הדפסה

ע"פ 8828/08 מיכאל ניאזוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8828/08
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 8828/08

בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט נ' הנדל

המערער:
מיכאל ניאזוב

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 17.3.08 בתפ"ח 1008/07 שניתן על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וצ' צפת

תאריך הישיבה:
כ"ז בטבת התשע"א
(3.1.2011)

בשם המערער:
עו"ד אלכסנדר פרנקל

בשם המשיבה:
עו"ד יאיר חמודות

פסק-דין

השופט ס' ג'ובראן:

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפ"ח 1008/07 מיום 17.3.2008 (כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת).

רקע עובדתי ודיוני

2. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וכן שלוש עבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335(א)(1) בצירוף סעיף 334 לחוק העונשין. לפי המתואר בכתב האישום, ביום 12.1.2007 בילה המערער במסעדה בערד יחד עם חברו ובנו. בשלב כלשהו במהלך הבילוי במסעדה, לאחר השעה 24:00, הכה המנוח בראשו של המערער כך שהמערער נחבל ונפל ארצה. בתגובה לכך, יצא המערער מהמסעדה והלך לביתו, שם הצטייד באקדח אותו החזיק במסגרת עבודתו בחברת שמירה. לאחר שלקח את האקדח ואת המחסנית, חזר המערער למסעדה כאשר האקדח הדרוך מוסתר במעילו. לאחר שנמנע ממנו להיכנס למסעדה, ירה המערער מספר יריות לכיוון דלת הכניסה, אשר הייתה סגורה. כתוצאה מהירי נפגעו שלושה אנשים אשר שהו באותה העת בתוך המסעדה. לבסוף, הצליח המערער להיכנס למסעדה דרך הדלת האחורית, נעמד בסמוך למנוח וירה פעמיים לכיוון בטנו. לאחר שהמנוח ניסה להימלט ירה לעברו המערער פעם נוספת. המנוח הובהל לבית החולים ונפטר מפצעיו.

3. ביום 17.3.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

4. בית המשפט קבע, כקביעה עובדתית, כי המערער הלך לביתו לקחת את האקדח ושב למסעדה, זאת בניגוד לטענתו, לפיה נשא עמו את האקדח במהלך כל הבילוי במסעדה. בקביעה זו הסתמך בית המשפט, בין היתר, על הגרסה הראשונה אותה מסר המערער בהודעותיו הראשונות במשטרה (ת/1-ת/4; להלן: ההודעות הראשונות) לפיהן הוא חזר לביתו להביא את האקדח. בית המשפט העדיף גרסה זו על פני הגרסה המאוחרת והשונה שהציג המערער בהודעתו האחרונה (ת/5) וקבע כי הגרסה החדשה מופרכת ולא אמינה.

5. לענין מצבו הנפשי של המערער, קבע בית המשפט כי חוות דעתו של המומחה מטעם התביעה, סגן הפסיכיאטר המחוזי (להלן: ד"ר דוברוסין) עדיפה בעיניו על פני חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה (להלן: ד"ר גריסרו). בחוות דעתו של ד"ר גריסרו נקבע כי המערער סבל מהפרעה דיסוציאטיבית והיא זו אשר גרמה לירי. בית המשפט בחר שלא לאמץ עמדה זו וזאת, בין היתר, כיוון שד"ר גריסרו לא ביסס את חוות דעתו על חומר החקירה ועל שחזור האירוע אלא רק על בדיקת המערער ושיחה עם בת זוגו לשעבר. לעומת זאת, חוות דעתו של ד"ר דוברוסין מבוססת הן על בדיקת המערער והן על עיון בחומר החקירה. ד"ר דוברוסין הגיע למסקנה לפיה המערער אינו לוקה במחלת נפש או הפרעה נפשית שעלולה להשפיע על אחריותו למעשיו במועד ביצוע העבירה. עוד קבע בית המשפט כי צפייה בקלטת השחזור מלמדת על מצבו הנפשי התקין של המערער ועל כך שזכר את האירוע לפרטיו. כך למשל, המערער זכר שליווה את בנו אל מחוץ למסעדה כדי שלא יישאר בזירת האירוע. לפיכך, קבע בית המשפט כי המערער לא סבל מכל הפרעה נפשית בעת האירוע ואין לייחס לו אחריות מופחתת. כמו כן קבע בית המשפט כי המערער לא יכול ליהנות במקרה זה מההגנה שעניינה היעדר שליטה, כיוון ששלט שליטה מלאה במעשיו.

6. בית המשפט קבע כי שלושת היסודות המרכיבים את היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הרצח: ההחלטה להמית, היעדר קנטור וההכנה, מתקיימים במקרה זה. לענין יסוד היעדר הקנטור, קבע בית המשפט כי במקרה זה הוכח העדר התגרות מיידית כיוון שעברה לפחות חצי שעה בין המכה שקיבל המערער מהמנוח לבין ביצוע הירי. מעבר לנדרש קבע בית המשפט כי לטעמו אותה מכה כלל לא מהווה קנטור וכי לא התקיים יחס סביר בין הקנטור לבין תגובתו של המערער. לענין יסוד ההכנה קבע בית המשפט כי בענייננו הייתה הכנה ברורה שהתבטאה בכך שהמערער הלך לביתו על מנת לקחת את האקדח וכן בכך שטען את האקדח ודרך אותו בטרם נכנס למסעדה. לענין יסוד הכוונה קבע בית המשפט כי כוונת המערער לרצוח את המנוח נלמדת בראש ובראשונה מתוך דברים שאמר בהודעותיו במשטרה. כן קבע בית המשפט כי עצם העובדה שהמערער הלך לביתו להביא את האקדח מלמדת אף היא על כוונה להמית את המנוח, כמו גם העובדה שהמערער כיוון את האקדח הטעון אל המנוח וירה בו מספר יריות לכיוון אזורים רגישים בגופו. לבסוף, קובע בית המשפט כי גם "חזקת הכוונה" מובילה במקרה זה למסקנה לפיה המערער התכוון לרצוח את המנוח.

7. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה פעל מתוך הגנה עצמית, בין היתר, על סמך העובדה כי בהודעתו השניה במשטרה, אמר כי לא כיוון אליו סכין, ולא הצליח לספק הסבר מספק לשינוי שחל בגרסתו. בנוסף, קבע בית המשפט כי אף אם היה המנוח לוקח סכין או מזלג משולחן המסעדה לא ניתן לראות בכך משום איום ממשי על חייו או גופו של המערער.

8. בית המשפט הרשיע את המערער גם בשלוש העבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות שיוחסו לו בכתב האישום וקבע כי מתקיימים במקרה זה היסודות העובדתיים והנפשיים הנדרשים.

9. לבסוף, דחה בית המשפט את טענות המערער הנוגעות למחדלי חקירה שנפלו, כביכול, בחקירתו במשטרה. כך, דחה בית המשפט את טענתו לפיה יש לפסול את ההודעות הראשונות שנתן במשטרה וזאת כיוון שהוא היה במצב פיסי ונפשי רעוע ולא קיבל טיפול רפואי למרות בקשותיו החוזרות ונשנות. בית המשפט קבע כי המערער קיבל טיפול ראשוני כאשר הגיע לתחנת המשטרה, עוד בטרם נחקר. עוד קבע בית המשפט כי ההודעה ת/2א נגבתה מהמערער כשעה לאחר שנגבתה ממנו ההודעה הראשונה וכי לא עולה ממנה כל ראיה על מצב נפשי קשה. בנוסף, קבע בית המשפט כי ההודעה השלישית והשחזור נגבו מהמערער לאחר שקיבל טיפול רפואי בבית החולים וכי אף בהן הוא חזר על הגרסה שמסר בשתי ההודעות הראשונות.

טענתו של המערער לפיה לא הוסברה לו כנדרש זכותו להיוועץ עם עורך דין, אף היא נדחתה מהטעם שזכות ההיוועצות הוסברה לו במסגרת התחקור הראשוני שנערך לו. טענתו של המערער לפיה אמרותיו נגבו ללא תיעוד קולי או חזותי, אף היא נדחתה, בין היתר, כיוון שגרסתו של המערער תועדה במסגרת השחזור.

10. ביום 3.9.2008 הטיל בית המשפט על המערער את העונשים הבאים: עונש מאסר עולם בגין עבירת הרצח; ארבע שנות מאסר נוספות, לריצוי במצטבר, בגין שלוש העבירות של חבלה בנסיבות מחמירות; פיצוי לעיזבונו של המנוח בסך של 100,000 ש"ח; וכן פיצוי לכל אחד משלושת נפגעי עבירת החבלה בסך של 10,000 ש"ח.

טענות הצדדים

11. טענות המערער מופנות כלפי הרשעתו בעבירת הרצח ולחלופין, כלפי העונש שהוטל עליו.

לענין הכרעת הדין, טענתו המרכזית של המערער הינה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהעדיף את ההודעות הראשונות שמסר במשטרה על פני גרסתו המאוחרת, בה אמר, בין היתר, כי לא חזר לביתו להביא את האקדח. לטענת המערער הודעותיו הראשונות במשטרה אינן קבילות, או למצער משקלן אפסי וכן ישנן ראיות חיצוניות אשר מצביעות על כך שהאמור בהן אינו נכון.

לענין קבילות ההודעות טען המערער, בין היתר, כי היה במצב פיסי ונפשי קשה בעת שנחקר במשטרה, לאחר שעות רבות ללא שינה ולאחר שנחבל והוכה במהלך האירוע. לטענתו, למרות מצבו הקשה וחרף בקשתו לקבל טיפול, התעקשו השוטרים לגבות ממנו את הודעתו בטרם פונה לקבלת טיפול רפואי בבית החולים. עוד טוען המערער כי גביית ההודעה השנייה (ת/2א) וכן דו"ח המעצר (ת/15) נגבו ללא תיעוד ובניגוד לחוק וכי לא הסבירו לו כי עומדת לו הזכות להיוועץ בעורך דין.

טענתו העיקרית של המערער בענין הודעותיו הראשונות במשטרה הינה כי יש לפסול אותן מן הטעם שהפרטים שמסר בהן אינם מתיישבים עם הראיות האובייקטיביות בתיק. לטענתו מדובר בפערים משמעותיים אשר יש בהם כדי להקים ספק סביר באשמתו. כך, בין היתר, טוען המערער כי לפי דו"ח הנתיחה שבוצע למנוח כיוון הירי בירייה השלישית שירה היה מלמטה למעלה. עובדה זו מתיישבת עם הגרסה המאוחרת יותר שמסר המערער לפיה הירייה שגרמה להרג המנוח נפלטה מאקדחו בשוגג בשלב שבו אנשים שנכחו במקום הפילו אותו ארצה. עוד טוען המערער בהקשר זה כי בהודעותיו הראשונות במשטרה הוא סיפר כי הלך לביתו להביא את האקדח, אלא שלטענתו, עובדה זו אינה אפשרית במציאות כיוון שבפרק הזמן שעבר בין המכה שקיבל מהמנוח לבין הירי לא היה באפשרותו ללכת לביתו ולחזור. חיזוק לטענה זו מוצא המערער בהודעתו של בנו במשטרה בה הוא אמר שאביו מסר לו את המפתחות של הבית ולא שב לביתו מהמסעדה ביום האירוע. לטענתו, לא הוכח כי היה בידיו מפתח נוסף של הבית ולכן לא יכול היה להיכנס לבית על מנת לקחת את האקדח לאחר שמסר את המפתח לבנו.

לפיכך, טוען המערער כי הראיה היחידה על בסיסה ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים היא ההודעה שנגבתה ממנו ביום 17.1.2007 (ת/5א) בה אמר, בין היתר, כי לא הלך לביתו להביא את האקדח וכן כי ירה לעבר המנוח רק לאחר שהמנוח הרים סכין או מזלג והתרומם לעברו. לטענתו, יש לתת להודעה זו משקל רב כיוון שהיא נגבתה מספר ימים לאחר האירוע ולאחר שהספיק להחלים ולהיוועץ בעורך דין.

לענין יסודות עבירת הרצח, טוען המערער כי אלו אינם מתקיימים במקרה זה. לטענתו, לא עמדה המשיבה בנטל שהוטל עליה להוכיח כי התגבשה אצל המערער החלטה להמית כיוון שהוכח כי המערער פנה אל המנוח, כיוון אליו את האקדח אך לא ירה לכיוונו מיד. לענין היסוד של היעדר קנטור, טוען המערער כי במקרה זה מתקיימים שני המבחנים המצטברים להוכחת התגרות, הן המבחן האובייקטיבי והן המבחן הסובייקטיבי. בהקשר למבחן הסובייקטיבי מסתמך המערער גם על חוות דעתו של ד"ר דוברוסין בה נכתב כי למערער קווים נרציסיסטיים באישיותו וכן ערכים חברתיים מסוימים שנקבעו על ידי הסביבה בה הוא חי. לבסוף, לענין יסוד ההכנה, טוען המערער כי ביצע את המעשה באופן ספונטאני, מבלי להתכונן ובהיותו נתון לסערת רגשות אשר לא אפשרה לו לפעול תוך הפעלת שיקול דעת.

עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קיבל את טענתו לפיה הוא פעל מתוך הגנה עצמית ולחלופין, כי שגה בכך שלא התחשב בטענה זו לצורך הקלה בעונשו.

בענין גזר הדין, טוען המערער כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי העונש בגין העבירות של חבלה בנסיבות מחמירות ירוצה באופן מצטבר לעונש בגין עבירת הרצח ולא באופן חופף; כי העונש שהוטל עליו הינו עונש מחמיר ביחס לנסיבותיו האישיות וביניהן היעדר עבר פלילי וביחס לנסיבות המקרה; וכן כי שגה בית המשפט בכך שחייבו לשלם פיצויים לנפגעי העבירות של חבלה בנסיבות מחמירות כיוון שהוא כלל לא התכוון לפגוע בהם.

12. מנגד, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו. לענין הודעותיו הראשונות של המערער במשטרה, טוענת המשיבה כי המערער הסכים להגשתן כמוצגים ולכן אינו יכול לטעון כעת כי אינן קבילות. לגופו של ענין, טוענת המשיבה כי המשטרה הודיעה למערער כי יש לו זכות לייצוג בתחילת חקירתו הראשונית; כי החקירה תועדה כראוי; וכי המשטרה לא ניצלה את מצבו הרפואי של המערער על מנת לגבות ממנו הודאה.

לענין משקלן של הודעותיו הראשונות של המערער במשטרה, טוענת המשיבה כי המערער חזר על גרסתו הראשונית מספר פעמים, כולל בשחזור האירוע אשר הוקלט בוידאו. באותן הודאות תיאר המערער באופן מפורט את האירועים וציין כאשר נשאל לגבי פרטים אותם לא זכר. המערער שינה את גרסתו רק לאחר שנפגש עם עורך דינו וזאת, בין היתר, לגבי העובדה שהלך להביא את האקדח מביתו. לטענת המשיבה, צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי גרסת המערער לפיה שב לביתו לקחת את האקדח היא הגרסה העדיפה.

עוד טוענת המשיבה כי אף אם ייקבע כי המערער לא הלך לביתו להביא את האקדח, אזי יש להשאיר את ההרשעה על כנה וזאת בגלל שהזמן שעבר בין המכה שקיבל לבין הירי לא מאפשר לטעון טענה של קנטור.

באשר לטענת המערער לפיה הכדורים האחרונים שירה לעבר המנוח נפלטו תוך כדי מאבק, טוענת המשיבה כי מדובר בגרסה כבושה אשר צדק בית המשפט המחוזי כאשר דחה אותה. עוד טוענת המשיבה, כי אף אם גרסה זו תתקבל, עדיין יש להרשיע את המערער בעבירת הרצח.

דיון

בקשה להוספת ראיה

13. בדיון בפנינו ביקש המערער כי נקבל כראיה בערעור את הודעת בנו במשטרה מיום 13.1.2007. טוב היה עושה המערער לו היה מגיש את בקשתו בכתב, כמקובל, ולא מסתמך על הראיה בהודעת הערעור טרם קיבל אישור להוסיפה. יחד עם זאת, לאור חומרת העבירות בהן הורשע ולאור העובדה כי בא-כוח המשיבה לא התנגד להגשת הראיה, בתנאי שתוגש בשלמותה, החלטנו לאפשר למערער להגישה. אציין כי עיון בראיה החדשה לא שינה את מסקנתי לפיה דין הערעור, על שני חלקיו, להדחות וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

התערבות בממצאי עובדה ומהימנות

14. בטיעוניו, מבקש המערער כי נתערב בקביעות עובדה ומהימנות של בית המשפט המחוזי. כך, הוא מבקש כי נקבע כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהעדיף את הודעותיו הראשונות במשטרה, הכוללות את השחזור, על פני הודעתו האחרונה מיום 17.1.2007(להלן: ההודעה האחרונה או ת/5א). טענתו המרכזית של המערער בהקשר זה היא כי בניגוד לקביעה העובדתית המפורשת של בית המשפט המחוזי, הוא לא חזר לביתו על מנת להצטייד באקדח אלא נשא עמו את האקדח במהלך כל הבילוי במסעדה. אין בידי לקבל טענות אלה.

15. ככלל, הלכה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בקביעות וממצאי הערכאה הדיונית אשר התרשמה מהראיות ומהעדויות "מכלי ראשון", וגיבשה קביעותיה בהתאם (ראו למשל: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל פ"ד ו(1) 514, 560 (1952); ע"פ 377/61 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1065, 1074-1073 (1963)). על אף טענותיו של המערער ביחס למשקלן של הודעותיו הראשונות במשטרה, מסקנתי היא כי מקרה זה אינו מקרה חריג אשר מצדיק התערבות בקביעות העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי.

16. כאמור, בית המשפט המחוזי בחר להעדיף את האמור בהודעותיו הראשונות של המערער על פני הגרסה החדשה שהעלה לראשונה בהודעתו האחרונה. מסקנה זו מקובלת עלי. ראשית, אין ממש בטענותיו של המערער בנוגע למחדלי החקירה שנפלו, כביכול, בחקירתו ואשר יש בהן כדי להפחית ממשקלן של הודעותיו הראשונות. כפי שעולה ממזכר שכתב השוטר ארקדי ארונוב (נ/1), בשיחה הראשונית שניהל השוטר עם המערער הוא הסביר לו כי יש לו זכות להיפגש עם עורך דין וכן אמר לו שהוא לא חייב לענות על שאלות שעלולות להפלילו. המערער אמר מפורשות שהוא אינו מעוניין בעורך דין ולכן אין לקבל את טענתו בענין זה. אף טענתו לפיה היה במצב פיזי רעוע בעת שמסר את ההודעות הראשונות דינה להדחות ולו רק מהטעם שחזר על הגרסה אותה מסר בשתי ההודעות הראשונות גם במהלך השחזור אשר התקיים לאחר שקיבל טיפול רפואי בבית החולים סורוקה. מאותו הטעם יש לדחות גם את טענתו לפיה חקירתו במשטרה לא תועדה לפי האמור בחוק וזאת כיוון שהליך השחזור צולם במצלמת וידאו.

לפיכך, גרסתו הראשונה של המערער, אותה מסר בפירוט בהודעתו השנייה (ת/א2) אישר בהודעתו השלישית (ת/3א) וכן חזר עליה במהלך השחזור (ת/4) הינה גרסה קבילה אשר לא ניתן לטעון כי משקלה מועט. המערער תיאר בהודעותיו הראשונות בפירוט את האירועים ומסר פרטים מיוזמתו, אף מבלי שנשאל לגביהם. החוקר משה אגם, שערך את השחזור העיד כי המערער הגיב לשאלות באופן ענייני ולא טען בשום שלב שהוא סובל (עמוד 16 לפרוטוקול הדיון).

17. שנית, נכון החליט בית המשפט המחוזי בהעדיפו את הודעותיו הראשונות של המערער במשטרה על פני גרסתו החדשה לפיה הסתובב עם האקדח במהלך כל הבילוי המשותף עם בנו הקטין במסעדה. המערער, הן בהודעתו השנייה והן במהלך השחזור, אמר, מיוזמתו, מבלי שנשאל על כך, כי הלך לביתו לאחר שהוכה על ידי המנוח על מנת להצטייד באקדח. במהלך השחזור, פירט המערער כיצד לקח את האקדח מהמכנסיים שהיו בתוך הארון ואת המחסנית ממכנסיים שהיו בארון בחדר אחר (עמוד 17 לתמלול השחזור (ת/4ב)). פירוט זה מעיד על כך שהמערער זכר את שהתרחש ומסר מיוזמתו פרטים אשר לא היו יכולים להיות ידועים לשוטרים שחקרו אותו. לאחר שהתייעץ עם עורך דינו שינה המערער את גרסתו וטען כי האקדח היה ברשותו במהלך כל הערב. לטענתו, הגרסה השנייה היא הגרסה הנכונה וזאת, בין היתר, כיוון שהגרסה הראשונית אותה מסר אינה מתיישבת עם לוח הזמנים. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ובצדק. בית המשפט קבע, כממצא עובדתי, כי המנוח הכה את המערער בראשו בין השעות 24:30-24:00 וכי היריות נשמעו בשעה 1:10, כפי שאף כתוב בכתב האישום. פרק זמן זה, של כחצי שעה, הוא פרק זמן מספיק על מנת ללכת מהמסעדה לביתו של המערער, להצטייד באקדח ולשוב למסעדה וזאת על סמך מזכר שכתב החוקר בוריס ליבוביץ בו נכתב כי זמן ההליכה מהמסעדה אל ביתו של המערער הוא שמונה וחצי דקות לכיוון. המערער טוען עוד כי גרסתו החדשה אינה מתיישבת עם הודעתו של בנו במשטרה. עיינתי בהודעה, אך לא מצאתי באמור בה מספיק בכדי להטיל ספק בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה המערער חזר לביתו על מנת להביא את האקדח. עוד אציין כי ניתן למצוא בהודעת הבן תמיכה בגרסה המקורית של המערער שכן הבן אמר בהודעתו כי לא ראה את אביו עם אקדח במהלך חמש השנים האחרונות, בעוד שהאב, בהודעתו האחרונה העיד כי היה לוקח איתו את האקדח בכל פעם שהיה יוצא מהבית.

18. לפיכך, מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש להעדיף את גרסתו הראשונה של המערער על פני גרסתו המאוחרת, כמו גם קביעתו לפיה המערער הלך לביתו על מנת להצטייד באקדח בטרם שב למסעדה וירה במנוח, מקובלות עלי ולא מצאתי מקום להתערב בהן.

עבירת הרצח – היסוד הנפשי

19. הצדדים אינם חלוקים בנוגע לקיומו של היסוד העובדתי הנדרש לעבירת הרצח. המחלוקת ביניהם עניינה אך בקיומו של היסוד הנפשי. בעוד המערער טוען כי לא התגבש היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירת הרצח ולכן יש להרשיעו בעבירת הריגה, טוענת המשיבה כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי מתקיימים במקרה זה כל רכיביו של היסוד הנפשי הקבוע בחוק לצורך הרשעה בעבירת הרצח. במחלוקת זו דעתי כדעת המשיבה וכדעת בית המשפט המחוזי. ואנמק.

20. סעיף 301 לחוק העונשין, מגדיר מהי "כוונה תחילה", אשר היא היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הרצח:

"(א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו".

על כן, שלושה הם היסודות הנדרשים לשם הרשעה בעבירת הרצח – הכנה, החלטה והיעדר קינטור. מדובר בשלושה יסודות מצטברים אשר היעדרו של אחד מהם ישלול את האפשרות לגיבושה של העבירה (ראו למשל: דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006, בפסקה 14 לפסק הדין) (להלן: ענין ביטון); ראו גם: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 385 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: רבין וואקי)).

יסוד ה"החלטה להמית"

21. היסוד הראשון שיש להוכיחו הוא יסוד ה"החלטה להמית", משמע, האם חזה או צפה המערער את התוצאה הקטלנית והאם רצה בהתקיימותה (ראו למשל: ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986). יודגש, כי אין צורך בגיבושה של החלטה להמית במשך זמן רב וההחלטה יכולה גם להתגבש במהלכו של האירוע עצמו (רבין וואקי, בעמודים 387-386). כיוון שההחלטה להמית היא למעשה מחשבה סובייקטיבית של הנאשם, קיים קושי להוכיחה. לפיכך, הוכרה בפסיקה "חזקת הכוונה" לפיה אדם מתכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו (ראו למשל ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 376 (2003)). כך, שימוש בנשק קטלני יכול להצביע על קיומה של כוונה:

"כוחה של התנהגותו של הנאשם בשעת מעשה להוכיח את ה"החלטה להמית", נעוץ במידתו, אופיו וטיבו של הסיכון שיוצר הנאשם לחייו של הקורבן... אשר על כן: שימוש בכלי או בחפץ קטלני (כלי יריה, סכין, כלי עבודה גסים) – ישמש גורם המצביע על קיומה של כוונת קטילה; ...שימוש "חוזר" בנשק קטלני או פגיעות "חוזרות באזורי גוף חיוניים (מספר דקירות, או מספר יריות, או מספר מהלומות) – מצביעים על קיומה של כוונת קטילה" (יעקב קדמי על הדין בפלילים 1113-1112 (2005)).

דברים אלה יפים לענייננו. המערער הלך לביתו במטרה להצטייד בכלי נשק, ניסה לפרץ את דרכו לתוך המסעדה בכוח, תוך כדי ירי לעבר דלת הכניסה, ומשהצליח לבסוף להיכנס דרך הכניסה האחורית ירה אל עבר חלק גופו העליון של המנוח מספר כדורים מטווח קרוב. בנסיבות אלה אין ספק כי מתקיים יסוד ה"החלטה להמית".

יסוד ההכנה

22. יסוד ההכנה הוא יסוד פיסי שמטרתו לקבוע כי ההחלטה להרוג לא הייתה החלטה ספונטאנית אלא החלטה שהתקבלה לאחר הפעלת שיקול דעת (ראו למשל: ע"פ 7392/06 אבו סאלח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.6.2010, בפסקה 53). בענייננו, העובדה כי המערער חזר לביתו על מנת להצטייד בכלי נשק יש בה כדי למלא אחר יסוד ההכנה. למעלה מן הצורך אציין כי אף אם גרסתו של המערער, לפיה לא הלך לביתו על מנת להביא את האקדח הייתה מתקבלת, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי שכן די בכך שהמערער שלף את האקדח מנרתיקו, דרך אותו וירה אל עבר המנוח על מנת לעמוד בתנאיו של יסוד ההכנה (השוו: ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 610 (1997)).

היעדר קנטור

23. מטרתו של יסוד זה היא להוציא מגדר עבירת הרצח מעשים שהתבצעו כתגובה מיידית להתגרות מצד הקורבן. הפסיקה הכירה בשני מבחנים, מצטברים, לצורך בחינת היעדר קנטור – מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי (ענין ביטון). על מנת למלא אחר דרישתו של המבחן הסובייקטיבי יש להוכיח כי עבר די זמן בין ההתגרות לבין מעשה ההמתה, במהלכו הייתה לנאשם אפשרות לשקול את מעשיו וכי הוא לא פעל במצב של איבוד שליטה כתוצאה מן ההתגרות הפתאומית (ראו למשל: ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, 268-267 (1982). משמע, "אם מרגע הקנטור עבר די זמן, שבמהלכו יכול היה העושה "להתקרר" מזעמו, או שבשל הזמן שחלף המעשה כבר לא נבע (מבחינה רגשית) ממעשה הקנטור – אזי לא ייחשב הקנטור לכזה שנעשה "בתכוף למעשה"" (רבין וואקי, בעמוד 390).

24. בענייננו, אין ספק כי מתקיים המבחן הסובייקטיבי. בין המכה שקיבל המערער בראשו לבין המועד בו ירה במנוח עבר די זמן במהלכו יכול היה להתקרר ולשקול את צעדיו. העובדה כי המערער הוציא את בנו מהמסעדה והורה לו ללכת הביתה מעידה על כך שפעל תוך הפעלת שיקול דעת ולא איבד שליטה על מעשיו באופן אשר יש בו כדי לאפשר קבלת טענת קנטור. בנוסף, מתקיים במקרה זה גם המבחן האובייקטיבי, אשר בוחן כיצד היה ה"אדם הסביר" פועל לו היה בנעליו של הנאשם (ראו למשל: ענין ביטון, בפסקה 31). התנהלותו של המערער, החל מהצטיידות בנשק, עובר בירי אל עבר דלת הכניסה תוך פציעת אנשים שעמדו מאחוריה וכלה בירי של מספר יריות אל עבר המנוח, אשר ישב ליד השולחן עם חבריו, אינה התנהגות סבירה, אף לא בתגובה לכך שהמנוח הכה אותו בראשו בנוכחות בנו.

25. טענת המערער שהועלתה בדיון בפנינו לפיה בבחינת המבחן האובייקטיבי יש להתחשב בארץ מוצאו, דינה להדחות. לענין זה יפים דבריו של השופט חשין בע"פ 6580/96 צ'קולה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.7.2000): "מושג זה של "האתיופי המצוי" דוחים אנו אותו בכל תוקף. יהודי אשר עלה מאתיופיה והוא בישראל, ישראלי הוא לכל דבר וענין, והשאלה אם קונטר אם לאו, שאלה לנסיבות הענין היא" (ראו גם בענין ביטון, בפסקה 32). לכן, העובדה כי המערער עלה מארצות הקווקז, שם, לטענתו, יש "חברה של כבוד" אינה משפיעה על בחינת השאלה האם במקרה זה מתקיים היסוד האובייקטיבי של "היעדר קנטור", אשר נבחן אך לפי הקריטריון של "האדם הסביר" מבלי להתחשב בארץ מוצאו של הנאשם. יפים לענין זה גם דברים שכתבתי בנושא של 'הגנה תרבותית' בהקשר אחר:

"לפני ההכרה בזכותו של הנאשם לתרבותו יש להגן על זכותו של הקורבן על חייו ועל שלמות גופו. על כן, לסובלנות בחברה הרב תרבותית יש גבולות. ...מובן הוא כי באיזון זה מנהגים אלימים, כגון נקמת דם, רצח "על רקע כבוד המשפחה" וכדומה, יוצאים אל מחוץ ל"מגרש" הרב תרבותי. אין שום דרך לקבל מנהג תרבותי הנוקט דרך של אלימות קשה. יש להילחם מלחמת חורמה במנהגים אלימים מעין אלו. אנו מחויבים לשמור על אמות מידה מוסריות בסיסיות, ובראשן קדושת החיים ושלמות הגוף. מנהג תרבותי שיש בו פגיעה בערכי יסוד בסיסיים אלו אינו מקובל בחברה ליברלית רב תרבותית..., ויש לנהוג כלפיו בגישה של אפס סובלנות. אשר על כן, כאשר נטען כי גילוי אלימות נעשה על רקע תרבותי, אין מקום ליתן לכך משמעות במסגרת הדין הפלילי..." (ע"פ 10358/08 אזברגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.3.2010).

הגנה עצמית

26. בטיעוניו בערעור, חוזר המערער על הגרסה שהציג בהודעתו האחרונה במשטרה, לפיה ירה במנוח מתוך הגנה עצמית. כך, באותה הודעה, טען המערער כי "יריתי ביורי אז כשהוא קם לכיוון שלי עם סכין או מזלג. אחרי ירייה ראשונה נתנו לי מכה בראש ואז יצא בצורה אוטומטית ירייה שנייה ולאן זה פגע אני לא יודע" (ת/5א, בעמוד 4). זאת בניגוד מוחלט לגרסה הראשונה שמסר לפיה "אותי אף אחד לא תקף עם סכין. אני לא ראיתי סכין" (ת/2א, בעמוד 2). כאמור, בית המשפט המחוזי העדיף את הגרסה הראשונה של המערער על פני גרסתו החדשה ובמסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. לכן, מבחינה עובדתית אין לקבל את טענת המערער לפיה המנוח ניסה לתקוף אותו, כמו גם את טענתו לפיה הירייה האחרונה נפלטה מאקדחו שלא בידיעתו. אוסיף, כי אף מהפן המשפטי דינה של טענה זו להדחות. סעיף 34טז לחוק העונשין קובע כי סייג ההגנה העצמית לא יחול כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה (ראו למשל: ע"פ 8687/04 חילף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.2005). בענייננו, ירי של מספר יריות לכיוונו של אדם שהניף, כביכול, סכין או מזלג משולחן המסעדה, אינו תגובה סבירה ולכן אינו יכול להיכנס בגדריה של ההגנה העצמית.

הערעור על גזר הדין

27. ההלכה קובעת כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל, פיסקה 7(ב) (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.1.2009)). מקרה זה אינו מקרה חריג המצדיק סטייה מהלכה מושרשת זו. העונש שהוטל על המערער, על כל רכיביו, הינו עונש ראוי אשר הולם את חומרת העבירות שביצע ואת נסיבות ביצוען. בית המשפט המחוזי שקל את כל השיקולים הרלבנטיים ובכללם הצורך במדיניות ענישה מרתיעה, ומסקנתו, לפיה יש במקרה זה להטיל על המערער עונשי מאסר מצטברים ולא חופפים, מקובלת עלי ולא מצאתי מקום להתערב בה.

28. המערער טוען כי יש להקל בעונשו, בהתאם לסעיף 300א(ב) לחוק העונשין, וזאת כיוון שמעשה הירי חרג במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרש לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית. אין בידי לקבל טענה זו. כאמור, טענתו של המערער להגנה עצמית נדחתה על בסיס עובדתי ואך מטעם זה יש לדחות את טענתו להפחתה בעונש. אך יתרה מכך, מעשיו של המערער רחוקים מרחק רב מלחרוג "במידה מוטעה" מתחום הסבירות הנדרש ואף מטעם זה דין הטענה להדחות.

29. עוד טוען המערער כי לא התכוון לגרום לפציעתם של אלו אשר עמדו מאחורי דלת הכניסה למסעדה ולכן שגה בית המשפט המחוזי כאשר הטיל עליו עונשי מאסר מצטברים. כאמור, לטעמי העונש שהוטל על המערער הינו עונש ראוי. המערער ירה אל עבר דלת הכניסה למסעדה, על מנת שיוכל לפרוץ פנימה בכוח ולירות במנוח, וזאת מבלי לחשוב על השלכות מעשיו ומתוך אדישות לאפשרות כי אנשים תמימים ייפגעו כתוצאה מהירי. בנסיבות אלה צדק בית המשפט המחוזי כאשר בחר להטיל עליו את עונש המאסר בגין העבירות של חבלה בנסיבות מחמירות במצטבר לעונש המאסר שהוטל עליו בגין עבירת הרצח.

30. לבסוף, מבקש המערער כי נתחשב בנסיבותיו האישיות. אף טענה זו, דינה להדחות. בית משפט זה חזר והדגיש את החשיבות בענישה מרתיעה בעבירות אלימות ואת הצורך להלחם ברעה חולה זו אשר מתפשטת בחברתנו. חומרת העבירות שביצע המערער והצורך בהגנה על קדושת החיים גוברות במקרה זה על הצורך להתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער. ויפים לענין זה דברים שנאמרו על ידי חברי השופט א' לוי:
"על התנהגות מסוג זה יש להגיב ביד קשה, ואם לא כך ננהג, תשתלט האלימות על כל תחומי חיינו. אכן, בתי המשפט התריעו, ולאחרונה אף ביתר שאת כנגד נגע האלימות. אולם, הגיעה השעה לעשות מעשה, ובראש וראשונה, להבהיר בדרך הענישה לעבריינים בכוח ... כי המענה לאימות תהיה כליאה ממושכת, ולתקופות מאסר שעלולות להיות משמעותיות. עם זאת, אין כוונתי לומר שיש לזנוח כליל שיקולים של שיקום העבריין ... אולם המציאות בה אנו חיים מציאות חירום היא, ועל כן שיקולים מסוג זה הינם שניים במעלה, וקודמים להם שיקולי גמול והרתעה" (ע"פ 3562/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.7.2005)).

סוף דבר

31. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:
אני מסכים.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

ניתן היום, כ"ט בשבט התשע"א (3.2.2011).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08088280_H08.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il