לכאורה להצדיק דיון מאוחד. אלא שכידוע, השאלה אם תניה מסוימת היא מקפחת נבחנת תמיד על רקע מכלול תנאי החוזה הספציפי שבו מדובר. כאמור, חוזיהן של חלק מן המשיבות שונים אלה מאלה באופן ניכר, וחלקם נבדלים זה מזה גם בהיבט הנוגע לענייננו, קרי, הסדר העדכון של דמי האחזקה.

שנית, המבקשת לא טרחה לצרף לבקשתה את כלל החוזים האחידים שבהם מדובר. במקום זאת המשיבה הסתפקה ב'איפיון' הסוגים השונים של הסדרי עדכון המחיר ( סעיף 10 לבקשה והטבלה שצורפה כנספח ה' לבקשה). ביחס לחלק מהמשיבות צוטטו הסעיף או הסעיפים שנגדם נטענה טענת הקיפוח, אך לא צורפו החוזים בשלמותם. אמנם צורפו חוזים אחדים של חלק מהמשיבות ( סעיף 7 לבקשה ונספחים ג1-ג12), אלא שבהמשך התברר, כי בחלק ניכר מהמקרים התייחסותה של המבקשת הייתה לחוזים ישנים שאינם עוד בשימוש המשיבות. לעומת זאת, החוזים האחידים בנוסחם המעודכן, שבו נעשה שימוש, לא צורפו. בעיה זו באה על תיקונה באופן חלקי במסגרת כתבי התשובה, שאליהם צירפו חלק מהמשיבות את החוזים בנוסחם המעודכן. אולם נותרו מקרים שביחס אליהם מחדלה של המבקשת להמציא את נוסח החוזה הרלוונטי עמד לה לרועץ, כפי שעוד יפורט להלן.

שלישית, בבקשתה כללה המבקשת גם בקשה לסעדים שכלל אינם בסמכותו של בית הדין. כך, בסעיף 13 לבקשה התבקש בית הדין לקבוע, כי אחת מהמשיבות פעלה בניגוד להסכם גישור שנחתם בינה לבין המבקשת במסגרת הליך קודם. בית הדין התבקש " לפסוק שהתנהגות זו... מהווה ללא כל ספק הפרה בוטה של ההסכם וביזיון בית משפט". למותר לציין, כי סמכותו של בית הדין היא לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה האחיד, הא ותו לא. בית הדין אינו הערכאה המתאימה לדיון בהפרות חוזה ובתוצאותיהן המשפטיות, ואף לא בטענות לבטלות חוזה בשל סתירה לחוק. עניין אחרון זה הובהר לבאי כוח המבקשת במסגרת דיון מקדמי שהתקיים בבית הדין בתאריך 10.7.13. ואכן, בהמלצת בית הדין ( פרו', ע' 7), ובהסכמת באי כוח הצדדים, נקבע באותו דיון כי זירת המחלוקת תוגבל לסוגיית הקיפוח שבהסדרי עדכון המחיר.

ביום 10.9.13 הורה בית הדין על הגשת סיכומים. ביום 27.10.13 הגישה המבקשת את סיכומיה. מרבית המשיבות הגישו סיכומי תשובה. חלק קטן מהמשיבות נמחקו מן ההליך לאחר שגיבשו עם המבקשת הסכמי פשרה שאושרו בידי בית הדין. משיבה 9, אל-בן חברת רכוש והשקעות בע"מ, נמחקה מן ההליך בתאריך 10.10.13. משיבה 23, נוף המושבה פ"ת בע"מ, נמחקה בפסק דין מיום 18.12.13. משיבה 13, שרונים אבן יהודה בע"מ, נמחקה מההליך בתאריך 29.1.14. ביום 20.1.14 הגישה המבקשת את תגובתה לסיכומי המשיבים.

ב. נוסחי עבר ונוסחי עתיד: הערת הבהרה

בטרם נבחן את שאלת הקיפוח הגלום בהסדרי עדכון דמי האחזקה שבחוזי המשיבות , ראוי להבהיר עניין הנוגע לסוגים השונים של החוזים האחידים שהובאו בפנינו, שכן להבחנה השלכה על היקף הביקורת השיפוטית שתופעל במסגרתו של פסק דין זה.

נפתח ונזכיר, שכל נוסחי החוזים שצורפו כנספחים לבקשתה המקורית של המבקשת ( נספחים א1-א7), להוציא נוסח אחד ( נספח א3), הם נוסחים ישנים, קרי, נוסחים שהוצעו לדיירים או שנחתמו על ידי דיירים לפני חקיקתו של חוק הדיור המוגן. עוד יצוין, כי הבקשה עצמה הוגשה שבועות ספורים לאחר מועד כניסתו של החוק לתוקף.

הסתמכותה של המבקשת על הנוסחים הישנים בבקשתה היתה מובנת, בשעתה, שהרי כל עוד לא הודיעו המשיבות אחרת, חזקה שנוסחים אלה, שהיו בשימושן בעבר, ישמשו את המשיבות גם בהתקשרויות עתידיות.

דא עקא, שבמהלך ההליך המשפטי התברר, כי בעקבות חקיקתו של החוק, רובן המכריע של המשיבות הכניסו שינויים בתוכן נוסחי החוזים הישנים. שינויים אלה היו משני סוגים עיקריים:

ראשית – שינוי נקודתי ומקומי בנוסח החוזה הישן, המבטל את הסדר העדכון הקודם של דמי האחזקה ומחליף אותו בהסדר נקודתי חדש, המושתת על הוראת סעיף 26 לחוק. בתשובותיהן לבקשה הבהירו רוב המשיבות, כי לאחר חקיקת החוק הן הכניסו שינויים מסוג זה באמצעות משלוח הודעה ספציפית על כך לדיירים.

שנית – בנוסף או במקום עריכה של שינוי נקודתי כאמור, המשיבות רובן ככולן הצהירו בפנינו כי החליפו – או כי בכוונתן להחליף בעתיד הקרוב – את נוסח החוזה הישן כולו בנוסח שלם חדש ומעודכן של חוזה, אשר יבטא את מכלול השינויים המתחייבים ( לטעמה של כל משיבה) מחקיקתו של החוק. המשיבות אף הבהירו, במהלך הדיון שהתקיים בחודש יולי 2013 ולאחר מכן גם בסיכומים שהוגשו מטעמן, כי בהתקשרויותיהן העתידיות עם דיירים חדשים, קרי, דיירים שטרם חתמו על חוזים כלשהם, אין בכוונתן לעשות כל שימוש בנוסחי החוזים הישנים, וכי נוסחים אלה לא יוצעו עוד למתקשרים חדשים ( מכלל זה יוצאת משיבה 15 , שעניינה ידון בנפרד בחלק הפרטני של פסק הדין).

יצוין, כי גם בסיכומי המבקשת עצמה לא הוטל ספק בהצהרה זו של המשיבות. בסיכומיה הזכירה המבקשת את הודעת המשיבות ( בתשובותיהן ובבית המשפט), כי ינהגו לפי סעיף 26 לחוק, וזאת במקום מנגנוני העדכון הקיימים ( סעיף 12 לסיכומי המבקשת). עם זאת, המבקשת הוסיפה, כי הודעה זו " אינה מתקנת בכל מקרה את לשון ונוסח החוזה האחיד והתנאי המקפח המצוי כיום בחוזי הדיירים".

נשאלת השאלה, מהי ההשלכה הנודעת לשינויים ולהתפתחויות שתוארו לעיל. ביתר פירוט, האם על בית הדין לעסוק בכל נוסחי החוזים שהובאו לעיונו, ובכלל זה גם בנוסחים הישנים (להלן – נוסחי או חוזי העבר), או שמא על הביקורת להתמקד בנוסחי החוזים שבכוונת המשיבות להציע לדיירים בעתיד (להלן – נוסחי או חוזי העתיד)?

לאחר שקילה הגענו לכלל מסקנה, כי במציאות שבה מוסכם על הצדדים כי לא ייעשה שימוש בעתיד בנוסחי העבר ( בין במתכונתם המקורית ובין לאחר שנערך בהם תיקון נקודתי), אין עוד הצדקה לבחון את שאלת הקיפוח הגלום, לטענת המבקשת, בנוסחים אלה.

הטעם לכך הוא שתכלית הפיקוח המינהלי-שיפוטי המופעל בבית הדין, במסגרתה של בקשה לביטול תנאי מקפח, היא בעיקרה תכלית הצופה-פני-עתיד. כלומר, התכלית היא למנוע א ת קיפוחם של לקוחות העשויים להתקשר במועד כלשהו בעתיד, לאחר ההחלטה השיפוטית, בחוזה לפי הנוסח המוצג בפני בית הדין. בכך נבדל ההליך בבית הדין מהליך המתקיים בבית משפט רגיל, שבו הדגש מושם על הסרת קיפוח שממנו סובל בפועל ( לפי הטענה) תובע ספציפי, בשל התקשרות חוזית אקטואלית.

על התפקיד המניעתי, הצופה-פני-עתיד, של הפיקוח המופעל בבית הדין עמד המלומד אריאל בן-נון בציינו:

"דווקא בבית הדין, בניגוד לבית-המשפט, רבים המקרים שהדיון עשוי להתנהל על-אודות ניסוחים חוזיים שהספק מתכוון להציע ללקוחותיו ואשר טרם היו להתקשרויות מחייבות... החוק משווה לתניות החוזים המשמשות להתקשרויות בפועל את אלה שרק בכוונתו של הספק להתקשר על-פיהן. הדבר משקף את ייעודו של בית-הדין שעיקרו בפעולות מנע ואילו תיקון שיבושים שאירעו למעשה, מוטל, באופן עקרוני, על בית-המשפט". (אריאל בן-נון חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 85, 87 (1987)).

התפקיד המניעתי-הסדרתי של הבחינה המתקיימת בבית הדין עולה גם מהוראת סעיף 18( א) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן – חוק החוזים האחידים) הקובעת, כי החלטה של בית הדין לבטל או לשנות תנאי מקפח תחול אך ורק על חוזים שנכרתו " אחרי מועד החלטת בית הדין". אמנם, בית הדין רשאי להחיל את החלטותיו גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה, קרי באופן רטרוספקטיבי ( סעיף 18( ב) לחוק). אלא שהחלטה רטרוספקטיבית היא החריג ולא הכלל. הכלל שקבע החוק הוא החלה פרוספקטיבית של החלטות בית הדין, קרי, החלה על חוזי העתיד בלבד. משמע, רק מטעמים מיוחדים תוצדק החלה רטרוספקטיבית.

במקרה שבפנינו, המבקשת לא העלתה טעמים מיוחדים המצדיקים החלה רטרוספקטיבית של פסיקת בית הדין, ואף לא טענה להחלה כזו. בנסיבות אלה אין אנו רואים כל טעם והצדקה לקיומו של דיון תיאורטי באפשרות שבנוסחים הישנים שהוצגו בפנינו – נוסחים ששימשו בסיס לחוזי העבר של המשיבות – נפל קיפוח. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שכאמור, למשיבות שבפנינו ( להוציא משיבה 15 שעניינה יידון, כאמור, בנפרד) אין כל כוונה לעשות שימוש בנוסחם של החוזים הישנים ששימשו אותן בעבר.

סיכומו של דבר: החלטה זו תעסוק בשאלת קיומו ( או היעדרו) של קיפוח בנוסחים של חוזי העתיד של המשיבות, קרי, אותם נוסחים העשויים לשמש את המשיבות בהתקשרויות עתידיות עם דיירים בדיור המוגן.

חשוב להדגיש, כי בהימנעותנו מלדון בנוסח חוזי העבר של המשיבות, אין משום קביעת עמדה באשר לקיומו או היעדרו של קיפוח בחוזים אלה. אכן, מכתבי הטענות עולות מחלוקות שונות בין הצדדים גם בנוגע לתניות העדכון שבחוזי העבר. כך, לדוגמה, הצדדים חלוקים בשאלה אם תניות אלה – שהן בחלקן פרי הליך גישור שהתקיים בעבר בין הצדדים – עומדות עדיין בתוקפן לאחר חקיקתו של חוק הדיור המוגן. שאלה אחרת המתעוררת, אף כי המבקשת לא העלתה אותה בפנינו, נוגעת למעמדן המשפטי ולכוחן המחייב של הודעות העדכון החד-צדדיות ששלחו המשיבות לדייריהן בעקבות חקיקתו של חוק הדיור המוגן. בשאלות אלה, ובשאלות נוספות הנוגעות לחוזי העבר, אין בכוונתנו לדון. ככל שקיימת מחלוקת בין הדיירים לבין המשיבות לגבי חוזי העבר הישנים, הזירה המתאימה לבירור המחלוקת היא בית המשפט ולא בית הדין.

ג. ההבחנה בין מנגנוני עדכון סטטיים ודינמיים

טענת הקיפוח שבה מתבקש בית דין זה להכריע מופנית כלפי מנגנוני עדכון חוזיים משני סוגים עיקריים:

ראשית, מנגנונים חוזיים המאפשרים לבית הדיור המוגן ( להלן, לשם הקיצור – הבית) להעלות את דמי האחזקה מעת לעת בשיעור מוגדר או עד לשיעור מוגדר שנקבע מראש בחוזה שבין הבית לבין הדייר, בלא תלות בשיעור השינוי בעליית המדד או בעלות התפעול השוטף ( להלן – מנגנון עדכון סטטי); שנית, הסדרים חוזיים המאפשרים לבית להעלות את שיעורם של דמי האחזקה מעת לעת בהתאם להתייקרויות שחלו, בפרק הזמן שהוגדר בחוזה ( על פי רוב שנה קלנדרית), בעלות התפעול השוטף של הבית ( להלן – מנגנון עדכון דינמי).

כפי שיובהר להלן, עיקר המחלוקת נסבה על מנגנוני העדכון השונים מהסוג הדינמי. בטרם נדון במחלוקת זו, ראוי להתייחס בקצרה לשאלת מעמדם של מנגנוני העדכון הסטטי.

ד. מנגנוני עדכון סטטיים – דיון והכרעה

באשר להסדרים מסוג זה טוענת המבקשת, כי אלה נאסרו במפורש על-ידי המחוקק בסעיף 26( א)(2) לחוק, שבו נקבע מפורשות, כי אין להעלות דמי אחזקה מעבר לשיעור עליית המדד " אלא בהתאם לשינוי בעלויות התפעול השוטף של בית הדיור המוגן". המבקשת קוראת לתוך הוראה זו איסור על העלאה כלשהי של דמי האחזקה, שאינה מבוססת על שינוי בעלות התפעול השוטף. המבקשת מוסיפה ומדגישה, כי מאחר שהחוק מחיל עצמו גם באורח רטרוספקטיבי על חוזים שנכרתו לפני כניסתו לתוקף, הרי שהסדרים אלה בטלים ומשוללים כל תוקף הן בחוזי העבר והן בחוזי העתיד.

דומה שלא יכולה להיות מחלוקת על נכונות טענה זו של המבקשת. מעיון בסיכומי התשובה של המשיבות עולה, כי אף הן מסכימות, במשתמע או במפורש, כי לאחר חקיקת החוק העלאת תעריפי דמי האחזקה מותרת אך ורק בהתאם לאמור בסעיף 26( א)(2) לו. אכן, כפי שיובהר עוד בהמשך, רוב מכריע של המשיבות התאימו את נוסח החוזים שהן מציעות לדייריהן, כך שיכלול אך ורק מנגנון עדכון דינמי ( על פי רוב לצד תקרה המגבילה את אפשרות העדכון הדינמי). לשון אחר, הצדדים כולם מסכימים, כי הסדרי העדכון הסטטי, ככל שאלה נכללו בחוזי העבר כהסדר בלעדי ( כלומר, ללא הכפפה שלהם לתקרה התלויה בעלות התפעול השוטף או בשינוי הנובע מעליית המדד ) – אינם מחייבים עוד לאחר חקיקת החוק. מסקנה זו עולה משילובם של סעיף 26( א)(2) לחוק, סעיף 50 לחוק ( הקובע כי אין להתנות על הוראותיו אלא לטובת הדייר) וסעיף 57( א) לחוק ( המורה כי להוציא סעיפים מסוימים שבו, החוק חל גם על חוזים שנכרתו קודם ל"יום התחילה" של החוק).

לנוכח האמור מתייתר מאליו הדיון בשאלת הקיפוח הגלום בהסדרי העדכון הסטטיים, כהגדרתם לעיל. הטעם לכך הוא, שכמוסבר זה עתה, הסדרים אלה ממילא אינם מחייבים עוד את הצדדים, וזאת מכוח האיסור החקיקתי על שימוש במנגנוני עדכון סטטיים. בנסיבות אלה אין כל צורך – ולמעשה אין כל אפשרות חוקית – לקבוע כי הסדרים אלה, ככל שהם עדיין משמשים בפועל את מי מהמשיבות, הם בגדר " תנאים מקפחים". זאת כיוון שכעניין מושגי, קיפוח יכול שיהיה גלום בהוראה של חוזה רק כאשר להוראה זו ישנו תוקף משפטי. הוראה חוזית מחוסרת תוקף בדין אינה יכולה להיות הוראה " מקפחת" שכן אין היא חלק ממערך החיובים שבין הצדדים לחוזה. התערבותו של בית הדין או של בית המשפט בעילה של קיפוח מניחה כי ההסדר החוזי שלגביו נטענת טענת הקיפוח אינו בטל מעיקרו בשל ניגוד לחוק או לתקנת הציבור. בדומה, אין מקום לביטולה של תניה בעילה של קיפוח, מקום שהתניה בטלה ממילא מחמת היותה עומדת בסתירה להוראת חוק כופה (ראו והשוו: ח"א 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ ( פורסם במאגרים, 6.12.11), בפסקה 77 לפסק הדין; וכן ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 117 (1994)) .

ואמנם, מכתבי הטענות עולה, שהמשיבות ערות לכך שמנגנון עדכון סטטי כהגדרתו לעיל עומד בניגוד להוראותיו הכופות של חוק הדיור המוגן. לאור זאת הבהירו מרביתן – הן בכתבי הטענות והן בדיון שנערך בבית הדין – כי חוזיהן לא יכללו עוד מנגנון עדכון כזה. למותר לציין, כי אם בעתיד יתברר שמי מהמשיבות הכלילה בנוסח חוזיה הסדר עדכון סטטי, יוכלו הדיירים באותו בית דיור מוגן לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה לקבלת סעד מתאים.

ה. מנגנוני עדכון דינמיים וההבחנה בין הסדרים בסיסיים להסדרים מפורטים

עיקר עניינה של הבקשה העומדת בפני בית הדין נסב על הסדרי העדכון הדינמיים, כהגדרתם לעיל, ועל שאלת הקיפוח הגלום בהם. בהקשר זה חשוב להבחין בין שתי קטגוריות של הסדרי עדכון דינמיים :

הסדרים בסיסיים – חלק מהסדרי העדכון החדשים מעגנים באורח כללי את זכות הבית לבצע מעת לעת עדכון של דמי האחזקה על יסוד שינוי בעלות התפעול השוטף ו/או שינוי במדד , לעתים תוך הפניה מפורשת להוראות סעיף 26( א)(2) לחוק ( ראו, לדוגמה, סעיף 20 לחוזה משיבה 4, שצורף כנספח א3 לבקשה). הסדר מסוג זה יכונה להלן – הסדר בסיסי.

הסדרים מפורטים – בחלק מחוזי המשיבות מופיעים, גם לאחר חקיקת חוק הדיור המוגן, הסדרי עדכון מפורטים יותר מאשר הסדרי העדכון הבסיסיים. הסדרים אלה מנוסחים בחוזים השונים ברמות שונות של פירוט, ודוגמות לכך יובאו בהמשך, בחלקו הפרטני של פסק הדין ( סעיף 54 ואילך). הסדרים אלה יכונו להלן – הסדר מפורט.

כפי שיובהר בהמשך, אנו סבורים כי הסדרי העדכון הבסיסיים – כל עוד הם תואמים את ההסדר הקבוע בחוק הדיור המוגן – חסינים מפני התערבות בית הדין בעילה של קיפוח. לעומת זאת, ההסדרים המפורטים אינם זהים להסדר החוקי וטעונים לפיכך בחינה דקדקנית, כפי שיובהר להלן.

ו. מנגנוני עדכון דינמיים – טענת הקיפוח והסעד המבוקש

המבקשת טוענת, כי כל ההסדרים שאומצו בעבר או מאומצים בהווה על ידי המשיבות – על גרסותיהם השונות – הם מקפחים. זאת, באשר הם מתירים לבתים, בין במפורש ובין במשתמע, להפעיל הסדרי עדכון שהם לשיטתה של המבקשת בלתי סבירים ובלתי הוגנים. זאת ועוד, לטענתה מדובר בהסדרים חוזיים המקיימים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים, כיוון שהם מתירים לספק " לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח".

טענת הקיפוח מופנית, כאמור, הן נגד מנגנוני העדכון שכונו לעיל " הסדרים מפורטים" והן נגד הסדרי העדכון שאותם כינינו " הסדרים בסיסיים". אף כי המאפיין המבחין בין שני סוגי ההסדרים הנ"ל לא הובהר די הצורך בכתבי הטענות של המבקשת, נראה שההבחנה ביניהם מתבססת על דרגת המפורשוּת של ההסדר ועל מידת הסטייה שלו מהתבנית שנקבעה בסעיף 26( א)(2) לחוק. המבקשת סבורה, ככל הנראה, כי בעוד שבהסדרים המפורטים הקיפוח גלום בתוכנו הקונקרטי של הסדר העדכון, הרי שבהסדרים הבסיסיים נעוץ הקיפוח בעצם שתיקתו של ההסדר החוזי בשאלת אופן עריכתו וביצועו של העדכון, ובעצם ההסתפקות בהסמכה כללית גרידא של הבית לבצע עדכון של דמי האחזקה בהתאם לחוק . בלשונה של המבקשת ( בסעיף 68 לסיכומיה):

"הקיפוח נובע ממה שלא נאמר בתנאי שקבעו המשיבות בהסכם... שתיקת החוזה בקשר לכך היא המקפחת...".

המבקשת עותרת כי בית הדין יסיר את הקיפוח הגלום בשני סוגי ההסדרים הנזכרים. זאת, על ידי כך שבית הדין יוסיף לחוזים הוראה שתחייב את הבתים באופן מפורש לבצע את עדכון דמי האחזקה אך ורק בהתאם לאמות המידה המפורטות בסיכומי המבקשת. לטענת המבקשת, אמות מידה אלה אומצו ויושמו בהסכמי הגישור שנכרתו בינה לבין חלק מהמשיבות והן כוללות, בעיקרן, חובה לקבוע בחוזים גורם אובייקטיבי חיצוני ובלתי תלוי, שיופקד על עריכת מנגנון עדכון דמי האחזקה ויאשר אותו מראש. כל זאת על פי הנחיות וקריטריונים חשבונאיים המפורטים בסיכומי המבקשת. אלה כוללים, מחד גיסא, איסור על התחשבות בהתייקרויות של מרכיבים הנכללים במדד המחירים לצרכן, בהתייקרויות המצויות בשליטת הבתים, ובהתייקרויות שלא נועדו לקדם את רווחת הדיירים; ומאידך גיסא, דרישה פוזיטיבית לחייב את המשיבות לבחון גם ירידות שחלו לאורך זמן בעלות מרכיבים שונים בסל השירותים המוצעים לדייר, וכן דרישה להתחשב בחלקו היחסי של כל דייר בצריכה המתייחסת לשירותים אלה ( סעיף 60 לבקשה וכן סעיפים 31 ו-75 לסיכומי המבקשת).

בהקשר זה מוסיפה המבקשת ומפנה להוראות סעיף 16( ב) לחוק ו-17(א)(9)(ב) לחוק, שמהן היא למדה, כי החוק מחייב את בתי הדיור המוגן לקבוע הסדר מפורט בדבר אופן יישומו של הסדר העדכון הקבוע בחוזיהם. לשון אחר, לטענת המבקשת אין די בעצם עיגונה בחוזה של הסמכות לעדכן את דמי האחזקה לפי האמור בסעיף 26, ויש לקבוע בחוזה במפורט ובמפורש את האופן שבו יבוצע העדכון האמור.

ז. מנגנוני עדכון דינמיים – תגובת המשיבות

המשיבות דוחות בשתי ידיים את מכלול טענות המבקשת, ובכללן טענת הקיפוח. בסיכומיהן מעלות המשיבות טענות שונות. מטבע הדברים קיימים הבדלים באופן הטיעון של המשיבות השונות . אף על פי כן, האינטרס של מרביתן הוא משותף: כולן מבקשות להותיר בידיהן את הכוח המשפטי לבצע עדכונים דינמיים בדמי האחזקה, וזאת בלא מגבלות חיצוניות מהסוג שהמבקשת חפצה להטיל עליהן. יתר על כן, מרבית המשיבות תמימות דעים באשר לטענות המשפטיות הקונקרטיות התומכות בדחיית הבקשה. לפיכך, לא ראינו צורך לפרט בנפרד את עמדת כל אחת ואחת מהמשיבות השונות, ואנו מציגים כאן בתמצית את טענות הנגד העיקריות העולות מכתבי טענותיהן.

הסדרי העדכון האוטונומיים תואמים את החוק וחסינים מפני התערבות בית הדין – הטענה העיקרית שבפי המשיבות היא, כי ההסדרים החוזיים הנוהגים אצלן בכל הנוגע לעדכון דמי האחזקה תואמים את החוק ועולים עמו בקנה אחד, ולפיכך זוכים לחסינות מפני התערבותו של בית הדין בעילה של קיפוח. בהערת אגב נציין, כי טענת המשיבות מתייחסת הן לחוזי העתיד והן לחוזים קיימים, שנוסחם שונה לאחר כניסת החוק לתוקף באמצעות משלוח הודעות לדיירים. כפי שכבר הובהר (בפסקה 16 לעיל) , אין בכוונתנו להתייחס לחוזי העבר ולשאלה – הלא פשוטה – אם יש בכוחן של הודעות חד-צדדיות אלה כדי לשנות את תוכנם.

לזהות הנטענת בין הסדרי העדכון של המשיבות (או למצער חלק ניכר מהמשיבות) לבין ההסדר החקיקתי יש, לטענת המשיבות, שתי נפקויות משפטיות ישירות: ראשית, מן הבחינה הנורמטיבית המהותית אין דופי בהסדרים אלה, אשר קיבלו גושפנקא מהמחוקק, ולכן אין זה סביר לראות בהם הסדרים בלתי הוגנים ומקפחים. שנית, מן הבחינה הפורמלית, להסדר זה מוקנית חסינות מפני התערבות שיפוטית של בית הדין, וזאת מכוח הוראת סעיף 23( א)(2) לחוק החוזים האחידים, המוציאה מגדר תחולת החוק " תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק". בהקשר זה מוסיפות המשיבות וטוענות, כי בעצבו את ההסדר שנקבע בסעיף 26 לחוק, דחה המחוקק במודע ובכוונת מכוון את העמדה שלפיה העדכון הדינמי מצריך מנגנון אובייקטיבי חיצוני, עמדה שהמבקשת עצמה ניסתה לקדם במסגרת הליכי החקיקה של החוק, ואשר התקבלה ויושמה על ידי מספר ערכאות שיפוטיות בטרם חקיקתו. אשר על כן, לטענת המשיבות, אין לראות בסעיף 26 משום חסר הטעון השלמה שיפוטית, אלא הסדר שלילי, שבו קבע המחוקק עמדה ברורה באשר לאי נחיצותה של התערבות כלשהי בתהליך העדכון הדינמי והאוטונומי של דמי האחזקה ( לדוגמה: ס' 22-16 לסיכומי המשיבה 21, ס' 36-34 לסיכומי המשיבה 22). לשיטתן של המשיבות, אין לבית הדין ( או לבית המשפט) רשות להתערב בהסדר זה בדרך של הוספת הוראות הנוגעות לאופן ביצוע העדכון הדינמי. פעולה של קביעת דרכי יישומו של סעיף חוק במקרה זה תהווה חריגה מסמכותו של בית הדין, המוגבלת לקביעת ממצא בשאלת קיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד ( ראו לדוגמה: ס' 1.1 בסיכומי המשיבה 16, ס' 16-15 לסיכומי המשיבות 17-20 ( שהוכתרו, בטעות, כסיכומי המשיבות 16-19)).

הסדרי העדכון האוטונומיים המשתמעים אינם " תנאי בחוזה אחיד" – על גביה של הטענה העיקרית מוסיפות אחדות מהמשיבות וטוענות, בקשר להסדרי העדכון הבסיסיים ( אלה התואמים לכאורה את הוראת סעיף 26 לחוק), כי שתיקתו של חוזה באשר לשאלת אופן ביצוע העדכון הדינמי, להבדיל מהוראה פוזיטיבית שבחוזה המסדירה את אופן העדכון, אינה יכולה לשמש בסיס לטענת קיפוח. זאת באשר אין היא בגדר " תנאי בחוזה אחיד", אשר רק בו מוסמך בית המשפט או בית הדין להתערב בעילה של קיפוח ( ראו לדוגמה: סעיפים 56-54 לסיכומי המשיבה 2; סעיפים 36-29 לסיכומי המשיבות 3, 4, 6 ו-7).

הסדרי העדכון האוטונומיים אינם מקפחים – מוסיפות חלק מהמשיבות וטוענות כי גם לגופו, מבחינה מהותית, ההסדר הנוהג אצלן – שהוא לטענתן גם ההסדר שקבע החוק – אינו מקפח, באשר הוא קובע מנגנון הוגן ומאוזן לביצוע העדכון הדינמי. כך, נטען שסמכות העדכון האוטונומית הוכפפה למדדים אובייקטיביים של עלות תפעול, הניתנים לבדיקה ולאישור ואשר אינם שרירותיים ( לדוגמה: סעיף 3.6 לסיכומי המשיבה 16). עוד נטען, שההסדר מאוזן גם משום שכנגד הכוח המוקנה לבתים לעדכן מחיר באופן אוטונומי, כפופים הם לרף העלאה עליון שמקורו בהגבלה חוזית, אשר רובם מטילים על עצמם בחוזה האחיד. הגבלה עצמית זו הופכת את ההסדר החוזי בכללותו למאוזן והוגן ( לדוגמה: ס' 59 לסיכומי המשיבה 2). יתר על כן, באחדים מהבתים העדכון הדינמי נעשה בהליך המערב ביקורת של רואה חשבון חיצוני ובלתי תלוי, מה שמבטיח לפי הטענה את הוגנות הליך העדכון ומסיר חשש לקיפוח ( לדוגמה: ס' 63 בסיכומי המשיבה 2).

בנוסף טוענות המשיבות, כי ההסדר המוצע על ידי המבקשת לא זו בלבד שלא ישפר את תנאי המגורים של דיירי הדיור המוגן, אלא שיביא לפגיעה ישירה באיכות השירותים שיסופקו להם. זאת, מאחר שמנגנון כזה, שלטענת אחדות מהמשיבות הוא אף בלתי ישים, יהפוך את מערכת העדכון של עלויות התפעול למסורבלת, איטית ויקרה יותר. התוצאה תהיה לא רק עלייה בתעריפי דמי האחזקה שיוטלו על הדיירים, אלא גם פגיעה קשה במידת הנכונות ובמידת היכולת של הבתים לבצע בזמן אמת שינויים ושיפורים הנדרשים לטובת כלל הדיירים. לכן, כך נטען, ההסדר הקיים המתיר להנהלות הבתים גמישות תפעולית בעדכון דמי האחזקה אינו רק אינטרס של המשיבות, אלא שהוא מבטיח גם הגנה על אינטרס הדיירים, ולפיכך אין בו משום קיפוח ( ראו לדוגמה: ס' 26-23 לסיכומי המשיבה 21). תומכת במסקנה זו, כך טוענות חלק מהמשיבות, העובדה כי תחום הדיור המוגן אינו שוק מונופוליסטי אלא שוק רווי בתחרות, וכי מרבית הדיירים הם בעלי אמצעים ובעלי נגישות למידע הרלבנטי להערכת טיב השירות הניתן להם ואיכותו ( בין היתר לאור חובת הגילוי המוטלת על הבתים מכוח סעיף 17( א)(9)(ב) לחוק). בנסיבות אלה אין לומר, כי מנגנון העדכון האוטונומי הוא מקפח ( ראו לדוגמה: ס' 52-42 לסיכומי המשיבה 21).

הסדרי עדכון אובייקטיביים שנקבעו בהסכמי גישור אינם תקפים לאחר חקיקת החוק – בשולי הדברים נזכיר, כי חלק מהמשיבות מתייחסות להסכמי הגישור וטוענות, במפורש או במרומז, כי לאחר חקיקת החוק אין הן מחויבות עוד להסדרים אלה. כפי שכבר הובהר, אין בכוונתנו להידרש כלל לטענות הנוגעת לחוזי העבר וממילא גם לא לשאלה האם תניות העדכון שנוסחן נקבע במסגרת הסכמי הגישור ממשיכות לחייב את הצדדים לאחר חקיקתו של חוק הדיור המוגן.

ח. חוזים שנוסחם לא הובא בפני בית הדין

כאמור לעיל, לבקשתה המקורית צירפה המבקשת את נוסחי העבר בלבד ( להוציא נוסח אחד – נספח א3). המבקשת לא צירפה לבקשתה נוסחים של החוזים הרלוונטיים, קרי, חוזי העתיד (להבחנה ולנפקותה ראו לעיל פרק ב' לפסק הדין ).

גם אם למחדל זה של המבקשת הייתה הצדקה כלשהי במועד הגשתה של הבקשה המקורית, לא ניתן להצדיק את מחדלה להמציא בשלב מאוחר יותר את נוסחם של חוזי העתיד של המשיבות.

אכן, משעה שנתברר כי חוזי העבר אינם רלבנטיים עוד להתקשרויותיהן העתידיות של המשיבות, היתה המבקשת חייבת, כעניין שבמסגרת חובותיה הדיוניות, להמציא לבית דין זה את הנוסחים המלאים של חוזי העתיד, אשר לטענתה גלום בהם קיפוח. פשיטא שאין בית הדין יכול לקבוע ממצא בדבר קיומו או היעדרו של קיפוח המגולם בתנאי בחוזה אחיד שלא הוצג בפניו. יתרה מזאת, על פי מצוותו של המחוקק, ממצא בדבר קיפוח חייב שיתקבל לא רק מתוך עיון בתניה הספציפית שלגביה נטען הקיפוח, כי אם גם לאור החוזה בכללותו. כך, בסעיף 3 לחוק נקבעה סמכותם של בית המשפט ובית הדין לבטל או לשנות " תנאי שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות". הגיונה של הוראה זו בצידה: את הגינותה או חוסר הגינותה של הוראה שבחוזה לא ניתן לקבוע במנותק מיתר ההסדרים החוזיים הכלולים בחוזה. לדוגמה, הסדר הנחזה במבט ראשון כמחמיר יתר על המידה עם הלקוח ומעניק יתרון בלתי ראוי לספק, עשוי להתברר כהסדר סביר, אם מביאים בחשבון את כלל היתרונות שהחוזה מעניק ללקוח, במסגרת הוראותיו האחרות. כך גם להיפך: הוראה הנראית סבירה כשהיא נבחנת לעצמה עלולה, כשהיא מצטרפת להוראות מכבידות אחרות של החוזה המעניקות יתרונות לספק, להיחשב בלתי הוגנת ולכן מקפחת.

עמד על כך השופט ברק בפרשת קסטנבאום:

"...בבסיסו של ה'קיפוח' בחוק עומד הרצון למנוע ' בליעת יתר' של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי... עניין לנו אפוא ב'יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים'... יתרון זה נקבע על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו, ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו". ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א " קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 526 (1992) (ההדגשות אינן במקור) .

הצורך בהצגת מכלול תנאי החוזה הנדון הודגש גם בתיק זה במסגרת החלטה מיום 18.12.13, בפסקה 9:

"במצב דברים בו התניות המקוריות אינן מצויות בפנינו, אין כל דרך לבחון אם אכן מקפחות הן, אם לאו... בהצגת התניות לבדן אין די, שהרי שאלת הקיפוח נבחנת תמיד בשים לב למכלול תנאי החוזה ולפיכך חייבים להיות מוצגים בפנינו החוזים במלואם".

גם כעניין של הגינות כלפי המשיבות, שכלפיהן הועלתה טענת הקיפוח, מן הראוי היה כי המבקשת תמציא את הנוסחים של חוזי העתיד שלטענתה הינם מקפחים. תחת זאת, שבה המבקשת וצירפה – בסיכומיה ובתשובתה לסיכומי המשיבות – אוסף נוסף של דוגמות מחוזי העבר ( נספח ב' לסיכומים, נספחים א1-א12 לתגובת המבקשת לסיכומי המשיבות).

ויודגש: החובה להמציא נוסח מלא של החוזה הרלוונטי שבו מתבקשת התערבותו של בית הדין אינה רק חובה שבשכל ישר ושבהגינות כלפי המשיבות. מדובר בחובה דיונית מפורשת הקבועה בדין. בהקשר זה לא למותר להביא כלשונן את הוראות סעיפים 4 ו-5 לתקנות החוזים האחידים ( סדרי דין בבית הדין וסדרי דין בערעור), התשמ"ג-1983, המחייבות מבקש להמציא את טופס החוזה האחיד ולציין את התנאים שלגביהם נטען הקיפוח. הוראת סעיף 4 לתקנות קובעת בלשון מפורשת כי:

"בקשת ביטול תוגש לבית הדין חתומה ביד המבקש, בחמישה עותקים, ויצורף אליה טופס מן החוזה האחיד שאליו היא מתייחסת."

למרבה הצער, המבקשת לא עמדה בנטל דיוני זה שהחוק מטיל עליה, ולא המציאה – ביחס לרובן המכריע של המשיבות – לא את נוסחם המלא של החוזים האחידים הרלוונטיים, ואף לא את נוסחם המלא של הסעיפים הרלוונטיים בחוזי העתיד, הקובעים את זכותן של המשיבות לעדכן את דמי האחזקה.

לנוכח מחדל זה של המבקשת, היה ראוי לכאורה לדחות על הסף את בקשתה לדון בשאלת הקיפוח הגלום, לטענתה, בסעיפים הכלולים בנוסחי החוזים, שאותם לא המציאה המבקשת לבית הדין. ואולם, מתברר כי אחדות מבין המשיבות המציאו לבית הדין מיוזמתן (במסגרת התשובה או הסיכומים) את הנוסח המלא של נוסחי העתיד שלהן, דבר שאיפשר דיון בטענות לגופן.

קושי נוסף התעורר במקרים שבהם נוסח החוזה השלם לא הובא בפנינו – לא על ידי המבקשת ואף לא על ידי המשיבה הרלוונטית – אך עם זאת צוטט בפנינו נוסחן המלא של הוראות העדכון שבחוזים אלה. אף שעקרונית שאלת הקיפוח צריכה להיבחן על רקע מכלול תנאי החוזה, הרי שכאשר נגד טענת הקיפוח לא טוען הספק כי הקיפוח הנטען מאוזן או נסתר באמצעות תניות אחרות שבחוזה, והוא אף אינו מביע התנגדות לבחינת שאלת הקיפוח גם בהעדר נוסח מלא של החוזה, דומה כי אין בית הדין מנוע מלבחון את שאלת הקיפוח לגופה ולקבוע בה ממצא מחייב. כך פעלנו במצבים שבהם לא הועלתה בפנינו התנגדות כאמור מצד המשיבה הנוגעת בדבר . לעומת זאת, כאשר מכתבי הטענות עלתה התנגדות של משיבה לבחון את שאלת הקיפוח מבלי שהומצא על ידי המבקשת (או על ידי המשיבה עצמה) הנוסח המלא של החוזה, לא קבענו ממצא בשאלת הקיפוח ודחינו את הבקשה לגבי אותה משיבה.

ט. שתיקת החוזה באשר לאופן יישומו של הסדר העדכון הסטטוטורי – תנאי מקפח?

כחוט השני עוברת בבקשת המבקשת, בסיכומיה ובטיעוניה לפנינו הטענה , שנזכרה לעיל בתמצית, כי מאחר שהוראת סעיף 26(א)(2) לחוק הדיור המוגן אינה מפורטת דיה, ומותירה מרחב ניכר של שיקול דעת לגבי אופן הפעלתה, הרי שקיים חשש כי תיושם על ידי המשיבות באופן מקפח. על גבי טענה זו מרכיבה המבקשת את טענת הקיפוח שלה לגבי ההסדרים החוזיים המושתתים על הוראת החוק: לשיטתה, אפילו הסדר חוזי המשעתק מילה במילה את הוראות החוק הוא מקפח, שכן בשתיקתו הוא פותח פתח ליישום קלוקל ומקפח של מנגנון העדכון הסטטוטורי (וראו בעניין זה פירוט בסעיף ו' לעיל).

כעולה מחלקו הפרטני של פסק דיננו, העוסק בהסדרי העדכון הספציפיים של המשיבות השונות, התקשינו לקבל טענה גורפת זו של המבקשת. אכן, יש להודות כי סעיף 26(א)(2) לחוק הדיור המוגן קובע הסדר חלקי ועמום, המותיר סוגיות לא מעטות ללא תשובה ברורה. החסר העיקרי מתבטא בהיעדר התייחסות לשאלות הנוגעות ביישום ההסדר הקבוע בחוק. ביתר פירוט, החוק אינו מתייחס לשאלת האופן שבו יש לעדכן, הלכה למעשה, את דמי האחזקה.

כך, לדוגמה, סעיף 26 אינו קובע במפורש את זהות הגוף הרשאי להחליט על עדכון דמי האחזקה, ובפרט אינו מתייחס לשאלה אם החלטה זו נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של בית הדיור המוגן או שיש להפקידה בידי גורם חיצוני-אובייקטיבי (להלן – שאלת האובייקטיביות). בנוסף, החוק אינו מתייחס לשאלה האם, מתי ובאיזה אופן על בית הדיור המוגן להעביר לדיירים את המידע הנחוץ, על מנת שיוכלו לעקוב ולפקח אחר הליך העדכון של דמי האחזקה, ולהתנגד לו אם נעשה, לדעת הדייר ים, שלא כדין (להלן – שאלת השקיפות ).

יתר על כן: אין החוק מתייחס, ולו ברמז , לאמות המידה המהותיות שלפיהן על הגורם המבצע את העדכון – יהא זה בית הדיור המוגן עצמו או גורם אחר – לקבוע אם חל שינוי כזה בעלויות התפעול השוטף של הבית ה מצדיק את עדכון דמי האחזקה (להלן – שאלת הקריטריון המהותי). ביתר פירוט: אין החוק מגדיר מהו "תפעול שוטף", מהם המרכיבים שיש להתחשב בהם לצורך קביעת עלויות התפעול השוטף, מהם הגורמים שאין להתחשב בהם (לדוגמה, מרכיבי עלות הנובעים מגורמים הנתונים לשליטתו הבלעדית של הבית, כגון תשלומי משכורות והוצאות אחרות), מהו המשקל היחסי שראוי לתת למרכיבים השונים המשפיעים על עלות התפעול, האם ובאיזה אופן על עורך העדכון להתחשב בירידות שחלו בעלות של מרכיבים שונים המשפיעים על עלות התפעול השוטף בתקופה שלפני עריכת העדכון, וכן הלאה.

כפי שכבר פורט, המבקשת מציעה בבקשתה תשובות לחלק מהסוגיות הללו ואף מבקשת מבית הדין לקבוע כי תניות בחוזה שאינן תואמות את האופן שבו יש לדעתה ליישם את הוראת סעיף 26(א)(2) לחוק הדיור המוגן הן מקפחות (או, בגרסתה הקודמת של הבקש ה – מנוגדות לחוק עצמו). המשיבות לעומת זאת גורסות , כאמור לעיל, כי את שתיקתו של החוק בשאלות אלה יש לפרש כהסדר שלילי וכי ההכרעה בהן נתונה כל כולה בידיו של בית הדיור המוגן, וחסינה מפני התערבות בעילה של קיפוח.

שקלנו אם כדי להכריע בשאלת הקיפוח של הסדרי המשיבות – הסדרים שכפי שיפורט בחלקו הפרטני של פסק דיננו רובם ככולם מקיימים מידה כזאת או אחרת של חפיפה עם הוראת סעיף 26(א)(2) לחוק הדיור המוגן – עלינו לאמץ תחילה עמדה פרשנית ברורה במחלוקת שבין המבקשת לבין המשיבות בנוגע לפרשנותו הראויה של חוק הדיור המוגן. בסופו של יום הגענו למסקנה, כי בנושא זה מוטב להימנע מקביעות גורפות, וכי את קביעותינו הפרשניות נקבל , במידת הצורך, אגב העיון בהסדרים הקונקרטיים שיונחו לפנינו. עם זאת, מאחר שמדובר בשאלה עקרונית משותפת למרבית ההסדרים, סברנו כי ראוי יהיה לפרוש בקצרה את עמדתנו בשאלה העקרונית הנוגעת לכל הסדרי העדכון שאותם בחנו, והיא: האם כל הסדר המשכפל, לשונית או מהותית, את ההסדר הסטטוטורי – ומתוך שכך אינו מתייחס לשאלת הגורם החיצוני, השקיפות והקריטריו ן ה מהותי לביצוע העדכון – דינו לה תבטל או להשתנות בשל היותו תנאי מקפח בחוזה אחיד? הגענו לכלל מסקנה כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

אמנם כנקודת מוצא, ובאו פן עקרוני, אנו נוטים להסכים עם עמדת המבקשת , כי ככל שהסדרי העדכון שבחוזי המשיבות יהיו חשופים יותר לפיקוח חיצוני של גורם אובייקטיבי, שקופים יותר (קרי, פתוחים וזמינים לעיונם של הדיירים) ומפורטים יותר (קרי, יכללו פירוט של התנאים והקריטריונים המהותיים לביצוע העדכון, מרכיביו, ואופן השקלול שלהם), כך ילך ויפחת החשש מפני קיפוח ם של דיירי הדיור המוגן. אלא שזו אינה השאלה המו נחת לפתחנו. השאלה היחידה הטעונה הכרעה (בהקשר זה) היא , אם הסדרים חוזיים שאינם מקיימים את מכלול הדרישות הללו – משום כך שהם משכפלים, לשונית או מהותית, את ההסדר הסטטוטורי החלקי והעמום הקבוע בחוק – הם הסדרים מקפחים. מטיעוני המבקשת עולה, כי היא סבורה שכל הסדר חוזי אחיד , המסתפק בעיגון סמכותו של בית דיור מוגן להעלות את דמי האחזקה בהתאם לע קרונות שנקבעו בחוק הדיור המוגן, הוא בהכרח מקפח.

כאמור, הגענו למסקנה כי לא נוכל לקבל טענה זו. אכן, כפי שכבר נאמר, ההסדר שקבע חוק הדיור המוגן לעניין עדכון דמי האחזקה הוא חסר ומעורר קשיים. אין הוא קובע הסדרים ברורים בשאלת זהות הגורם או הגורמים המוסמכים להורות על העדכון, לבצע אותו או לפקח עליו, בשאלת השקיפות של הליך העדכון כלפי הדיירים, ובשאלת הקריטריונים המהותיים שעל פיהם יש לערוך את העדכון. עם זאת, מדובר בהסדר שהמחוקק קבעו בחוק ראשי של הכנסת. במצוות המחוקק, כל הסדר חוזי המאמץ את ההסדר שבחוק ככתבו וכלשונו הוא הסדר אשר "תואם תנאים שנקבעו בחיקוק", לעניין סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים. כיוון שכך, הסדר כזה – אפילו נניח כי הוא בעייתי בעצם עמימותו – חסין הוא מפני התערבות בעילה של קיפוח.

ודייקו: קביעה זו אין פירושה, כי תחת החסינות שמעניק חוק החוזים האחידים להסדר התואם את הוראת סעיף 26 לחוק הדיור המוגן חוסה מעתה כל הסדר עדכון חוזי בלתי אובייקטיבי, בלתי שקוף, ובלתי מפורט. החסינות תוענק אך ורק להסדרי עדכון המשכפלים, כמות שהיא (מילה במילה, או לפחות ללא סטייה מהותית כלשהי) את הוראת סעי ף 26(א)(2) לחוק. לעומת זאת, במקרה שבו קיימת סטייה מהותית כלשהי מהוראת החוק, שב ונפתח הפתח לבחינתה של טענת הקיפוח לגופה.

כאן המקום להבהרה מסוימת לגבי מידת הרלוונטיות של טענת הקיפוח בבקשה שבפנינו. הבקשה בה עסקינן ממוקדת כ ל כולה בסוגיית עדכון דמי האחזקה, סוגיה המוסדרת, כאמור, במסגרתו של חוק הדיור המוגן. במצב דברים זה מתחם ההתערבות בתניה החוזית מכוחו של חוק החוזים האחידים הוא מלכתחילה מצומצם למדי: ככל שהתניה תואמת במדויק את הוראות החוק הרי , כפי שהובהר, היא חסינה מפני התערבות על פי הוראת סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים. לעומת זאת, ככל שהתניה החוזית שונה מההסדר החוקי ושינוי זה אינו מיטיב עם הדייר, היא בטלה בשל הוראתו של סעיף 50 לחוק הדיור המוגן, וממילא אין מקום לבחינתה כמקפחת (ראו, לדוגמה, את הערתנו בפס' 53 להלן בנוגע למנגנוני עדכון המתירים צבירה של עדכון על בסיס מדד לעדכון על בסיס של עלות תפעול שוטף). לבסוף, ככל שהתניה סוטה מהוראות החוק באופן המיטיב עם הדייר, הרי שסביר להניח שאין היא מקפחת (שהרי היא מיטיבה עם הלקוח מעל ומעבר להסדר החוקי הזוכה כאמור לחסינות מפני התערבות). לפיכך, במקרה הטיפוסי יתבטא הקיפוח בעיקר בהסדרים חוזיים מפורטים המאמצים את ההסדר הבסיסי שבחוק, אך מוסיפים לו מרכיב כזה או אחר. הוראות חוזיות כאלה עלולות להימצא כמקנות לבית הדיור המוגן יתרון בלתי הוגן העולה כדי קיפוח (לדוגמה, הסדר עדכון השולל מהדייר זכות ערעור על החלטת העדכון שקיבל בית הדיור המוגן, או המורה על ביצוע העדכון באופן לא סימטרי המתחשב רק בעליות אך לא בירידות – דוגמות שיידונו להלן). כפי שיובהר בחלקו הפרטני של פסק דין זה, חלק מהסדרי העדכון של המשיבות שהובאו בפנינו (הסדרים שכונו לעיל "הסדרים מפורטים")– נופלים לגדר ם של מצבים אלה.

לסיום הדיון בסוגיה זו נבקש להתייחס בקצרה לטענת המבקשת, שנזכרה לעיל, כי שתיקתם של הסדרים המשכפלים את ההוראה שבסעיף 26(א)(2) לחוק היא מקפחת , לא רק משום העמימות הנוצרת כתוצאה מכך, אלא משום שאימוצו של ההסדר הקבוע בחוק כמות שהוא, ומבלי לפרט את האופן שבו יבוצע העדכון בפועל, מפר חובה חוקית מפורשת שהוטלה על המשיבות בחוק.

לטעמנו, אף אם טענה זו של המבקשת נכונה – ואנו סבורים כי בנושא זה יש פנים לכאן ולכאן – הרי שמכל מקום אין בהפרת החובה הנטענת לפירוט יתר (קרי, פירוט מעל ומעבר לזה המתחייב מלשונו של סעיף 26(א)(2) עצמו) כדי להקים עילה להתערבותנו וזאת מטעם כפול. ראשית, כמבואר לעיל, המקום לבירורן של טענות בדבר הפרה של חובות המוטלות על הספק מכוח חוק אינו בית הדין אלא בית המשפט המוסמך. שנית, שתיקה של חוזה שאין בה – במפורש או במשתמע – משום קביעת הסדר פוזיטיבי, איננה יכולה להיחשב "תנאי בחוזה" ומכאן שאין היא יכולה לקפח את הלקוח.

עמד על כך הנשיא שמגר באחת הפרשות:

"התנאי המקפח נדרש אפוא להופיע בחוזה האחיד בדמותה של תניה, לשון אחרת: כהוראה חוזית המבטאת את הרצון המשותף של הצדדים. ... לצורכי החוק, לא די לטעון כי שתיקה של חוזה אחיד בנושא מסוים אינה ראויה ומכתימה את החוזה בפגמים כאלה או אחרים. עד שיהיה בכוחה של שתיקה זו להביא למניעת אישור מחוזה אחיד, נדרש ממנה להיות " תנאי מקפח"...". ע"א 3105/93 היועץ המשפטי לממשלה נ'B.G. Financing Ltd., פ"ד נג(3) 14, 20 (1998) (ההדגשות אינן במקור).

לסיכום, אנו דוחים – לגבי כל המשיבות הנוגעות בדבר – את טענתה הגורפת של המבקשת, כי כל הסדר י העדכון הבסיסיים המסתפק ים בהפניה סתמית לחוק הדיור המוגן (בלשונה של המבקשת בסיכומיה: "סעיף שותק/על דרך הפניה") ה ם בהכרח מקפח ים מעצם היות ם בלתי מפורט ים די הצורך . למען הסר ספק, אנו מבהירים את המובן מאליו והוא, כי אם בעת יישומה של הוראת עדכון כללית וסתמית כאמור יסברו הדיירים שהעדכון מבוצע באופן שהוא מנוגד להוראות החוק, מפר את החוזה שבין הצדדים, או מנוגד לחובה לנהוג בתום לב ביישום הוראות החוזה והחוק, פתוחה בפניהם הדרך לעתור לממונה על הדיור המוגן (סעיף 49 לחוק) או לבית המשפט המוסמך.

נפנה עתה לבחינתה הקונקרטית של טענת הקיפוח לגבי כל אחת ואחת מן המשיבות בנפרד. לפני שנעשה כן, ברצוננו להסב את תשומת לב הצדדים – אגב אורחא – לכך שבמהלך העיון בנוסחי החוזים השונים שהובאו בפנינו בתיק זה, נתגלו בפנינו הסדרים חוזיים הנוגעים לעדכון דמי האחזקה, אשר חלק ממרכיביהם עלולים לכאורה להיחשב כמקפחים או לעמוד בניגוד להוראות חוק הדיור המוגן. כך, לדוגמה, בחלק מהחוזים עלול מנגנון העדכון להתפרש באופן המאפשר לצבור ולצרף עדכון על פי מדד לעדכון על פי עלויות התפעול השוטף. צירוף כזה עולה לכאורה כדי " כפל עדכון" בגין אותה עלות, ויתכן שבשל כך הוא אף נוגד את הוראת סעיף 26( א)(2) לחוק הדיור המוגן. דוגמה אחרת עניינה " גרירת יתרות" משנה לשנה: בחלק מהחוזים, מנגנון העדכון החוזי קובע מצד אחד " תקרה" לעדכון השנתי, אך מנגד מאפשר לבית הדיור המוגן לגרור לשנה העוקבת את יתרת העלות שנצברה מעבר לתקרת העדכון הקבועה בחוזה. הסדר כזה עלול, לכאורה, להטעות את הדייר לחשוב שלא יחויב בגין עלות החורגת מהתקרה, וזאת בשעה שבפועל הוא מחויב בה בשנה העוקבת. יש לבחון האם הסדר כזה מקיים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4( 4) לחוק החוזים האחידים, או שמא הוא סותר את סעיף 26( א)(2) לחוק, האוסר לכאורה על עדכון תקופתי בשיעור החורג מהתקרה שנקבעה בחוזה. לבסוף, נזכיר כי במספר נוסחים נגלו בפנינו הוראות המתירות לבית לעדכן לפי שיקול דעתו את דמי האחזקה ( כלומר לשנות את המחיר החוזי) בהסתמך על שינויים בעלויות הנובעים מהצורך להתאים את רמת השירותים המוצעת לדיירים להוראת דין או רשות מוסמכת . חוקיותו של הסדר כזה, ככל שהוא בא להטיל על דייר חיוב בגין התייקרות שאינה מבטאת שינוי בעלות התפעול השוטף, אף היא אינה מובנת מאליה.
לנוכח העובדה שהמבקשת לא העלתה טענות אלה ( ואחרות) בבקשתה, וממילא גם לא ניתנה למשיבות ההזדמנות להשיב להן, אין אנו קובעים כל ממצא בשאלות אלה. יחד עם זאת, נזכיר כי עסקינן בבקשה לביטול על פי פרק ד' לחוק החוזים האחידים ולא בבקשה לאישור חוזה על פי פרק ג' שבחוק. ממילא, העדר התייחסות מצדנו למרכיבים שונים הנכללים במנגנוני העדכון שהובאו בפנינו בתיק זה, אך לא נתבקש סעד לגביהם, איננו מעניק להם כל גושפנקא של כשרות או תקינות.
י. משיבה 2

נוסח החוזה והשאלה הטעונה הכרעה

לתגובתה צירפה המשיבה 2 ( להלן בסעיף זה – המשיבה) כנספח 4 את נוסחו המלא של החוזה המעודכן, שבו היא עושה שימוש כעת. בנספח 1 לסיכומיה שבה המשיבה וצירפה צילום של סעיף 28 לחוזה, הוא הסעיף המתיר לה לעדכן את דמי האחזקה. יצוין, כי בין שני הנוסחים הללו קיימים הבדלים. בסעיף 6 לסיכומיה, מציינת המשיבה כי ההבדל הוא בכך שבמועד כלשהו לאחר הגשת כתב התשובה עדכנה המשיבה את נוסחו של הסעיף בכך שהקטינה את תקרת ההעלאה ל- 1.9% במקום תקרה של 2% בנוסח הקודם של הסעיף. עיון בנוסחם של שני הסעיפים מלמד, כי בפועל הוכנסו שינויי נוסח נוספים. לצורך הדיון שלהלן נתייחס לנוסח העדכני ביותר של הסעיף, כפי שצורף לסיכומי המשיבה. וזה לשון הסעיף:

סעיף 28 – העלאת דמי השימוש
מוסכם כי דמי השימוש היסודיים יעודכנו על-פי הכללים המנויים מטה וכי העדכונים הללו יצטברו זה לזה.
עדכון חודשי של דמי השימוש היסודיים בהתאם לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן כמפורט בסעיף 54.
בכפוף לכך שעלויות התפעול השוטף של הבית יעלו ( מעבר לעליית המדד) בהשוואה לשנה שחלפה, תהיה זכאית אחוזת בית, אחת לשנה קלנדרית ב-1 בינואר של כל שנה, או במועד מאוחר יותר על פי החלטת אחוזת בית, להעלות את דמי השימוש היסודיים מעבר לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן, בהתאם לשיעור השינוי בעלויות התפעול השוטף של הבית וזאת בשיעור של עד 1.9% לעומת דמי השימוש היסודיים שחלו על המבקשים בחודש השימוש האחרון לפני עדכון דמי השימוש.
במקרה שבשנה פלונית חרף השינוי בעלויות התפעול בחרה אחוזת בית שלא להעלות או להעלות באופן חלקי את דמי השימוש או במקרה שבו עלה שיעור הגידול בעלויות בפועל על 1.9% ( להלן: "השנה החסרה"), תהיה רשאית אחוזת בית להעלות את דמי השימוש היסודיים גם בשנה/שנים שלאחר מכן באופן מצטבר גם בגין השנה בה לא הועלו דמי השימוש היסודיים ו/או הועלו באופן חלקי ובלבד ש [1] שיעור העדכון בכל שנה לא יעלה על 1.9%, וכן [2] הדייר היה דייר בבית בשנה החסרה או בחלקה.
מבלי לגרוע מהאמור בסעיף זה לעיל, אם יתברר, בכל עת, כי לפי הנחית הרשויות המוסמכות ו/או כל דין, נדרשה אחוזת בית להוסיף לסל השירותים, דרך קבע, שירות/ים מסוימים או להכניס שינויים בסדרי פעולתו של הבית, תהיה אחוזת בית רשאי לעדכן את דמי השימוש היסודיים, לפי העניין, החל ממועד הוספת השירות או השינוי בגובה שיעור העלות הנוספת.

עינינו הרואות, כי סעיף 28( א) לחוזה קובע את זכות המשיבה לעדכן את דמי השימוש היסודיים בהתאם לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן. סעיף 28( ב) לחוזה קובע את זכות המשיבה לערוך עדכון של דמי האחזקה במקרה שבו תחול עליה בעלות התפעול השוטף של הבית מעבר לעליית המדד, ובכפוף לתקרה של 1.9%. המשיבה סבורה, כי הסדר חוזי זה תואם את הוראת סעיף 26( א)(2) לחוק הדיור ולכן חסין מפני התערבות בית הדין, וזאת נוכח הוראת סעיף 23( א)(2) לחוק החוזים האחידים. המבקשת, לעומתה, טוענת כי מדובר בהסדר מקפח.

לא נוכל לאמץ את טענת המשיבה, כי מדובר בהסדר חוזי התואם אחת לאחת את הוראות החוק ולפיכך חסין הוא מהתערבות בית הדין. לעניין זה די לציין שההסדר מתיר לכאורה צבירה של מנגנוני עדכון, גרירה של יתרות משנה לשנה, ועדכון שלא ברור עם הוא מוגבל לשינויים בעלות התפעול השוטף ( סוגיות שאין בכוונתנו לקבוע לגביהם ממצא מחייב - ראו פס' 53 לפסק הדין). בענייננו, יש להתמקד בטענת המבקשת בנוגע למנגנון ההצמדה המפורט שקובע החוזה.

מנגנון הצמדה א-סימטרי

כאמור, סעיף 28( א) לחוזה קובע, כי דמי השימוש יעודכנו בהתאם לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן " כמפורט בסעיף 54". סעיף 54 לחוזה, שכותרתו " כללי ההצמדה", מורה כי דמי השימוש יוצמדו למדד, אך בכל מקרה לא יפחתו מסכום דמי השימוש היסודיים הנקוב בסעיף 25 לחוזה. המשמעות היא, כי במקרה של עליית המדד מעבר למדד היסודי, יעודכנו דמי השימוש כלפי מעלה, אך במקרה של ירידת המדד מתחת למדד היסודי, לא יעודכן סכום דמי השימוש כלפי מטה. הסדר הצמדה כזה אינו נזכר בסעיף 26( א)(2)לחוק הדיור המוגן וממילא גם אינו תואם את הוראתו ואינו חסין מהתערבות בעילה של קיפוח . יתר על כן, כפי שציינה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בסעיף 8 לכתב התשובה ( וראו גם סעיף 76 לסיכומי המבקשת), הוראת ההצמדה כפי שנקבעה בחוזה מקיימת את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים, באשר היא בגדר " תנאי הקובע הצמדה של מחיר או תשלום אחר לפי החוזה למדד כלשהו, כך שירידה של המדד או עליה שלו לא תזכה את הלקוח".

נוכח התקיימותה הברורה של חזקת הקיפוח, שלא נסתרה בפנינו, קובעים אנו אפוא, כי הוראת ההצמדה החד-כיוונית היא מקפחת.

משקבענו כי הוראת ההצמדה החוזית מקפחת, מסמיך אותנו חוק החוזים האחידים לבטל או לשנות את ההסדר המקפח " במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח" (סעיף 17 לחוק). בנסיבות העניין שלפנינו, נראה כי למצער מתחייב ביטול של אותו חלק בחוזה המורה כי בחישוב דמי השימוש לא תובא בחשבון ירידה של המדד, אם מדובר בירידה שלמטה ממדד הבסיס. אנו מורים אפוא כי ככל שמדובר בסעיף 28( א) לחוזה, העדכון החודשי של דמי האחזקה בהתאם לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן יחול באופן מלא, דהיינו, ללא ההגבלה הקובעת כי " דמי השימוש לא יפחתו מהסכומים הנקובים בסעיף 25 לחוזה".

יא. משיבות 3, 4, 6 ו-7

נוסח החוזה

לתגובתן המשותפת צירפו משיבות 3, 4, 6 ו-7 (להלן בסעיף זה – המשיבות) כנספח א4 את נוסחו המלא של החוזה. כמו כן, בסעיף 10 לסיכומיהן ציטטו את נוסח הסעיף המתיר להן לעדכן את דמי האחזקה. וזו לשון ההוראה:

21. עדכון דמי האחזקה
מוסכם כי דמי האחזקה יעודכנו על-פי הכללים המנויים מטה וכי העדכונים הללו מצטברים זה על זה:
א. עדכון שוטף לשינויים במדד:
הדייר יודע ומסכים, כי דמי האחזקה יהיו צמודים למדד וכי ההצמדה תתבצע מידי כל חודש בחודשו.
ב. עדכונים מעבר למדד:
כללי חישוב העדכון
האחוזה תעדכן את דמי האחזקה, מעבר לשיעור עליית המדד, בהתאם לשינוי בעלויות התפעול השוטף של האחוזה כאמור בהוראת סעיף 26(א)(2) לחוק הדיור המוגן (להלן: "העדכון הנדרש"). העדכון יתבצע ב-1 בינואר מדי שנה.
תקרת העדכון השנתית
השיעור המרבי בו יעודכנו די האחזקה מדי כל שנה קלנדרית, מעבר לשיעור עליית המדד, יהא 2.1% להלן: "שיעור העדכון השנתי המרבי").
פריסת עדכון העולה על תקרת העדכון השנתית
ככל שהעדכון הנדרש בשנה מסויימת יהא גבוה משיעור העדכון השנתי המירבי (הפרש זה יכונה להלן: "העדכון שבפער") תהא האחוזה רשאית להוסיף את העדכון שבפער לדמי האחזקה בשנה/שנים העוקבת/ות, ובלבד שסך שיעור העדכון בכל שנה/ים עוקבת/ות לא יעלה על שיעור העדכון השנתי המירבי.
ג. עדכון מכוח הוראת חוק ו/או מכוח דרישת רשות מוסמכת
הדייר יודע ומסכים, כי אם יתברר, כי ה"אחוזה" נדרשה על-ידי רשות מוסמכת ו/או מכוח דין, להוסיף לסל השירותים שירות/ים מסוימים ו/או להתקין באחוזה מתקנים מסוימים, ו/או להכניס באחוזה שינויים ו/או להוסיף לה תוספות מכל מין וסוג שהוא שלא נדרשו במועד חתימת הסכם זה, תהא ה"אחוזה" רשאית להוסיף לדמי האחזקה את העלות שתידרש לאספקת אותם שירותים ו/או להתקנת אותם מתקנים ו/או לביצוע אותם השינויים ו/או התוספות.
ככל שהעדכון לדמי האחזקה נדרש מחמת השקעות במתקנים ו/או שינויים ו/או תוספות באחוזה, יתווסף לדמי האחזקה רק חלקו היחסי של הדייר בעדכון הנ"ל, כשהוא מתואם לתקופת שהותו באחוזה. אופן חישוב התוספת לדמי האחזקה כתוצאה מהעדכון הנ"ל, יוצג לדייר ובמקרה של מחלוקת תימסר ההכרעה לרואה חשבון אשר ייבחר על-ידי נשיא לשכת רואי החשבון. הצד אשר דעתו נדחתה יישא בעלויות הפנייה והטיפול של רואה החשבון הנ"ל.
ג. עדכון דמי השירותים הנוספים
הדייר יודע ומסכים, כי ה"אחוזה" רשאית לשנות את דמי השירותים הנוספים על-פי שיקול דעתה כפי שיהיה מעת לעת, למעט אותם שירותים שדרך עדכונם פורטה במפורש בנספח ב4 להסכם זה.
הדייר מצהיר כי ניתנה לו האפשרות לעיין במחירון השירותים הנוספים.
סעיף זה מהווה תנאי יסודי בהסכם.

הסדר העדכון הבסיסי

כעולה מלשונו של סעיף 21( א) שצוטט לעיל, דמי האחזקה יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן . כעולה מלשונו של סעיף 21( ב), עדכון דמי ההחזקה מעבר לשיעור עליית המדד ייעשה בהתאם לשינוי בעלות התפעול השוטף, כאמור בחוק. עם זאת, ההסדר הבסיסי שקובע החוזה איננו תואם במלואו את ההסדר הקבוע בסעיף 26( א)(2) לחוק הדיור המוגן, ולפיכך אין הוא חסין מפני התערבותו של בית הדין בעילה של קיפוח. לעניין זה די לציין שההסדר מתיר לכאורה צבירה של מנגנוני עדכון, גרירה של יתרות משנה לשנה, ועדכון שלא ברור אם מוגבל הוא לשינויים בעלות התפעול השוטף ( ראו פס' 53 לפסק הדין). בענייננו, יש להתמקד בטענת המבקשת בנוגע למנגנון ההצמדה המפורט שקובע החוזה.

מנגנון הצמדה א-סימטרי

סעיף 21( א) לחוזה קובע, כי דמי האחזקה יהיו צמודים למדד. דא עקא, שלפי הוראת סעיף 47 לחוזה, מוגבלת ההתחשבות בירידת המדד באמצעות הקביעה, כי שיעור ההפחתה של דמי האחזקה לא יפחת ממדד הבסיס. כפי שבואר לעיל (ב פס' 57), הוראה זו מקימה את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים. חזקה זו לא נסתרה בפנינו. לפיכך אנו קובעים, כי בסעיף 21( א) לחוזה תחושב ההצמדה למדד ללא המגבלה החוזית האמורה, וזאת כדי להסיר את הקיפוח הגלום בה ( השוו לדיון בהסדר ההצמדה הא-סימטרי של המשיבה 2, בסעיף י.2 שלעיל).

יב. משיבה 5

נוסח החוזה

לכתב תשובתה צירפה משיבה 5 ( להלן בסעיף זה – המשיבה) כנספח ח' את נוסחו המלא של החוזה, כפי שעודכן בעקבות חקיקת חוק הדיור המוגן. עם זאת, כפי שהובהר בסעיף 9 לסיכומי המשיבה, בשלב מאוחר יותר שונה סעיף 5.3 לחוזה ותחתיו אומץ הסדר עדכון חלופי. נוסחו המעודכן של הסדר העדכון החוזי של המשיבה הוא אפוא כלהלן:

5. דמי אחזקה
5.1 בנוסף לדמי הפיקדון, מתחייב הדייר לשלם לחברה ו/או למי מטעמה דמי אחזקה בסך של... (להלן: "דמי האחזקה").
סעיף זה מהווה תנאי יסודי בהסכם.
5.2 דמי האחזקה ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, בהתחשב בעלייה היחסית בין המדד הקובע לבין המדד הבסיסי. בשום מקרה, דמי-האחזקה בשקלים לא יהיו נמוכים מהסכום הנקוב בסעיף 5.1 לעיל וירידת המדד הקובע מתחת למדד הבסיסי לא תזכה את הדייר בהפחתת הסכום המשולם.
5.3 בנוסף לאמור בס' 5.2 לעיל, דמי האחזקה יועלו בשיעור שבין 0 ל-2.8 אחוזים בתחילת כל שנה קלנדרית (ביום ה-1 לחודש ינואר של כל שנה), בהתאם להוראות החוק.

אף על פי שסעיף 5.3 בנוסחו המעודכן מפנה להוראות החוק, נראה כי אין הוא תואם אותו במלואו ולכן אין הוא חסין מהתערבותנו. לעניין זה די לציין שההסדר מתיר לכאורה צבירה של מנגנוני עדכון, ושהוא קובע מנגנון הצמדה א-סימטרי.

מנגנון הצמדה א-סימטרי

סעיף 5.2 לחוזה קובע, כי דמי האחזקה יהיו צמודים למדד. דא עקא, שלפי הוראה זו ירידת המדד מתחת למדד הבסיס לא תזכה את הדייר בהפחתת דמי האחזקה. כפי שבואר לעיל ( בפס' 57), הוראה זו מקימה את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים. חזקה זו לא נסתרה בפנינו. לפיכך אנו קובעים, כי בסעיף 5.2 לחוזה תחושב ההצמדה למדד ללא המגבלה החוזית האמורה, וזאת כדי להסיר את הקיפוח הגלום בה.

יג. משיבות 8 ו-25

המבקשת לא צירפה לבקשתה או לסיכומיה את נוסח החוזה המעודכן של המשיבות 8 ו-25 (להלן בסעיף זה – המשיבות). גם המשיבות עצמן לא צירפו את נוסח החוזה. עם זאת, בעמ' 7 לתגובה ובסעיף 3 לסיכומי המשיבות מצוי נוסח הסעיף המתיר להן לעדכן את דמי האחזקה. וזו לשון סעיף 4.2.3 בהסכם המעודכן :

עדכון סכום דמי האחזקה, מעבר לעליית המדד, יהיה בהתאם לשיעור העלאה, מעת לעת, בעלויות התפעול השוטף של הבית ובכל מקרה לא יותר משיעור של 1.5% ( אחוז וחצי בשנה). לא העלתה בית בלב את שיעור דמי האחזקה בשנה/שנים מסוימת/מות, יחושב השיעור המכסימאלי הנ"ל (1.5% בשנה) בגין כל השנים במהלכן לא נעשתה העלאה כזו, באופן מצטבר. שיעור העלאת עלויות התפעול השוטף ייקבע, מעת לעת, במסמך שייחתם על ידי רואה החשבון של בית בלב והחלטתו תהיה סופית ותחייב את הצדדים.

אף שהמשיבות הביאו בפני בית דין זה את נוסח הסדר העדכון שצוטט זה עתה, הן הביעו את התנגדותן להתערבות בו בעילה של קיפוח, וזאת לאור מחדלה של המבקשת להמציא לבית הדין את נוסחו המלא של החוזה שבו נכלל הסדר זה ( ראו במיוחד סעיפים 13 ו-14 לסיכומי המשיבות).

כפי שבואר לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו ( בפסקה 41) בנסיבות מעין אלה, שבהן מכתבי הטענות עולה התנגדות של הספק לבחינת שאלת הקיפוח מן הטעם שלא הומצא לבית הדין נוסח החוזה בשלמותו, לא נוכל לקבוע ממצא מחייב בסוגיית הקיפוח, ואנו דוחים את בקשת המבקשת להתערב בהסדר העדכון של המשיבות.

יובהר, עם זאת, כי אין בדחיית הבקשה משום מתן גושפנקא להסדר גופו (לדוגמה, למרכיב גרירת היתרות הקבוע בו). בקשר לכך דומה כי אין מנוס מלהזכיר את הסיפא להסדר הקובעת, כי החלטתו של רואה החשבון שיבצע את העדכון תהיה סופית ומחייבת. ככל שהוראה זו באה לשלול את זכותם של הדיירים למחות או לערער בפני ערכאה שיפוטית או אחרת על החלטתו של רואה החשבון ( ואין אנו קובעים כאן ממצא החלטי), הרי שהיא נוגדת, לכאורה, את הוראתו של סעיף 5 לחוק החוזים האחידים, שלפיה " תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל".

יד. משיבות 12-10

המבקשת לא צירפה לבקשתה או לסיכומיה את נוסח החוזה המעודכן של המשיבות 12-10 ( להלן בסעיף זה – המשיבות). גם המשיבות עצמן לא צירפו את נוסח החוזה. בסעיפים 39-37 לתגובת המשיבות נטען, כי אומץ אצלן הסדר התואם את הוראת סעיף 26( א)(2) לחוק הדיור המוגן, אך נוסח ההוראה לא הובא בתגובה או בסיכומי המשיבות.

כפי שבואר לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו (בפרק ח') , בנסיבות שבהן אין מונח בפנינו הנוסח המלא של חוזי העתיד של המשיבות ואף לא ציטוט של הסדר העדכון החוזי, אין באפשרותנו לקבוע ממצא מחייב בשאלת הקיפוח או העדר הקיפוח הגלום במנגנוני העדכון של דמי האחזקה. אנו דוחים אפוא את בקשת המבקשת לקבוע כי מנגנונים אלה מקפחים.

טו. משיבות 9, 13 ו-23

כאמור במבוא לפסק דיננו, המשיבות 9 ו-23 הגיעו להסכמי פשרה שאושרו בידי בית דין זה. משיבה 13 נמחקה מההליך לאחר שניתן תוקף של פסק דין להודעה משותפת שהגישה עם המבקשת.

טז. משיבה 14

המבקשת לא צירפה לבקשתה או לסיכומיה את נוסח החוזה המעודכן של משיבה 14 ( להלן בסעיף זה – המשיבה). גם המשיבה עצמה לא צירפה את נוסח החוזה או את נוסח הוראת העדכון הנוהגת אצלה היום, ואף הביעה התנגדות להתערבות בית הדין לנוכח מחדלה של המבקשת להמציא את נוסחו המלא של החוזה הרלבנטי ( ראו במיוחד סעיפים 12-20 לסיכומי המשיבה).

כפי שבואר לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו (בפרק ח') , בנסיבות אלה אין באפשרותנו לקבוע ממצא מחייב בשאלת הקיפוח או העדר הקיפוח הגלום במנגנוני העדכון האמורים. אנו דוחים אפוא את בקשת המבקשת לקבוע כי מנגנונים אלה מקפחים.

יז. משיבה 15

בין משיבה 15 ( להלן בסעיף זה – המשיבה) לבין המבקשת נחתם בשנת 2009 הסכם פשרה, בעקבות הליך גישור שהתקיים בפני כבוד השופט בדימוס תיאודור אור ( ההסכם צורף כנספח ד7 לבקשה וכנספח ב' לכתב התשובה מטעם המשיבה). בהסכם הפשרה נקבע, כי גורם אובייקטיבי יקבע אם קיימת הצדקה להעלות את דמי האחזקה החודשיים מעבר לעליית המדד וכן את שיעור ההעלאה. קווים מנחים אשר על פיהם יפעל הגורם האובייקטיבי, וכן רשימה של רואי חשבון וכלכלנים העשויים לשמש בתפקיד הגורם האובייקטיבי, פורטו בנספח להסכם הפשרה. עוד נקבע בהסכם הפשרה , כי בית הדין יכריע בשאלה אם יש תוקף לסעיף הקובע העלאת דמי אחזקה באחוז קבוע מדי שנה, וכי אם יוחלט שסעיף כאמור תקף, אזי תהא המשיבה רשאית לאפשר ללקוחותיה לבחור בין העלאת דמי האחזקה באחוז שנתי קבוע לבין החלת המנגנון האובייקטיבי שנקבע בהסכם הפשרה. בפועל, סוגיה זו לא הובאה בסופו של דבר בפני בית הדין, ולכן גם לא הוכרעה על ידו.

בבקשה הנוכחית טוענת המבקשת, כי החלופה של סעיף העלאה בשיעור קבוע שנקבעה בהסכם הפשרה איננה תקפה, וזאת נוכח הוראותיו הכופות של חוק הדיור המוגן.

המשיבה מצידה טוענת, כי המבקשת מתפרצת לדלת פתוחה: לטענתה, סעיף העלאה בשיעור קבוע לא נכלל כלל בחוזיהם של דייריה. יתר על כן, היא מסכימה לכך שסעיף כזה עומד בסתירה להוראתו הכופה של סעיף 26( א)(2) לחוק הדיור המוגן. לפיכך מבהירה המשיבה כי אין בכוונתה לכלול סעיף העלאה בשיעור קבוע בחוזי העתיד שלה ( סעיפים 4-5 לכתב התשובה).

המבקשת לא הוכיחה, ולמעשה אף לא טענה, כי בחוזיה האחידים של המשיבה נכלל סעיף הקובע העלאת דמי אחזקה באחוז שנתי קבוע. טענתה היחידה היא, שבהסכם הפשרה נכללת אפשרות ( מותנית באישור בית הדין) לכלול סעיף כזה בחוזים האחידים שבין המשיבה לבין לקוחותיה, וכי לאחר חקיקתו של חוק הדיור המוגן הכללתו של תנאי כזה אסורה.

נזכיר פעם נוספת, כי תפקידו של בית הדין הוא לבחון טענה על פיה בחוזה אחיד המובא בפניו ( בשלמותו) תנאים מסוימים הם בחזקת מקפחים. במקרה דנן לא הונח בפנינו נוסח של חוזה ולמעשה מסתבר, כי התנאי שנגדו עותרת המבקשת, כנראה לא נכלל בחוזיה של המבקשת.

למותר לציין, שאם ביום מן הימים תכלול המבקשת בחוזיה תנאי הסותר את הוראותיו הכופות של חוק הדיור המוגן ( וכאמור, אין בפנינו ולו בדל ראיה לכך שבכוונתה לעשות כן), יוכלו הדיירים לפנות אל הממונה על הדיור המוגן או לעתור לבית המשפט המוסמך בטענה לבטלותו של סעיף זה (לעניין זה ראו לעיל פרק ד' לפסק הדין) .

אנו דוחים אפוא את הבקשה נגד משיבה 15 , בשל העדר כל עילה לפי חוק החוזים האחידים.

יח. משיבה 16

המבקשת אינה טוענת דבר נגד התניות הכלולות בחוזי העבר או העתיד של משיבה 16 ( להלן בסעיף זה – המשיבה). טענתה היחידה מופנית נגד העובדה, שהמשיבה לא הודיעה כי היא רואה עצמה מחויבת להסכמי הגישור שכרתה עם המבקשת גם לאחר חקיקת חוק הדיור המוגן, ולא התחייבה לכלול הוראה דומה לזו שנקבעה בהסכמי הגישור בחוזי העתיד שלה.

כפי שבואר לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו, סמכותו של בית דין זה מוגבלת לדיון בטענת קיפוח המתעוררת בחוזה אחיד. טענת המבקשת נגד משיבה 16 אינה טענת קיפוח בחוזה אחיד, אלא טענה בדבר חשש מפני הפרה צפויה של הסכם הגישור ומפני אי עריכתו של נוסח אחיד חדש העולה בקנה אחד עם אותו הסכם . המקום לבירור טענות מסוג זה הוא בית המשפט ולא בית דין זה, ולפיכך אנו דוחים את בקשת המבקשת ביחס למשיבה זו.

יט. משיבות 20-17

נוסח חוזי העתיד של המשיבות 17-20 ( להלן בסעיף זה – המשיבות) לא צורף לבקשה. לכתב תשובתן של המשיבות לא צורף אמנם נוסחו המלא של החוזה עצמו, אך צורפו נספחי תיקונים שנערכו עם דיירים שונים. זאת ועוד, בסעיף 58 לתשובת המשיבות, כמו גם בסעיף 28 לסיכומיהן, הובא באופן מלא נוסחו העדכני של הסדר העדכון הנוהג אצל המשיבות. זו לשונו של סעיף 8.3.2 בחוזה :

החברה תהיה רשאית להגדיל מעת לעת את גובה דמי האחזקה החודשיים, אף מעבר לשיעור עליית המדד כמפורט בסעיף 8.6 להלן בהתאם לשינוי בעלויות התפעול השוטף של הפרויקט ולא יותר מ-8% (שמונה אחוזים) לשנה מעבר לעליית המדד, והדייר מתחייב בהתחייבות יסודית לשלם במקרים אלה את דמי האחזקה המוגדלים.

כפי שבואר לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו, בנסיבות שבהן נוסחו של הסדר העדכון הוצג בפנינו על ידי בית הדיור המוגן ביוזמתו, מבלי שעלתה בכתבי הטענות התנגדות לבחינת שאלת הקיפוח מן הטעם שלא הומצא לבית הדין נוסח החוזה בשלמותו, אין אנו מנועים מלבחון את השאלה, וכך הוא המקרה דנן.

כמבואר בהרחבה לעיל (בפרק ט' בפסק הדין) , איננו מקבלים את טענת המבקשת, כי שתיקת החוזה בדבר מנגנון יישום הסדר העדכון, לרבות בשאלת הגורם האובייקטיבי, עולה כדי תנאי מקפח בחוזה אחיד. נציין, למען שלמות התמונה, כי לטענת המבקשת, בחלק ניכר מהתקשרויותיהן עושות המשיבות שימוש במנגנון פיקוח חיצוני-אובייקטיבי ( סעיף 101 לסיכומי המבקשת). המשיבות מכחישות טענה זו, וטוענות כי בהסכמיהן הנוכחיים מצויים סעיפי עדכון התואמים את החוק, קרי, הסדרים שלכאורה אינם מחייבים הסתמכות על גורם אובייקטיבי. מכל מקום, ברי כי אין המבקשת טוענת לקיפוח לגבי המנגנון האובייקטיבי האמור. ואילו באשר לטענה בדבר שתיקת ההסכמים בעניין זה, הבענו עמדתנו כאמור לעיל. טענת הקיפוח נדחית אפוא.

כ. משיבה 21

המבקשת לא צירפה לבקשתה או לסיכומיה את נוסח החוזה המעודכן של משיבה 21 ( להלן בסעיף זה – המשיבה). גם המשיבה עצמה לא צירפה את נוסח החוזה. עם זאת, בסעיף 30 לכתב תשובתה הובא נוסח הוראת העדכון הנוהגת כיום אצל המשיבה, וזו לשון סעיף 5.4 להסכם:

כל תשלום מתשלומי האחזקה יוגדל בשיעור זהה לשיעור השינוי שבין המדד החדש לבין המדד היסודי.
בראשון לכל שנה קלנדרית שלאחר מועד המסירה יוגדלו דמי האחזקה החודשיים כשהם צמודים למדד כאמור ובתוספת שיעור הגידול בעלויות התפעול השוטף של המרכז, ובלבד שהגידול בדמי האחזקה החודשיים עקב הגידול בעלויות התפעול השוטף לא יהיה מעל ל-2% בשנה ( להלן: "דמי האחזקה המוגדלים"). דמי האחזקה המוגדלים יהוו ב סיס לשנה הקלנדארית הבאה ויהיו צמודים למדד במלואו וזאת עד המועד הבא של ההעלאה בתום כל שנה קלנדארית.

יודגש, כי אף שהמשיבה העלתה טענות כמלוא הרימון נגד טענותיה של המבקשת ונגד התנהלותה בפרשה זו, לא מצאנו בכתבי טענותיה קובלנה או טרוניה המופנית כנגד אי המצאת נוסח החוזה המלא לבית הדין. אמנם, המשיבה ביקרה את המבקשת על כך שתקפה את ההסדר האמור מבלי לברר את תוכנו מלכתחילה ( ראו סעיף 43 לסיכומי המשיבה). ברם ביקורת זו נסבה על אי המצאת נוסחו המדויק של הסעיף הרלבנטי מלכתחילה ( כלומר, במסגרת הבקשה וסיכומי המבקשת), ולא על כך שבדיעבד, בהגיע עת ההכרעה השיפוטית, ולאחר שהמשיבה עצמה הציגה את נוסח הסעיף הרלבנטי, הנוסח המלא של החוזה שבו נכלל אותו סעיף אינו מצוי בפני בית הדין.

לפיכך, ובהתאם לכלל שקבענו בחלקו הכללי של פסק דיננו, בנסיבות שבהן נוסחו של הסדר העדכון הוצג בפנינו על ידי בית הדיור המוגן ביוזמתו, ומבלי שעלתה בכתבי הטענות התנגדות לבחינת שאלת הקיפוח מן הטעם שלא הומצא לבית הדין נוסח החוזה בשלמותו, אין אנו מנועים מלבחון את השאלה, וכך ייעשה להלן.

הסעיף לפי פשוטו קובע מנגנון הצמדה א-סימטרי. הפסקה הראשונה של הסעיף צופה אך ורק מצב של הגדלה של דמי האחזקה בעקבות שינוי במדד, להבדיל מקביעת הסדר מאוזן המצמיד את דמי האחזקה למדד באופן סימטרי, כלומר באופן המאפשר העלאה או הפחתה של דמי האחזקה. כפי שכבר הובהר על ידינו ( ראו לעיל הדיון בסעיף י.2), מנגנון כזה מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים. משלא נסתרה חזקה זו בפנינו, אנו קובעים כי מדובר בתנאי מקפח.

להסרת הקיפוח אנו מורים, כי העדכון החודשי של דמי האחזקה בהתאם לשיעור השינוי במדד המחירים לצרכן יחול באופן הדדי וסימטרי, דהיינו, ללא ההגבלה הנובעת מהמילים " יוגדל". לשם הגשמתה של מטרה זו אנו מורים על שינוי לשון הסעיף, כך שאחרי המילה " יוגדל" יבואו המילים " או יוקטן". אנו שבים ומדגישים כי אין באי התייחסותנו למרכיבים אחרים שבהסדר החוזי הנדון ( לדוגמה, המרכיב המתיר לכאורה צבירת מנגנוני עדכון) משום מתן גושפנקא כלשהי למרכיבים אלה.

כא. משיבה 24

כנספח ג12 לבקשה צירפה המבקשת נוסח חוזה של משיבה 24 (להלן בסעיף זה – המשיבה). סעיף 8 לנוסח זה קובע את אופן עדכון דמי האחזקה. נוסח הוראת העדכון הובא גם בסעיף 5 לסיכומי המשיבה . זו לשו נן של ההורא ות הרלבנטיות:

סעיף 7.3
דמי האחזקה הנקובים בסעיף 7.1 לעיל יהיו צמודים למדד, בהתאם למדד היסודי ולמדד הקובע ביום תשלומם בפועל, אולם מוסכם ומובהר בזאת, כי בכל מקרה לא יפחת שיעורם, בכל מקרה שהוא ( לרבות ירידת המדד), מהשיעורים הנקובים בסעיף 7.1 לעיל.
סעיף 8.1 
על אף הוראת סעיף 7.1 לעיל מוסכם בזאת בין הצדדים, כי הגם שדמי האחזקה צמודים למדד כאמור בסעיף 7.3 לעיל, הרי שחברת הניהול תהא רשאית להגדיל את שיעור דמי האחזקה מעבר לשיעור עליית המדד, וזאת אחת לשנה, ובמקרים בהם יתחוור לה כי עלות אספקת סל השירותים לדייר והתפעול השוטף של הכפר, במהלך אותה שנה הקלנדרית [ כך], עלו בשיעור הגבוה יותר משיעור עליית המדד.
כל עדכון והעלאה של דמי האחזקה כאמור, אשר הינו תוצאה של עלייה בעלויות התפעוליות, יתקבל רק לאחר בחינת הדברים וקבלת אישור, מראש ובכתב, מאת רואה חשבון מוסמך.
בכל מקרה מסכימים בזאת הצדדים, כי בהתאם להוראות סעיף 26( א)(2) לחוק הדיור המוגן, הרי ששיעור עדכון דמי האחזקה לשנה קלנדרית לא יעלה, בכל מקרה, על 1.5% ( אחוז וחצי) ולמשך 15 שנים, לכל היותר."
8.2
אם במועד כלשהו במהלך כל שנה קלנדרית, תידרש חברת הניהול (ו/או היזם) על ידי רשות מוסמכת כלשהי ו/או על ידי חיקוק, להוסיף לסל השירותים שירות/ים מסוימים אשר לא נכללו בו מלכתחילה, ו/או במקרה בו יוטלו ע"י כל רשות מוסמכת מיסים ו/או היטלים ו/או אגרות מכל מין וסוג שהוא, אשר במועד חתימת הסכם זה לא היו קיימים, אזי תהיה חברת הניהול רשאית לעדכן את שיעור דמי האחזקה, אף במהלך אותה שנה קלנדרית, בגין אותו שירות ו/או עלויות התקנה ו/או מס ו/או היטל ו/או אגרה אשר יתווספו לעלויות סל השירותים.
8.3
על כל עדכון ו/או שינוי בשיעור דמי האחזקה, מעבר לשיעור עליית המדד ולפי הוראות הסעיפים 8.1 ו-8.2 לעיל, תמסור חברת הניהול לדייר הודעה מנומקת בכתב בדבר מהות העדכון והגורמים לו. הודעה כאמור תימסר לדייר לפחות 14 יום מראש, קודם החיוב.

הסדר העדכון של המשיבה – מבט כללי

חוזה המשיבה מעגן את זכותה להעלות את שיעורם של דמי האחזקה בהתאם לשיעור עליית המדד ואף מעבר לו. הסדר עדכון זה כולל מספר היבטים ומרכיבים:

ראשית, עצם הזכות להעלות את דמי האחזקה בשיעור עליית המדד ( סעיף 7.3 רישא, שאליו מפנה סעיף 8.1);

שנית, הזכות להעלות את דמי האחזקה מעבר לשיעור עליית המדד, במקרים שבהם מתברר למשיבה, כי חל גידול בעלות סל השירותים לדייר ובעלות התפעול השוטף של הבית, ובכפוף לתקרה חוזית שקובע הסעיף ( סעיף 8.1 פסקה 1, בצירוף פסקה 3).

שלישית, הסעיף מחייב את המשיבה למסור לדייר הודעה על כל שינוי בשיעור דמי האחזקה ( סעיף 8.3).

רביעית, הסעיף מתנה את הזכות לעדכון דמי האחזקה באישורו של רואה חשבון ( סעיף 8.1 פסקה 2).

חמישית, הסעיף קובע כי למשיבה רשות לבצע עדכון נוסף של דמי האחזקה בגין התייקרות בסל השירותים, הנובעת מדרישות החוק או הרשויות שלא היו קיימות בעת כריתת החוזה ( סעיף 8.2).

נדון במרכיבים אלה של ההסדר כפי סדרם, תוך התמקדות באלה שלגביהם הושמעה טענת קיפוח מפי המבקשת. באשר למרכיב השני, נראה כי זה תואם את ההסדר החוקי הקבוע בסעיף 26( א)(2) לחוק, ומכאן שאינו מקים בסיס לטענת קיפוח. לגבי המרכיב החמישי, שלגביו לא טענה המבקשת דבר, אין אנו קובעים כל ממצא, אך נשוב ונבהיר כי אין באי-התייחסותנו משום מתן הכשר כלשהו למרכיב זה ( וראו הערתנו בפס' 53). נתמקד אפוא במרכיבים הראשון, השלישי והרביעי.

מנגנון הצמדה א-סימטרי

סעיף 8.1 לחוזה קובע, כי דמי האחזקה יהיו צמודים למדד. דא עקא, שלפי האמור בסעיף 7.3 לחוזה, שיעורם של דמי האחזקה לא יפחת "בכל מקרה שהוא (לרבות ירידת המדד) מ השיעורים הנקובים בסעיף 7.1 לעיל" (סעיף שבו נקבע הערך הנקוב של דמי האחזקה ביום כריתת החוזה ).

כפי שבואר לעיל (בפס' 57), הוראת הצמדה כזו קובעת מנגנון עדכון א-סימטרי של תשלום חוזי ובכך מקיימת את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים. חזקה זו לא נסתרה בפנינו ולפיכך אנו קובעים, כי מדובר בתניה מקפחת.

לאור זאת אנו מורים על שינוי הוראת סעיף 7.3 לחוזה באופן שימחקו המילים: "...אולם מוסכם ומובהר בזאת, כי בכל מקרה לא יפחת שיעורם, בכל מקרה שהוא (לרבות ירידת המדד), מהשיעורים הנקובים בסעיף 7.1 לעיל", וזאת כדי להסיר את הקיפוח הגלום בתניה האמורה.

התניית העדכון באישור רואה חשבון

הוראת סעיף 8.1 ( פסקה 2) לחוזה מתנה את הזכות לעדכון דמי האחזקה באישורו של " רואה חשבון מוסמך". האם צודקת המבקשת בטענתה כי הסדר מעין זה עלול לקפח את זכויותיהם של הדיירים בהסתמכו על מנגנון לא אובייקטיבי ?

במבט ראשון נראה שההוראה מקנה לדייר זכות יתר, בהשוואה להסדר הבסיסי שקובע סעיף 8.1 לחוזה. בעוד שההסדר הבסיסי ( המעוגן בפסקות 1 ו-3 לסעיף ותואם לכאורה את הוראת סעיף 26(א)(2) לחוק ) אינו מקנה לדייר כל זכות בנוגע לאופן ביצוע העדכון, באה פסקה 2 ומעניקה לדייר זכות יתר, המתבטאת בהתניית תוקף העדכון באישורו של גורם נוסף, פרט להנהלת בית הדיור המוגן – " רואה חשבון מוסמך". קשה אפוא במבט ראשון לראות כיצד יכולה הוראה זו לפגוע באינטרסים של הדייר.

מנגד יטען הטוען, כי בעצם הענקתה של זכות יתר זו מבקש ההסדר הקבוע בסעיף 8.1 לקבע את זכותה של הנהלת בית הדיור המוגן לבצע עדכון אוטונומי של דמי האחזקה, וזאת בלא שעצם ההצדקה לעדכון ושיעורו ייבדקו וייבחנו על ידי גורם חיצוני ובלתי תלוי, שאינו כפוף מנהלית או חוזית להנהלת הבית. החשש שעליו מצביעה המבקשת בכתבי טענותיה הוא, כי אפילו רואה חשבון מוסמך, ולא כל שכן כזה שמקבל תשלום בגין שירותיו מהמבקשת, עלול לקבל החלטות שלא יתנו משקל ראוי לאינטרס הדיירים להימנע מהעלאה של דמי האחזקה, ומנגד יתנו משקל יתר לאינטרס הבית לבצע העלאות כאלה.

בסוגיה זו, שעלתה כסוגיה מרכזית בכתבי טענותיה של המבקשת, באנו לכלל מסקנה, כי אין בעצם ההחלטה להתנות את ביצוע העדכון של דמי האחזקה באישורו של רואה חשבון מוסמך – ואפילו כזה שאינו חיצוני – משום קיפוח של דיירי המשיבה. כפי שהבהרנו בחלקו הכללי של פסק הדין ( פרק ט'), הסדר עדכון חוזי המפנה באופן סתמי להוראת סעיף 26 לחוק הדיור המוגן, זוכה לחסינות מפני התערבות בעילה של קיפוח. והנה, החוק עצמו אינו מטיל על הנהלות בתי הדיור המוגן כל הגבלה מפורשת – דיונית או מהותית – באשר לאופן ביצוע העדכון ובאשר לזהות הגורם המופקד על ההחלטה האם, מתי ובכמה לעדכן את דמי האחזקה. האם השלמת חסר זה שבחוק בדמות הקביעה, בחוזה האחיד של המשיבה, כי ההחלטה המקצועית בדבר הצורך בעדכון ובדבר שיעורו תתקבל בידי רואה חשבון מוסמך, יוצרת בהכרח הסדר העלול להביא לקיפוחם של הדיירים?

לטעמנו, התשובה לשאלה זו היא בשלילה. רואה חשבון הוא בעל מקצוע חופשי, הכפוף לכללי אתיקה ברורים ולחובות משמעתיות ומשפטיות . חובות אלה נובעות מהיותו נותן שירות, שעליו מסתמכים לא רק מקבלי השירותים הישירים , אלא גם צדדים שלישיים, כדוגמת דיירי הדיור המוגן שגורל חיוביהם הכספיים נחרץ במידה רבה על פי קביעותיו של רואה החשבון בדוחות הכספיים שאותם הוא מעביר לבית הדיור המוגן . אמת, מידת האובייקטיביות של רואה חשבון מוסמך – פנימי או חיצוני – המקבל את שכרו מידי הבית המשותף אינה יכולה מעצם טיבה להיות מוחלטת. יתר על כן, החלטה של גורם מקצועי כדוגמת רואה חשבון עשויה להיות שגויה או מוטעית, אפילו לא נגעו בה שיקולים זרים.

בכל מקרה שבו יתעורר חשד לשגיאה או כשל של רואה החשבון – מהסוג האמור או מכל סוג אחר – פתוחה הדרך בפני דיירי הדיור המוגן לפנות בנושא זה לממונה על הדיור המוגן או להפנות תביעה לערכאה המוסמכת ולעתור לסעד מתאים בגין הפרת החוק או הפרת החוזה. ברם, כאמור, בעצם הפקדת המלאכה בידי רואה החשבון של הבית אין לדעתנו משום קיפוח של הדיירים. כל עוד מדובר בהחלטה מקצועית , העומדת בסטנדרטים מקצועיים מקובלים – ובהיעדר ראיות לסתור דומה כי ראוי שזו תהיה הנחת המוצא לדיון – אנו מתקשים לראות כיצד ניתן לקבוע , כבקשת המבקשת , כי כל החלטה של רואה חשבון מוסמך , שיועסק על ידי מי מהמשיבות, בדבר קיומה של הצדקה חשבונאית לעדכון דמי האחזקה , היא החלטה שמניה וביה אין לתת בה אמון.

עם זאת, וכדי למנוע או לפחות לצמצם משגים או תקלות העלולים ליפול בהחלטותיהם של גורמים המעורבים בהליך העדכון של דמי האחזקה, מן ההכרח להקפיד כי ההחלטה בדבר ביצוע העדכון תתקבל באופן שקוף, אשר יאפשר לכל גורם מעוניין – ובראש ובראשונה לדיירי הדיור המוגן הרלבנטיים או נציגיהם המוסמכים – לבחון את מקצועיות ההחלטה שהתקבלה. חובת השקיפות האמורה אינה מעוגנת אמנם בהסדר הסטטוטורי שבחוק, אך היא נובעת במישרין מחובת תום הלב שבה מחויב כל בית דיור מוגן כלפי דייריו מכוח החוזה שביניהם (וראו: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). לא למותר להזכיר בהקשר זה, של נוכח אופיו המיוחד וארוך הטווח, חוזה הדיור המוגן אף מטיל על הנהלת הבית חובות אמון והגינות מוגברות כלפי הדיירים.

לא זו אף זאת: כפי שכבר צוין לעיל בהקשר אחר, החוק (בסעיף 17 לו) מחייב את בתי הדיור המוגן לציין בעת כריתת החוזה את "המנגנון לעדכונם" של דמי האחזקה. בכך נתן אף המחוקק עצמו, באופן מפורש, גושפנקא רשמית לצורך בשקיפות בכל הנוגע להליך העדכון של דמי האחזקה. זאת, על מנת שדיירי הדיור המוגן יוכלו לפקח ביעילות יחסית על צדקת החלטות העדכון של הבתים. אין כל מקום להניח, כי חובות הגילוי וההתנהלות השקופה באות לסיומן עם כריתת החוזה. נהפוך הוא, בהיותן מעוגנות בחובת תום הלב הכללית ובחובות האמון שבין הבתים לדייריהם, חובות אלו מוסיפות לחול, וביתר שאת, גם בשלב החוזי עצמו , קרי, בשלב הקיום של החוזה עצמו.

לסיכום, אנו קובעים כי עצם ההתניה של עדכון דמי האחזקה באישורו של רואה חשבון מוסמך אינה מנוגדת לחוק ואף אינה מקפחת, ולפיכך איננו רואים עילה להתערבות בתוכנו של סעיף 8.1 לחוזה המשיבה. כאמור, אין בקביעה זו כדי לגרוע כהוא זה מכוחם של דיירי הדיור המוגן לפנות לממונה על הדיור המוגן או לבית המשפט המוסמך, אם יסברו כי הנהלת המשיבה או רואה החשבון מטעמה מבצעים את הליך העדכון שלא כדין.

הודעה מראש לדייר

הוראת סעיף 8.3 להסכם, הקובעת חובה למסור לדייר הודעה מנומקת בכתב על כל עדכון בדמי האחזקה שמעבר לעליית המדד, אינה תואמת את הוראת סעיף 26(א)(2) לחוק ולכן אינה חסינה מפני התערבות בעילה של קיפוח. עם זאת, נעלה מספק שהסדר זה אינו עומד בסתירה להוראות החוק ואף אינו מקפח , שכן לא רק שאין הוא מבקש לסייג את חובת הגילוי הקבועה בסעיף 17 לחוק (שעניינה גילוי בשלב הטרום-חוזי), אלא שהוא מטיל בשלב של קיום החוזה חובה מוגברת, קונקרטית יותר, שיש בה כדי להגביר את מידת שקיפותו של הליך העדכון. הוראה זו מחזקת את מעמדו של הדייר למול בית הדיור המוגן , בכך ש היא מאפשרת לו לנסות להתמודד עם החלטה בדבר עדכון דמי האחזקה מראש , ובכל מקרה אינה שוללת את זכותו להשיג עליה או לערער ע ליה בדיעבד.

אף כאן למותר לציין, כי אם יסבור דייר שהמידע שנמסר לו אינו מלא או מפורט דיו באופן המאפשר לו לעקוב אחר פרטי הליך העדכון ולבקרו, יש באפשרותו לעתור בעניין זה לממונה על הדיור המוגן או לבית המשפט בהליך מתאים .

כב. משיבה 22

משיבה 22 ( להלן בסעיף זה – המשיבה) צירפה את נוסח החוזה המעודכן שלה לכתב תשובתה כנספח 11. נוסח הוראת העדכון הובא כלשונו גם בסעיפים 53-52 לתשובה, ובסעיף 22 לסיכומי המשיבה. זו לשון ההוראה:

11.1
בעבור השימוש ביחידת המגורים בדיור המוגן, מתחייב הדייר לשלם למשען, בגין כל תקופת השימוש, מדי כל חודש, דמי אחזקה חודשיים כמפורט בנספח א'.
11.1.1 דמי האחזקה החודשיים בגין סל השירותים הבסיסי, יוצמדו למדד הבסיס לתשלום דמי האחזקה המפורט בנספח א' ויועלו בהתאם לחוק הדיור המוגן התשע"ב ( בהתאם לשינוי בעלויות התפעול השוטף), בשיעור של עד 1%, באופן מצטבר.
11.1.2 ככל שתחול העלאה בדמי האחזקה החודשיים כאמור, תמציא משען לבקשת הדייר אישור רואה חשבון חיצוני לנכונות וביסוס עדכון עלויות התפעול השוטף של הבית מעבר למדד.
11.1.3 ככל שתבוצע העלאה מעבר למדד (בתנאי החוק) כאמור, היא תבוצע בתדירות שאינה עולה על אחת לשנה, במועדים שלהלן:
11.1.3.1 לדייר שנכנס להתגורר בבית, בחודשים ינואר 2013 עד סוף יוני 2013, תבוצע העלאה ראשונה בראשון לחודש יולי 2014.
11.1.3.2 לדייר שנכנס להתגורר בבית, בחודשים יולי 2013 עד דצמבר 2013, תבוצע העלאה ראשונה בראשון לחודש ינואר 2015.
11.1.3.3 מועדי העלאה כאמור, נקבעו באופן שהעלאה ראשונה תבוצע רק לאחר שנת מגורים מלאה לפחות, של הדייר בבית.
11.1.3.4 העלאה תבוצע על סכום דמי האחזקה ששולמו ע"י הדייר בחודש שקדם להעלאה.
11.1.4 בעבור תשלום דמי האחזקה בדיור המוגן, יהיה הדייר זכאי לקבלת סל השירותים הבסיסי כמפורט בסל השירותים בדיור המוגן.
11.1.5 למען הסר ספק, אי רצונו של דייר ו/או היותו מנוע מלצרוך את סל השירותים הבסיסי בדיור המוגן, כולו או חלקו, בחלק מימי החודש או בכל ימי החודש, אינם פוטרים את הדייר מן החובה לתשלום דמי האחזקה בדיור המוגן, במלואם ובמועדם.
11.1.6 בעבור השירותים הנוספים בדיור המוגן, שהוזמנו על ידי הדייר ו/או מי מטעמו, מתחייב הדייר לשלם למשען דמי שירותים נוספים, על פי תעריפי משען לשירותים הנוספים, כמפורט בנספח ג' להסכם נכון למועד חתימת ההסכם וכפי שיהיו בתוקף בעת קבלת השירות.
11.1.7 משען תהא רשאית לבצע עדכונים שוטפים בסכומים המפורטים בתעריפי השירותים הנוספים המצורפים כנספח ג' להסכם, מעת לעת, מעבר למדד, בהתאם לשינוי בעלויות השירותים או בהתאם להעלאת מחירים שתבוצע ע"י ספקים חיצוניים המספקים את השירות. בנוסף, במידה ומשען תידרש ע"י הרשויות המוסמכות או מכח דין, להוסיף שירותים לאלה המפורטים בנספח ג' ו/או במידה ועלותם של שירותים אלה תשונה מכח כל דין, תהיה משען רשאית לעדכן בהתאם את התשלום בגין השירותים.
במסגרת מחלקה סיעודית ומחלקה סיעודית מוגנת ל'תשושי נפש'
11.2 עבור תקופת מגורי הדייר במחלקה הסיעודית או במחלקה סיעודית מוגנת ל'תשושי נפש', מתחייב הדייר לשלם למשען, מדי כל חודש, דמי אחזקה חודשיים בסכום שלא יעלה על הסכום המפורט בנספח א'.
11.2.1 דמי האחזקה יוצמדו למדד הבסיס לתשלום דמי אחזקה, המפורט בנספח א'.
11.2.2 משען תעלה את דמי האחזקה החודשיים מעבר לשיעור עליית המדד, בהתאם לשינוי בעלויות התפעול השוטף של המחלקה/ות הסיעודית/יות, בשיעור של עד 1% לשנה, באופן מצטבר.
11.2.3 דמי האחזקה במחלקה הסיעודית ובמחלקה הסיעודית המוגנת ל'תשושי נפש', משולמים כנגד קבלת סל השירותים המפורטים בנספח ד'.
11.2.4 העלאת סכום דמי האחזקה מעבר למדד, במחלקה הסיעודית ובמחלקה המוגנת ל'תשושי נפש', ככל שתבוצע, תבוצע על בסיס סכום דמי האחזקה המפורט בנספח א' והמתייחס למחלקה סיעודית, החל ממועד חתימת ההסכם. העלאה ראשונה תבוצע רק לאחר תום שנה מלאה ממועד חתימת ההסכם.
11.2.5 בעבור שירותים נוספים במחלקה הסיעודית, שהוזמנו על ידי הדייר ו/או מי מטעמו ו/או שהדייר יזקק להם על פי החלטת הצוות הרב-מקצועי במשען (המפורטים בנספח ה'), מתחייב הדייר לשלם למשען דמי שירותים נוספים, על פי תעריפי משען לשירותים הנוספים, כמפורט בנספח ה' להסכם נכון למועד חתימת ההסכם וכפי שיהיו בתוקף בעת הרלוונטית.
11.2.6 משען תהא רשאית לבצע עדכונים שוטפים בסכומים המפורטים בתעריפי השירותים הנוספים המצורפים כנספח ה' להסכם, מעת לעת, מעבר למדד, בהתאם לשינוי בעלויות השירותים או בהתאם להעלאת מחירים שתבוצע ע"י ספקים חיצוניים המספקים את השירות. בנוסף, במידה ומשען תידרש ע"י הרשויות המוסמכות או מכח דין, להוסיף שירותים לאלה המפורטים בנספח ה' ו/או במידה ועלותם של שירותים אלה תשונה מכח כל דין, תהיה משען רשאית לעדכן בהתאם את התשלום בגין השירותים.
11.2.7 משען מיידעת את הדייר כי לא ניתן לקבל מימון משרד הבריאות (קוד) בעת מגורי הדייר במחלקה סיעודית או במחלקה סיעודית מוגנת ל'תשושי נפש', במסגרת משען. ככל שלא יהיה באפשרות הדייר לעמוד בתשלום דמי האחזקה במחלקה הסיעודית, יהיה על הדייר לעבור להתגורר במחלקה מתאימה, מחוץ לכותלי משען.
11.3 הרשאה לחיוב חשבון
11.3.1 במועד כניסתו של הדייר לבית, מתחייב הדייר ו/או מי מטעמו, למסור למשען הרשאה בלתי חוזרת לחיוב חשבון הבנק, באמצעותה ישולמו כל חודש למשען דמי האחזקה, דמי שירותים נוספים, וחיובים נוספים בתנאי ההסכם, ככל שיחולו.
11.3.2 הדייר נותן בזאת הסכמתו לחייב את חשבונו בגין החיובים הבאים:
11.3.2.1 בגין דמי אחזקה חודשיים בדיור המוגן או במחלקה הסיעודית או במחלקה הית המוגנת ל'תשושי נפש', לפי העניין.
11.3.2.2 בגין דמי השירותים הנוספים.
11.3.2.3 בגין שירותי רשות נוספים שאינם מפורטים בהסכם ושיינתנו לדייר עפ"י בקשתו.
11.3.2.4 בגין דמי חברות להסתדרות, ככל שהדייר חבר בהסתדרות.
11.3.2.5 בגין עמלת הוצאת ו/או חידוש הערבות הבנקאית להבטחת ההחזר מן הפקדון, ככל שהדייר יבקש לקבלה ממשען.
11.3.2.6 בגין חיוב בעלות בטוח ו/או טעינת המצבר, בעת החזקת קלנועית.
11.3.3 התשלום בגין דמי האחזקה, דמי השירותים הנוספים ודמי החברות בהסתדרות (בדיור המוגן ובמחלקה הסיעודית), יבוצע ב- 10 לכל חודש קלנדרי, עבור החודש הקלנדרי השוטף, באמצעות ההוראה לחיוב חשבון של הדייר מחשבונו בבנק.
11.3.4 פירוט החיוב החודשי, לחודש הקלנדרי השוטף, בגין דמי האחזקה והשירותים הנוספים יימסר לתיבת הדואר של הדייר בבית או יימסר לידי הדייר המתגורר במחלקה, עד היום ה- 5 לכל חודש קלנדרי.

הוראת סעיף 11.1.2 לחוזה קובעת, כי לבקשת דייר ימציא הבית אישור של רואה חשבון חיצוני לגבי הצורך בהעלאת דמי האחזקה ולגבי שיעורם. האם נפל קיפוח בהסדר זה, כטענת המבקשת, מאחר שלא נקבע כי רואה החשבון החיצוני יהיה " אובייקטיבי המוסכם על הצדדים" (סעיף 103 לסיכומי המבקשת)?

במבט ראשון מקנה הוראה זו לדייר זכות יתר, בהשוואה להסדר הבסיסי שקובע סעיף 11.1 .1 לחוזה. בעוד שהסדר אחרון זה אינו מקנה לדייר כל זכות בנוגע לאופן ביצוע העדכון, בא סעיף 11. 1.2 ומעניק לדייר זכות יתר המתבטאת בעיגון זכותו לדרוש ולקבל אישור של רואה חשבון חיצוני " לנכונות וביסוס" עדכון העלויות. מנגד נראה, כי בעצם הענקתה של זכות זו מבקש ההסדר הקבוע בסעיף 11. 1.2 לשלול מהדייר, על דרך ההסדר השלילי, את זכות הדייר או נציג מטעמו לקבוע את זהותו של רואה החשבון החיצוני. זאת ועוד, ההסדר אינו מבהיר מה ה ם הקריטריונים שלפיהם מחויב רואה החשבון לפעול, ומה טיב הדיווח שעליו לתת לדייר, לבקשתו. האם מאפיינים אלה של ההסדר הופכים אותו למקפח?

כעולה מהדיון שקיימנו בהסדרי המשיבה 24, התלבטנו בשאלה אם הפקדת ההחלטה בדבר עדכון דמי האחזקה בידי רואה חשבון מוסמך, עולה כדי קיפוח של הדיירים. משהגענו למסקנה, כי בעצם מסירת ההחלטה לרואה חשבון מוסמך – ובכלל זה רואה חשבון 'פנימי' המועסק על ידי בית הדיור המוגן – אין משום קיפוח, אנו מתקשים לראות כיצד תיחשב כמקפחת הפקדתה של אותה מלאכה בידי רואה חשבון חיצוני, כלומר, מי שאינו מועסק דרך קבע על ידי הבית המוגן, ולפיכך נהנה ממידה רבה יותר של עצמאות מקצועית וכלכלית ביחסיו עם הנהלת בית הדיור המוגן, בהשוואה לרואה חשבון 'פנימי'. אכן, דומה שאין ליתן משקל מופרז להבחנה בין רואה חשבון פנימי לבין רואה חשבון חיצוני. כמובהר לעיל, כזה כן זה מצויים בקשר מסחרי עם הבית הנדרש לשירותיהם; כזה כן זה כפופים הם לחובות מקצועיות, אתיות, משמעתיות ומשפטיות, שהפרתן עשויה להקים עילת תביעה לכל דייר הסבור כי נפל פגם מקצועי, מהותי או דיוני, בהחלטה מהחלטותיהם. ברם, עצם הפקדת מלאכת העדכון בידי רואה החשבון – פנימי או חיצוני – אינה בהכרח הסכמה היוצרת קיפוח של דיירי הדיור המוגן.

אנו דוחים אפוא את בקשת המבקשת לבטל או לשנות את הוראת סעיף 11.1.2 בחוזה המשיבה 22 בשל היותה מקפחת, וזאת מהטעמים המוסברים כאן ובפרק כ"א לעיל.

כג. משיבה 26

המבקשת לא צירפה לבקשתה או לסיכומיה את נוסח החוזה המעודכן של משיבה 26 ( להלן בסעיף זה – המשיבה). עם זאת, המשיבה עצמה צירפה את הנוסח המלא של טיוטת החוזה האמור כנספח א' לכתב תשובתה. אמנם, המשיבה הביעה התנגדות לאופן ניהול ההליך על ידי המבקשת, ובמיוחד למחדלה של המבקשת להמציא לבית הדין את הנוסח המלא של חוזה המשיבה, דבר הנדרש לצורך קביעת ממצא בשאלת הקיפוח ( ראו בסעיף 9 לכתב התשובה). עם זאת, משהובא בפנינו החוזה במלואו על ידי המשיבה עצמה, ובו הסדר דמי האחזקה שנגדו נטענה טענת הקיפוח, לא נוכל להתעלם מן ההסדר, ונתייחס להלן לשאלת הקיפוח הנטען לגביו.

הסדר העדכון של דמי האחזקה ( המכונים בחוזה המשיבה " דמי שימוש") קובע בסעיף 9 בזו הלשון:

9.1 החברה תעדכן את דמי השימוש, מדי חודש בחודשו בשיעור התואם את שיעור עליית המדד לעומת המדד אשר יהיה ידוע במועד שנקבע לתחילת מועד השימוש ( להלן: " שיעור העדכון"). ואולם אם יתברר, במועד כלשהו, כי עלות אספקת סל השירותים, עלתה בשיעור גבוה יותר משיעור עליית המדד עקב שינוי בעלויות התפעול השוטף – אזי תהא החברה רשאית לעדכן את תשלום דמי השימוש אף מעבר לשיעור העדכון, ואולם מובהר, כי בכל מקרה לא יעודכנו דמי השימוש בשיעור העולה על 2.5% (שניים וחצי אחוזים) ל שנה קלנדרית, מעבר לשיעור עליית המדד באותה שנה.
9.2 מוסכם בזה, כי על הסכום המעודכן של דמי השימוש כאמור לעיל יחולו כלל הוראות הסכם זה שיש להן זיקה לדמי השימוש.
9.3 החברה תפרסם הודעה מוקדמת אודות עדכון דמי השימוש מעבר לשיעור העדכון, כהגדרתו לעיל, והעדכון ייכנס לתוקפו רק בחלוף 30 (שלושים) ימים ממועד אותה הודעה.
9.4 סעיף זה מהווה תנאי יסודי בהסכם.

הערה מקדמית מתבקשת באשר לטענתה של המשיבה ( בסעיף 8 לכתב תשובתה), כי אינה סבורה שמדובר בחוזה אחיד, וזאת משום שעם כל דייר ודייר מתקיים משא ומתן. איננו מקבלים טענה זו. בפנינו הוצג נוסח של חוזה שנוסח בידי המשיבה ושעתיד לשמש אותה בהתקשרויות רבות עם דיירים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם. במצב זה מתקיימת ההגדרה הקבועה בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים. השאלה אם בסופו של דבר נכרת או ייכרת למול דייר כזה או אחר חוזה אחיד לפי הנוסח האחיד שהוצג בפנינו אינה רלבנטית להפעלת סמכותו של בית דין זה, הבוחן את הנוסחים האחידים של החוזים שבהם עשוי להיעשות שימוש, ולא את החוזים שנכרתו בפועל עם דיירים כאלה או אחרים (לעניין זה ראו גם לעיל בפרק ב' לפסק הדין) .

באשר לגוף ההסדר, אנו סבורים כי אין מדובר בהסדר מקפח. כמבואר לעיל ( בפרק ט' לפסק דיננו), הסדר המשכפל מבחינה מהותית את הוראת סעיף 26( א)(2) לחוק, במובן זה שהוא מתיר למשיבה להעלות את דמי האחזקה בהתאם לשיעור עליית המדד או אפילו מעבר לכך, בהתאם לשינוי בעלות התפעול השוטף ( ולא מעבר לתקרה ידועה שנקבעה בחוזה), הוא הסדר הזוכה לחסינות מפני התערבות בעילה של קיפוח, בהיותו תואם את החוק. ההסדר הקבוע בסעיף 9 לחוזה המשיבה הוא הסדר כזה, המתיר למשיבה לעדכן את דמי האחזקה בהתאם לשינוי במדד או בהתאם לשינויים בעלות התפעול השוטף ( בכפוף לתקרה של 2.5% בשנה). אשר על כן אנו דוחים את הבקשה וקובעים, כי לא נפל קיפוח בהסדר העדכון של המשיבה.

כד. פסיקת הוצאות

נוכח התוצאה המורכבת שאליה הגענו בכל הנוגע למשיבות השונות, לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות לגבי רובן. זאת משום שאף אם מצאנו כי נפל פגם או חשש פגם בהסדריהן, הרי שמנגד התנהלותה הדיונית של המבקשת בתיק זה לא היתה חפה מקשיים, כמפורט לעיל בחלקו הכללי של פסק דיננו ( ראו במיוחד בפרק א'). שונה דינן של משיבות 10-12, 14 -16 ו- 26, אשר לנוכח ההכרעות בעניינן נראה כי יש לחייב את המבקשת בהוצאות לטובתן. אנו מעמידים את שיעור ההוצאות האמורות על סך של 7,500 ₪ לכל קבוצת משיבות המיוצגת בידי משרד עו"ד אחד.
ניתן היום, ח' טבת תשע"ה, 30 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.

תמר בזק-רפפורט, שופטת
מ"מ אב בית הדין

ד"ר משה גלברד
חבר

ד"ר יהודה אדר
חבר