הדפסה

ע"פ 6414/11 נאהד חמיד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6414/11

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 6414/11

לפני:
כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט א' שהם

המערער:
נאהד חמיד

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 30.06.2011 בתפ"ח 1071/07 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים ו' מרוז, א' ואגו

תאריך הישיבה:
י"ח בכסלו תשע"ד
(21.11.2013)

בשם המערער:
עו"ד לאה צמל

בשם המשיבה:

מתורגמן:
עו"ד עידית פרג'ון

מוחמד יאסין

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 17.1.2011 ועל גזר דין מיום 30.6.2011 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ, השופטת ו' מרוז והשופט א' ואגו) בתפ"ח 1071/07. המערער הורשע במספר רב של עבירות ביטחון – מגע עם סוכן חוץ לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945; קשירת קשר למסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף 92 בצירוף סעיף 111 לחוק; מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף 111 לחוק; חברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור; וכן בעבירות ניסיון לרצח לפי סעיף 305(1) לחוק; קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ועבירות נשק לפי סעיף 144 (א)-(ב) לחוק. על המערער הושתו 20 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; וכן מאסר על תנאי למשך 24 חודשים והתנאי הוא שלא יעבור עבירה מסוג פשע במשך שלוש שנים מיום שחרורו.

העובדות לפי כתב האישום

1. כנגד המערער הוגש כתב אישום הנושא 11 אישומים אשר בבסיסם העובדה כי המערער התגורר בצפון רצועת עזה, קרוב לגבול עם ישראל, במרחק כקילומטר ממעבר ארז, ובשל כך פנו אליו נציגי ארגוני טרור שונים וביקשו ממנו להצטרף אליהם ולסייע בפעולות טרור שיבוצעו באזור. המערער נענה לבקשותיהם, וכנטען, הצטרף לאותן פעולות, תוך שהוא דואג שפעולות הטרור לא יתבצעו בקרבת ביתו כדי שצה"ל לא יפגע ויהרוס את הבית.

אישום ראשון; בשנת 2003 הגיע לביתו של המערער פעיל ארגון חמאס, שהוא התאחדות בלתי מותרת, ושמו האני, הביא עימו טיל מסוג בתאר וביקש מהמערער לירות אותו לעבר מעבר ארז כדי לגרום למות ישראלים. המערער הסכים, אך הציע לבצע את הירי שלא בסמיכות לביתו, ואכן האני הניח את הטיל בפרדס מסויים, ששמו קרמוט או אבו רמאדן, והמערער שמר עליו לבקשתו. למחרת האני והמערער ירו את הטיל לכיוון מעבר ארז.

אישום שני; פעיל של ארגון ועדות ההתנגדות, שהוא ארגון טרור, ושמו ראמי, הגיע לבית המערער יחד עם אחרים שהובילו עימם שני טילים במכונית. ראמי ביקש שהמערער יראה לו מהיכן לירות טילים לעבר שטח ישראל והמערער "המליץ" שהירי יבוצע מאותו פרדס קרמוט. כאשר ראמי ביקש שיראה לו את המקום המדויק, המערער הוביל אותו ואת חבריו לפרדס, והראה להם את המיקום. הטילים נורו בשלב שבו המערער עשה דרכו חזרה לביתו.

אישום שלישי; בסוף שנת 2006 או תחילת שנת 2007, פנה אל המערער אדם בשם חאמד, פעיל חמאס או ארגון הג'יהאד האיסלאמי (שאף הוא ארגון שהוכרז התאחדות בלתי מותרת), וביקש ממנו לעדכן אותו טלפונית כאשר כוחות צה"ל יכנסו לרצועת עזה על מנת לאפשר לפעילי הארגון לסגת ממוצביהם. המערער הסכים לבקשתו, ובמועד מאוחר יותר הגיע חאמד עם עוד שלושה אחרים לבית המערער כשהם מצויידים במטען חבלה שנועד לפיגוע נגד כוחות צה"ל וגרימת מות חיילים. הם ביקשו מהמערער לשמור על המטען, חאמד הניחו בפרדס ליד הבית ובא לקחתו למחרת.

אישום רביעי; בשנת 2004, הגיעו לבית המערער פעיל של ארגון גדודי חללי אל אקצה (שאף הוא התאחדות בלתי מותרת), ושמו סופיאן כפארנה, וכן פעיל הג'יהאד פאדי אלזעאנין וביקשו ממנו עגלה, חמור ומעדר כדי להטמין מטען חבלה שיגרום למות ישראלים. המערער סיפק להם את המבוקש, ושני הפעילים לקחו את העגלה לפרדס אבו רטמה והחלו להניח את המטען. משנזקקו למקוש להשלמת העבודה, ביקשו את הכלי מהמערער. לאחר הנחת המטען, המתינו שני הפעילים לכוחות צה"ל, כדי להפעילו, אך משלא הגיעו כוחות למקום, הם פירקו את המטען לאחר כשבועיים.

אישום חמישי; בראשית שנת 2007, הגיע פעיל חמאס, אבו סאלמה, יחד עם אחר לבית המערער, ועימם טיל. הם אמרו לו שבן אחיו שלח אותם כדי שהמערער יראה להם מהיכן לירות את הטיל. המערער תיאר לשניים את הדרך לפרדס אבו רמאדן, ואחרי שעתיים הם ירו את הטיל לעבר שטח ישראל.

אישום שישי; במועד כלשהו בשנת 2002 או 2003, הגיעו אל המערער פעיל ארגון ועדות ההתנגדות ראמי, ועימו עוד פעיל, איברהים, ועימם ארבעה צינורות פלסטיק של ביוב ובתוכם פצצות מרגמה. הם ביקשו מהמערער לקחתם למקום מתאים לירי מרגמות לעבר מעבר ארז והוא הוביל אותם לפרדס סמוך למעבר ארז, שם ראמי ואיברהים הכינו את הצינורות עם הפצצות לירי והורו למערער לחזור לביתו. שני הפעילים הגיעו אף הם לבית המערער ומסרו לו שהפצצות יופעלו כעבור שעה, באמצעות שעון, אך לא כך קרה, ולמחרת סילקו ראמי ואיברהים את הצינורות עם הפצצות מהמקום בו הוצבו.

אישום שביעי; כעבור יומיים, שוב הגיעו ראמי ואיברהים לבית המערער ועימם שני צינורות ובהם פצצות מרגמה, והמערער הובילם לפרדס סמוך למחסום ארז. שוב הם הניחו את הצינורות והפצצות, והורו למערער ללכת לביתו, ובמקרה זה נורו הפצצות לעבר מחסום ארז, על מנת לגרום למות ישראלים.

אישום שמיני; במועד לא ידוע בשנת 2003 או 2004, אותו האני, שנזכר קודם, הגיע אל בית המערער כשהוא נושא עימו טיל קסאם וביקש מהמערער שיוביל אותו למקום נוח לירי. בעקבות כך, הוליך אותו המערער לפרדס אבו רמאדן, צפונית לבית חנון, כשהאני נושא את הטיל. האני ירה את הטיל לעבר שדרות במטרה לגרום למות ישראלים.

אישום תשיעי; במועד שאינו ידוע במדויק בשנת 2004, פנה אל המערער אבו סאלמה, שהוזכר לעיל, כשהוא נושא עימו טיל ביטאר ולבקשתו הוביל אותו המערער למקום נוח לירי הטיל, מקום המכונה קרמוט, ואבו סאלמה שנשא עימו את הטיל, ירה אותו לעבר מעבר ארז כדי לגרום למות ישראלים.

אישום עשירי; במועד כלשהו בשנת 2006, פעיל חמאס בשם עבדל כרים חאמד, התקשר אל המערער וביקש ממנו לקחת אותו למקום המתאים לירי טילים לעבר שטח ישראל. המערער הוליך אותו ופעיל חמאס נוסף בשם עדואן לעבר פרדס אבו רחמה, בקרבת בית חנון, כששני הפעילים נושאים שלושה טילים, אותם ירו לכיוון מעבר ארז כדי לגרום למות ישראלים.

אישום אחד עשר; במועד כלשהו בשנת 2006, אחרי ירי הטילים שתואר לעיל, הגיע אל המערער אבו סאלמה ועימו טיל ביטאר, אותו השאיר בפרדס ליד בית המערער, ואחר הצהריים באותו יום, לאחר פנייה של המערער אל הפעילים כפארנה וראמי חמד, שבה ביקש מהם לירות את הטיל, הם עשו זאת על מנת לגרום למות ישראלים, כאשר הטיל כוון לשטח המדינה.

על כן, הואשם המערער בעבירות שברישא.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת דינו

2. ראיות המשיבה להוכחת האישומים הן הודעותיו של המערער לפני חוקרי המשטרה אשר הגיעו בעקבות חקירותיו בשב"כ, וזאת בנוסף למספר עדים העצורים או אסורים בגין עבירות ביטחון שתומכים בגרסת המערער בהודעותיו. המערער מצידו כפר באישומים השונים והודה בכך שהתגורר במועדים הרלבנטיים בקרבת גבול ישראל כקילומטר ממעבר ארז. לטענתו, הוא לא נטל באופן אישי חלק בירי הטילים לישראל וכן לא הייתה לו כל נגיעה להחזקה באמצעי הלחימה בהם נעשה שימוש. עוד טען כי מעורבותו באירועים נכפתה עליו בשל איומים מצד פעילי הטרור ולכן טען להגנת כורח לפי סעיף 34יב לחוק. המערער הציב את המחלוקות הבאות: האם הוכח "דבר מה נוסף" מעבר להודאתו בהודעותיו; מה תפקידו במסגרת הירי לעבר ישראל; והאם הונחה ראיה המצביעה על היותו שותף פעיל לאותו ירי. בית המשפט המחוזי דחה על הסף את טענת המערער לפיה לא הונחה תשתית ראייתית באשר לעצם קרות אירועי הירי, כיוון שהמערער לא כפר בעובדה זו במענה לכתב האישום.

3. בית המשפט המחוזי עמד על גרסת המערער בהודעותיו במשטרה התומכת בנטען באישומים השונים נגדו. בית המשפט הדגיש את הודאותיו של המערער המייחסות לו מעורבות פעילה כמבצע עיקרי ביחס לאישום הראשון, השלישי והאחד עשר; את הודאתו המייחסת לו מעשי סיוע ביחס לאישום הרביעי והחמישי; וכן את הודאתו המייחסת לו שותפות לביצוע העיקרי ביחס לאישום השני, השישי, השביעי, השמיני, התשיעי והעשירי, כפי שיפורט בהרחבה להלן. בית המשפט הדגיש כי נותר לבחון האם נפל פגם בקבילות הודאתו של המערער; האם התקיימה הדרישה ל"דבר מה נוסף" בעניין הודאתו; והאם קיימות למערער טענות הגנה טובות.

4. באשר לטענות המערער נגד קבילות הודאותיו בשל היעדר אזהרה כדין, קבע בית המשפט כי ראיות המשיבה מבוססות על הודעותיו של המערער במשטרה בניגוד לזכרונות הדברים שנערכו על ידי חוקרי השב"כ. בית המשפט הדגיש כי טענת המערער לפיה בטרם נחקר בשב"כ הוצג לו "דף מידע לעצור" אשר לא הבין את תוכנו, נוגעת אך ורק לקבילות זכרונות הדברים שממילא לא מהווים את התשתית הראייתית התומכת בכתב האישום וכי חוקרי השב"כ שזומנו לעדות זומנו כעדי הגנה. בית המשפט הוסיף כי המערער לא הציב טענה זוטא בדבר אי אזהרתו כדין במשטרה וכי הודעותיו כוללות את האזהרה הרגילה והמקובלת עליה חתם בשפת אימו כי הבין את תוכנה. לכן, דחה בית המשפט את טענותיו בדבר קבילות הודעותיו במשטרה המבססות את הודאתו בעובדות כתב האישום.

5. באשר לדרישה ל"דבר מה נוסף" להודאת המערער, הדגיש בית המשפט המחוזי כי אין מדובר בדרישת סיוע אלא אך בדרישה לתוספת ראייתית המאפשרת לאמת את ההודאה. בית המשפט נסמך על עדויותיהם והודעותיהם של עדים שנשפטו או נשפטים על עבירות ביטחון ומהן עולה כי הם מזהים את אותם פעילים עליהם סיפר המערער בהודעותיו כמעורבים בפעילות נגד ישראל ונגד צה"ל. בכך מצא בית המשפט חיזוק חיצוני להודאתו של המערער העולה כדי דבר מה נוסף לאימותה.

6. בית המשפט המחוזי נדרש לטענת הכורח שהעלה המערער. בית המשפט דחה טענה זו, תחילה בכל הנוגע לחששו של המערער מפני פגיעת צה"ל בביתו. בית המשפט ציין כי בכך אין כל כורח וכי חשש זה מסביר אך את הניסיון להרחיק את פעילות הטרור מביתו אך לא את הסיוע והביצוע העיקרי של הפעולות. בית המשפט ציין כי גם טענתו של המערער לפיה ארגוני הטרור איימו עליו על מנת שייבצע את הפעולות אינה יכולה לעמוד משלושה טעמים: ראשית, בית המשפט ציין כי מדובר בטענה כבושה שלא עלתה במהלך חקירותיו במשטרה ובשב"כ ואם הייתה זו טענה כנה הרי שהיה מעלה אותה כבר בהודעותיו; שנית, בית המשפט ציין כי גם אם הייתה עומדת למערער טענת כורח באשר למקרים בהם כיוון את פעילי הטרור לעמדות שיגור מתאימות, הרי שטענה זו אינה יכולה לעמוד לו ביחס לאירועים בהם נטל חלק פעיל ואקטיבי; ושלישית, בית המשפט הדגיש כי מעדותו של המערער עולה שבמקרים המתאימים ידע להרחיק מביתו את פעילי הטרור ולא לשתף עימם פעולה תוך שהוא מגיש תלונות נגדם לרשות הפלסטינית.

7. לאור כל האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער סייע לפעילי טרור בהזדמנויות שונות לבצע ירי לעבר ישראל ואף במקרים מסוימים היה מבצע עיקרי של המעשים. בית המשפט קבע כי ייתכן שמניעיו של המערער לא היו אידיאולוגיים אך כי בכך אין כדי לשנות מהתגבשות יסודות העבירות בהן הואשם. בית המשפט הדגיש כי ביחס לעבירת הניסיון לרצח, הרי שהמערער לא הואשם ברצח ממש רק בשל העובדה שלא ניתן לקשר את פעולותיו לירי טילים כזה או אחר ולבחון מה היו תוצאות הירי, אך בכך אין כדי למנוע את אפשרות האשמתו והרשעתו בניסיון לרצח, שכן אין חולק שירי טיל לכיוון מרכזי אוכלוסייה מגבש את יסודות עבירה זו. על כן, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שברישא.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

8. בית המשפט המחוזי הדגיש כי על אף טיעוני המערער, בשל ריבוי מעשי הפגיעה החמורה בביטחון המדינה וסיכון ממשי של חיי אזרחיה וחייליה, לא ניתן לתת משקל של ממש למצוקה אליה נקלע המערער, כטענתו, בשל האיומים להם היה נתון. בית המשפט ציין כי החשש מפני המחבלים והרצון לסייע להם כדי להפיג חשש זה צריך להיות מאוזן בחשש מפני מורא החוק ומהעונש הצפוי למי שמסייע לפעילי טרור. בית המשפט הדגיש בהקשר זה גם את השתתפותו הישירה כמבצע עיקרי של המערער בחלק מהמעשים ואת היותו חוליה משמעותית בשרשרת הוצאת פיגועים אל הפועל. לכן, הדגיש בית המשפט את שיקולי הגמול וההרתעה במקרה כגון זה שלפנינו וכן את הצורך להרחיק את המערער מהאפשרות לפעול למימוש טרור גם בעתיד. בית המשפט נתן משקל לכך שהמערער אינו חבר או פעיל מובהק בארגון טרור וכן לעובדה שהוא לא היה היוזם או המוביל של הפיגועים. לאור התחשבות זו בשיקולים לקולא, וחרף טענת המשיבה כי יש לגזור עליו עונש העולה על 40 שנות מאסר, השית בית המשפט על המערער את העונשים שברישא.

תמצית נימוקי הערעור

9. המערער – באמצעות באת כוחו, עו"ד לאה צמל – טוען כי בית המשפט שגה כשקבע כי ההודעות עליהן נשענת התשתית הראייתית הן קבילות. לטענתו, אין די באזהרה משטרתית כאשר גרסתו נגבתה עוד קודם לכן על ידי חוקרי השב"כ ללא אזהרה כדין. בנוסף, טוען המערער כי לא התגבש דבר מה נוסף לחיזוק הודעותיו שכן אין בעובדה שתיאר דמויות שאינן בדויות כדי לקשור אותו למעשים בהם "הודה" בחקירותיו. עוד טוען המערער כי קביעות בית המשפט לפיהן יש מקום להרשיעו בכל סעיפי האישום כמבצע עיקרי, כשותף או כמסייע סותרות את תפיסתו את המערער בגזר הדין לפיה הוא לא היה היוזם של פעולות הירי. בדיון לפנינו, טען המערער כי לא היה כל מקום לראות בו מבצע עיקרי במסגרת אותם סעיפי אישום שייחסו לו פעולות כאמור, ובייחוד ביחס לעבירה של ניסיון רצח. באשר לעונש, טוען המערער כי לא היה מקום לקבוע את אותה "מקבילית כוחות" אותה תיאר בית המשפט, שכן הענישה המחמירה אינה צריכה להוביל אותו ושכמותו לוותר על הגנה על משפחתו תוך כניעה לאיומים מצד כנופיות טרור. לטענתו, 20 שנות מאסר לריצוי בפועל מהוות עונש מחמיר יתר על המידה בגין עבירות שלא נלווה להן כל נזק.

תמצית נימוקי המשיבה

10. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עידית פרג'ון – טוענת כי המערער לא מצביע על כל עילה להתערבות בקביעות בית המשפט המחוזי. לטענתה, אין כל פגם בניתוח שערך בית המשפט למשקל הודעותיו של המערער שכן נקבע במפורש שהמערער הוזהר כדין במשטרה וכי הרשעתו מבוססת אך ורק על הודעותיו במשטרה ולא על חקירותיו בשב"כ. המשיבה מדגישה כי המערער חזר על חלק ניכר מהודאתו גם בעדותו לפני בית המשפט, ומכל מקום הודאתו נתמכה גם בעדויות של עדים חיצוניים אשר זיהו את פעילי הטרור אותם הזכיר. המשיבה טוענת כי המערער אינו יכול לטעון כנגד חקירותיו בשב"כ כיוון שלא העמיד טענה זו כטענת זוטא לפני הערכאה הדיונית. המשיבה דוחה את טענות המערער לפיהן לא היה מקום להרשיעו במעשים המיוחסים לו בכתב האישום בשל חלקו השולי בהם. לטענתה, בית המשפט הדגיש שאין חשיבות למניע שעמד מאחורי מעשיו של המערער וכי שותפותו וסיועו ניכרים במעשים בהם הודה, כאשר אי ידיעה על תוצאות הירי ונזקים שנגרמו אינה פוגעת בהתגבשות העבירות לרבות עבירת הניסיון לרצח. באשר לעונש, טוענת המשיבה כי הושת על המערער עונש ראוי המביא בחשבון את שיקולי הגמול וההרתעה בגין פוטנציאל הפגיעה הגלום במעשיו.

דיון והכרעה

11. לאחר שעיינתי בהכרעת הדין, בחומר הראיות שהונח לפני הערכאה הדיונית ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים כפי שעלו בכתבי הטענות ובדיון שנערך לפנינו, באתי לכדי מסקנה שיש לדחות את הערעור על שני ראשיו, וכך אציע לחברַי לעשות.

12. טענה ראשונה של המערער, אותה יש לדחות, היא כי הודאתו אינה קבילה בשל העובדה שנגבתה ממנו ללא אזהרה כדין. בצדק דחה בית המשפט המחוזי טענה זו, שכן גם לפניו וגם בערעור שלפנינו הופנתה הטענה כלפי חקירתו של המערער בשב"כ, במסגרתה, כך לטענתו, ניתן לו דף זכויות בשפה שלא הבין, ולא כלפי הודעותיו במשטרה. דא עקא, שכתב האישום הוגש נגד המערער על בסיס הודאתו כפי שזו עולה מהודעותיו במשטרה ולא על בסיס חקירותיו בשב"כ, ועל זו השתית גם בית המשפט את הרשעתו. מעיון בהודעותיו של המערער במשטרה (ת/2-ת/6) עולה כי חתם בחתימת ידו על הצהרה לפיה הוזהר כדין בטרם נחקר. משכך, לא ניתן לומר כי הודעות המערער נגבו שלא כדין, ומסקנה זו מתחזקת, כפי שגם קבע בית המשפט, לאור העובדה שלא נטענו טענות זוטא הנוגעות לקבילות הודעותיו במסגרת הדיון לפניו.

13. משקבעתי כי הודעות המערער נגבו כדין, יש להתייחס לטענות המערער לפיהן הודאתו, כפי שזו עולה מההודעות, אינה יכולה לבסס את היותו מבצע עיקרי או שותף לביצוע בסעיפי האישום בהם הורשע. לאחר עיון בהודעותיו של המערער, אין בידי לקבל טענות אלה. ביחס לאישום הראשון, ציין המערער את הדברים הבאים:

"בתחילת האינתיפאדה בשנת 2002 או 2003 בא אלי האני אבו סחילה בן 30 בערך מגבאליה פעיל חמאס והיה לו טיל בתאר ואמר לי בוא איתי נירה את הטיל לעבר מעבר ארז ואני הסכמתי והלכתי יחד איתו לכוון ארז והגענו לפרדס מרחק 500 מטר מארז והאני הניח את הטיל וירה אותו לעבר ארז ואני הלכתי הביתה וגם כן האני..." (ת/6, גיליון 1, שורות 12-9).
פרטים דומים מסר המערער גם בהודעה נוספת בה ציין ביתר פירוט את תכנון ירי טיל הבתאר יחד עם אותו האני (ת/3, גיליון 2, שורות 49-41).

ביחס לאישום השלישי, ציין המערער כי פעל יחד עם מוחמד חמאד מהג'יהאד האיסלאמי כדי להניח מטען חבלה נגד כוחות צה"ל, וכדבריו:

"...מחמד אמר לי כשהצבא הישראלי יכנס תודיע בטלפון כדי לסגת מהמוצבים הצבאיים הפלסטינים ואני כמובן הסכמתי ובאותו יום שדבר איתי מחמד חאמד... מחמד בא אלי הביתה ברכב אוטובוס קטן והיו איתו 3 אנשים שאני לא מכיר והוא היה הרביעי ירדו מהאוטובוס והורידו מטען ושמו אותו מול הבית שלי בפרדס ומחמד אמר תשמור עליו ותשאיר אותו עד מחר ולמחרת בא מחמד והאנשים שהיו איתו ולקח את המטען בשעות הבוקר..." (ת/3, גיליון 3, שורות 73-67).

ביחס לאישום האחד עשר, הודה המערער בכך שביחד עם פעיל החמאס אבו סלאמה ירה טילים לעבר ישראל, כאשר באחת הפעמים אף הורה בעצמו על ירי הטיל, וכדבריו:

"... בא אלי אבו סלאמה והיה איתו טיל בתאר ולקחתי אותו לאזור אלגרמוד הקרוב לארז ומשם אבו סלאמה ירה טיל לעבר ארז ועזבנו, ולאחר תקופה בא אלי אבו סלאמה ויש אתו טיל אחד והשאיר אותו אצלי בפרדס מול הבית שלי ואחר הצהריים אני התקשרתי לרמי מוסע חמד בן 23 בערך בית חנון פעיל ההתנגדות העממית ווליד אלקפארנה בן 22 בערך פעיל חמאס מבית חנון ובקשתי מהם לירות את הטיל לעבר ישראל ושניהם באו הניחו את הטיל וירו אותו לעבר ישראל" (ת/5, גיליון 2, שורות 36-28).

לא ניתן לחלוק כי המערער הודה שבשניים משלושת האירועים הללו הוא היווה חלק פעיל בתכנון ירי טילים לעבר ישראל ובשיגורם. במקרה השלישי הוא הודה שהסכים לדווח לפעילי טרור על תנועת כוחות צה"ל ולשמור על מטען שהונח מול ביתו שנועד לפגוע בכוחות אלה. דעתי היא כי בשים לב לעובדות כפי שהמערער הודה בהן אין אלא לקבוע כי היה מבצע עיקרי של המעשים המיוחסים לו ובהם הודה.

14. גם את טענתו של המערער לפיה לא ניתן היה לראות בו שותף לביצוע של חלק מהמעשים בהם הורשע, אלא כמסייע בלבד, אין בידי לקבל. אכן, בית משפט זה עמד על כך שלעתים קיימת אי בהירות באשר להבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע [ראו למשל: ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012), פסקה 43 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (להלן: עניין קייסי)]. המבחן שהתקבל בפסיקה להגדרת מבצע בצוותא הוא מבחן הימצאותו של הנאשם ב"מעגל הפנימי" של הפעילות העבריינית. בעניין קייסי, ציינה השופטת ברק-ארז כי בפסיקת בית משפט זה נעשה שימוש במבחני עזר שונים לצורך הקביעה אם אדם היה אכן חלק ממעגל פנימי זה, וביניהם: מבחן השליטה הפונקציונאלית; מבחן הניסיון לביצוע העבירה המושלמת; והמבחן המשולב המהווה "מקבילית כוחות" בין מידת מעורבותו הפיזית של הנאשם לבין מידת מעורבותו הנפשית בביצוע העבירה (שם, בעמ' 43). דעתי היא כי בענייננו אין כל קושי לקבוע שביחס לאישומים בהם הורשע המערער כשותף לביצוע העבירות הוא אכן היה חלק מהמעגל הפנימי של הפעילות העבריינית.

במסגרת האישום השני, הודה המערער כי ראמי אלפאקי, פעיל ועדות ההתנגדות העממית, הגיע לביתו יחד עם שניים אחרים אשר נשאו פצצות מרגמה, ולבקשתו, כיוון אותם המערער לעבר המקום שממנו יש לירות את הטילים לעבר ישראל. המערער הוסיף כי לאחר שעזב את המקום שמע את ירי הטילים (ת/3, גילונות 3-2, 62-53). במסגרת האישום השישי, הודה המערער כי ביצע פעולה דומה עבור אותו ראמי ועבור פעיל נוסף בשם איברהים, אשר נשאו עימם ארבע פצצות צינור והוא הוביל אותם לנקודת השיגור. בעניין זה, הוסיף המערער כי לאחר שעזב את המקום הגיעו השניים לביתו וסיפרו לו שהפצצות יופעלו באמצעות שעון בתוך שעה אך כי פצצות אלה לא נורו לבסוף (ת/4, גיליון 1, שורות 18-12). ביחס לאישום השביעי, הודה המערער כי יומיים לאחר מכן הגיעו אליו ראמי ואיברהים בשנית עם שתי פצצות צינור והוא ליווה אותם גם בהזדמנות זו למקום שיגור ראוי ולאחר שעה שמע שני פיצוצים (ת/4, גיליונות 2-1, שורות 22-18). ביחס לאישום השמיני, הודה המערער כי אותו האני שנזכר באישום הראשון הגיע לביתו כשהוא נושא טיל קסאם והמערער לקח אותו לאזור מתאים לירי, כאשר האני הכין את הטיל לירי באמצעות שעון והשניים עזבו את המקום כשלאחר מכן נורה הטיל (ת/6, גיליון 2, שורות 32-27). ביחס לאישום התשיעי, הודה המערער בכך שאבו סאלמה שנזכר באישום החמישי הגיע אליו כשהוא נושא טיל בתאר והמערער הוביל אותו למקום מתאים לירי (ת/5, גיליון 2, שורות 21-17). לבסוף, ביחס לאישום העשירי, הודה המערער כי פעיל החמאס עבדל כרים חאמד ביקש ממנו שיקח אותו למקום מתאים לירי הטילים והמערער ליווה אותו יחד עם פעיל חמאס נוסף עד למקום שיגור מתאים ממנו שיגרו שני הפעילים שלושה טילים (ת/5, גיליון 2, שורות 26-21).

מהאמור לעיל עולה כי מעורבותו של המערער בפעילות הטרור הייתה רבה ולא התבטאה אך בסיוע חיצוני לביצוע. פעילי הטרור פנו שוב ושוב אל המערער כדי שזה יוביל אותם למקומות שיגור מהם יוכלו לבצע ירי טילים לעבר ישראל והמערער התלווה אליהם באופן אקטיבי עד שאלו סיימו להכין את הטילים לשיגור. במעשיו אלו, היווה המערער חלק מהמעגל הפנימי ההכרחי לביצוע ירי הרקטות אף אם לא היה הדמות המרכזית בפעילות העבריינית, ויפים לעניין זה, בשינויים המחויבים, דבריה של השופטת ברק-ארז בעניין קייסי לפיהם:

"אכן, כפי שציינו, המערער לא היה הדמות המובילה את הפעילות העבריינית, אך הוא הפך בהדרגה להיות חלק מן המעגל המתכנן. מעורבותו הפעילה של המערער נתנה את אותותיה בשלב מכריע מאוד בהוצאת הפיגוע אל הפועל, באופן שלא מתיישב עם החזקתו במעמד סביל בלבד של מסייע" (שם, בפסקה 45) (ההדגשות הוספו – י.ד.).

15. בטרם אדרש לשאלה האם נמצא "דבר מה נוסף" לחיזוק הודאתו של המערער והאם עומדת לו ההגנה לה הוא טען, אדון בשאלה האם ניתן היה להרשיע את המערער, על בסיס הודאתו כפי שפורטה לעיל, בעבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305(1) לחוק. המערער טוען, בשים לב גם לטענתו לפיה ביצע את המעשים בשל איומיהם של פעילי הטרור והחשש שמא יפגעו בו ובמשפחתו, ושמא צה"ל יהרוס את בית מגוריו אם הירי יתבצע בסמוך אליו, כי לא התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה זו. גם טענה זו של המערער אין בידי לקבל. בית משפט זה קבע כי היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת ניסיון לרצח מורכב ממודעות ליסוד העובדתי ומכוונה לקטול את הקורבן [ראו למשל: ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל (26.05.2010), פסקה 20 והאסמכתאות הנזכרות שם]. בית משפט זה פסק גם, פעמים רבות, כי ניתן להרשיע אדם בעבירת ניסיון לרצח ולהוכיח את כוונת הקטילה בהתבסס על "חזקת הכוונה" לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו [ראו למשל: ע"פ 690/10 אבו תיאה נ' מדינת ישראל (6.8.2013), פסקה 17 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר וסקירת הפסיקה הנרחבת המופיעה שם]. בנסיבות המקרה שלפנינו נראה כי אין מחלוקת באשר למודעותו של המערער באשר לרכיב העובדתי – הביצוע בצוותא של האירועים שתוארו לעיל על בסיס הודאתו – בדמות ירי טילים לעבר מדינת ישראל. לכן, דעתי היא כי לא הייתה כל מניעה לבסס את הרשעתו של המערער בעבירות ניסיון לרצח על בסיס מודעות זו הגוררת את הכוונה לתוצאות הטבעיות של המעשים, שהרי אין חולק כי ירי טילים לעבר ריכוזי אוכלוסייה בישראל ולעבר כוחות צה"ל עלול לגרום לקטילתם של אזרחים וחיילים. לכן, גם אם המניע העיקרי של המערער לקחת חלק במעשים המתוארים היה רצונו להרחיק את פעילות הטרור מבית משפחתו, אין הדבר מוריד ממודעותו למעשיו ומכוונתו לתוצאות הטבעיות שלהם.

16. כאמור, המערער טוען כי המשיבה לא ביססה את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לצורך קבלת הודאתו כראייה יחידה. כידוע, הדרישה לקיומו של "דבר מה נוסף" נועדה לחיזוק הודאתו של נאשם ולהפגת החשש מפני הודאת שקר. אותו "דבר מה נוסף" צריך לאמת את הודאת הנאשם, אך בניגוד לדרישת סיוע, אין הוא צריך לסבך את הנאשם [ראו: ע"פ 8620/10 פלוני נ' מדינת ישראל (16.1.2013), פסקה 20].

בית המשפט המחוזי מצא, במקרה שלפנינו, את אותו "דבר מה נוסף" בעדויותיהם של אחרים שהורשעו בעבירות ביטחון נגד מדינת ישראל, אשר העלו חלק משמות הפעילים אותם הזכיר המערער. כך, העד לואי זעאנין העיד כי אדם בשם פאדי זאענין הידוע גם כפאדי דחרוג' הינו חבר בג'יהאד האיסלאמי ופעיל טרור. העד תאמר זעאנין, אשר הוכרז כעד עוין, מסר גם הוא בהודעתו כי אותו פאדי היה חבר בג'יהאד האיסלאמי ופעיל טרור. העד סעיד אבו עודה, העיד כי אדם בשם סופיאן כפרנה הוא חבר בארגון חללי אל אקצה והיה מעורב בפיגועים. פאדי וסופיאן שנזכרו על ידי עדים אלו כפעילי טרור נזכרים גם בגרסתו של המערער ביחס לאישום הרביעי כמי שביקשו ממנו לספק להם כלים לצורך הטמנת מטען נגד כוחות צה"ל (ת/3, גיליון 3, שורות 87-80). בית משפט זה כבר קבע בעבר כי אימות שמותיהן ותפקידיהן של דמויות הנזכרות בהודאתו של נאשם על ידי עדים אחרים מגבש את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לחיזוק הודאתו [ראו: ע"פ 3162/90 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקאות 4-3; ע"פ 788/77 בדר נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(2) 818, 831 (1980)]. לכן, צדק בית המשפט כשקבע כי עדויותיהם של אותם עדים המאמתות את הודאתו של המערער באשר למספר פעילים אותם הזכיר עולות כדי "דבר מה נוסף" המספיק לחיזוק הודאתו.

יתרה מכך, יש להדגיש כי בעדותו לפני בית המשפט המחוזי אמנם הכחיש המערער את מעורבותו בירי הטילים לעבר ישראל ואת הסיוע הממשי לאותם פעילים שביצעו את הירי, אך חזר על עיקר גרסתו בהודעותיו בכל הנוגע לפעילים שבאו איתו במגע ובכל הנוגע למועדים בהם התרחשו אירועי הירי, ואף פירט אודות סוגי אמצעי הלחימה בהם נעשה שימוש כפי שמסר בהודעותיו. בית משפט זה פסק כי "מקום שהנאשם מעיד בבית-המשפט ומאשר בעדותו מקצת הדברים שבהודאתו, יכולה עדות זו לשמש 'דבר-מה נוסף'" [ראו: ע"פ 312/73 מצרווה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 805, 808 (1974)]. לכן, גם בעדותו של המערער לפני בית המשפט יש כדי לחזק את הודאתו, וזאת אף מעבר לנדרש לאור אימות פרטים מהודאתו על ידי עדי התביעה כפי שפורט לעיל.

17. נותר, אם כן, לבחון האם צדק בית המשפט המחוזי כשדחה את טענת ה"כורח" שהעלה המערער, לפיה כל פעולותיו הקשורות לאישומים השונים נגדו נבעו מאיומים של אותם פעילי טרור ומהחשש שמא יפגעו בו ובמשפחתו וכן מהחשש שמא צה"ל יהרוס את ביתו אם ירי הטילים יתבצע בסמוך אליו.

סעיף 34יב לחוק קובע כך:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך".

בית משפט זה פרש הוראה זו כך שהגנת הכורח תקום בהתקיים שלושה תנאים: (1) איום שנשקפה ממנו לעושה או לזולתו סכנה מוחשית ומיידית של פגיעה חמורה בחיים, בחירות, בגוף או ברכוש; (2) העושה אנוס היה לעשות את המעשה האסור עקב אותו האיום ועקב הסכנה הנשקפת ממנו כאמור; ו-(3) המעשה שנעשה אינו חורג בנסיבות העניין מן הסביר לשם מניעת הפגיעה, כהוראת סעיף 34טז לחוק העונשין [ראו: ע"פ 8233/05 פלוני נ' מדינת ישראל (14.8.2008), פסקה 11 והאסמכתאות הנזכרות שם]. בית המשפט המחוזי דחה את טענת הכורח שהעלה המערער בהתבסס על שלושה נימוקים אשר אין לי אלא לסמוך את ידי עליהם: ראשית, גרסת המערער בדבר חשש לחייו ולחיי משפחתו לא נשמעה עד למתן עדותו לפני בית המשפט באופן שמטיל ספק רב באשר למהימנותה; שנית, טענת החשש מפני שיגור הטילים ממקום סמוך לביתו בשל האפשרות שצה"ל יהרסו לאחר מכן אינה יכולה לעמוד למערער בכל הנוגע לאותם אירועים בהם התלווה אל המפגעים אל מקום ירי הטילים ובוודאי שבכל הנוגע לאירוע בו נתן פקודה טלפונית לבצע את הירי, שכן מעשים אלו אינם עולים בקנה אחד עם התנאי השלישי שהוזכר לעיל; שלישית, המערער חזר והדגיש בעדותו לפני בית המשפט כי במקרים רבים פעל באופן נחרץ לסילוק אותם פעילים מביתו ולהרחקתם מאזור מגוריו, לעתים אף תוך שימוש בכוח, וזאת מבלי ש"נאלץ" לשתף עימם פעולה. כך עולה במיוחד מדבריו של המערער בעדותו לפיהם:

"ש: איך איימו, מה זה אומר 'איימו'? תספר לביהמ"ש מה זה לאיים, מה אמרו לך?
ת: היה לו נשק והוא אמר לי שאם אני אתקרב לפה הוא יורה, אני אירה עליך. ואני קראתי לאחים שלי ולכל מי שגר בבית, ותקפנו, והלכנו לקראתם עם מקלות. והם ברחו מהאזור" (עמ' 79 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-6).

לכן, לא נותר אלא לקבוע כי בצדק רב דחה בית המשפט המחוזי את טענת הכורח והאיומים שהעלה המערער ומשכך לא עומדת לו כל הגנה מפני הרשעה בגין מעורבותו באירועים מושא כתב האישום כפי שפורט בהרחבה לעיל.

18. באשר לעונש; אין צורך להכביר מילים באשר לחומרתן הרבה ביותר של עבירות נגד ביטחון המדינה, ובייחוד כאלה שטומנות בחובן סיכון ממשי לחיי אדם בהיקף נרחב. אין ספק שהענישה המושתת על מי שהורשע בעבירות כאמור צריכה להיות מרתיעה ביותר והרתעה זו תושג באמצעות גזירת עונשי מאסר ממושכים לריצוי בפועל על העבריינים. בעת האחרונה דן בית משפט זה בעניינו של אדם שהורשע בעבירות דומות, אם לא זהות, לעבירות בהן הורשע המערער, וזאת במסגרת ע"פ 6274/12 גראבה נ' מדינת ישראל (31.10.2013) (להלן: עניין גראבה). באותו עניין קבע בית המשפט כי עונש המאסר שהושת על אותו אדם על ידי בית המשפט המחוזי – 20 שנות מאסר לריצוי בפועל – עולה במעט על רף הענישה המתאים בנסיבות העניין והעמיד את עונשו על 17 שנות מאסר לריצוי בפועל. יחד עם זאת, יש לציין כי באותו מקרה הורשע הנאשם בארבעה אישומים במסגרתם הואשם, בין היתר, בניסיון לרצח בשל כך שסייע לארגוני טרור לבצע ירי טילים ופצצות מרגמה לעבר שטח מדינת ישראל, דהיינו במספר אישומים קטן ממספרם בעניין שלפנינו. אמנם, עולה מגרסתו של המערער דכאן כי ייתכן שהמניע למעשיו – או לכל הפחות לחלקם – אכן נעוץ היה, כטענתו, בחששו מפני פגיעה בו או במשפחתו על ידי אותם פעילי טרור שיזמו את ירי הטילים לעבר ישראל היה ולא ישתף פעולה עמם. אלא שכפי שפירטתי לעיל, אין בכך כדי להקהות את חומרת מעשיו או כדי להקנות לו את הגנת הכורח, ודעתי היא שאין בכך גם כדי להצדיק הקלה כלשהי בעונשו.

נוכח כל האמור לעיל, בשים לב לעניין גראבה – ובפרט לפער במספר האישומים בהם הורשע לעומת מספר האישומים בהם הורשע גראבה – אמליץ לחברַי כי נדחה גם את הערעור על חומרת העונש ונותיר את גזר דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.

19. לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחברַי כי נדחה את הערעור על שני ראשיו.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' שהם:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, כ' בטבת תשע"ד (23.12.2013).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11064140_W04.doc הג + חכ/
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il