הדפסה

ע"פ 3452/11 איתמר שאלתיאל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3452/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 3452/11

לפני:
כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

המערער:
איתמר שאלתיאל

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה
מיום 22.03.2011 בתפ"ח 18358-01-09 שניתן על ידי
כבוד השופטים י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר ומ' גלעד

תאריך הישיבה:
ד' בטבת תשע"ג
(17.12.12)

בשם המערער:
עו"ד מ' כץ, עו"ד א' כץ

בשם המשיבה:
עו"ד י' חמודות

פסק-דין

השופטת ע' ארבל:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים י' אלרון, ר' למשטרייך-לטר ומ' גלעד) בתפ"ח 18358-01-09 מיום 22.3.2011, בו הורשע איתמר שאלתיאל ברצח בכוונה תחילה של שלומי בן חמו ז"ל (להלן: המנוח), עבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בהחזקה ובנשיאת נשק, עבירה לפי סעיף 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין ובקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. על המערער נגזר עונש מאסר עולם, אותו הוא מרצה מיום 6.1.2009.
רקע

2. המנוח, יליד 1980, היה בתקופה הרלוונטית הבעלים של מסעדת "המקום של פונצ'י" בקרית אתא (להלן: המסעדה). על פי כתב האישום בין המנוח לבין המערער ואיציק אלחיאני (להלן: אלחיאני) היו קשרי חברות בעבר, אך החברות נקטעה. זמן קצר לפני האירוע בגינו הוגש כתב האישום נגד המערער, נתגלע סכסוך כספי בין המנוח לבין המערער ואלחיאני, לפיו המנוח דרש מהם לשלם לו סכום של כ-40,000 ש"ח. בכתב האישום נטען כי במהלך פגישה שנערכה ביום 4.1.2009 בחצר ביתו של אלחיאני בקרית אתא, קשרו המערער ואלחיאני קשר להמית את המנוח בגין הסכסוך הכספי והחליטו שהמערער יהיה זה שיירה בו. עוד נטען כי באותו יום, סמוך לשעה 19:00 בערב, המתין המערער למנוח מחוץ למסעדה כשברשותו כלי נשק. עובר לשעה 19:00 הגיעו המנוח וחברו תומר פאדל (להלן: תומר) למסעדה. תומר נכנס למסעדה ואילו המנוח ניגש אל המערער. אז ירה המערער לעבר המנוח באמצעות הנשק שברשותו ששה כדורים. שני קליעים פגעו במנוח, פצעו אותו במותן ימין ובירך הימנית באופן חמור וגרמו למותו. המערער כפר באישומים נגדו ובתיק נוהלו הוכחות.

ההליך בבית המשפט המחוזי

3. בעדותו בבית המשפט, בניגוד לחקירותיו במשטרה בהן בחר לשמור על זכות השתיקה, טען המערער שאינו זוכר מה עשה ביום הרצח והיכן שהה. כך גם בנוגע לימים שלפני הרצח. עוד טען המערער בבית המשפט כי בינו לבין המנוח לא נתגלע כל סכסוך: המנוח לא דרש ממנו כסף, הוא לא היה חייב למנוח כספים ואף לא הוכה על ידו כמה ימים לפני האירוע בגינו הוגש נגדו כתב אישום.

4. הנדבך המרכזי בראיות המשיבה היה עדות אמו של המנוח, בת שבע בן חמו (להלן: בת שבע). בת שבע הייתה במטבח המסעדה כשנשמעו יריות מחוץ למסעדה. אז יצאה לכיוון הכניסה של המסעדה כדי לראות מה קרה, וראתה את המנוח מגיע לכניסה של המסעדה. בת שבע העידה כי מייד לאחר שנורה המנוח ובטרם התמוטט, נקב בשם המערער כמי שירה בו. המשיבה ביקשה לראות באמירת המנוח "אמרת שכיב מרע". המשיבה הסתמכה גם על אמרותיו של אלחיאני לפני מדובב שהוכנס לתאו, המכונה "שריף", לפיהן קשר קשר עם המערער לרצוח את המנוח על רקע סכסוך כספי, וכן, על אמירות שאמר המערער למדובב אחר, המכונה "עלי מוגרבי". כמו כן ביקשה המשיבה להסתמך על היעלמותו של המערער במשך יומיים לאחר רצח המנוח, על זכות השתיקה עליה שמר המערער לאורך כל חקירותיו, אי מסירת אליבי על ידו לשעת הרצח ועל אי מסירת פרטים בנוגע למקום הימצאו עד שהסגיר עצמו למשטרה. המשיבה ביקשה להסתמך גם על שקרים ופרכות בעדותו של המערער בבית המשפט, על ראיות בנוגע לנגישותו לאופנוע ולקטנוע, לרבות ביום הרצח, וכן, על ראיות באשר להיעלמות הקסדה מביתו עובר ליום הרצח. לפני בית המשפט המחוזי העידו עדים רבים שחלקם נכחו סמוך לזירת האירוע. כן העידו בני משפחה נוספים של המנוח, אנשי משטרה שנטלו חלק בחקירת האירוע, המדובבים, אנשי מז"פ והפתולוג שבדק את גופת המנוח.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

5. בפסק דין ארוך ומפורט קבע כבוד השופט י' אלרון, אליו הצטרפו השופטים ר' למשטרייך-לטר ומ' גלעד, כי יש בתשתית הראייתית שהונחה לפניו כדי להרשיע את המערער בעבירת הרצח ואף ביתר העבירות בהן הואשם. קביעה זו ביסס השופט י' אלרון על מספר רבדים ראייתיים ועל ראיות נוספות, תומכות ומחזקות, כנדרש בדין הפלילי.

6. ראשית, בחן בית המשפט את עדותה של בת שבע במשטרה ובבית המשפט בנוגע לשאלה אם אכן אמר המנוח לפני מותו שהמערער הוא שירה בו. בית המשפט נתן אמון בעדות בת שבע, לפיה המנוח אמר לה שהמערער ירה בו בטרם התמוטט, וקבע שבת שבע ציינה זאת לראשונה כבר בזירת האירוע, חרף הסתירות שנתגלו באמרותיה במשטרה ובעדותה בבית המשפט בהקשר זה. בית המשפט הוסיף כי התנהגות בת שבע, שזעקה את שמו של המערער כרוצח בנה גם בחצר בית החולים (כאמור בעדויות רבות: ת/30, ת/107, ת/109, ת/113א ות/121; עמודים 32-27, 96-52, 140-131 ו-245-222 לפרוטוקול), ולא היססה להטיח את האשמה במערער בעימות שנערך ביניהם במשטרה, חיזקה את מהימנות עדותה. בית המשפט דחה את הטענה כאילו בת שבע "המציאה" אמירה זו של המנוח ועמדה על עדותה, כשהיא יודעת ש"הרוצח האמיתי" כביכול, מסתובב חופשי. בית המשפט דחה גם את גרסת המערער לפיה בת שבע נקבה בשם אחר ("אמיר ויינשטיין"), שכן גרסה זו לא נתמכה בראיה כלשהי ואף לא הועלתה בגרסתו של המערער במשטרה. בית המשפט ראה בעדויות השוטרים ששמעו את בת שבע בבית החולים זועקת ונוקבת בשמו של המערער כמי שירה בבנה, חיזוק לגרסתה העקבית. לפיכך, החליט בית המשפט לקבל את עדות בת שבע כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה וכעדות הקבילה לנכונות תוכנה לפי סעיף 10 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).

7. בית המשפט קבע עוד כי אמרת המנוח טרם מותו לפיה המערער הוא שירה בו היא אמרת "שכיב מרע", המהווה ראיה קבילה לפי סעיפים 10(1) ו-(3) לפקודת הראיות, שכן נאמרה סמוך לאחר הירי "בשעת מעשה האלימות, או בסמוך לאחריו...", בהזדמנות הראשונה שהייתה למנוח "להתאונן עליו", ונאמרה על ידו "בשעה שהיה גוסס, או האמין שהוא גוסס, בעקבו של מעשה האלימות". בית המשפט הוסיף שמעדותו של הפרמדיק רונן דהאן עולה שכשהחל לטפל בו, היה המנוח בהכרה מלאה ואף דיבר איתו (ת/126; עמודים 434-432 לפרוטוקול), באופן התומך בגרסת בת שבע. לפיכך, נתן בית המשפט אמון במילותיו האחרונות של המנוח והעניק להן משקל ראייתי רב ביותר בהתאם לסעיף 53 לפקודת הראיות.

8. בית המשפט ציין בהקשר זה שמורן בן חמו (להלן: מורן), אחי המנוח, העיד ששמע את אימו זועקת שאיתמר ירה באחיו (ת/113א' עמוד 2, שורות 19-16; עמוד 64 לפרוטוקול). בית המשפט נתן אמון מלא בעדותו של מורן שנחקר בהרחבה על עדותו ולא סטה ממנה. בית המשפט העדיף את אמרתו של איציק בוגנים (להלן: איציק) במשטרה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, לפיה "בת שבע צעקה איתמר איתמר ואז פינו את שלומי באמבולנס" (ת/121 שורות 18-13), על עדותו בבית המשפט, בה טען שאינו זוכר מה צעקה בת שבע. בית המשפט נתן אמון מלא גם בעדותו של זוהר בוגנים (להלן: זוהר), קטין יליד 1992, וקבע שניתן הסבר מניח את הדעת לכבישת גרסתו האחרונה. בית המשפט הוסיף שזוהר נחקר באריכות בחקירה נגדית, נתן הסבר מספק להתנהגותו ושלל בתוקף ובעקביות השפעה כלשהי מצד משפחת המנוח. בית המשפט החליט להסתפק בעדויותיהם של מורן, איציק וזוהר לתמיכה ולחיזוק עדות בת שבע, ונמנע מלהסתמך על עדותו של מרדכי בן חמו, אביו של המנוח (להלן: מרדכי), בשל סתירות שעלו בה, זאת למרות שלא כל העדים שמעו את המנוח נוקב בשמו של המערער כמי שירה בו. בית המשפט העיר שבני הזוג רוזה ופאבל אמיראזוב שהעידו מטעם ההגנה (עמודים 876-873, 896-895 לפרוטוקול), כלל לא נכנסו למסעדה ולכן לא יכלו להעיד על תוכן צעקותיה של בת שבע לגבי זהות היורה בבנה. בית המשפט ציין כי התרשם שלא מעט מהעדים חששו להפליל את המערער ולכן גילו טפח והסתירו טפחיים. כך למשל, עדויות תומר (ת/ 168; נ/14; עמודים 678, 680, 684 לפרוטוקול) והאחיות ענבר ולימור אמסילי שהעידו בצורה מתחמקת בנוגע לאפשרות שהבחינו במערער ביום האירוע (עמודים 673-640 לפרוטוקול). כך גם עדות אלי רביבו ששיתף את חוקריו במפורש בחששו שמא יאונה לו ולמשפחתו רע אם יעיד נגד המערער (נ/2א, עמודים 4-3; עמודים 710-643 לפרוטוקול).

9. בית המשפט דחה את טענות ההגנה בדבר "זיהום חקירתי" של עדויות על ידי משפחת המנוח. בית המשפט קבע כי אמנם הייתה מעורבות של משפחת המנוח בחקירה אך אין מדובר במעורבות יתר. כן דחה בית המשפט את טענת ההגנה לפיה יש לעדים אינטרס להפליל את המערער. בית המשפט קבע כי ניכר היה שהמעמד קשה לעדים אלו, עד כי חלקם נסוגו מאמרותיהם במשטרה. בהקשר זה ציין בית המשפט שהמערער עצמו אישר את עדותה של בת שבע לפיה היה "בן בית" אצלה, וכי התקשה להסביר את הפללתו על ידה.

10. מכאן עבר בית המשפט לבחינת דברי אלחיאני למדובב, בהם מצא חיזוק משמעותי לעדויות עדי התביעה. בית המשפט קבע כי גרסתו של אלחיאני לפני המדובב התאימה לעדות העדים בפרטים רבים וחשפה את "מאחורי הקלעים" של תכנון רצח המנוח: אלחיאני נקב בשם המערער כמי שאחראי לירי במנוח ותיאר את הנסיבות שהובילו להמתתו, תוך פירוט פרטים מוכמנים כמו למשל, העימות האלים עם המנוח יומיים לפני הירצחו בו נכח תומר, העובדה שהייתה פגישה נוספת בינו ובין המערער לבין המנוח שעות ספורות לפני הירי, וכן, השימוש באקדח והעובדה שהוא מוסתר היטב. עוד נקבע שדברי אלחיאני תואמים גם את אמרות המנוח לאלי רביבו זמן קצר לפני שנרצח, בנוגע לסכסוך כספי שנתגלע בינו לבין המערער ואלחיאני (ת/140; עדותו בעמוד 303 לפרוטוקול מיום 7.12.2009). בית המשפט ציין שאמירות אלו של המנוח קבילות כאמרות "קרבן אלימות", שכן הן נוגעות למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותן "חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה", לפי סעיף 10(2) לפקודת הראיות.

11. נקבע גם שצירופן של אמירות אלו לדברי אלחיאני מגבשים את המניע לרצח, שכן אלחיאני אמר שמקור הסכסוך הכספי בינו ובין המערער למנוח הוא עסקאות סמים. רקע זה אומת בדברי המנוח עצמו לאלי רביבו (עמוד 307 לפרוטוקול), ואף המערער אישר אותו בשיחתו עם המדובב: "משה הרביץ לדני ודני היה חייב למשה כסף תמורת חשיש" (ת/125ג). בית המשפט ציין שתומר תיאר את המפגש האלים עם המערער ואלחיאני מספר ימים לפני הרצח באופן דומה לזה שתיאר אלחיאני בפני המדובב (ת/146, עמודים 11-9 מיום 21.1.2009): לפי דברי אלחיאני המנוח התייצב בביתו יחד עם חבר, שם שהה אף המערער, דרש מהם כספים ונהג באלימות, וקיבל מהם התחייבות להעביר לידיו ביום ראשון הקרוב את הכספים, הוא היום בו נרצח (ת/113א- ת/113ג; עמוד 220 לפרוטוקול). בית המשפט הוסיף כי אלי רביבו העיד ששעתיים-שלוש לפני הרצח סיפר לו המנוח בטלפון שמספר ימים קודם לכן הכה את המערער ואת אלחיאני (ת/140; עמוד 300 לפרוטוקול). לאור כל האמור קבע בית המשפט שהוכח קיומו של סכסוך כספי בין המערער ואלחיאני לבין המנוח שנתגלע מספר ימים לפני הרצח. בית המשפט ציין שאלחיאני תיאר לפני המדובב שימוש בקטנוע ובאקדח לביצוע הרצח. ואכן, קטנוע נראה בקרבת הזירה בזמן הרצח על פי עדותו של ולרי ווסקנוב, שראה גם את גבו של רוכב האופנוע אשר חבש קסדה בצבע שחור וצפה לעבר המסעדה. לאחר שהתרחק מהחלון שמע עד זה מספר יריות, אז שב להביט בחלון והבחין שרוכב האופנוע נמלט מהזירה (ת/118, ת/118ב, ת/118ה; עמודים 263, 273-278).

12. בית המשפט קבע שדברי אלחיאני לפני המדובב הם דברי אמת ויש להעדיפם על פני עדותו בבית המשפט לפי סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות (ת/157א, כותר 14, עמוד 14). עוד קבע בית המשפט כי אלחיאני ניסה להכחיש כל קשר למערער מתוך ידיעה שקשר זה עלול להפלילו, וכי הוא נכשל להסביר את שתיקתו בחקירותיו המאוחרות יותר או את יציאתו מהארץ חרף היותו במעצר בית. בית המשפט דחה את הסברו של אלחיאני לפיו ביקש להתרברב באזני המדובב שכן חשב שהוא חבר במשפחת פשע, ואף לא נתן אמון בהסבריו הסותרים בנוגע לדרך בה נודעו לו פרטי הרצח, לרבות הפרטים המוכמנים.

13. עוד קבע בית המשפט כי השתלבותן של הראיות הנסיבתיות פועלות לחובת המערער. ראשית, המערער לא עורר ספק סביר ובית המשפט לא נתן אמון בהסבריו שנועדו להסתיר את מעורבותו ברצח. בנוסף, עקבותיו של המערער נעלמו מייד לאחר הרצח ומשהסגיר את עצמו, לאחר ששכר ייצוג משפטי, לא סיפק הסבר היכן היה בזמן הרצח או ביומיים לאחר מכן ושמר על זכות השתיקה במשך למעלה משבועיים שבהם נחקר. בעדותו בבית המשפט טען המערער ש"שכח" היכן היה בימים אלו (ת/8-ת/22; עמודים 804, 814 לפרוטוקול), וניסה להסביר את שתיקתו במשטרה בייעוץ בא-כוחו אז, שייצג גם את אלחיאני. לאחר מכן טען המערער שאין לו אמון במשטרה בעקבות תלונה שהגיש במחלקה לחקירות שוטרים שלא טופלה ולאור חששו שמא "דבר יוביל לדבר" (עמודים 779, 798-792, 810 לפרוטוקול). לבסוף, הודה המערער ששתק כי סבר שאין לחוקרים די ראיות ופחד שדבריו "יעזרו להם". כן חשש לתדמיתו ברחוב (עמודים 792, 797 לפרוטוקול). בית המשפט קבע כי שתיקתו של המערער בחקירה ובחירתו למסור את גרסתו לראשונה בבית המשפט יש בה כדי לחזק את ראיות התביעה נגדו. נקבע כי התנהגות המערער לאחר הרצח הייתה מפלילה ואף הוכח המניע לרצח: איומי המנוח שירצח את המערער ואת אלחיאני אם לא ישלמו לו 40,000 ש"ח, והכאתו אותם מספר ימים קודם לרצח ליד הבית של אלחיאני (למשל, הודעת מורן בת/113ב, ובת/113ג; עדות מוראל בן חמו בנ/1; עמודים 109, 112 לפרוטוקול).

14. בית המשפט לא מצא פסול בהתנהלות המדובבים. בית המשפט ציין שהמערער סיפר למדובב ש"הכלי לא יתפסו אותו בחיים" (ת/125ג, עמוד 1, שורות 20-18; עמודים 367, 411 לפרוטוקול), וכי אלחיאני אמר למדובב "אני בטוח שהוא חיבא אותו" (ת/146, עמודים 14-13). עוד ציין בית המשפט שהמערער אמר בשיחה עם המדובב ש"דני היה בלי פלאפון במקום" ו"הפלאפון היה כל הזמן בבית" (ת/125ג). ואכן, המערער השאיר את הפלאפון שלו במגירה בביתו ביום הרצח (עמוד 815 לפרוטוקול). בית המשפט קבע כי לא בכדי התלחש המערער עם המדובב וכי לא היה למערער הסבר לכך.

15. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת ההגנה בדבר סכסוכים ורוצחים פוטנציאלים נוספים. בית המשפט ציין ש"אמיר וינשטיין" שהוזכר על ידי המערער כמי שבת שבע נקבה בשמו לא הובא למתן עדות, וכי הפניית האשמה לתומר לא נתמכה בראיות אלא להפך, שכן מהחומר עלה שתומר והמנוח היו חברים טובים ועבדו בשיתוף פעולה מלא. בית המשפט קבע גם שאין במחדל החקירתי הנוגע לאי תפיסה מיידית של המחשב במסעדת "איביזה בר", בה ישב המנוח עם אחר ביום מותו, כדי לפגום בראיות המדינה בנוגע לאשמת המערער. לפיכך נקבע כי הוכח מעבר לספק סביר שהמערער הוא שירה למוות במנוח מתוך כוונה תחילה להמיתו. על המערער נגזר עונש מאסר עולם, אותו הוא מרצה, כאמור מיום שנעצר, 6.1.2009.

בעקבות פסק הדין הוגש הערעור שלפנינו.

טענות המערער

16. המערער טוען שהרשעתו בטעות יסודה. בטיעוניו בכתב וגם בעל-פה לפנינו טען המערער כי בהתחשב במעורבותו של המנוח בעולם העברייני והסכסוכים שהיו לו בעת הרלוונטית, היה זה אדם אחר שירה בו. המערער משיג בהקשר זה על ההחלטה שלא להסיר את החיסיון בנוגע לחומר מודיעיני שהיה קיים בתיק החקירה בנוגע לשהיית המנוח במסעדת "איביזה בר" ביום מותו.

17. המערער טוען עוד כי אמרת המנוח - אמרת "שכיב מרע" - שנאמרה טרם מותו לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, וכי משקלה לא נבדק במשנה זהירות כנדרש בפסיקה. למצער, טוען המערער כי קיים ספק סביר לגבי עצם אמירתה. לדעת המערער, לא היה מקום להסתמך בעניין זה על עדות בת שבע הרצופה סתירות ותמיהות. כך למשל, העובדה שבת שבע לא העידה במשטרה שהמנוח אמר "איתמר ישלם על זה", וסתרה את עצמה בעניין העיתוי בו נקב המנוח בשם המערער. לדבריו, בת שבע כלל לא סיפרה לשוטרים שהגיעו למקום את מה שאמר לה המנוח, לטענתה. המערער טוען שמרדכי תיאר את אירוע הירי בצורה שונה מזו של בת שבע, שכן העיד שהמנוח נקב ביזמתו בשמו של המערער כיורה ברגע שנכנס למסעדה, בעוד בת שבע העידה שהיא שאלה את בנה מי ירה בו. המערער מוסיף שמגי נתנוב (להלן: מגי) הכחישה נמרצות שסיפרה לבת שבע שראתה אופנוען בזירה (עמוד 882 לפרוטוקול). לדעתו, גרסת בת שבע אף אינה מתיישבת עם עדותו של אלברט בוגנים (להלן: אלברט) במשטרה (נ/5 עמוד 1 שורות 16-2), בטרם דיבר עם בני משפחת המנוח, לפיה המנוח אמר שירו בו ואחר כך התמוטט. לטענת המערער, די בדברי אלברט כדי להטיל ספק בקיומה של אמרת "שכיב מרע", והיה מקום לתת לדברי אלברט, שאישר בחקירתו הנגדית שלא שמע את בת שבע צועקת את השם "איתמר" לאחר שבנה התמוטט, ואף לא עד אחד אחר ששמע צעקות אלו, משקל מכריע. לדעת המערער, גרסתו של תומר במשטרה מתיישבת עם גרסתו של אלברט ושתיהן סותרות את גרסת בת שבע.

18. המערער מוסיף שגם זוהר העיד בשתי הודעותיו במשטרה שהמנוח אמר "ירו בי" ואחר כך התמוטט, ורק עשרה ימים לאחר הודעתו השניה, מרדכי יצר קשר עם ראש צוות החקירה ומסר לו ששוחח עם זוהר ושזוהר סיפר ששמע את המנוח אומר "איתמר ירה" (נ/8), אז נגבתה הודעה נוספת מזוהר (ת/112ב). לדעת המערער, עדותו של זוהר בבית המשפט הייתה מגומגמת ולא עקבית ושינוי גרסתו בא ליישב את הסתירה בין דבריו לבין דברי בת שבע ומרדכי. המערער מזכיר שעדות מרדכי לא זכתה לאמון בית המשפט ושהמדינה ביקשה להתעלם מעדותו. המערער מפנה לעדויות העדים מטעם ההגנה, לרבות עדותה של מגי שהעידה שבת שבע כלל לא הזכירה את שמו של המערער בזירה. לטענת המערער, אמרותיו של אלחיאני אינן יכולות להוות חיזוק לעדות בת שבע. המערער מוסיף שהפרטים המוכמנים לכאורה שמסר אלחיאני למדובב היו פרטים שנודעו לו בחקירותיו הקודמות במשטרה ומידיעתו הכללית על הרצח. לכן מן הראוי היה לדעתו למצוא ראייה מסייעת אחרת לעדות בת שבע, אשר אינה בנמצא. כן שגה בית המשפט, לדעת המערער, כשראה באמרות המנוח עובר למותו ראיות קבילות להוכחת המניע לרצח. המערער מזכיר שמדובר בעדות שמועה. לדבריו, היה על בית המשפט לתת משקל ל"זיהום החקירה" המשטרתית.

19. עוד טוען המערער שגם בהנחה שאמרת בת שבע מהימנה, לא ניתן לבסס עליה הרשעה ברצח. לדעת המערער, העובדה שמרדכי לא שמע את המנוח נוקב בשמו של המערער כמי שירה בו, למרות שהחזיקו כשהתמוטט, אומרת דרשני. לדברי המערער, גם השוטרים שהגיעו למקום האירוע לא העידו שנאמר להם שהוא זה שירה במנוח וכך גם אלברט שנחקר סמוך לאירוע. די בדברים אלו, לדעת המערער, כדי להטיל ספק באמרת ה"שכיב מרע" של המנוח. המערער מפנה בהקשר זה לגרסתו של תומר במשטרה (נ/10 ו-ת/168), לפיה המנוח אמר לו "תצילו אותי" ושיזמין אמבולנס, וכן להודעתו הראשונה של זוהר במשטרה (ת/112) בה אמר דברים דומים.

20. המערער ממשיך וטוען שיש ספק סביר בדבר יכולתו של המנוח לזהות את היורה בהתחשב בתנאי המקום והזמן, והוא מפנה בהקשר זה לע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012), להלן: עניין חזיזה). לדעת המערער, קיימת אפשרות סבירה בהחלט שהמנוח כלל לא ראה מי ירה לעברו: יום הירי תואר כ"יום חורפי" ו"גשום"; היורה היה רוכב קטנוע חבוש בקסדה שחורה, והעד ולרי ווסקנוב אמר שהתאורה במקום "די חלשה". לטענת המערער, המנוח עמד במרחק רב מהיורה, בין שבעה ל-12 מטרים. בהתחשב בתנאי מזג האוויר והעובדה שהיורה חבש קסדה לראשו, מסיק המערער שהמנוח לא יכול היה לזהות את היורה, וממקום כניסת הקליע מסיק המערער שהמנוח לא עמד מול היורה. בנסיבות אלו טוען המערער שאין לתת משקל לאמרת המנוח לאמו לפיה המערער הוא זה שירה בו, אף אם תתקבל כאמרת "שכיב מרע". לדעת המערער, יתכן שהמנוח רק חשד שהמערער הוא זה שירה בו, ומכל מקום, יש מרווח טעות סביר בזיהוי היורה. ממילא, החיזוקים עליהם הסתמך בית המשפט אינם מהווים חיזוקים לטענה העובדתית אם המנוח ראה וזיהה את היורה, אם לאו, לטענתו.

21. לדעת המערער טעה בית המשפט כשראה בשתיקתו של המערער בחקירה ראיה משמעותית לחובתו. לטענתו, השימוש בזכות השתיקה לא נבע מהחשש שמא יופלל. לדעת המערער אף לא היה מקום לזקוף לחובתו את "היעלמותו" מביתו ביום הירי ולא היה מקום לראות באמרותיו למדובב משום ראיה מפלילה. לטענת המערער, אמרת אלחיאני למדובב אינה יכולה לשמש סיוע בנוגע לעצם ביצוע הרצח.

22. לחלופין בלבד ולשם הזהירות טוען המערער שלא הוכחה כוונת קטילה הנדרשת לשם הרשעה ברצח: המנוח נפגע משני קליעים בפלג גופו התחתון, בגב לכיוון המותן ובירך, והמשיך ללכת לתוך המסעדה לאחר הירי. אלו הן פגיעות שלדעת הפתולוג לא גורמות בדרך כלל, מוות.
תשובת המשיבה

23. לדעת המשיבה מדובר בערעור על קביעות עובדה ומהימנות. המשיבה מזכירה כי בניגוד לדברי המערער, דחה בית המשפט את הטענה לפיה אפשר שהמנוח נורה על ידי אדם אחר. בית המשפט קבע שמדובר בטענה שהועלתה בעלמא, וכי הטענה שבת שבע נקבה בשם "אמיר וינשטיין" נטענה מפי השמועה בלבד ללא תמיכה כלשהי בראיות. כך גם נדחתה הטענה שתומר אחראי לרצח.

24. המשיבה מוסיפה שאין כל עילה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בנוגע למהימנות עדות בת שבע. בית המשפט הביא בחשבון סתירות שונות בעדותה ובין עדותה לבין עדויות אחרות, אך פסק שיש לתת אמון בעדותה. בית המשפט קבע כי כבר בזירת הרצח הודיעה בת שבע שהמנוח מסר לה שהמערער ירה בו. בית המשפט תמך קביעה זו בהודעתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט של מורן, בעדותו של איציק במשטרה וכן בעדותו של זוהר. אשר לעדות זוהר, המשיבה מציינת שבית המשפט היה מודע לקושי הברור בה, אך קיבל את הסבריו של זוהר לאחר שנחקר באריכות, לפיהם נזכר בדברי המנוח מספר ימים לאחר חקירתו במשטרה וסיפר למרדכי, שביקש ממנו למסור את הדברים למשטרה. מדובר בראיה המחזקת את עדותה של בת שבע. לטענת המשיבה, גם אם היו נשמעים הדברים מפי בת שבע לראשונה בבית החולים, עדיין היה מקום לייחס להם משקל רב. המשיבה מזכירה שביקשה שלא להסתמך על עדות מרדכי בשל סתירות שעלו בה. לדבריה, יש מספיק חיזוקים לעדותה של בת שבע, ולכן, לדעתה, אמרת ה"שכיב מרע" של המנוח הוכחה מעבר לכל ספק.

25. לדעת המשיבה בית המשפט לא התעלם מהטענה לפיה המנוח לא יכול היה לזהות את הרוצח. המשיבה טוענת שיתכן שהמרחק בין היורה למנוח היה קטן יותר מהנטען והמנוח היה במנוסה. לדברי המשיבה, אין לדעת איזה כדור פגע ראשון במנוח, בגב או בירך. גם חבישת הקסדה על ידי היורה אין בה כדי למנוע את זיהויו, לדעת המשיבה. במיוחד, כשהייתה קיימת היכרות מוקדמת בין המנוח לבין המערער. המשיבה מציינת שקיימות ראיות נוספות המחזקות הן את הזיהוי והן דברי המערער ואלחיאני לפני המדובבים והיא מפרטת אותן. המשיבה טוענת שיש בדברי אלחיאני כדי לחזק ולאמת את אמרת ה"שכיב מרע" של המנוח, עליה העידה אימו בת שבע.

26. המשיבה טוענת עוד כי שתיקת המערער במשטרה אומרת דרשני ויש בה חיזוק לראיות האחרות נגדו. המשיבה מציינת שבית המשפט התרשם גם מאמינות עדות המדובב לפניו ומתארת את השיחה של המערער עם המדובב, שכללה פרטים מוכמנים כמו העובדה שכלי הרצח לא יימצא. מדובר, לטענתה, בידיעה אישית של המערער ובשליטתו על מה שאירע לאקדח בו נרצח המנוח. המשיבה מוסיפה שדי בדברי אלחיאני למדובב, בדברי המערער למדובב ובעדותו של תומר כדי לבסס את הרקע לסכסוך ואת המניע לרצח. המשיבה מוסיפה עוד שבית המשפט קבע שמעורבות משפחת המנוח בחקירה הייתה לגיטימית, לא שיבשה את החקירה ולא פגמה במהימנות העדים. לדעת המשיבה, ניתן לראות באמרת ה"שכיב מרע" של המנוח ובדברי המערער בפני המדובב ראיות ישירות לאשמתו של המערער.

27. אשר לטענה החלופית של המערער, הרי שיש לדחותה לדעת המשיבה וזאת בשל דברי אלחיאני לפני המדובב לפיהם ברור שהמערער תכנן מלכתחילה לחסל את המנוח וכי הם קשרו קשר ביניהם לעשות זאת. כוונה זו עולה גם מנסיבות האירוע: המערער ארב למנוח עם נשק טעון לאחר שהסתכסכו ביניהם, ירה לעברו ששה כדורים ונמלט על אופנוע. כוונת המערער לא הייתה רק לפצוע את המנוח, ודווקא הפגיעה בגב מלמדת על כוונת קטילה, לטענת המשיבה. העובדה שהמנוח עמד על רגליו כשהמערער הסתלק מהזירה אינה מלמדת, לדעת המשיבה, שהמערער לא התכוון לרצוח אותו. לדברי המשיבה, המערער לא הרים את הנטל להוכיח אחרת ולא העיד בשום שלב שלא התכוון לרצוח את המנוח אלא רק לפצוע אותו.

דיון והכרעה

כללי

28. דין הערעור להידחות. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי נסמכות על ממצאי עובדה ועל קביעות מהימנות, וכידוע, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהם (למשל, ע"פ 9184/06, 9340/06 מדינת ישראל נ' כהן (19.9.2007), דברי כבוד השופטת א' חיות בפסקה 8, להלן: עניין כהן). מלאכת ההתרשמות מהעדים ובחינת מהימנותם מופקדת בידי הערכאה הדיונית שיש לה יתרון על פני ערכאת הערעור לאור התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית מהראיות (ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר (12.7.2010) פסקה 32, להלן : עניין סנקר)). תפקידו של בית משפט שלערעור בהליך הפלילי הוא לבחון את תקינות ההליך בערכאה הדיונית ולוודא כי ניתן היה לקבוע את ממצאי העובדה כפי שנקבעו מבלי שקופחו זכויותיו הדיוניות של המערער. במסגרת הערעור מתמקדים אנו, אפוא, בבדיקת קבילות הראיות ומערך ההנמקה, מבלי להידרש לניתוח ראייתי שהתבצע על ידי הערכאה הדיונית. כך, במסגרת הערעור יטה בית המשפט שלערעור שלא להתערב במשקל הראייתי שייחסה הערכאה הדיונית לראיות הקבילות שכן מדובר בפררוגטיבה המסורה לערכאה המבררת, פרט למקרים חריגים בהם נפלה טעות קיצונית בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (עניין חזיזה, פסקה 40). בנסיבות אלו, המשוכה הניצבת בפני המערער במקרה דנא, היא גבוהה.

29. לאחר עיון בהכרעת הדין, בטענות בעלי הדין, בעדויות העדים ובחקירותיהם במשטרה, סבורתני שלא נפלה טעות בהכרעת הדין המרשיעה את המערער. הכרעת הדין נשענת על מארג ראייתי שלם המבוסס כדבעי על העדויות שנשמעו לפני בית המשפט ובראשן עדותה של בת שבע. כפי שציינה המשיבה, בית המשפט לא התעלם מקשיים וסתירות שעלו מן הראיות, התמודד עימם ונתן להם מענה. ניסיון החיים מלמד כי בתיאור של אירוע מסוים עשויות להתקבל עדויות אשר אינן תואמות בהכרח זו את זו בכל תג ותו. חוסר התאמה כזה, העשוי להתגלות בהשוואה בין עדותם של עדי ראייה או מעורבים שונים באירוע, אין בו בהכרח כדי להוביל למסקנה לפיה לא ניתן לסמוך עליהן, או על אחת מהן, אם שוכנע בית המשפט שמדובר בעדים מהימנים ובעדות שאינה מוטה. במקרה כזה, רשאי בית המשפט לנסות ולדלות מתוך אותן עדויות תשתית עובדתית אשר תשתלב לכדי מארג ראייתי כולל ותהא מוצקה דיה לשמש בסיס לממצאים ולמסקנות בהכרעת הדין, על אף חוסר ההתאמה או אי הדיוק בפרט כזה או אחר (עניין כהן, דברי כבוד השופטת א' חיות בפסקה 8). כך אכן פעל בית המשפט המחוזי.

30. כאמור, הרשעת המערער מבוססת על מספר אדנים: אמרת ה"שכיב מרע" של המנוח ומהימנות עדותה של בת שבע; גרסאותיו והתנהגותו של המערער ושיחות הדיבוב, להם הצטרפו ראיות נסיבתיות בעלות אופי אובייקטיבי. נבחן אדנים אלו, כשלעצמם ויחד, להלן.

אמרת "שכיב מרע"

31. סעיף 10 לפקודת הראיות, דן ב"אמרה של קרבן אלימות", וקובע:

"10. עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו, לפי הטענה, מעשה אלימות, והאמרה נוגעת לאותו מעשה או לנסיבות לוואי שלו, תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום שהוא נפטר או תשוש או חולה או נעדר מן הארץ, ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה:

(1) היא נאמרה בשעת מעשה האלימות, או בסמוך לאחריו, או לאחר שהייתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו; (2) היא נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה; (3) היא נאמרה בשעה שהוא היה גוסס, או האמין שהוא גוסס, בעקבו של מעשה האלימות" (ההדגשה שלי, ע.א).

כאמור, הנדבך העיקרי עליו הושתת פסק הדין של בית המשפט המחוזי היה אמרתו של המנוח: "איתמר ירה בי". נקבע שמדובר ב"אמרת שכיב מרע", שנאמרה בסמוך לאחר שהמנוח נורה ונפצע, בהזדמנות הראשונה שהייתה לו להתאונן עליו לפני אמו בטרם התמוטט. במקרה דנא בחן בית המשפט המחוזי את עדותה של בת שבע אשר מסרה הן במשטרה והן בבית המשפט כי מייד לאחר שנורה נכנס המנוח למסעדה ואמר שנורה. לשאלת בת שבע: "מי ירה בך?" השיב שאיתמר ירה בו וחזר על כך מספר פעמים:

"אני יצאתי לכיוון הכניסה של המסעדה בשביל לראות מה קרה, ואז שלומי הגיע לכניסה של המסעדה, וביחד איתי היה שם תומר, שלומי אמר שירו בו ואמר אמא תצילי אותי ירו בי. אני ראיתי באותו רגע ששלומי לא מצליח לעמוד הוא מתחיל לאט לאט ליפול... כששלומי אמר לי שירו בו, אני אמרתי לו 'שלומי מי ירה בך?' שלומי אמר לי 'איתמר ירה בי' וחזר על זה כמה פעמים..." (ת/10, שורות 18-15).

וכן:

"נכנסתי למטבח... אז תוך כדי שאנחנו משפדים אני שומעת יריות, ... אני סובבתי את הראש שלי אחורה ככה וראיתי את תומר נכנס ותוך שנייה שלומי נכנס לתוך המקום. הוא צעק אמא תצילי אותי, אמא תצילי אותי, אני מסתכלת עליו אני אומרת מה אני אציל אותך, מה יש לך? הוא עם טרנינג לבן אני רואה שהוא לבוש, מה אני מסתכלת, מה אני אציל אותך? הוא אומר לי אמא ירו בי, ירו בי. אמא ירו בי, אמרתי אתה עובד עלי, אני לא רואה שום ירייה. לא האמנתי בחיים שלי, למה שירו בך אני אומרת לו? ... לבינתיים בעלי אמרתי לו מוט'קה בוא תראה, אני לא מבינה מה אומר לי שלומי, תעשה טובה תגיד לו כאילו שלא יפול. ראיתי שהדם יורד ואז אמרתי לו שלומי מי ירה בך? צעקה כזאת שכל הרחוב יצא. הוא אמר לי איתמר אמא, איתמר. איתמר, איתמר כמה פעמים. שלומי אל תרדם אני אומרת כשהוא שכב ברצפה, אל תרדם, אני צריכה... אל תישן, אמא טוב, אמא טוב, איתמר ישלם, איתמר ישלם. איתמר ישלם על זה..." (עמוד 52 לפרוטוקול).

שאלת זיהוי המערער כמבצע הרצח, היא השאלה שהכרעה בה הייתה אבן פינה להרשעתו. בית המשפט המחוזי נזקק לשם כך לדברי המנוח בטרם התמוטט, ודן בהרחבה בשאלה אם נקב המנוח בשמו של המערער כמי שירה בו. עדותה של בת שבע, אותה קיבל כמהימנה היוותה כאמור, נדבך חשוב ועיקרי בהכרעה.

32. אמרה זו של המנוח שהמערער הוא שירה בו התקבלה, כאמור, כאמרה של קורבן של אלימות על ערש דווי. תכליתה של קבלת אמרה כזו היא לפתוח פתח להוכחת אמרת חוץ של קרבן של מעשה אלימות כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה בתנאים הקבועים בסעיף 10 לפקודת הראיות. שני טעמים להחלת החריג לכלל: הטעם האחד נעוץ בהנחה שקרבן של אלימות, הגוסס עקב מעשה האלימות שהיה קרבן לו, הרואה עצמו ניצב לפני בוראו, לא יעז לשקר באמרה המתייחסת לנסיבות מעשה תקיפתו מאחר שדעתו אינה נתונה להעליל על מי שלא עשה לו דבר, אלא הוא מבקש לספר את האמת ולגלות מי פגע בו (למשל, ע"פ 691/92 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 675, עמודים 680-679; יעקב קדמי על הראיות חלק שני 626 (2009), להלן: קדמי). הטעם השני נעוץ בתקנת הציבור המצדיקה והמחייבת שמירה על כל שריד או הוכחה כשאין מקום לחשוד בו בנסיבות שהוא כוזב ((ע"פ 3737/91 חיר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 273, 277-276 (1992), להלן: עניין חיר).

33. יש לזכור שמחויבים אנו לנקוט משנה זהירות בשימוש באמרת "שכיב מרע" לפי סעיף 10 לפקודת הראיות, שכן נותן האמרה לא יהיה עד במשפט ולא ניתן יהיה לחוקרו חקירה נגדית (השוו עניין כהן, פסקה 1 לדברי כבוד השופט א' רובינשטיין). ואולם, ההנחה הבסיסית היא שקרבן אלימות, בתנאים שנקבעו בסעיף 10 לפקודת הראיות, אינו משקר באמרה המתייחסת לנסיבות מעשה האלימות (קדמי, 617). עם זאת, אמרה זו ניתנה לסתירה ובדומה לכל ראיה יש להבחין בין קבילות לבין משקל, שכן עצם קבילותה של ראיה אין פירושה עדיין, שבית המשפט אינו צריך לבחון בנסיבות העניין, ההיגיון וניסיון החיים אם ניתן להאמין לדברים שהושמעו (ע"פ 8564/07 גונצ'ר נ' מדינת ישראל (25.5.2011), פסקה 20(א)).

34. במקרה דנא לא מצאתי עילה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה המנוח אכן אמר טרם מותו שהמערער הוא זה שירה בו, ובקביעתו שמדובר באמרת "שכיב מרע" לפי סעיף 10(3) לפקודת הראיות. בנסיבות בהן נאמרה האמרה על ידי המנוח טרם התמוטט במסעדה בידי אמו בת שבע, אין לקבל שדעתו הייתה פנויה לבידוי עלילה שמטרתה הייתה להפליל את המערער, שהרי בהנחה מושרשת זו טמון עצם הצידוק לקבילות תוכן אמרתו של קרבן האלימות השרוי במצב של גסיסה (ע"פ 571/86 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 329, 334-333, להלן: עניין אדרי). טענותיו של המערער לפיהן המנוח כלל לא אמר מלים אלו בטרם התמוטט או כי נקב בשם אחר טרם מותו, נטענו בעלמא ומבלי שתהיה לכך אחיזה במציאות. בקביעתי זו לא התעלמתי מסתירות שעלו בעדות בת שבע ומעדויות של עדים אחרים אשר לא שמעו את המנוח אומר את שמו של המערער לפני שהתמוטט. כך למשל, לא נעלמה מעיני העובדה שבחקירה במשטרה לא אמרה בת שבע שהמנוח אמר "איתמר ישלם על זה", בעוד בבית המשפט חזרה על כך מספר פעמים (ראה לעיל בפסקה 31). כך גם נפלו סתירות בדבריה בנוגע לעיתוי בו נקב המנוח בשם המערער כמי שירה בו. בהקשר זה אתייחס לסתירות שנפלו גם בעדותו של מרדכי בנוגע לתיאור אירוע הירי, וגם בדבריו לפיהם המנוח נקב ביזמתו בשמו של המערער כמי שירה בו ברגע שנכנס למסעדה. מאחר שבית המשפט נמנע מלהסתמך בפסק דינו על עדותו של מרדכי, לבקשת התביעה לאור הסתירות שעלו בעדות, אף אני אמנע מלעשות כן. עם זאת, שוכנעתי, כפי שהתרשם בית המשפט המחוזי, כי עדותה של בת שבע בבית המשפט הייתה עקבית בעיקרה ורהוטה ולפיה נקב בנה המנוח בשמו של המערער כמי שירה בו. כמו כן נתתי דעתי לעובדה שגם בעימות עם המערער וגם בחקירתה הנגדית לא סטתה בת שבע מעדותה זו. לפיכך, המערער לא סיפק הסבר המעלה ספק סביר באמרת השכיב מרע של המנוח.

שתיקתו של המערער בחקירה

35. כידוע, יריעת המחלוקת במשפט פלילי נקבעת על פי גרסת הנאשם, ככל שמסר גרסה, בהתאם לקו ההגנה בו בחר. מרגע שחקירתו של הנאשם במשטרה אינה משדרת חפות, מסירת גרסה מאוחרת יותר על ידו אומרת דרשני, והיא בבחינת ניסיון של הנאשם להרחיק את עצמו מביצוע העבירה ולהתאים את גרסתו לראיות שהוצגו בפניו. העובדה שנאשם מוסר גרסה לאחר שראה את חומר הראיות או שהסתבר לו בחקירה שקיים כנגדו חומר ראיות מפליל שהוצג לו על ידי השוטרים בחקירה או כשעומת עם חומר הראיות, עשויה להצביע על רצונו של הנאשם לבחון את חומר הראיות הקיים ולכוון בהתאם את עמדתו, בבחינת גרסה מתפתחת ומותאמת לחומר הראיות עימו עומת. שקריו של נאשם במתן גרסתו הראשונה, אשר הוכחו בחומר הראיות, בהעדר הסבר המעלה ספק סביר, מחזקים, אפוא, את הראיות נגדו בנוגע לעצם ביצוע העבירה (ראו בהקשר זה והשוו לע"פ 10472/09 מובארק נ' מדינת ישראל (10.4.2013), פסקאות 26, 27).

36. זאת ועוד, שתיקת נאשם בחקירה, ואי מתן גרסה כלל, כאשר בסופו של יום קיימות נגדו ראיות הקושרות אותו לעבירה בה הואשם, בנסיבות המעלות חשש להתנהגות טקטית וללא הסבר המעלה ספק סביר, עשויה להוות חיזוק ונדבך נוסף במכלול ראיות התביעה נגד הנאשם. יש לזכור כי אף שהשתיקה אינה מהווה ראיה עצמאית, יש בה כדי להשליך על מהימנות השותק, והיא אף מהווה ראיה המחזקת את ה"יש הראייתי" (קדמי, 308-307). כך, נאשם אשר שתק בחקירתו ובחר למסור גרסה בבית משפט, שתיקתו בחקירה עלולה להיות לו לרועץ ולחזק את ראיות התביעה נגדו (למשל, דברי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1) 785, 789 (1985)). התנהגות זו אינה משקפת חפות, אלא להפך: סירוב נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה שבכוחם לתרום להוכחת חפותו עשוי לשקף התנהגות מפלילה (עניין כהן, דברי כבוד השופטת א' חיות בפסקה 12; ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל (1.9.2003) פסקה 12, להלן: עניין בן שלוש).

37. במקרה דנא המערער לא סיפק, למעשה, כל גרסה בנוגע לאשמה שיוחסה לו. לאורך כל חקירתו הארוכה במשטרה שנמשכה כשבועיים שמר המערער על שתיקה, על אף שעומת עם חומר הראיות, הכולל דברים שאמר למדובב שהוכנס לתאו והעימות עם בת שבע. שתיקתו של המערער במשטרה אינה מתיישבת עם נורמת ההתנהגות המצופה מאדם חף מפשע: נוכח העוצמה הראייתית של מארג הנסיבות שתואר בהרחבה לעיל, אשר הקימה נגד המערער 'הנחה מפלילה' חזקה, עבר הנטל עליו להציע תרחיש חלופי הגיוני שיש בו כדי לעורר ספק סביר בהנחה מפלילה זו (עניין סנקר פסקה 28). אלא שהמערער מילא פיו מים ושמר על זכות השתיקה בחקירותיו ובעימות עם בת שבע. הסבריו של המערער בבית המשפט לשתיקתו היו סותרים ובלתי מספקים, עד שהודה, למעשה, כי שתק שכן סבר שלחוקריו אין די ראיות ופחד שדבריו עלולים "לעזור להם" (עמוד 792 לפרוטוקול). הודאה זו, כך קבע בית המשפט המחוזי, אומרת דרשני, ומשמעותה היא, אפוא, שהשתיקה יכולה בנסיבות שתוארו לחזק את מארג הראיות הקיים כנגד המערער.

עימות המערער עם בת שבע

38. בעימות בין המערער לבת שבע, צעקה בת שבע על המערער ואף הטיחה בפניו כי הוא "רוצח". בת שבע אמרה כי המערער היה בן בית אצלה וכי היה חבר של בנה המנוח. עוד אמרה בת שבע שבטרם מותו אמר לה המנוח שנורה על ידי המערער. במשך כל העימות שמר המערער על זכות השתיקה (ת/30), וכך גם בחקירתו לאחר העימות (ת/31).
לא זו בלבד, אלא שהמערער אף עומת עם דבריו המפלילים של אלחיאני לפני המדובב, וכן עומת עם המדובב שישב בתאו. חרף חומרת הראיות נגדו, המשיך המערער בסירובו למסור את גרסתו במשטרה. שתיקה זו, עשויה להיחשב, כאמור, כ"התנהגות מפלילה", המחזקת את ראיות התביעה.

עדות המערער בבית המשפט

39. בבית המשפט העיד המערער ומסר לראשונה את גרסתו בה שלל מכל וכול את מעורבותו ברצח המנוח. למעשה, המערער לא מסר גרסה של ממש לאישומים נגדו, למעט הכחשה כללית של האמור בכתב האישום. המערער טען שאינו זוכר את קורותיו בזמן הרצח וביומיים שלאחריו, לא סיפק הסבר מדוע לא השתמש במכשיר הסלולארי שברשותו ביום הרצח וביומיים שאחריו, לא נתן הסבר מספק לשתיקתו במשטרה ולהתנהלותו לפני המדובב. כשנשאל מדוע לא השיב להטחת האשמה של בת שבע בעימות שנערך ביניהם, השיב המערער שלא רצה "לרצות אותה בשעת כעסה", והסביר שחשב שלא היה ביכולתו לשנות את דעתה (עמוד 803 לפרוטוקול). המערער לא ידע להסביר את עדותה של בת שבע לגבי אמרת ה"שכיב מרע" ולא את דברי אלחיאני למדובב לפיהם המערער הוא שביצע את הרצח. המערער לא סיפק הסבר ליתר הראיות החיצוניות נגדו ולא להתנהגותו המפלילה. לפיכך, כאמור, קבע בית המשפט כי עדותו לא עוררה ספק סביר ביחס לאישום נגדו.

התנהגות מפלילה של המערער לאחר האירוע

40. כאמור, נקבע כי התנהגותו של המערער סמוך לאחר האירוע היא התנהגות מפלילה, המהווה גם היא, ראיה תומכת בהכרעת אשמתו. כך, בדין קבע בית המשפט המחוזי ש"היעלמות" המערער למשך יומיים מאז הרצח מהווה תוספת המחזקת את אשמת המערער. המערער טען בעדותו כי אינו זוכר איפה היה ומה עשה ביומיים מאז הרצח ולא ידע שחיפשו אותו בבית, וכי ברגע שנודע לו שחושדים בו בביצוע, פנה לעורך-דין ולאחר מכן הסגיר עצמו למשטרה (עמודים 814-812 לפרוטוקול). היעלמותו זו של המערער למשך יומיים מאז הרצח, היא ראייה אובייקטיבית חזקה בראיות התביעה נגדו. הלכה פסוקה היא כי התנהגות מפלילה של נאשם לאחר התרחשות מעשה העבירה, שאין בידיו להסבירה באורח המתיישב עם חפותו, יכול שתשמש כראיה תומכת בהכרעת אשמתו (עניין אדרי, 338-337).

לכך יש להוסיף את שתיקתו של המערער בחקירותיו במשטרה לאחר שנעצר ואת בחירתו למסור את גרסתו לראשונה בבית המשפט. בדין ראה בית המשפט בהתנהלות זו של המערער משום חיזוק לראיות התביעה נגדו.

41. משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות ובכלל זה שתיקתו של המערער בחקירה, יחד עם גרסתו המגומגמת בבית המשפט לאישום נגדו תומכים, אפוא, במסקנת בית המשפט המחוזי לפיה אשמתו של המערער ברצח המנוח הוכחה מעבר לספק סביר. זוהי גם המסקנה ההגיונית היחידה מצירוף הנסיבות שהוכח על פי מבחני ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים (השוו ע"פ 60/12 עמר נ' מדינת ישראל (7.11.2012)).

למארג הראייתי הכולל המתואר לעיל יש להוסיף את דברי המערער ואלחיאני, כל אחד בנפרד, למדובב שהוכנס לתאו.

שיחות הדיבוב

42. ככלל, הסתייעות במדובבים כחלק מפעולות החקירה, כדי להוציא מפי חשוד דברים שהסתיר בחקירתו, היא תחבולה לגיטימית, בבחינת הכרח בל-יגונה, הנדרש לשם לחימה יעילה בפשיעה, ואין בה, כשלעצמה, כדי לפגוע בזכותו של החשוד להליך הוגן (ע"פ 3817/09 אזברגה נ' מדינת ישראל (16.9.2010)). כן נפסק בעבר כי הפעלת מדובב כשלעצמה אינה מפרה את זכות החשוד לאי הפללה עצמית, שכן בידיו לשמור על זכות השתיקה בכל הנוגע לנושא החקירה גם בשיח ושיג שהוא מקיים עם המדובב (ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (22.6.2009), להלן: עניין אלזם). כך, בנוגע להפעלת מדובב פאסיבי, העוקב אחר מעשיו ומהלכיו של החשוד ומגיב לפניותיו (אך לא יוזם אותן), וכך גם באשר להפעלת מדובב אקטיבי, הנוקט צעדים להוצאת מידע מפליל מפי החשוד (ראו ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל (21.4.2005), פסקה ז(6)). עם זאת, ברור כי השימוש במדובבים כפוף אף הוא לעקרונות הכלליים המבחינים בין תחבולה חקירתית מותרת לתחבולה חקירתית פסולה. על מנת לבחון האם מדובר בתחבולה לגיטימית או בתחבולה שאינה לגיטימית, יש לבדוק האם היה בתחבולה כדי להפר את זכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית או כדי לפגוע בשורת עשיית הצדק. גבולות סייגים אלו יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 291 (1996)). אכן, לא ניתן להתעלם מכך שהסתייעות במדובבים מעלה, מטבע הדברים, חשש מפני קבלת הודאות שווא הנובע מהעובדה שלעתים קרובות המדובבים אינם אלא עבריינים המבקשים לקנות את חירותם או לקבל טובות הנאה תמורת פעילותם (למשל, ע"פ 4029/08 פלוני נ' מדינת ישראל (10.7.2012), והאסמכתאות שם). כך למשל, בעניין אלזם נקבע כי מעורבות היתר מצד המדובבים בסוגיות הנוגעות לזכות הייצוג של אלזם חמורה היא, ויש בה משום הסגת גבול אסורה ל"מתחם מוגן" אליו אל להם לחוקרים, לסוכנים או למדובבים להיכנס. הקלטה ותמלול השיחות שבין החשוד למדובב חשובים ביותר, אפוא, שכן הם מאפשרים לרשויות החוק, ולבית המשפט בפרט, להתרשם באופן ישיר מפעולת הדיבוב ומאמיתות הודאתו של החשוד. כך נעשה במקרה דנא.

43. שאלת משקלה של הודאה כזו בפני מדובב היא שאלה נפרדת. על פי ההלכה הפסוקה, משקלה של הודאה נקבע על פי שני מבחנים מצטברים: המבחן הפנימי, המבקש לבחון את משקלה של ההודאה לגופה בהתחשב בסימני האמת העולים ממנה, והמבחן החיצוני, המבקש לבחון קיומן של אינדיקציות ראייתיות מסוג "דבר מה נוסף" התומכות בהודאה (עניין אלזם, פסקה 31).

44. במקרה דנא כשתיאר את אירוע הירי לפני המדובב נקט אמנם המערער בשמות "דני" ו"משה", אך תיאורו לפני המדובב תואם את שאירע במציאות. תיאור זה, מהווה למעשה, גרסה ראשונה שנתן המערער, מרצונו הטוב והחופשי, וניתן אף לראות בו ראשית הודאה, הקרובה מאוד להודאה מפורשת במיוחס לו באופן המהווה ראיה נסיבתית רבת משקל לחובתו. מתיאורו של המערער לפני המדובב ניתן ללמוד על ידיעתו ועל מעורבותו של המערער בפרטי האירוע, עד כי לא ניתן להבין אחרת אלא שאותו "דני" הוא המערער, ו"משה" הוא, למעשה, המנוח. בדברי המערער למדובב עולים סימני האמת, כמו המניע לרצח: "משה הרביץ לדני ודני היה חייב למשה כסף תמורת חשיש"; העובדה שהיורה לא נשא עימו פלאפון ושכלי הרצח לא יימצא (ת/125ג). אשר לראיות החיצוניות המוסיפות נופך של מהימנות להודאה, ניתן למצוא אותן, בין היתר, בעובדה שהמערער "נעלם" למשך יומיים לאחר רצח המנוח והגיע לתחנת המשטרה לאחר יומיים מלווה בעורך-דין (השוו עניין אלזם, פסקה 32), וכן, את העובדה שלא לקח עימו את הפלאפון כש"נעלם", כפי שאמר למדובב ש"דני" לא לקח עימו את הפלאפון "כשנעלם". מדובר, אפוא, בגרסה מתפתחת של המערער לפני המדובב, ה"מקרבת" אותו לזירת האירוע, ובנסיבות אלו ניתן לראות בדברי המערער למדובב משום ראשית הודאה. במיוחד, בשים לב לדבריו למדובב לפיהם האקדח לא יימצא, ואכן, מעולם לא נמצא כלי הרצח.

45. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי גרסתו של אלחיאני בפני המדובב ששיחותיו במשך חמישה ימים תועדו ותומללו, התאימה לעדויות אחרות בפרטים רבים ואף חשפה את המניע לרצח: אלחיאני נקב בשם המערער כמי שאחראי לירי במנוח ותיאר את הנסיבות שהובילו להמתתו תוך פירוט העימות האלים בעקבות הסכסוך הכספי עם המנוח יומיים לפני הירצחו על רקע עסקאות סמים. בנוסף, אלחיאני ציין בפני המדובב שהתקיימה פגישה נוספת בינו ובין המערער לבין המנוח שעות ספורות לפני הירי בה דרש המנוח שישלמו לו את הכסף עד לשעה 18:00 שאם לא כן ירצח אותם. אלחיאני סיפר גם למדובב שהרצח התבצע על ידי המערער כי "הוא אוהב לעבוד סוליקו" (ת/146 מיום 21.1.2009, עמוד 11), שהמערער השתמש באקדח לביצוע הרצח כשהוא רכוב על אופנוע ואמר שהוא מוסתר היטב. ואכן, הוכח כי למערער הייתה נגישות לקטנוע ולקסדה מהסוג שנצפה על ידי העד ולרי ווסקנוב בזירת האירוע וכי במקום עליו הצביע עד זה נמצאו תרמילי כדורים.

נסיבות אלו מצטרפות ומשתלבות במארג הראייתי שהוכח הכולל את אמרת "שכיב מרע" שאמר המנוח, אשר זיהה את המערער כמי שירה בו בטרם התמוטט.

אמרותיהם של המערער ואלחיאני לפני המדובבים, ובכללם פירוט המניע לרצח המנוח, תכנון הרצח ואופן ביצועו הכולל פרטים מוכמנים שתוארו בפסקה 44 לעיל, כמו למשל, אמירת המערער למדובב שהרצח בוצע באקדח ושהאקדח לא יימצא, וכך גם אמר אלחיאני למדובב; תיאור המניע לרצח על ידי המערער: "משה הרביץ לדני ודני היה חייב למשה כסף תמורת חשיש", והעובדה ש"דני" לא נשא עימו פלאפון, ואכן, המערער השאיר את הפלאפון שלו במגרה בביתו "כשנעלם" למשך יומיים לאחר הירי, התקבלו על ידי בית המשפט המחוזי לפי סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות. לפי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות "לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה". הינה כי כן, אמרותיהם המערער ואלחיאני לפני המדובבים, בצירוף הראיות הנסיבתיות המשתלבות זו בזו והמתוארות בהרחבה לעיל, יחד עם אמרת השכיב מרע של המנוח, המהוות יחד "דבר לחיזוקן", אינן מותירות, כאמור, כל מקום לספק בדבר אשמתו של המערער במותו של המנוח.

46. אשר לטענתו של המערער לפיה יש להטיל ספק סביר ביכולתו של המנוח לזהות את היורה בו בהתחשב בתנאי הזמן והמקום והעובדה שהיורה היה חבוש בקסדה, אציין כי גם בעניין חזיזה, אליו הפנה המערער, בו חבש היורה קסדה, החליט בית המשפט זה שלא להתערב בהרשעת היורה על ידי בית המשפט המחוזי. נקבע כי בנסיבות העניין שם קשה עד מאוד ואף אין הצדקה להתערב בממצאיה המבוססים של הערכאה הדיונית, המנומקים גם בחיזוקים לעדות הזיהוי של היורה במי שירה בו. המקרה דנא שונה משום שהמנוח מת כתוצאה מהירי, ואין בידינו אלא את אמרת השכיב מרע שאמר טרם מותו, אשר התקבלה על ידי בית המשפט כאמרה של קורבן של אלימות על ערש דווי. בית המשפט קבע כי אמרה זו מבטאת את השכנוע העמוק של המנוח בכך שהמערער היה זה שירה בו שכן ניתן להניח שלא היה ממציא זאת סמוך לפני מותו. בא-כוח המערער שב וטען כי היורה היה מכוסה וכיצד זה יכול היה המנוח לזהות את המערער כמי שירה בו. ביני לביני אני סבורה כי אף שהיורה חבש קסדה במקרה דנא, לא היה בכך בנסיבות העניין, כדי למנוע את זיהויו על ידי המנוח. זאת בהתחשב בהיכרותם המוקדמת של השניים ובכך שידע את צורתו גובהו דרך הילוכו וכו', ובעובדה שקבעו להיפגש באותו היום במסעדה של המנוח לשם תשלום החוב שביסוד הסכסוך, על אף תנאי מזג האוויר, והמרחק שהיה ביניהם. נראה כי לא בכדי נשאר המנוח מחוץ למסעדה כשראה את המערער בסמוך לה, ואילו חברו של המנוח, תומר, נכנס למסעדה (השוו לעניין חזיזה, פסקה 51). כך או כך, כאמור, הראיות הנסיבתיות הרבות במקרה דנא, הנוספות להודאת השכיב מרע, הכוללות את התנהגותו של המערער לאחר אירוע הירי ואת אמרות המערער ואלחיאני למדובבים המחזקות את אשמתו של המערער, לא הותירו לבית המשפט המחוזי ועתה גם בי כל מקום לספק בדבר אשמתו של המערער במות המנוח.

שלילת רוצחים פוטנציאליים אחרים

47. לבסוף, אציין כי בדין נדחה ניסיונו של המערער להפנות אצבע מאשימה ל"רוצחים פוטנציאלים" אשר היה להם סכסוך לכאורה עם המנוח, לרבות תומר - חברו של המנוח. בנוגע לתומר קבע בית המשפט המחוזי כי מהראיות עלה שתומר והמנוח היו חברים טובים ועבדו בשיתוף פעולה מלא וכי לא היה לתומר כל מניע לרצוח את המנוח. אשר ל"אמיר וינשטיין", שהוזכר על ידי המערער כמי שבת שבע נקבה בשמו, הרי שאדם זה, ככל שקיים, כלל לא הובא לעדות על ידי המערער. משכך, בדין נקבע כי טענותיו של המערער בהקשר זה נטענו בעלמא וללא כל ראיה תומכת, ולכן בצדק נדחו. הנה כי כן, צירופן של הנסיבות שנסקרו בהרחבה לעיל מביאות למסקנה כי המערער, ולא אדם אחר, הוא שהביא למותו של המנוח.

מאחר שהמערער העלה טענה חלופית לפיה לא הוכחה כוונת קטילה הנדרשת לשם הרשעה ברצח העולה, בין היתר, ממקומות הפגיעה של הכדורים בגופו של המנוח, אעבור כעת לבחינת הוכחת יסודות עבירת הרצח.

הוכחת יסודות עבירת הרצח - יסוד ה"כוונה תחילה"

48. כאמור, המערער טוען טענה חלופית לפיה לא הוכחו כל יסודות עבירת הרצח שכן לא הוכחה כוונת קטילה להביא למות המנוח, הנדרשת לשם הרשעה ברצח. דין הטענה להידחות. כידוע, בהתאם לסעיף 301 לחוק העונשין שלושה הם היסודות הנדרשים לשם הרשעה בעבירת הרצח: הכנה, החלטה להמית והיעדר קנטור. מדובר בשלושה יסודות מצטברים (למשל, ע"פ 3156/10 אדמוב נ' מדינת ישראל (16.10.2012)): ההחלטה להמית מחייבת קיום כוונה במישור השכלי, חזות או ציפייה של התוצאה הקטלנית ובמישור הרגשי, רצון או שאיפה להשיג את התוצאה הקטלנית. מנסיבות מעשה ההמתה ניתן ללמוד על כוונת העושה. זוהי חזקה שבהגיון, שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו. אם לא נסתרה החזקה, ולו על דרך הטלת ספק סביר בדבר תחולתה, די בכך כדי להוכיח את כוונת הממית להמית את קורבנו. כאמור, מעשה ההכנה הוא האקט הפיסי שנועד להוציא אל הפועל את ה"כוונה תחילה" (עניין בן שלוש, פסקה 14).

49. במקרה דנא ניתן ללמוד על קיום החלטה אצל המערער להמית את המנוח ועל ההכנה להמתה מצדו מנסיבות הרצח ומאופי הפגיעות בגופו של המנוח. ראשית, יש לזכור כי המערער ואלחיאני נפגשו יומיים לפני יום הרצח, קשרו קשר להמית את המנוח ואף החליטו שהמערער יהיה זה שיירה בו. כך עולה מדברי אלחיאני לפני המדובב. בנוסף, מממצאי הזירה עולה כי המערער ירה במנוח ששה כדורים, שניים מהם פגעו במנוח ופצעו אותו במותן ימין ובירך הימנית. מהות הפגיעות בגופו של המנוח מעידות על כך שהיה בידי המערער אקדח ממנו נורו היריות לעבר המנוח. יתרה מכך, המערער המתין להגעת המנוח למסעדה כשהוא רכוב על אופנוע, חובש קסדה ובידו אקדח; את הפלאפון שלו השאיר במגרה בביתו; לאחר שירה במנוח ששה כדורים, נמלט המערער מהמקום ונעלם עד שהסגיר עצמו למשטרה יומיים לאחר מכן, לאחר ששכר לו ייצוג משפטי; האקדח לא נמצא, כפי שניבא המערער בשיחתו לפני המדובב. נסיבות הרצח ואופי הפגיעות בגופו של המנוח מצביעים, אפוא, כי נתקיימו במערער הן הכנה למעשה ההמתה של המנוח הן החלטה להמיתו. לפיכך, הרשעת המערער ברצח בכוונה תחילה של המנוח מעוגנת היטב בקביעות בית המשפט המחוזי המתבססות על ראיות נסיבתיות שפורטו ונותחו בהרחבה בפסק הדין.

משאין מקום להתערב בהרשעה ולשנותה, יש לאשר גם את גזר הדין שהוטל על המערער - מאסר עולם - הנגזר מהרשעתו. אציע אפוא לחברי להרכב לדחות את הערעור.
סיכומו של דבר

50. הראיות שהובאו נגד המערער ביססו היטב את טענות המדינה לפיה המערער הוא זה אשר ירה במנוח והרגו. מהנסיבות עולה כי המערער גרם בכוונה תחילה למות המנוח, כנראה, עקב הסכסוך הכספי שנתגלע ביניהם, שהוא המניע לביצוע הרצח.

סוף דבר - הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחבריי לעשות.

ש ו פ ט ת

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים להכרעת חברתי, השופטת ע' ארבל, כי התשתית הראייתית שהונחה לפני הערכאה הדיונית (עליה היא עומדת בחוות דעתה המקיפה), מבססת את הרשעת המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה.

ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור, בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

ניתן היום, א' באב תשע"ג (8.7.13).

ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11034520_B04.doc עכ
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il