הדפסה

ע"פ 2056/09 פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2056/09

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 2056/09

בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט י' דנציגר

המערער:
פלוני

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 2.11.09 בת.פ.ח. 1072/07 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' שהם, י' שבח וש' ברוך

תאריך הישיבה:
כ"ט בניסן התשס"ט
(23.4.2009)

בשם המערער:
עו"ד טל אנגלנדר ועו"ד אלעד רט

בשם המשיבה:
עו"ד אבי וסטרמן

בשם שירות המבחן:
גב' ברכה וייס

פסק-דין

השופט ס' ג'ובראן:

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק פח 1072/07. המערער הורשע בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד חומרת העונש.

כתב אישום ועובדות המקרה

2. על פי המתואר בכתב האישום, בלילה שבין ה-9.6.2007 וה-10.6.2007, המתלוננת, י.ש.ק., ילידת 24.9.89 (להלן: המתלוננת) הגיעה בליווי חברותיה, למסיבה שנערכה בבית פרטי. המערער הגיע גם הוא למסיבה, יחד עם חבריו. במהלך הערב השניים הכירו, רקדו ושתו יחדיו. במועד כלשהו לאחר חצות הלילה, יצאו המתלוננת והמערער מהמסיבה והגיעו לחצר של בית שכן. אותה עת, היתה המתלוננת תחת השפעת אלכוהול, בהכרה מעורפלת, מטושטשת ונעדרת יכולת תגובה. המערער ניצל את מצבה, השכיבה על הארץ, הרים את שמלתה, הפשיטה מתחתוניה, הוציא מגופה טמפון, נגע בחלקי גופה והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר מכן, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו, התחכך עם איבר מינו באיבר מינה בתנועות משגל והחדירו חלקית לאיבר מינה. משך כל אותו הזמן, המתלוננת חשה כאבים באיבר מינה וביקשה מהמערער לחדול ממעשיו ואמרה לו "לא רוצה, לא, תעזוב", אך המערער לא חדל ממעשיו. אותה עת, שמע בעל הבית השכן (להלן: השכן) את המתלוננת מהמטבח שבביתו, יצא אל החצר וביקש מהשניים לעזוב את המקום ואז הבחין כי המתלוננת לא נמצאת בהכרה מלאה, מעורפלת וכמעט שאינה מגיבה. המערער קם וביקש את המתלוננת לקום והשכן אף שפך מים על פניה, אך זו לא הגיבה. לאחר מכן, ניסה המערער להקים את המתלוננת, אולם היא אמרה שיעזוב אותה ונפלה. בשלב זה, ביקש השכן מהמערער לקרוא לחברותיה של המתלוננת, המערער עזב את המקום וכשפגש את החברות, הטעה אותן ואמר שהמתלוננת הלכה עם שלשה בחורים אל קצה הרחוב. השכן העביר את המתלוננת לביתו והיא פונתה לבית חולים באמצעות מגן דוד אדום.

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

3. ביום 2.11.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך) את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. בהכרעת דינו, התייחס בית המשפט לממצאים העובדתיים שעלו מן הפרשה. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי המערער והמתלוננת הכירו במסיבה, רקדו ולאחר מכן גם ישבו ודיברו יחדיו מספר פעמים. כן הוסכם, כי שניהם עזבו ביחד את המסיבה והגיעו ביחד לחצרו של השכן. השאלות שבמחלוקת, נגעו להתקיימות רכיבי היסוד העובדתי של עבירת האינוס המיוחסת למערער. האחת, האם המגע המיני בינו למתלוננת היה שלא בהסכמתה. השניה, במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם מצבה של המתלוננת הוא שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית. והשלישית, האם המגע המיני כלל חדירה. בית המשפט קיבל את עמדת המשיבה לגבי שלוש השאלות וענה בחיוב על שלושתן. כך נקבע כממצא עובדתי, כי המגע המיני כולו נעשה בלא שניתנה הסכמה לכך, כי בזמן המגע נמצאה המתלוננת במצב של ערפול חושים והיעדר יכולת תקשור, הבעה ותגובה וכי המגע המיני כלל החדרת אצבעות וחלק מאיבר המין של המערער לאיבר מינה. בין הנימוקים למסקנתו, ציין בית המשפט כי הוא התרשם מכנותה ואמינותה של עדות המתלוננת, אשר אף נתמכה בעדויות של השכן ושל החברות, ולפיכך בחר לבכרה על פני עדותו הלוקה בחוסר עקביות של המערער. עוד צוין, כי המערער הודה בכך שהחדיר אצבעותיו וחלק מאיבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. ממצאי בדיקת האלכוהול שהצביעו על רמת אלכוהול גבוהה מאוד בדמה של המתלוננת בבוקר שלאחר האירוע, היוו חיזוק נוסף לגרסת המשיבה בדבר מצבה בלילה עצמו.

4. ביום 2.11.2008, לאחר הקראת הכרעת הדין, הורה בית המשפט המחוזי על הכנת חוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות לגבי המערער, וכן על עריכת תסקיר מבחן בעניינו ובעניינה של המתלוננת.

5. בחוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות מיום 24.12.2008, אובחן המערער כבעל "הפרעת אישיות לא ספציפית עם תכנים לא בשלים, היסטריוניים ותלותיים". לא נמצאו אצלו סימנים לקיומה של סטייה מינית. הוא סירב לקבל אחריות על מעשיו ולהערכת המרכז, הדבר נבע מחוסר בשלות וילדותיות. עם זאת, גילה יכולת מסוימת לראות ולהבין את מצוקתה של המתלוננת והביע צער על הפגיעה בה. כמו כן, צוין בחוות הדעת, כי בעת מעצרו נבדק המערער על ידי רופא, אשר אבחן אצלו תגובת הסתגלות קשה עם קלאוסטרופוביה. בסיכום הדברים, מסקנתו של המרכז היתה כי המערער הינו בעל רמת מסוכנות בינונית.

6. בתסקיר מטעם שירות המבחן אודות המערער, מיום 1.1.2009 – אשר התבסס בין השאר גם על חוות הדעת דלעיל – התרשם שירות המבחן כי למערער אופי רגיש, תלותי, חסר ביטחון וכי הוא בעל דימוי גברי מעורער. לאחר גיוסו לצבא, סבל מקשיי הסתגלות חמורים, ובעקבות כך שוחרר משירות צבאי כעבור חודשיים. בבדיקה פסיכיאטרית שנערכה באופן פרטי, נמצא כי הוא שרוי במצב נפשי קשה ומגלה תסמינים דכאוניים וחרדתיים. בהזכירו את המקרה עצמו, הכחיש המערער בפני שירות המבחן כי ביצע עבירה כלשהי. עוד צוין, כי רמת הסיכון שהמערער יחזור על מעשים דומים בעתיד, איננה גבוהה. בסוף דבריו, ציין קצין המבחן כי במידה ויוחלט להטיל עונש מאסר על המערער, ממליץ הוא ליידע את שירות בתי הסוהר בדבר מצבו הנפשי המעורער ולהתריע מפני האפשרות לניסיונות אובדניים מצידו.

7. ביום 4.1.2009 הכין שירות המבחן תסקיר גם בעניינה של המתלוננת. עורכת התסקיר התרשמה מרהיטותה ונבונותה, מיכולותיה הקוגניטיביות והתפקודיות. מאפיינים אלה, מאפשרים למתלוננת לנתק עצמה רגשית מאירוע הפגיעה ומהשלכותיו לגביה. כך צוין, כי להערכתו של שירות המבחן הנתמכת בהערכת הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת עובר לאירוע, "מדובר בשימוש במנגנוני הגנה פסיכולוגיים מאסיביים, השרדותיים, אשר מלווים את [המתלוננת] מגיל צעיר והשימוש בהם הועצם לאין ערוך לאחר אירוע הפגיעה, מתוך החשש מפני אובדן שליטה והתפרקות אישית". המתלוננת דיווחה כי אירוע האונס נחווה על ידה באורח טראומטי והדבר בא לידי ביטוי בעוררות מוגברת, מחשבות וזיכרונות חודרניים, קשיי שינה, קשיים בניהול מערכת יחסים בריאה עם בן זוגה, הימנעות מאירועים חברתיים ואף מיציאה מביתה. בסיום, ציין התסקיר כי להערכתו, הטלת חובת פיצוי על המערער, יהווה חיזוק עבורה לחזור לתהליך הטיפולי בו החלה, הן מבחינה רגשית והן מבחינת הנשיאה בעלות הטיפול.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

8. לאחר ששמע את טיעוני הצדדים ולאחר עיון במסמכים שלפניו, גזר בית המשפט המחוזי ביום 1.2.2009 על המערער, עונש של שלוש שנות מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו, שנתיים מאסר על תנאי וכן פיצוי למתלוננת בסך 30,000 ש"ח. גזר הדין איזן בין מגוון השיקולים השונים לקולא ולחומרה ביחס למערער. בגזר הדין, הוזכר חששו של שירות המבחן מאפשרות של ניסיונות אובדניים במידה ויושת על המערער עונש מאסר והמלצתו להתייחסות טיפולית. כן נמנו נקודות מקלות נוספות שהועלו במהלך המשפט, נסיבותיו המשפחתיות של המערער, ההפרעה באישיותו, התרשמותו של המרכז להערכת מסוכנות כי הוא גילה צער על הפגיעה במתלוננת, עדויות על מעלותיו החיוביות, העובדה שהמעשה לא נמצא ברף הגבוה של עבירות האינוס וטענות נוספות.

9. מאידך, לא התעלם בית המשפט מניצול מצבה של המתלוננת על ידי המערער, מכך שהתעלם ממצבה העגום, מניסיונותיו לגרום לשכן לעזוב לאחר שהבחין בנעשה, מהתנהגותו עובר לאירוע ומן הנזק הנפשי הקשה שנגרם לה. יתר על כן, הדגיש בית המשפט את הצורך להוקיע התנהגות נפשעת מסוג זה ולהזהיר ולהתריע לבל ישתמשו עבריינים מסוגו של המערער ב"אירועים חברתיים בהם לא תמיד נמצאים המשתתפים במיטב חושיהם", כתירוץ לביצוע מעשים חמורים ופסולים אלה. בהתחשב באמור, השית בית המשפט על המערער את העונש האמור וציין כי לא נהג עימו במלוא חומרת הדין, בשים לב לגילו ולנסיבות המקלות.

10. יוער, כי בדעת מיעוט בגזר הדין, הציעה כבוד השופטת י' שבח להקל בעונש המאסר של המערער ולגזור עליו ארבע שנות מאסר, מתוכן שנה וחצי בלבד לריצוי בפועל. מאידך, הומלץ להגדיל את סכום הפיצוי ל-50,000 ש"ח. דעת המיעוט ביקשה לתת משקל גדול יותר לנסיבות המקלות של האונס עצמו וכן למצב הנפשי הקשה, בו שרוי המערער כעת. כך הודגש, כי למערער לא היה חלק ברמת השכרות של המתלוננת, האינוס לא תוכנן מראש, לא הופעלה כל אלימות במהלך האירוע ואף לא היתה חדירה מלאה. על אף שהמערער לא סייע למתלוננת לאחר האירוע, נמלט מן המקום ואף הטעה את חברותיה, סברה השופטת שבח, כי הדבר נבע מאישיותו הילדותית וחסרת הבשלות ולפיכך לדעתה, יש מקום להתייחס למערער כאל מעין קטין. תסקיר המבחן התייחס לנסיבות מקלות נוספות, הוא תואר כרגיש, תלותי, חסר ביטחון, עם דימוי גברי מעורער ובנוסף סובל מקלאוסטרופוביה ואף שוחרר עקב כך משירות צבאי. על אף האמור, לא נמצאו טעמים מיוחדים בדעת המיעוט לחרוג מעונש המינימום הקבוע בסעיף 355(א) לחוק העונשין. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

11. בא כוח המערער הבהיר, כי הוא מקבל את קביעות בית המשפט באשר להתקיימות היסוד העובדתי של עבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. עם זאת, לטענתו הכרעת הדין חסרה כל דיון בשאלת היסוד הנפשי – קרי, האם המערער היה מודע למצבה של המתלוננת, בו היא לא היתה מסוגלת לתת הסכמה למגע המיני. לדבריו, מהתנהגותה של המתלוננת עובר לקיום היחסים, לא ניתן היה ללמוד על יכולת תפקודה הלקויה. ההיפך הוא הנכון, מחומר הראיות וקביעותיו של בית המשפט המחוזי עצמו עולה, כי המערער לא היה מודע למצבה של המתלוננת עד לשלב המאוחר בו הרגיש כי הקיאה ובאותו הרגע הוא ניתק את המגע המיני. משכך, לא מתקיימים לשיטתו כל יסודות העבירה ועל כן לא ניתן להרשיע את המערער.

12. מלבד זאת, בא כוח המערער משיג על עצם הממצא העובדתי כי בזמן האירוע המתלוננת לא היתה בהכרה וטוען, כי אמירה זו עמומה מדי ואיננה קובעת באופן חד משמעי האם במהלך המגע המיני עצמו היא היתה מחוסרת הכרה. לדבריו, עדויות בדבר מצבה המעורפל, אשר צוינו על ידי בית המשפט – עדותם של השכן, אשתו, חברות המתלוננת, ושל נהג האמבולנס – מתייחסות כולן לפרק הזמן שלאחר הפסקת המגע ואף המערער עצמו הבחין בחוסר התגובה שלה, אך רק בסיום המגע המיני, כשאמר לה לקום. לא זו בלבד, אלא שלשיטת בא כוח המערער, ישנן ראיות נסיבתיות, המלמדות כי בזמן קיום היחסים היא נמצאה בהכרה מלאה. המתלוננת תפקדה היטב במסיבה, עזבה בכוחות עצמה ותחילת המגע המיני היתה בישיבה ולא בשכיבה – דבר שלא היה מתאפשר לולא היא היתה בהכרה.

13. בנוסף, נטען בערעור, כי לא ניתן ללמוד מעדותה של המתלוננת על היעדר הסכמתה למעשים, מאחר והיא לא זכרה כמעט דבר על קיום היחסים ביניהם. עוד נטען בעניין זה, כי אמנם נקבע כממצא שהמתלוננת אמרה למערער את המילים "לא רוצה", אך משפט זה נאמר בתגובה להצעתו להביא לה מים לאחר שהרגיש כי הקיאה. בנוסף, הכחיש בא כוח המערער כי נמצאו סתירות בהודעות המערער במשטרה, הוסיף כי אישיותו הילדותית תרמה לבלבול בדבריו וטען כי בכל מקרה, גרסתו בסוגיית מודעותה של המתלוננת היתה עקבית לכל אורך הדרך.

14. לחילופין טען בא כוח המערער, כי בקציבת העונש, לא העניק בית המשפט המחוזי משקל מספיק לנסיבות המקלות של המקרה וכן לנסיבות האישיות של המערער. עוד סבר בא כוח המערער, כי בית המשפט חרג ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים. לבסוף צוין, כי על אף עונש המינימום הקבוע בסעיף 355(א) רישא לחוק העונשין, במקרה דנן ישנם טעמים מיוחדים להשית על המערער עונש קל יותר ועל כן יש להחיל כאן את החריג שבסיפא של סעיף 355(א).

15. בתגובה, טען בא כוח המשיבה בדיון לפנינו, כי אמנם בית המשפט לא התייחס לשאלת היסוד הנפשי, אך מצבה של המתלוננת לא השתמע לשני פנים, היא נמצאה במצב המקביל לחוסר הכרה ולא ניתן היה שלא לשים לב לכך. הנחה זו מתחזקת לאור עדותו של השכן על מצבה עוד בזמן קיום היחסים ולא רק לאחר מכן. כמו כן ציין הוא, כי עדותו של השכן סותרת את גרסת המערער באשר לשלב, בו המתלוננת השמיעה את המילים "לא רוצה". השכן העיד כי כששמע אותה אומרת זאת, המערער המשיך במשגל ולא נמצא במצב של רכינה מעליה בניסיון להקימה או להציע לה מים.

16. ביום 7.4.2009 הוגש בפנינו תסקיר משלים אודות המערער. שירות המבחן הוסיף במסמך זה, כי המערער חווה פגיעה קשה בדימויו העצמי בעקבות הרשעתו והגדרתו כאנס. המערער אומר גם כיום, כי לא ביצע עבירת אינוס ולא פגע מינית במתלוננת, לא שולל השתלבות בטיפול ואולם אינו סבור כי זקוק לטיפול בתחום עבריינות המין. לסיום, שירות המבחן שב והתריע כי במידה ויוחלט על הותרת העונש על כנו, יש להביא לידיעת שירות בתי הסוהר את מצבו הנפשי חסר היציבות והאפשרות לניסיונות אובדניים מצידו.

דיון

ערעור על הכרעת הדין

יסוד עובדתי

17. בא כוח המערער מציין, כי איננו חולק על קביעת בית המשפט המחוזי באשר למילוי דרישות היסוד העובדתי של עבירת האינוס בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. קרי, הוא מודה שבמקרה זה מתקיים הרכיב "הבועל אשה" ורכיב "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". אף על פי כן, בכתב הערעור מופיעה גם טענה הכופרת בהתקיימות הרכיב השני ולפיה בית המשפט המחוזי לא קבע את נקודת הזמן המדויקת בה הידרדר מצבה של המתלוננת לכדי אי יכולת לתת הסכמה ובכל מקרה, אין בראיות שהוצגו כדי להוכיח שזה קרה דווקא בזמן החדירה.

18. אין לקבל טענה זו, ומסקנתו של בית המשפט המחוזי באשר להתקיימות רכיבי היסוד העובדתי, בדין יסודה. ראשית, אין צריך לומר כי משקבע בית המשפט כי "ניתן להגיע למסקנה ברורה וחד משמעית והיא, שהמתלוננת לא היתה בהכרה בעת האירוע", כלל הוא בכך את אקט החדירה, בהיותו פרק הזמן הרלוונטי להכרעת הדין, לאחר ישיבתה של המתלוננת על הכסא ועד שהתעוררה כשהמערער מצוי מעליה. באשר לקיומן של ראיות המבססות את הקביעה, כי בעת קיום היחסים ביניהם לא נמצאה המתלוננת במצב המאפשר מתן הסכמה – יש לציין קודם כל את עדותה של המתלוננת עצמה, בה נאמר בין השאר, "...אני זוכרת שאמרתי שאני לא מרגישה טוב והתיישבתי על הכסא. ואחרי זה התעוררתי והוא היה מעלי, אמרתי לו להפסיק". המתלוננת אינה זוכרת אם כן כיצד התפתחו הדברים בינה למערער לאחר שהתיישבה. לאחר מכן מצוין בעדות כי לאחר שהתעוררה, היא הבינה שהמערער עושה בה "משהו מיני" וכן שהיא זוכרת שחשה כאבים באיבר מינה. דברים אלה כשלעצמם, מצביעים על כך שגם בעת החדירה עצמה, היתה המתלוננת במצב הכרתי מעורפל ומשוללת יכולת תגובה.

19. גרסת המתלוננת נתמכת בראיות נוספות, אשר על אף היותן נסיבתיות – מחזקות אותה באופן משמעותי. כך מתאר השכן בעדותו את מצבה ברגע הראשון שראה אותה: "שוכבת על הגב, ראש מופנה הצידה... וישנה או מן נחה... ולא מתעוררת ולא קמה משם... אי אפשר לקבל ממנה תגובה כשמדברים איתה", ולאחר מכן: "אבל כשראיתי ש[המערער] מנסה להקים אותה והוא באמת ניסה לעשות כל מה שהוא יכול והיא לא מגיבה... וכשהוא אמר... מחכים לנו באוטו, זה חיזק אצלי את התחושה שהם מכירים ושאם יש משהו לא בסדר, שהיא לא ביכולת להגיב, להבין מה קורה. זה נמשך אולי עוד ככה חצי דקה והוא ממש ניסה להקים אותה פיזית ולקחת אותה איתו, אבל היא נפלה ככה וזה לא התאפשר". לאחר שהמתלוננת הוכנסה לבית, מתאר השכן שהיא היתה "במין שינה כזאת עמוקה". תיאורים אלה ממחישים את ערפול חושיה ואת היעדר היכולת שלה להביע הסכמה (או סירוב) למעשים.

20. עדים נוספים שנכחו בביתו של השכן לאחר האקט המיני, מציירים תמונה דומה. אשת השכן מתארת בחורה מעולפת לא מתפקדת שמוכנסת הביתה. חברתה של המתלוננת שהגיעה למקום מאוחר יותר מספרת כי המתלוננת היתה "חצי מעולפת, היא שכבה על הספה עם השמלה מופשלת למעלה, היא לא הגיבה כל כך, היא לא הצליחה להגיב". חברה אחרת, מעידה ש"היא פשוט לא הגיבה, לא הגיבה בכלל, זה כאילו מעבר ללהיות שיכורה ולהירדם, זה מעבר לזה". נהג האמבולנס שאסף את המתלוננת לבית החולים גם הוא תיאר "בחורה ששכובה על הספה, נמצאת מעורפלת הכרה... היא לא הבינה מה קורה סביבה... למרות שהסברנו לה שאנחנו אנשי מד"א ובאנו לעזור לה, היא לא הבינה מה עובר עליה ומדי פעם שקעה".

21. ואם בכך לא די, מלבד עדויות אלה קבע בית המשפט המחוזי ממצא עובדתי מרכזי נוסף, השופך אור על סוגיה זו. בבדיקת האלכוהול שנעשתה למתלוננת בבוקר שלאחר האירוע נתגלה, כי רמת האלכוהול בדמה היתה גבוהה ביותר.

22. מצירוף קטעי העדות של המתלוננת עצמה ואיבוד הזיכרון שלה בפרק הזמן שבו אירע מעשה האינוס עם העדויות דלעיל ועם ממצאי הבדיקה, עולה תמונה חד משמעית לפיה בעת המגע המיני היתה המתלוננת שרויה בעילפון או במצב מאוד קרוב לכך, בו יכולותיה להגיב לסביבתה נפגעו פגיעה ממשית. לפיכך, מבוססת היא הקביעה שלא היתה לה כל אפשרות לתת הסכמה למעשים שביצע בה המערער ומכאן שהוכחו במקרה זה כל הרכיבים העובדתיים שבסעיף 345(א)(4).

23. באשר לטענה בדבר עדות המערער ועדויות נוספות, על פיהן המתלוננת היתה בהכרה בזמן המעשים האמורים, בית המשפט המחוזי הדגיש, כי עדותה של המתלוננת נתקבלה בעיניו כאמיתית ונטולת העצמות, וכי עדותו של השכן אמיתית, חסרת פניות ומתיישבת עם העדויות האחרות שהוזכרו לעיל. מאידך, בעדותו של המערער נתגלו פגמים וסתירות. לעניין זה, ידועה ההלכה כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית משפט של הערכאה הדיונית (ראו ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (1999); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983)), וכשמדובר במהימנות העדים וההתרשמות מכלל הגורמים במעורבים בהכרעה זו, הדבר נכון על אחת כמה וכמה (ראו ע"פ 1442/06 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 1.9.2008); ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009)). בא כוח המערער לא הציג טעמים חריגים שיצדיקו התערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי.

יסוד נפשי

24. משהובהר, כי נתמלאו כל דרישות היסוד העובדתי בעבירת האינוס, יש להידרש כעת גם לטענתו העיקרית של בא כוח המערער, בדבר היסוד הנפשי. כמצוותם של סעיפים 19 ו-20(א) לחוק העונשין, כדי לקבוע כי בוצעה עבירת האינוס, יש להראות כי בעת המעשה היה המבצע מודע ל"לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". כזכור, בא כוח המערער טוען כי לא היה מודע לאחת מנסיבות העבירה, קרי למצבה של המתלוננת בעת המגע המיני וכי בית המשפט המחוזי לא התייחס לכך בהכרעת דינו.

25. על אף הניסיון להציג את המערער כנער תמים, המתנה אהבים עם נערה שפגש, אין ממש בטענות לפיהן הוא לא שם לב לחוסר שיתוף הפעולה של המתלוננת באקט המיני. ככל שמעיינים בעדויות שהובאו לעיל, מתחוור לעינינו כי לא ניתן היה בשום אופן להתעלם מהתנהגותה, שפת גופה ותגובותיה של המתלוננת בעת האירוע. ואולם, גם אם היינו מרחיקים לכת ומניחים, כי התנהגות המתלוננת השתמעה בכל זאת לשני פנים, וכי המערער לא ידע לבטח כי אין באפשרותה לתת הסכמה למגע המיני, דיינו. כפי שמורה סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין "רואים אדם שחשד... בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". משכך, גם אם המערער פשוט לא היה מעוניין לקחת על עצמו את האחריות לבירור מצב הכרתה של המתלוננת – זאת לאחר שאמרה לו כי היא לא מרגישה טוב והתיישבה על הכיסא בחצרו של השכן, וכאשר סימני שכרות ניכרים ללא ספק בהתנהגותה – הוא מילא את דרישות היסוד הנפשי של עבירת האינוס. בייחוד בעבירות מסוג זה, קיומו של חשד ממשי אצל הנאשם, מספיק כדי למלא את דרישת המודעות ואין צורך להוכיח מודעות בפועל של המערער לנסיבות האירוע. (ראו ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 898-897 (2001); ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 309-305 (2000); רות קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע" מחקרי משפט יב 433, 436 (תשנ"ה-תשנ"ו)). לאור המסכת העובדתית של המקרה שבפנינו, גם אם לא היה המערער מודע בפועל למצב הכרתה של המתלוננת, ללא כל ספק הבחין הוא בתפקודה הלקוי ועל כן דינה של טענה זו להידחות.

26. משהוכחו כל יסודות עבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(4) בחוק העונשין, מתייתר הצורך לדון בטענות בא כוח המערער, בנוגע להקשר שבו אמרה המתלוננת את המילים "לא רוצה". יוער רק לטובת הדיון להלן, כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי על פי עדותו של השכן, כי גם לאחר אמירה זו של המתלוננת, המערער שכב מעליה תוך שהוא מבצע תנועות של משגל.

ערעור על גזר הדין

27. אקדים ואומר, כי לא מצאתי הצדקה לקבלת הטענות שבערעור, גם בסוגיית חומרת העונש. מעטים הם המקרים, בהם תבחר ערכאת הערעור להתערב בגזר הדין שנקבע על ידי הערכאה הדיונית. רק אם "הערכאה הדיונית נכשלה בטעות או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות" לא יהיה מנוס, אלא לתקן את המעוות (ראו ע"פ 1242/97 גרינברג ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי ואח' (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009)). לאחר בחינת תוצאתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, התרשמתי כי אין מקרה זה נמנה על אותן נסיבות חריגות.

28. אכן, שיקולים מספר עומדים לצד ההקלה בעונשו של המערער. כבר נאמר בפסיקתו של בית משפט זה, כי עבירות האונס הינן מן החמורות שבעבירות הקבועות בחוק הפלילי, ואולם נסיבות העבירה שונות זו מזו מן הקצה אל הקצה (ע"פ 2346/98 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 617, 620 (1998)). הנסיבות בפרשה זו, נמצאות בחלק הקל יותר בסקאלת החומרה של עבירות אלה. המערער לא הפעיל אלימות כלפי המתלוננת, הוא לא ארב לה ופשעו לא היה מתוכנן. התסקיר המשלים מציין, כי על אף הכחשת ביצוע העבירה, הוא מביע צער על הפגיעה במתלוננת. הן המרכז להערכת מסוכנות והן שירות המבחן התרשמו כי לאופיו הילדותי של המערער היתה השפעה על התפתחות האירועים ובין השאר בשל כך, אין סכנה גבוהה לכך שהמערער יחזור על מעשיו בעתיד. מלבד אלה, עלינו להתחשב גם בנסיבות אישיות ואישיותיות שונות. המערער חסר עבר פלילי. הוא בעל מערכת ערכים נורמטיבית, ונראה שאין להסיק על קיומו של דפוס עברייני אצלו, על סמך העבירה שביצע. בעקבות אירוע האונס עצמו ואף בהשפעת השהייה במעצר, מצבו הנפשי של המערער נפגע באופן משמעותי והוא נזקק לטיפול. לבסוף, אין להתעלם גם מאבחנת הקלאוסטרופוביה והתרעת שירות המבחן מפני ניסיונות אובדניים מצידו של המערער.

29. ואולם לאחר כל האמור לעיל, יש לשים אל לב כי שיקולים מקלים אלה נמדדים ביחס לחומרה הרבה שעולה מן הפרשה. כל שנאמר להגנתו של המערער, לא יוכל לכסות על הדרך שבה בחר לבצע במתלוננת את זממו – החדרת אצבעות והחדרה חלקית של איבר מינו לאיבר מינה – תוך שהוא מנצל את המצב העגום בו היא מצויה, ללא יכולת להביע התנגדות או לסרב למעשים שנכפו עליה. חומר הראיות מראה שהמעשה הופסק שלא ביוזמתו של המערער, כי אם רק לאחר הופעת השכן וגם זאת לאחר שניסה ראשית לגרום לשכן להיכנס בחזרה לביתו ולאחר שהיא בעצמה הביעה את התנגדותה למגע המיני. בתסקיר שירות המבחן אודות המתלוננת, מתחוורת הפגיעה הנפשית הקשה שהוסבה לה והקשיים שמתגלים עד היום ביכולתה לנהל שגרת חיים בריאה. לבסוף, גורם מרכזי בגזירת דינו של המערער הוא האינטרס הציבורי שבהרתעת עברייני מין פוטנציאליים ממימוש מזימותיהם. מכאן, הצורך להעביר להם מסר ברור, שיתבטא בהטלת עונשים כבדים על המורשעים בעבירות אלה ובבידודם לתקופה ארוכה מן החברה (ראו ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.8.2008); ע"פ 5382/04 מרגוליס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2006); ע"פ 7657/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.1.2002)). נסיבות המקרה שבפנינו, עת שילח המערער רסן ממאווייו המיניים וניצל את ההזדמנות שנקרתה בדרכו, כדי לאנוס נערה ששתתה לשוכרה עד כדי ערפול חושים, מצדיקות את יישומה של הלכה זו.

30. לאחר שקלול מכלול העובדות המוזכרות לעיל, באתי לכלל מסקנה כי העונש שהוטל על המערער בבית המשפט המחוזי ראוי הוא ומבטא את החומרה שבה יש להתייחס למעשיו, ביחוד כאשר קורבן עבירת המין חסר אונים – במובן הפשוט ביותר של ביטוי זה – ומוטל לפני הפושע ככלי למילוי תאוות יצרו. הצלקות שהותיר המערער על זהותה ואישיותה של המתלוננת במעשיו אלה, לא ייעלמו במהרה.

31. מעבר לכך, ברגיל נתפס אינטרס שיקומו של הנאשם בעבירות מין כבעל משקל באיזון בין שיקולי הענישה השונים. שירות המבחן סבר כי המערער אכן זקוק להתייחסות טיפולית לצורכי דפוסי החשיבה וההתנהגות שלו. ואולם, גם נכון להיום – כפי שמעיד התסקיר המשלים שהוגש בפנינו, המערער עודנו מתנער מן האחריות למעשיו, סובר כי נפל קורבן להפללה בעבירה שלא ביצע ואיננו חושב, כי הוא זקוק לטיפול בתחום עבריינות המין.

32. לאור כל זאת, עונשו של המערער אינו חורג ממדיניות הענישה המקובלת, במידה המצריכה את התערבותנו. פעמים, עלול אדם למצוא עצמו בסיטואציה הקרובה לזו שנדונה כאן, ביחוד כאשר מדובר בבני נוער, הצורכים אלכוהול באירועים חברתיים שונים. והיה, אם אדם זה מעונין בקיום יחסי מין עם אישה, אשר עולה בו חשד לגביה כי הכרתה מטושטשת, או כי אין היא יכולה להיענות מרצון לתביעתו, אך הוא בוחר להתעלם מחשד זה ולא לבררו עד תום – יידע הוא, כי מגע מיני בינו לבינה הינו עבירה פלילית מן החמורות שבספר החוקים וכי אם יבחר לממש את רצונו, הוא יועמד לדין וישלם את מלוא המחיר על הפגיעה בגופה ונפשה של אישה זו.

33. אין באמור כדי לפגוע בכך, שיש להתייחס במלוא הרצינות לקשיים להם נתון המערער כעת ועוד יהיה נתון בעת ריצוי מאסרו, למצבו הנפשי ולהתמודדותו עם תסמיני קלאוסטרופוביה. ואולם הטיפול בהם צריך להיעשות מבין כתלי בית הסוהר, תוך ששלילת חירותו מבטיחה כי הוא בא על עונשו ומביעה את סלידת החברה ממעשיו. הפיצוי שחויב המערער לשלם למתלוננת, יוכל לשמש לה כסיוע במימון הטיפול הנפשי לו היא זקוקה. נסיבותיו של המערער אינן מגבשות טעמים מיוחדים להפחתה בעונשו ומשכך, אין להחיל על מקרה זה את סעיף 355 לחוק העונשין המאפשר להפחית מן העונש המזערי הקבוע לעבירת האינוס.

34. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן בכל הנוגע להכרעת הדין. אך לוא דעתי נשמעה, הייתי נוטה לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי מפי השופטת שבח, ולהקלה מסוימת בעונש - תוך העמדתו, כפי שהציעה, על ארבע שנות מאסר, שמהן שנה וחצי לריצוי בפועל והיתרה על תנאי לשלוש שנים בעבירות לפי סימן ה' בפרק י' לחוק העונשין והגדלת הפיצוי למתלוננת מ-30,000 ל-50,000 ₪.

ב. השופטת שבח סברה, כי "האיזון ההולם בין חומרת העבירה לבין נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות של הנאשם מתבטא בעונש קל יותר, אשר גם יבטא הרתעה וגמול, אך גם יהיה בסדר גודל כזה שלא יגרום לתוצאות הרות אסון עבור הנאשם". היא הזכירה, בהמשך לע"פ 2346/98 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 617, כי קשת מקרי האינוס רחבה היא, וכמותה גם חברי השופט ג'ובראן ציין כי הנסיבות במקרה דנא "נמצאות בחלק הקל יותר בסקאלת החומרה של עבירות אלה. המערער לא הפעיל אלימות כלפי המתלוננת, הוא לא ארב לה ופשעו לא היה מתוכנן" (ראו ע"פ 4895/05 ד' נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5515/94 בנימין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כפי שציינה השופטת שבח, הוא "הכיר את המתלוננת במהלך מסיבה, בה שתו, שוחחו ואף רקדו יחדיו. יחד אף עזבו השניים את המסיבה ופנו לחצר סמוכה". בהמשך באו השתיה לשכרה ומעשה האונס כמתואר, וכן התנהגותו הראויה לגנאי של המערער. אכן, גם אם לא היה זה האונס המקראי של נערה בשדה, אין בכך כדי להפחית מעצם העבירה החמורה ומהיחס הנורמטיבי והשיפוטי להתנהגותו של המערער בשעת מעשה ולאחריו, ועל כן ראוי הוא למאסר מאחורי סורג ובריח. אך בבואנו לחרוץ את אורך תקופת המאסר, דעתי היא כאמור, ולהלן נימוקיי.

ג. אזכיר במקצת פירוט את נסיבותיו האישיות של המערער, העולות ממסמכים שהוגשו. בית המשפט המחוזי עיין בחוות דעת הפסיכיאטר ד"ר ל' מוסקוביץ מטעם המערער מיום 13.6.07, שציין את שחרורו מצה"ל זמן קצר לאחר גיוסו עקב מצב חרדתי ודכאוני וקשיי הסתגלות, וכן מצב נפשי קשה לעת הבדיקה, על סף התפרקות. בחוות דעת המרכז להערכת מסוכנות של מב"ן (הקרימינולוג הקליני הבכיר דוד כהן מיום 24.12.08) צויינו העדר סימנים לסטיה מינית והערכת מסוכנות בינונית-נמוכה לרצידיביזם: "הערכה זו נובעת מצד אחד מהיותו אדם רווק וצעיר שפגע בקרבן מזדמן, שהם פקטורים המקושרים עם מסוכנות מינית בינונית, אך מאידך על כך שמדובר בעבירה אפיזודית אצל אדם לא אנטי סוציאלי וללא סטיה מינית, המגלה תובנה מסוימת למצוקתה של הקרבן, ומביע צער על כך שהוא פגע בה - גם אם הוא מגלה עיוותי חשיבה לגבי נסיבות פגיעה זו".

ד. תסקיר שירות המבחן למבוגרים שהוגש לבית המשפט המחוזי ביום 1.1.09 ציין את תולדות המערער, משפחתו הנורמטיבית, שחרורו מצה"ל כאמור בשל קשיי הסתגלות חמורים, אישיותו הילדותית וחוסר הביטחון העצמי שלו. התרשמות השירות היתה כי רמת הסיכון לחזרה על מעשים דומים אינה גבוהה; נאמר, כי הוא "זקוק להתיחסות טיפולית אשר תסייע לו לבדוק את דפוסי חשיבתו והתנהגותו, לשפר יכולתו להתייחס לזולתו ולסובבים אותו ולפתח יחסים אינטימיים בוגרים, ולצמצם את תלותו באמו".

ה. בתסקיר עדכני שהוגש לנו ביום 5.4.09 צוין, כי המערער עומד על כך שלא היתה עבירת אינוס אלא יחסים שהחלו בהסכמה, תוך הבעת צער על שעזב את המקום ופגע במתלוננת. השירות ציין כי המערער "עובר תקופה קשה, מתקשה נפשית להשלים עם האשמתו... חש פגוע, דחוי ומתוסכל, ממוקד בחפותו... במידה ויוחלט להשאיר את עונש המאסר... אנו שבים ומציעים להביא לידיעת השב"ס מצבו הנפשי חסר היציבות והאפשרות לנסיונות אבדניים מצדו".

ו. חובה להזכיר גם את התסקיר הנוגע למתלוננת (מיום 4.1.09). המתלוננת רואה את האירוע כצל בחייה, המעורר תגובה רגשית-מאופקת; היא פנתה בעקבותיו לסיוע נפשי ומימנה מעבודתה מחצית עלות הטיפול. לה עתה בן זוג, שהקשר עמו חשוב לה. הפסיכולוגית מסרה כי מספר חודשים לאחר המקרה היתה המתלוננת במצב נפשי ופיסי קשים ביותר, כתמונה פוסט-טראומתית, ואחר כך חלה הפחתה והושג איזון יחסי במצב הנפשי. סוף דבר, נאמר "כי מסר שיועבר על-ידי בית המשפט, באמצעות הטלת פיצוי על הנאשם, יהוה אף הוא חיזוק נוסף עבורה... הן ברמה הרגשית והן הקונקרטית, של נשיאה בעלויות הכספיות בעבר ובעתיד, לחזור לתהליך הטיפולי בו החלה, אשר יסייע בתהליך החלמתה".

ז. נוכח כל אלה, סבורני כי האיזון הנכון בענישה במקרה דנא יושג, מחד גיסא, על-ידי מאסר בפועל, אך לתקופה קצרה יותר – כאמור – ומאידך גיסא, הגדלת הפיצוי למתלוננת. בכך ייענש המערער, אך חשיפתו לתנאי מאסר על פי הקשיים שברקעו (לרבות קלאוסטרופוביה) תופחת - ועם זאת יוגדל הפיצוי למתלוננת באופן שיאפשר לה יתר רווחה, למצער לעניין הטיפול.

ח. כאן המקום לציין, על דרך ההשוואה, כי בתיק פ"ח (ב"ש) 1065/06 (הנמצא כיום בערעור הנאשמים - אך לא המדינה - בבית משפט זה: ע"פ 10898/08 וע"פ 10937/08), בנסיבות דומות מאוד של אישום במעשה סדום ובאינוס בעקבות שכרות במסיבה, נחלקו דעות השופטים בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. דעת הרוב (סגנית הנשיא אבידע והשופט יעקב) הטילה ארבע שנות מאסר, מתוכן 20 חודשי מאסר בפועל והיתרה על תנאי, ופיצוי בגובה 45,000 ₪ על-ידי אחד הנאשמים ו- 30,000 ₪ על-ידי האחר. דעת המיעוט - השופטת סלוטקי - סברה כי יש להטיל 3 שנות מאסר בפועל - 12 חודשי מאסר על תנאי, ופיצוי בסך 20,000 ₪. כאמור, הנאשמים מערערים - אך המדינה לא עירערה, ועל כן סברה ככל הנראה כי העונש שהוטל, על דעת הרוב, אינו חורג לקולה.

ט. בהיקש לענייננו, דומה כי רקעו הנפשי של המערער תומך בגישה הבוחרת בהפחתה במאסר ובהגדלת הפיצוי למתלוננת. אציין כי דעתי נתחזקה מתוך האמור בחוות הדעת בדבר סיכון לא גבוה לחזרה על המעשים מצד המערער.

י. לכן, לוא נשמעה דעתי, היינו מחליטים כאמור מעלה.

י"א. בסופו של יום, אצטרף לחברי השופט ג'ובראן בהפניה מוטעמת של תשומת לב שירות בתי הסוהר לצורך בהבאה בחשבון של נסיבותיו האישיות של המערער בשעה שיחל לרצות את מאסרו, וזאת לענין שיבוץ וטיפול.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט פה אחד לדחות את הערעור על הכרעת הדין, וברוב דעות לדחות את הערעור על גזר הדין, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

המערער יתייצב במזכירות בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ביום 28.6.2009 לא יאוחר משעה 10:00, וזאת לשם תחילת ריצוי עונשו. תנאי השחרור הקיימים יעמדו בעינם עד למועד ההתייצבות.

ניתן היום, ד' בסיון התשס"ט (27.5.2009).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09020560_H03.doc שצ
מרכז מידע, טל' 02-XXXX666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il