הדפסה

ע"פ 5683/07 אורי גדקר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5683/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 5683/07

בפני:
כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט נ' הנדל

המערער:
אורי גדקר

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת
מיום 28.5.07 בתפ"ח 506/05 שניתן על ידי כבוד השופטים
א' אמינוף, נ' מוניץ מנהיים, ז' הווארי

תאריך הישיבה:
י"ז בשבט תש"ע
(1.2.10)

בשם המערער:
עו"ד מ' לוי, עו"ד כ' פאר

בשם המשיבה:
עו"ד ד' פינקלשטיין

פסק-דין

השופטת ע' ארבל:

האם זכאי המערער לענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)? זו השאלה הניצבת בפנינו.

רקע

1. המערער הואשם ברצח גרושתו ואם ילדיו, רחל גדקר ז"ל (להלן: המנוחה), לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. על-פי עובדות כתב האישום היו בני הזוג נשואים במשך 16 שנה עד לגירושיהם בשנת 2002, ונולדו להם שלושה ילדים משותפים. לאחר הגירושין הטריד המערער את המנוחה וביקש כי תחזור לחיות עמו, אך היא סירבה. לאחר שהחלה לצאת עם גברים אחרים נהג המערער לאיים עליה ואף כתב על כוונותיו לרצוח אותה במכתבים שיועדו להימסר לילדיו לאחר הרצח. ביום 9.2.05 הגיע המערער לדירתה של המנוחה והתחנן כי תחזור אליו. לאחר שזו עמדה בסירובה ירד המערער למקלט, נטל משם כבל פלסטיק, עלה חזרה לדירה, ושם כרך את הכבל סביב צווארה של המנוחה וחנק אותה למוות. לאחר מכן עטף את גופתה בסדין והכניסה לארון בגדים בחדר הילדים.

הכרעת הדין

2. המערער לא חלק על העובדה שלפיה המית את המנוחה, אך העלה טענות נגד התקיימות יסוד הכוונה תחילה. בית המשפט המחוזי (כב' השופטים ס"נ א' אמינוף, השופט ז' הווארי, והשופטת נ' מוניץ) ניתח את יסודותיה של הכוונה תחילה וקבע כי הם מתקיימים במלואם. באשר לכוונה להמית, נקבע כי התנהגות המערער מקימה יסוד זה. המערער, על-פי עדותו, חנק את המנוחה בחוזקה באמצעות כבל ולא הרפה ממנה עד שפסקה נשימתה. הוא חנק אותה כה חזק עד כי שתי אצבעות ידיו כאבו והיו רדומות עוד שעות רבות לאחר מכן. באשר ליסוד ההכנה, נקבע כי ההגנה לא חלקה על התקיימותו. עוד קבע בית המשפט כי לא היה כל קנטור מצד המנוחה. בית המשפט עמד על ההלכה שלפיה התגרות מילולית אינה קנטור. אמנם בעדותו בבית המשפט הוסיף המערער וטען, בניגוד להודעותיו במשטרה, כי המנוחה התנפלה עליו "במכות רצח" ואף איימה כי תהרוג את הילדים, אך בית המשפט לא מצא ליתן אמון בגרסה זו. המערער לא הצליח להסביר מדוע גרסתו זו לא באה לידי ביטוי כלל בהודעותיו במשטרה, ונראה כי היא "שופצה" על מנת לעורר תחושה שהמעשה בוצע על רקע של קנטור. מכל מקום, הזמן שחלף מאז אירועים אלו ועד שירד המערער למקלט והביא עמו את הכבל, שולל את טענת הקנטור שכן למערער היה זמן "להתקרר". כשחזר המערער עם הכבל המתין שהמנוחה תסובב אליו את גבה, ואז, מבלי שהמנוחה אמרה דבר, חנק אותה למוות. התנהלות זו מעידה אף היא על היעדר קנטור.

3. בית המשפט סיכם וקבע כי-

"הנאשם רצח את המנוחה בדם קר לאחר שתכנן את הרצח זמן רב לפני כן ולאחר הרצח התנהג במשך שעות רבות בקור רוח שטני, כשישב לשתות קפה הן בדירת המנוחה והן אצל אחותו, הוציא את הכלב להתאוורר, לקח את ילדיו לקיוסק ובילה עמם עד לשעות הלילה המאוחרות ושיקר במצח נחושה כשהשיב לשאלות אחותה הבכירה של המנוחה וחבר של אחותה האחרת, כי הוא לא יודע היכן נמצאת המנוחה וכי הוא לא עשה לה מאומה".
לפיכך מצא בית המשפט כי יש להרשיע את המערער בעבירה של רצח כמיוחס לו בכתב האישום.

גזר הדין

4. לקראת מתן גזר הדין הגיש המערער חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו שנערכה על-ידי ד"ר כנאענה, וטען כי יש לקבוע על בסיסה ענישה מופחתת למערער על-פי סעיף 300א לחוק העונשין. בית המשפט סקר את חוות הדעת שקבעה, כי על אף שלא ניתן לקבוע בצורה חד משמעית את מצבו הנפשי של המערער, ברגעים של אירוע הרצח, הרי שניתן לאבחן אצלו הפרעה נפשית חמורה כולל עיוותים בהליכי חשיבה במצבי דחק קשה. בית המשפט קבע כי בפני המומחה לא עמדו כל החומרים הדרושים והרלבנטיים לצורך כתיבת חוות דעת אובייקטיבית. כך גם לא עמדו בפניו קלטת שחזור הרצח על-ידי המערער, מכתבי המערער לילדיו לפני הרצח, הראיונות שהעניק המערער לערוצי הטלוויזיה, והכרעת הדין שניתנה. המומחה הסתמך על גרסת המערער שנמסרה לו, מבלי להתייחס לסתירות בינה לבין הודעותיו במשטרה, ולקביעת בית המשפט כי גרסתו לפיה איימה המנוחה להרוג את הילדים היא שקרית. בית המשפט קבע כי לו מטעם זה בלבד יש לדחות את חוות הדעת של המומחה.

5. בית המשפט הוסיף ובחן את קביעתו של המומחה לפיה המערער סובל מהפרעה נפשית חמורה. בית המשפט ציין מנגד את חוות דעתם של המומחים מטעם המשיבה, אשר הגישו במהלך המשפט את עמדתם באשר לכשירותו של המערער לעמוד לדין ובאשר למודעותו למעשיו בעת ביצוע הרצח. לפי חוות דעת זו המערער סובל מהפרעת אישיות עם קווים גבוליים. מכל מקום, קבע בית המשפט כי המערער אינו סובל מהפרעה נפשית חמורה. בית המשפט בחן את הגדרתו של המונח "הפרעה נפשית חמורה" לפי קריטריונים שפורסמו מטעם איגוד הפסיכיאטריה בישראל, וקבע כי מאפיינים אלו אינם מתקיימים במערער. למערער אין עבר פסיכיאטרי, הוא לא אושפז, לא היה בטיפול פסיכיאטרי מתמשך ואף לא נטל תרופות פסיכיאטריות. הוא שירת שירות מלא בצבא, עבד בעבודות שונות, ואף ניהל עסק שבסופו קרס. המערער היה נשוי במשך 10 שנים ונולדו לו שלושה ילדים. השימוש שעשה בסמים, על-פי עדותו, לא נעשה אף הוא על רקע פסיכיאטרי כלשהו. מומחה ההגנה אישר כי הוא לא עבד לפי המסמך של איגוד הפסיכיאטריה בישראל, ואף לא סיפק הסבר מדוע לטעמו יש לסטות מהמלצות אלו.

6. בית המשפט השיב בשלילה גם על השאלה האם הוגבלה יכולתו של המערער במידה ניכרת להבין את אשר הוא עושה, או את הפסול במעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. חוות דעתו של מומחה ההגנה לא הצליחה לקבוע באופן חד משמעי את מצבו הנפשי של המערער בעת האירוע. בחוות הדעת אין כל תמיכה משכנעת לכך שיכולתו של המערער בעת ביצוע הרצח הוגבלה במידה ניכרת להבין את מהות מעשיו או להימנע מעשיית המעשה. התנהגותו של המערער במהלך האירוע מצביעה על כך שההיפך הוא הנכון. המערער הודה בחקירתו במשטרה ובמכתביו לילדיו כי תכנן להרוג את המנוחה, ואף זכר לתאר את כל מהלך החניקה והשלבים שקדמו לו. גם התנהגותו של המערער לאחר הרצח מעידה כי המערער שלט בעצמו והבין היטב את מהות המעשה ואת הפסול שבו.

7. משכך, דחה בית המשפט המחוזי את טענתו של המערער כי יש להטיל עליו עונש מופחת, וקבע כי יופעל עונש מאסר עולם חובה הקבוע לעבירת הרצח.

טענות המערער

8. ביום 31.1.10 הודיע המערער לבית המשפט כי הוא ממקד את ערעורו בשאלת זכאותו לענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין בלבד. המערער טוען כי קיים דמיון רב בין חוות הדעת שהוגשה במהלך המשפט מטעם המשיבה ותוצאות המבחנים הפסיכיאודיאגנוסטיים שנערכו לו, לבין חוות הדעת של המומחה מטעם ההגנה. הכל מסכימים כי במצבים של לחץ נקלע המערער לסיטואציות קיצוניות ולעיוותי חשיבה. ד"ר מירז מטעם המשיבה קובע כי כאשר המערער נקלע למצב מורכב "ניכרת פגיעה ממשית ביכולת החשיבה" שלו. לפיכך, לטענת המערער, למעשה כולם מסכימים כי הוא עומד בתנאים המצדיקים ענישה מופחתת. המערער מציין כי אמנם הוא לא אובחן כבעל הפרעה נפשית עובר לאירוע, אך מציין שחווה אירוע קיצוני בילדותו כאשר אביו רצח את גיסו, ולכן יש להניח כי הוא נושא בקרבו מאירוע זה צלקות נפשיות קשות שלא טופלו מעולם.

9. המערער מוסיף וטוען כי ד"ר כנאענה לא התבסס על תיאורו של המערער את נסיבות העבירה, שכן אין לכך משקל ממשי, בבואו להכריע בשאלת ההפרעה הנפשית הקיימת אצלו. יתרה מכך, המומחה היה ער לכך שהתיאור העובדתי של המערער אינו תואם את המציאות וקבע כי קיימים אצל המערער "עיוותים בחשיבה ובבוחן המציאות". כמו כן טוען המערער כי בפני ד"ר כנאענה מונח היה חומר אובייקטיבי רב, ואף חומר שלא היה בפני ד"ר מירז מטעם המשיבה. שקריו של המערער אינם פוגמים בהבחנה שהוא סובל מהפרעה נפשית קשה.

10. המערער טוען שבשאלת התקיימותם של יסודות סעיף 300א לחוק העונשין היתה בפני בית המשפט רק חוות דעתו של ד"ר כנאענה הקובעת כי יסודות אלו אכן התקיימו. חוות דעתו של ד"ר מירז אינה רלוונטית לעניין זה, שכן היא עוסקת בשאלה האם המערער סובל ממחלת נפש המצדיקה פטור מאחריות פלילית. המשיבה לא הציגה חוות דעת מטעמה לסתור את חוות דעתו של ד"ר כנאענה ואף לא הזמינה את ד"ר מירז להעיד בבית המשפט בעניין זה. לפיכך, טוען הוא, אין אלא לאמץ את חוות דעתו של ד"ר כנאענה. באשר לקריטריונים של איגוד הפסיכיאטריה הרי שד"ר כנאענה היה מודע אליהם ולמרות זאת קבע מתוך בחינת המקרה הספציפי כי המערער סובל מהפרעה נפשית חמורה. ברי כי קריטריונים אלו אינם ממצים את כל האפשרויות והינם כלליים ביותר. מכל מקום חלק מהקריטריונים אכן מתקיימים וד"ר כנאענה ציין אותם בעדותו: אינו מסתגל למסגרת עבודה, סובל מהפרעות ביחסים הבינאישיים, חוסר יציבות במערך המשפחתי, ביצע בעברו ניסיון התאבדות וסבל ממספר מצבי דיכאון. בנוסף, לטענת המערער, ד"ר כנאענה הסתמך על הקריטריונים הקבועים ב-DSM4, שהינו הספר המנחה והמוביל בעולם הרפואה להגדרה של מחלות נפש והפרעות אישיות.

11. באשר לדרישה לפיה יכולתו של המערער בעת ביצוע הרצח הוגבלה במידה ניכרת מלהבין את אשר הוא עושה או להימנע מעשיית המעשה, טוען המערער כי תכנון הרצח אינו שולל בהכרח התקיימות יסוד זה. כן טוען הוא כי ד"ר כנאענה קבע כי הרקע הנפשי של המערער השפיע במידה ניכרת על יכולת החשיבה שלו בזמן ביצוע העבירה.

12. לבסוף טוען המערער כי טעה בית המשפט קמא כשלא הורה על ניכוי ימי מעצרו מהעונש, או על ריצוי העונש החל מיום מעצרו של המערער.

טענות המשיבה

13. המשיבה טוענת כי חוות הדעת של ד"ר כנאענה אינה מבססת את דרישות סעיף 300א לחוק העונשין ולפיכך אין היא מצדיקה ענישה מופחתת. לטענתה, חוות הדעת כלל לא מתייחסת לתנאי השני הנדרש בסעיף שעניינו הגבלה ניכרת ביכולתו של המערער בעת הרצח. כמו כן היא אינה מתייחסת לשאלת הקשר הסיבתי בין ההפרעה הנפשית לבין המעשה. חוות הדעת אינה עומדת במדדים המקובלים בשום צורה ואף לא בקריטריונים שנקבעו על-ידי איגוד הפסיכיאטריה הישראלי. הפסיקה שבה והדגישה כי הפרעת אישיות אין די בה לצורך קביעת ענישה מופחתת. התכנון המוקדם של המעשה וביצועו בקור רוח ואף הופעותיו בטלוויזיה לאחר מכן מצביעים כולם על העדר הפרעה נפשית שגרמה למעשה.

באשר לניכוי ימי המעצר מפנה המדינה לסעיף 8 לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001, הקובע את ניכוי ימי המעצר מעונשו של אסיר עולם שעונשו נקצב ואשר וועדת שחרורים הורתה על שחרורו על תנאי.

דיון

14. סעיף 300א לחוק העונשין מעניק שיקול דעת לבית המשפט לגזור ענישה מופחתת על אדם שהורשע ברצח בהתקיים התנאים והדרישות על-פי אחת החלופות המפורטות בסעיף. חשיבותו של סעיף זה נובעת מהעובדה שהעונש בגין הרשעה בעבירת הרצח הינו מאסר עולם חובה, ולפיכך אין לבית המשפט שיקול דעת לסטות מעונש זה, אלא במסגרתו של סעיף 300א:

"עד לשנת 1995 היה קבוע בשיטתנו עונש של מאסר עולם בגין עבירת הרצח "ועונש זה בלבד" (סעיף 300(א) לחוק העונשין). במסגרת תיקון 44 לחוק הוסף בשנה זו סעיף 300א, המאפשר לחרוג מעונש החובה הקבוע בסעיף 300(א) ולהטיל בגין כל אחד משלושת המצבים המנויים בו עונש מופחת, כאשר המאפיין הבולט של מצבים אלו הוא כי בכולם "תחושת הצדק מחייבת שלא לגזור מאסר עולם על הרוצח, על אף שהוא רוצח" (ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 789 (1998); להלן: עניין צאלח)" (ע"פ 1855/05 פרישקין נ' מדינת ישראל, פסקה 1 לחוות דעתי (לא פורסם, 24.3.08)).

15. לענייננו רלוונטי ס"ק (א) העוסק בהפרעה נפשית חמורה:
300א. עונש מופחת
על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:
(א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח -
(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2) להימנע מעשיית המעשה.

סעיף משנה זה עוסק בסיטואציה במקרה גבולי בו עומד הנאשם על סף כניסה לתחולתו של סעיף 34ח לחוק העונשין, המעניק פטור מאחריות פלילית בשל אי שפיות הדעת, אך בשל עוצמתם הפחותה של תסמיני ליקויו הוא אינו חוצה סף זה (ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, פסקה 59 (לא פורסם, 22.2.07) (להלן: עניין זלנצקי)). מטרתו של הסעיף הינה לתת מענה במקרים בהם תחושת הצדק אינה מתיישבת עם הטלתו של מאסר עולם על המורשע ברצח וזאת בשל מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה (ע"פ 8800/07 בראשי נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (לא פורסם, 26.4.10) (להלן: עניין בראשי)). כדי לזכות בענישה מופחתת מכוח סעיף זה על הנאשם להוכיח שלושה יסודות: ראשית, קיומה של הפרעה נפשית חמורה; שנית, הגבלה ניכרת של יכולתו להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו או להימנע מעשיית המעשה, גם אם לא עד כדי חוסר יכולת של ממש. תנאי זה מתמקד למעשה במישור השכלי של הנאשם - שלא הבין את אשר עשה או את הפסול במעשיו, או במישור הרצוני - לא יכול היה להימנע מלנהוג כפי שנהג; התנאי השלישי הינו קיומו של קשר סיבתי בין ההפרעה הנפשית להגבלה הניכרת. יש לציין כי גם אם מתמלאים תנאי הסעיף הרי שבית המשפט רשאי להפעיל את שיקול דעתו האם להפחית בעונשו של המורשע ברצח אם לאו.

16. יש לציין כי ההבחנה בין סעיף 300א, העוסק בענישה מופחתת, לבין סעיף 34ח, הפוטר מאחריות פלילית בשל אי שפיות הדעת, נעוצה בעיקרה בעוצמת ההשפעה של ההפרעה הנפשית על יכולתו הקוגניטיבית של הנאשם להבין את אשר הוא עושה או את האסור במעשה, או להימנע מהמעשה. בעוד שהפטור בסעיף 34ח דורש "חוסר יכולת של ממש" בשל מחלת הנפש, מסתפק סעיף 300א בעוצמה פחותה אך במעט מדרישתו של סעיף 34ח (ראו עניין זלנצקי, פסקה 60 וההפניות שם).

17. נטל ההוכחה להתקיימותם של תנאי סעיף 300א מוטל על כתפי הנאשם כאשר רמת ההוכחה הנדרשת הינה במאזן הסתברויות (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין 1197 (חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, 2006); דנ"פ 2475/05 דייפני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.05) (להלן: עניין דייפני)). אכן, מועטים המקרים בהם קיבלו בתי המשפט טענה בדבר ענישה מופחתת, זאת, ככל הנראה, בשל הקושי להוכיח ולעמוד בתנאי הסעיף (עניין דייפני), אך גם בשל משמעותה של קביעה כזו. כפי שציין השופט רובינשטיין באחת הפרשות "לא בכדי נוהגים בתי המשפט זהירות בקביעתה של ענישה מופחתת. הטעם, המובן מאליו, הוא קדושת חיי אדם; הנוטל חיי הזולת לא במהרה יופחת עונשו מזה שקבע המחוקק לרצח, מאסר עולם" (ע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל, פסקה ע"ט (לא פורסם, 5.2.07) (להלן: עניין מיכאלי)). עוד יודגש כי למרות שבית המשפט נעזר במומחים מתחום בריאות הנפש על מנת לגבש את מסקנותיו בסוגיית הענישה המופחתת, ועליו לבחון באופן מעמיק את חוות הדעת שהוגשו לו ולשמוע את עדויות המומחים, ברי כי בסופו של יום ההחלטה האם התקיימו תנאיו של הסעיף נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, ואין הוא מחוייב לאמץ חוות דעת כזו או אחרת.
מן הכלל אל הפרט

18. בחינת חוות הדעת שהוגשו לבית המשפט המחוזי ונסיבות העניין מובילים למסקנה כי צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי המערער אינו עומד בתנאיו של סעיף 300א, ולפיכך אין מקום לשקול ענישה מופחתת בעניינו. ראשית באשר לתנאי הדורש הפרעה נפשית חמורה. ד"ר כנאענה אבחן את המערער כסובל מהפרעת אישיות גבולית, וקבע כי מדובר בהפרעה נפשית חמורה. עם זאת מציין המומחה כי בבדיקתו של המערער לא נמצאה עדות לקיומו של תהליך פסיכוטי ואף אין עדות להפרעה בבוחן המציאות, הוא מסוגל להבדיל בין טוב ורע ובין מותר לאסור. לטעמו של המומחה הפרעתו של המערער עשויה להתבטא בעיוותים בהליכי חשיבה במצבי דחק קשה.

19. ישנה מחלוקת, אף בקרב המומחים מתחום בריאות הנפש, האם הפרעת אישיות מהווה הפרעה נפשית חמורה, כדרישתו של סעיף 300א (ראו למשל מאמרם של שמואל פניג, יוסף לריה ודייויד רועה "הפרעות אישיות וענישה מופחתת, מזוית משפטית" רפואה ומשפט 23, עמ' 73 (אוקטובר 2000)). איגוד הפסיכיאטריה בישראל פרסם זה מכבר נייר עמדה מנחה למומחים הנדרשים לחוות דעתם בדבר ענישה מופחתת בעבירת הרצח. הוועדה שכתבה את נייר העמדה המליצה לקבוע כי הפרעת אישיות תיחשב לחמורה רק במקרים בודדים וחריגים בהם האדם מאובחן כלוקה בהפרעת אישיות, ומגלה פגיעה בולטת בתפקוד וכן פסיכופתולוגיה הקרובה למצב של חולה נפש פסיכוטי. צוין כי חומרת ההפרעה באישיות לפני ביצוע העבירה צריכה להתבטא באלה: אשפוזים רבים, צורך בטיפול תרופתי בנוגדי-פסיכוזה, קשיים ניכרים ביכולת לעבוד ולשמור על קשרים, כישלונות בחיי משפחה וקשיי תפקוד בלימודים, בחברה, בעבודה ובשירות הצבאי (ראו מאמרם של יובל מלמד, יעקב מרגולין, שמואל פניג, רוברטו מסטר, אוברי זאבו ואבי בלייך "עונש מופחת בעבירת רצח" רפואה ומשפט 29 עמ' 165 (דצמבר 2008)). נראה כי יישום המלצותיו של האיגוד על מקרה זה מוביל למסקנה כי המערער אינו סובל מהפרעה נפשית חמורה וזאת למרות אבחונו כבעל הפרעת אישיות גבולית. מלבד קשיים תעסוקתיים שהתבטאו בעיקר בשלוש השנים האחרונות עובר לאירוע, וכשלון נישואיו של המערער, נראה כי רוב הקריטריונים המצוינים על-ידי האיגוד אינם מתקיימים במערער. רוב שנותיו הוא ניהל אורח חיים תקין, כולל שירות צבאי, הקמת משפחה וגידול ילדים ודאגה לפרנסת המשפחה. המערער לא אושפז ולא טופל בתרופות פסיכיאטריות מעולם. מדברים אלו עולה כי אין לומר שהמערער סובל מהפרעה נפשית חמורה. המומחה מטעם המערער לא התייחס בחוות דעתו לקריטריונים אלה, ולא הבהיר מדוע למרות שרובם אינם מתקיימים במערער סבר הוא כי יש לאבחן את המערער כסובל מהפרעה נפשית חמורה. מכל מקום, גם אם נניח שתנאי זה מתקיים הרי שודאי לא הוכחו שני התנאים הנוספים הנדרשים לצורך החלתו של סעיף 300א.

20. התנאי השני הנדרש, כאמור, הינו הגבלה ניכרת של יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו או להימנע מעשיית המעשה, גם אם לא עד כדי חוסר יכולת של ממש. התנאי השלישי דורש קיומו של קשר סיבתי בין אותה הגבלה ניכרת לבין ההפרעה הנפשית ממנה סובל הנאשם. ד"ר כנאענה בחוות דעתו ציין במפורש כי לא ניתן לקבוע בצורה חד משמעית את מצבו הנפשי של המערער ברגעים של אירוע הרצח. מובן כי אין צורך בקביעה חד משמעית בעניין זה, ודי, כאמור, כי המערער יוכיח את תנאי הסעיף ברמה הנדרשת במשפט האזרחי. אלא שלמעשה, מעבר להתייחסות זו אין כל התייחסות של המומחה להשפעת ההפרעה הנפשית אותה אבחן אצל המערער על אירוע הרצח. מסקנותיו של המומחה מתוארות באופן כללי וקובעות את יכולתו של המערער להבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור, ואף מציינות העדרה של הפרעה בבוחן המציאות. אמנם המומחה סבור כי במצבי דחק קשה עלולים להיווצר עיוותים בדפוסי החשיבה, אך לא מצוין אם להערכת המומחה נראה כי עיוותים אלו אכן התרחשו בעת אירוע הרצח, ואם היה בהם כדי להגביל באופן ניכר את יכולתו של המערער להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשיו או להימנע מעשיית המעשה. מובן כי גם נימוקים שיבססו קביעות מעין אלו אינם מופיעים בחוות הדעת. לפיכך, אין בחוות הדעת תמיכה בהתקיימותם של שני התנאים המוזכרים.

21. מעבר לאמור יש להוסיף כי נסיבות אירוע הרצח עצמו תומכות אף הן במסקנה כי לא הוכחה התקיימותם של תנאים אלו (ראו ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 300 (1997); עניין מיכאלי, פסקה פ"ג ואילך; עניין בראשי, פסקה 28). מהכרעת הדין עולה כי למצער מספר ימים לפני הרצח כתב המערער מכתבים המעידים על כוונתו ותכנונו לרצוח את המנוחה. בהודעתו במשטרה הוא מספר כי חשב על הרצח בחודש האחרון לפני האירוע. במהלך אירוע הרצח ירד המערער למקלט, ראה שם כבל באורך מטר, ולפי הודעתו במשטרה החליט שהוא "גומר" את המנוחה וחונק אותה. המערער עלה לדירתה של המנוחה, תכנן לנתק את החשמל, ואז בא מאחוריה וחנק אותה. המערער ממשיך ומספר כי היה מוכן לביצוע הרצח ותכנן כיצד למנוע את התנגדותה של המנוחה. "אם אני לא מספיק מוכן אני לא עושה כלום". החניקה נמשכה לדבריו חצי דקה או דקה, והוא מתאר שידע שהיא מתה כאשר הפסיקה לזוז. לאחר הרצח שהה המערער עם ילדיו, ולשאלותיהם של אחות המנוחה וחבר של אחות נוספת השיב כי אינו יודע איפה היא או סיפר כי הלכה לבית החולים. כשנשאל האם עשה לה משהו ענה "מה פתאום". לדבריו "אמרתי להם אני לא יודע...מה אני יגיד להם שחנקתי אותה?". כמו כן במכתב לבתו לאחר הרצח הוא מציין כי הוא מצטער על מה שעשה וכי לא היתה לו ברירה. נסיבות אלו תומכות לטעמי בשלילת הטענה כאילו המערער לא הבין את אשר הוא עושה, או לא הבין את הפסול במעשיו, או שלא היה יכול להימנע מביצוע המעשה.

22. יתכן וצודק המערער כי גם אם תכנן את הרצח אין בכך לשלול את התקיימות תנאי הסעיף. עם זאת, טענה זו, וכן ביסוס טענתו בדבר התקיימות תנאי הסעיף צריכה להיות מגובה בחוות דעת מקצועית. מאחר שחוות הדעת של ד"ר כנאענה אינה מספקת תשובות לשאלות אלו, ומאחר שנסיבות המקרה מצביעות על פניו על התנהגות שאינה נראית חריגה בעין לא מקצועית, הרי שאין דבר שניתן לבסס עליו את התקיימותם של תנאי סעיף 300א (ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 60 (2000) (להלן: עניין מליסה)). טענתו של המערער לפיה בפני בית המשפט עמדה רק חוות דעתו של ד"ר כנאענה ולכן היה עליו לאמצה, אף היא אין בידה לסייע למערער. מאחר שחוות דעת זו אינה תומכת כאמור בהוכחת כל תנאיו של סעיף 300א, אין בה כדי להכריע את הכף בסוגיה זו. יצוין כי אין די בכך שמסקנת חוות הדעת הינה כי קיימת אצל המערער הפרעה נפשית חמורה שהשפיעה בצורה ניכרת על המעשה. מסקנה זו צריכה להיות מנומקת ומפורטת תוך התייחסות לכלל תנאיו של הסעיף. כפי שצוין כבר בעבר על-ידי בית משפט זה על עדות המומחה להיות "אמינה, מהימנה ומשכנעת במידה הדרושה" (עניין מליסה, בעמ' 60), וכאמור, שיקול הדעת הסופי נתון לבית המשפט. במקרה זה אין חוות הדעת עומדת בדרישות האמורות בשל העדר התייחסות מפורטת ומנומקת באשר להתקיימותם של שני תנאיו של סעיף 300א- קיומה של הגבלה ניכרת במישור השכלי או הרצוני בעת מעשה הרצח, וקשר סיבתי להפרעה הנפשית ממנה סבל המערער. לפיכך אין להסתמך עליה כמבססת זכאות לענישה מופחתת.

ניכוי ימי המעצר

23. המערער טען כי יש להורות על ניכוי ימי מעצרו מעונשו. בתגובה מפנה המשיבה לסעיף 8 לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001. סעיף 5 לחוק זה קובע כי אסיר עולם שמאסרו נקצב ונשא לפחות שני שליש מהתקופה שנקצבה רשאית ועדה מיוחדת להורות על שחרורו על תנאי מנשיאת יתרת התקופה. סעיף 8(ב) לאותו חוק קובע כי "בחישוב תקופת המאסר של אסיר עולם לענין סעיף 5, תובא בחשבון התקופה שבה היה האסיר במעצר בשל העבירה שבשלה נגזר עליו מאסר העולם". מכאן שממילא אם תחול הוראת סעיף 5 על המערער יחושב מאסרו בניכוי ימי מעצרו בהתאם לסעיף 8(ב) (ראו גם ע"פ 3071/01 מאירוב נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (לא פורסם, 16.11.06)).

סיכום

24. משלא הוכחו יסודותיו ותנאיו של סעיף 300א לחוק העונשין אין מקום לשקול ענישה מופחתת למערער. הערעור נדחה.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

ניתן היום, כ"ו בתשרי תשע"א (4.10.10).

ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07056830_B03.doc עכ
מרכז מידע, טל' 02-XXXX666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il