הדפסה

ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ. יהודה גואטה

פסק-דין בתיק ע"א 7919/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 7919/11

לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט צ' זילברטל

המערערת:
חברת מעדני הצפון בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. יהודה גואטה

2. חברת סופר זול בן גוריון

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 2817/07 שניתן ביום 05.09.2011 על ידי כבוד השופט א' זמיר

תאריך הישיבה:
כ"ח באייר התשע"ג
(08.05.13)

בשם המערערת:
עו"ד אמנון מ' יצחקניא ועו"ד נתן שמואל נחשון

בשם המשיבים:
עו"ד אלדד פסי ועו"ד יובל עציוני

פסק-דין

השופט י' עמית:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' זמיר), בגדרו נדחתה תביעתה של המערערת נגד המשיבים בעילות של גניבת עין, הפרת סימן מסחר ועשיית עושר ולא במשפט.

רקע והשתלשלות ההליכים

1. בלב הסכסוך שלפנינו מצוי השם "סופר באבא" ושאלת זכותם של המשיבים לעשות בו שימוש כשם העסק של המרכולים שבבעלותם או בניהולם.

לפי הנטען בכתב התביעה ובסיכומי המערערת, מאז שנות ה-60 של המאה הקודמת, המערערת היא הבעלים של בית עסק ברחוב ישעיהו בתל אביב (להלן: הנכס), אשר פעל בתחילה כמסעדה ובהמשך כבית קפה ומעדניה, ומזה מספר שנים מתנהל בו סופרמרקט הנודע בכינויו "סופר באבא". לטענת המערערת, הכינוי "באבא" הוצמד לנכס לפני שנים רבות, ומזה עשרות שנים מתנוסס בחזיתו שלט הנושא את השם "באבא" ולימים "סופר באבא". עוד יצויין, כי לטענת המערערת, עד לשנת 1995 עשתה המערערת שימוש בנכס בעצמה, ובהמשך הפעילה אותו באמצעות שוכרים.

2. בשנת 2000 התקשרה המערערת בהסכם שכירות עם חברת סופר ראובני בע"מ (להלן: חברת ראובני). לטענת המערערת, בשעה שכרתה את הסכם השכירות עם חברת ראובני, זו הציגה בפניה מצג לפיו יוסף ראובני (להלן: ראובני) הוא בעל המניות היחיד בה. בסעיף 10.2 לחוזה השכירות אף נקבע כי לא ניתן יהיה להעביר את מניות חברת ראובני ללא הסכמת המערערת. אלא שבשלב מסוים, ולטענת המערערת בניגוד לאמור בהסכם, מחצית ממניות החברה הוקצו למשיב 2, מר יהודה גואטה (להלן: המשיב או גואטה). המערערת הגישה תביעת פינוי לבית משפט השלום בתל אביב-יפו נגד סופר ראובני (המכונה בהחלטה "סופר ראובן") ונגד גואטה, וזו נתקבלה (בש"א 176267/07 מיום 21.10.2007).

בסמוך למועד בו פונה בית העסק, גילתה המערערת כי המשיבים דכאן, מר גואטה וחברת סופר זול בן גוריון בע"מ, הקימו בבניין הצמוד לנכס סופרמרקט בשם "סופר באבא" בצירוף המילים "הגדול המקורי". לטענת המערערת, המשיב אף החל לכנות ארבעה סופרמרקטים נוספים בצפון הישן של תל אביב בשם "סופר באבא".

בחודש אוגוסט 2007, במועד לפני הפינוי המתואר לעיל, הגישה המערערת בקשה לרישום סימן מסחר בשם "סופר באבא – SUPER BABA" בסוג 35 עבור שירותי רשת חנויות קמעונאיות. כעבור כארבעה חודשים, בחודש דצמבר 2007, הגישה המערערת לבית משפט קמא את התביעה מושא הערעור דנן. נציין כי הבקשה לרישום סימן המסחר נתקבלה והסימן נרשם בסופו של דבר בחודש מרץ 2009, בעוד התביעה תלויה ועומדת.

3. להשלמת התמונה אציין כי בקשתה של המערערת למתן סעדים זמניים נדחתה, כמו גם בקשתה לעיון חוזר (החלטות השופט זפט בבש"א 25187/07 מיום 11.2.2008 ובש"א 4603/08 מיום 1.4.2008). המערערת הגישה בהמשך בקשה נוספת לעיון מחדש בעקבות רישום סימן המסחר בחודש מרץ 2009, אולם זו נדחתה גם כן (החלטת השופט זפט מיום 7.4.2010). אף בקשת רשות ערעור שהגישה המערערת לבית משפט זה, אשר נסבה בסופו של דבר על שלוש החלטותיו של השופט זפט, נדחתה (החלטת השופט מלצר ברע"א 4158/08 מיום 9.12.2010).

עוד אציין, כי תביעתה של המערערת החלה את דרכה כתביעה בעילה של גניבת עין, ובהמשך נתווספה לה עילה של הפרת סימן מסחר, בעקבות רישום סימן המסחר "סופר באבא". טענת המשיבים להרחבת חזית נדחתה על ידי בית משפט קמא (החלטתו מיום 19.12.2010), ואף השופט מלצר ציין בהחלטתו בבקשת רשות הערעור כי ראוי שסוגיית תוקפו של סימן המסחר והשפעתו של רישומו המאוחר על התובענה יתבררו כולם בגדרי ההליך העיקרי (סעיף 14 להחלטתו).

פסק דינו של בית משפט קמא

4. בית משפט קמא עמד על כך שעל מנת להוכיח את יסודות עוולת גניבת העין, יש להוכיח את המוניטין של בית העסק ויש להוכיח חשש סביר להטעיית הציבור. ברם, במקרה דנן, קמה ועלתה שאלה מקדמית, למי בכלל שייך המוניטין של העסק "סופר באבא". בית המשפט עמד על כך שהשם "באבא" מזוהה עם מר ג'מיל זבלי, מנהל המערערת והמחזיק בחלק ממניותיה (להלן: ג'מיל), להבדיל מהמערערת עצמה. עם זאת, בית המשפט קיבל את טענת המערערת כי הבעלות במוניטין של העסק היא של המערערת:
"אני מקבל את עמדת התובעת בנקודה זו. ראשית, היא בעלת הסימן הרשום, היא זו שאליבא דכל הצדדים הייתה בעלת הנכס ברח' ישעיהו ומפעילת העסק בו. שנית, אין הכרח בהמצאת מסמך בכתב שנערך בין ג'מיל לתובעת; די בהתנהגות או בהודעה וולונטריים מצד ג'מיל" (סעיף 14 לפסק הדין).

טענת המערערת לקיומו של מוניטין בשם המסחרי "סופר באבא" בקרב צרכני הסביבה התקבלה גם היא, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם המערערת, מר רפי סמית, אשר המשיבים ויתרו על חקירתו הנגדית.

5. משם המשיך בית המשפט לדון בשאלה האם השם "באבא" או "סופר באבא" הוא מסוג השמות הזכאים להגנה. בית המשפט קבע כי בדומה למילה "שמש", גם הביטוי "באבא" אינו שרירותי, אלא בעל "ניחוח אוניברסאלי".

לבסוף, בית המשפט דן בשאלת קיומה של זיקה בין המוניטין בבית העסק המקורי לבין המערערת. נקבע, כי במהלך עשר השנים שקדמו להגשת התביעה המערערת לא עשתה שימוש כלשהו בשם המסחרי, לא בעצמה ולא באמצעות מי מטעמה, וכי הזיקה היחידה היתה פסיבית, דהיינו בתור מי שמשכירה נכס מקרקעין; כי היתה תקופה בה המסעדה היתה סגורה לחלוטין מבלי שנעשה שימוש בשם מסחרי כלשהו; וכי הסכם השכירות לא כלל הרשאה כלשהי, לא כל שכן חובה, לעשות שימוש בשם המסחרי "באבא" על ידי חברת ראובני. אי לכך, נקבע כי לא עלה בידי המערערת להראות זיקה מספקת לשם או למוניטין.

אקדים ואומר כי מסקנת בית משפט קמא, להיעדר זיקה בין המוניטין של בית העסק לבין המערערת, מקובלת עלי, אך היא עומדת בסתירה למסקנתו של בית המשפט בתחילת הדרך, ולפיה הבעלות במוניטין של העסק סופר-באבא שייכים למערערת.

מכאן הערעור שלפנינו.

תמצית טענות הצדדים

6. המערערת טוענת כי משעה שסימן המסחר "סופר באבא" נרשם במרשם סימני המסחר בהעדר התנגדות מצד המשיבים, הם מושתקים מלטעון נגד כשירותו להירשם כסימן מסחר; כי שגה בית משפט קמא בהשוותו את השם "באבא" למילה "שמש"; כי השם "סופר באבא" אינו גנרי ואינו תיאורי, כי אם שרירותי, ומכל מקום, על פי חוות דעת המומחה מטעם המערערת הסימן רכש אופי מבחין. עוד טוענת המערערת כי היה על בית משפט קמא להפעיל את מבחן המראה והצליל, סוג הטובין וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין, אשר מעידים על ניסיון להטעות.

לעניין הזיקה למוניטין, המערערת טוענת כי מבחן הזיקה שהפעיל בית משפט קמא אינו המבחן המתאים, וכי היה על בית משפט קמא לבחון מי יצר את המוניטין ומיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו. המערערת מוסיפה כי אף מבחן הזיקה לא יושם כראוי, וטוענת כי היא דרשה מחברת ראובני (אשר ניהלה את בית העסק בין השנים 2007-2000) להפעיל את העסק אך ורק תחת השם "סופר באבא", כפי שאכן נעשה בפועל. לבסוף טוענת המערערת לעילה בעשיית עושר ולא במשפט.

7. המשיבים טענו כי נרקמה קנוניה בין ראובני, שותפו של המשיב לחברת ראובני, לבין ג'מיל העומד מאחורי המערערת, וכי תביעת המערערת הוגשה עקב רצונה של המערערת לנשל את המשיב, על מנת לאפשר את המשך ניהול העסק בנכס על ידי ראובני לבד, ולאחר שתביעת הפינוי שהוגשה על ידי המערערת התקבלה בהסכמה והנכס פונה בחודש אוקטובר 2007.

לגופם של דברים, המשיבים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם, לא הוכח קיומה של זיקה בין המערערת לבין השם המסחרי "סופר באבא" והמוניטין שצמח לו, ומדובר בקביעה שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. המשיבים טוענים כי המערערת מעולם לא הפעילה סופרמרקט בנכס, אלא רק בית קפה או מסעדה שחדלה לפעול שנים לפני השכרת הנכס לחברת ראובני, כך שהמוניטין שצמח לסופר באבא כסופרמרקט לא שייך למערערת. המשיבים מוסיפים כי אין כל נפקות לסקר שערך המומחה מטעם המערערת, שכן אין חולק על כך שהשם "סופר באבא" רכש מוניטין, אלא שהם טוענים כי המוניטין פותח בהדרגה על ידי המשיב וראובני, שותפו לחברת ראובני.

לבסוף, המשיבים טוענים כי אין נפקות לרישום סימן המסחר על ידי המערערת, באשר אין הרישום מונע מבעל הדין שכנגד לטעון נגד כשירות הסימן. בהקשר זה שבים המשיבים וטוענים כי השם המסחרי "סופר באבא" צבר מוניטין רק לאחר השכרת הנכס בשנת 2000 לחברת ראובני, כך שהמוניטין שייך למשיב ולראובני יחדיו ולא למערערת. מכל מקום, המשיבים מאמצים את קביעותיו של בית משפט קמא לגבי אי כשירותו של הסימן להירשם במרשם סימני המסחר בהיותו בעל "ניחוח אוניברסאלי", ומפנים לשימוש שנעשה בו, כגון: "באבא סאלי"; ככינוי ל"סבתא" בשפות הסלאביות; וכשם לעסקים שונים הקשורים לענף המזון, כגון "חומוס באבא" וכיוצא בזה.

דיון והכרעה

8. בית משפט קמא דן בפסק דינו בעילה של גניבת עין, ודחה כאמור את תביעת המערערת, מן הטעם שזו לא הוכיחה זיקה בין המוניטין לבי העסק, ומן הטעם שהמערערת אינה יכולה לרכוש בעלות בשם "באבא" שאינו בעל אופי שרירותי. בית המשפט לא הכריע במפורש בשאלת כשירות הסימן להירשם, אולם לאור הכרעתו כי המערערת אינה יכולה לרכוש בעלות בסימן בהיותו בעל "ניחוח אוניברסאלי", נראה כי סבר שאין הסימן כשיר לרישום.

המערערת השליכה עיקר יהבה על העילה של הפרת סימן מסחר, ובדיון שלפנינו בא כוחה אף הודה כי שקל אם להניח לשאלת המוניטין וגניבת העין. משכך נתמקד גם אנו בעילה של סימני מסחר, אך תחילה אעיר הערה לגבי עילת גניבת עין.

9. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי העסק "סופר באבא" רכש לו מוניטין בקרב קהל הלקוחות וכי הבעלות במוניטין היא של המערערת. אילו עצרנו הילוכנו בנקודה זו, דומה כי היה מקום לקבל את התביעה בעילה של גניבת עין, באשר לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי השימוש של המשיבים בשם זהה "סופר באבא", עבור מרכול/סופרמרקט שהחלו להפעיל בצמוד ל"סופר באבא" המקורי, מעורר הרבה יותר מחשש סביר להטעיית הלקוחות. אלא שבהמשך הדרך, ובסתירה למסקנתו כי הבעלות במוניטין היא של המערערת, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי לא הוכחה זיקה בין המערערת לבין העסק "סופר באבא". ואכן, בהתחשב בכך שהעסק "סופר באבא" הופעל על ידי השוכרת, חברת ראובני, בעוד שלפני כן לא הופעל סופרמרקט/מרכול במקום על ידי המערערת, נראית יותר המסקנה כי הבעלות במוניטין העסק "סופר באבא" היא של חברת ראובני, ומכאן היעדר הזיקה שבין המערערת לבין המוניטין של העסק.

במצב דברים זה, ניתן היה לצפות כי התביעה, שהוגשה מלכתחילה אך בעוולה של גניבת עין, תוגש על ידי חברת ראובני, ולמיצער, על ידי המערערת וחברת ראובני יחדיו, באשר המוניטין בעסק סופר באבא שייך מן הסתם למי משתיהן. לא כך נעשה, והתביעה הוגשה על ידי המערערת בלבד. הסיבה לכך לא נתבררה ואין לי אלא להניח, כי מאחר שראובני וגואטה הם בעלי המניות בחלקים שווים בחברת ראובני, נוצר "מבוי סתום" שלא אפשר הגשת תביעה בשם חברת ראובני. כאמור, גואטה-המשיב פרש מחברת ראובני והקים את החברה-המשיבה המפעילה כיום את העסק המתחרה בסמוך, אף הוא תחת השם "סופר באבא".

עיקרו של דבר, כי בהיעדר תביעה מצד חברת ראובני, ומשנקבע כי המערערת-המשכירה לא הוכיחה את זיקתה למוניטין של העסק "סופר באבא", נשמטה העילה של גניבת עין.

אפנה אפוא לבחינת העילה החלופית של הפרת סימן מסחר רשום. תחילה אדון בטענת המשיבים כי רישום הסימן נטול נפקות, ומשם אפנה לבחון את שאלת כשירותו של השם "באבא" להירשם כסימן מסחר, שאלה אשר היוותה נדבך עיקרי בפסק דינו של בית משפט קמא.

נפקות רישום סימן המסחר

10. טענת המשיבים כי רישום סימן המסחר על ידי המערערת הינו נטול נפקות - דינה להידחות. סעיף 64 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה) אמנם קובע כי רישומו של סימן מסחר מהווה אך ראיה לכאורה לתוקפו, כך שעצם הרישום אינו מונע בעד המשיבים מלהעלות השגות באשר לתוקף הרישום, כטענת הגנה לתביעת ההפרה שהוגשה כנגדם. ברם, אין פירוש הדבר כי הרישום נטול נפקות, וברי כי לעצם הרישום השלכות במישור הראייתי. כך, עובר לרישום הסימן, הנטל להראות כי הסימן כשיר לרישום מוטל על מבקש הרישום. בשלב זה, רשאי כל המעוניין להגיש התנגדות לרישום סימן המסחר (סעיף 24 לפקודה) ונטל השכנוע רובץ לפתחו של מבקש הרישום. לעומת זאת, משעה שנרשם הסימן, נקודת המוצא היא כי הסימן עומד בתוקפו, וצד הטוען אחרת, כגון נתבע בתביעת הפרה או צד שנפגע המעוניין להביא למחיקת הסימן מהמרשם, הם הנושאים בנטל להראות כי הסימן לא היה כשיר לרישום מלכתחילה או כי מתקיימת עילה למחיקתו (בג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309, 318 (1988) (להלן: עניין קליל); עוד על היחס בין הליך ההתנגדות להליך המחיקה, ראו: עמיר פרידמן סימני מסחר – דין פסיקה ומשפט משווה כרך א 674-671 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: פרידמן); על טענת אי כשירות הסימן להירשם מלכתחילה כטענת הגנה של נתבע בתביעת הפרה, ראו אצל פרידמן כרך ב, בעמ' 854).

ובקיצור, משעה שנרשם הסימן, כבמקרה דנן, נטל השכנוע בדבר אי כשירות הסימן להירשם רובץ על המשיבים.

11. במקרה דנן, תביעתה של המערערת התבססה בתחילת דרכה על עילה של גניבת עין, תוך שהמערערת מציינת בכתב התביעה שהסימן נמצא בהליכי רישום, ובתצהירי עדות ראשית הסתמכה על עילה זו, כאשר למשיבים ניתנה האפשרות לתקן כתב הגנתם ולהתגונן כנגד עילה זו (המשיבים לא הגישו בסופו של דבר כתב הגנה מתוקן). כידוע, יסודותיה של עוולת גניבת עין שונים מיסודותיה של תביעה בגין הפרת סימן מסחר, ואף מושא הבדיקה בשני המקרים הוא שונה. כך, להבדיל מהעילה של הפרת סימן מסחר, בגניבת עין נדרש התובע להוכיח קיומו של מוניטין. יסוד ההטעיה בשני המקרים שונה גם הוא, שכן בהפרת סימן מסחר ההשוואה נעשית בין הסימנים עצמם, בעוד שבגניבת עין ההשוואה רחבה יותר (ראו, בין היתר: רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 451-450 (2003); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, סעיפים 9-8, 35 לפסק הדין (30.5.2013)). מדובר אפוא בשתי עילות נפרדות, ואין דחייתה של האחת מחייבת בהכרח דחייתה של האחרת. כך, למשל, ייתכנו מקרים בהם תידחה תביעה בעילה של גניבת עין עקב אי הוכחת יסוד המוניטין, אולם בד בבד תתקבל התביעה בעילה של הפרת סימן מסחר, אשר רכיב המוניטין אינו יסוד מיסודותיה (ראו והשוו לדברי השופטת נתניהו בעניין קליל, בעמ' 314, 319).

12. ככל שהמשיבים סברו בעת שהוגשה נגדם התביעה כי הסימן אינו כשיר לרישום, לא די היה מבחינתם להתגונן מפני התביעה בגניבת עין, שכן לא היה בכך בהכרח כדי לחסום את דרכה של המערערת לתבוע בגין הפרת סימן מסחר. דרך המלך מבחינת המשיבים היתה לפעול נגד רישום סימן המסחר באמצעות הגשת התנגדות לרשם סימני המסחר (לדיון בנסיבות של הליכים המתנהלים במקביל אצל רשם סימני המסחר ובית המשפט, כגון הליכי התנגדות ותביעת הפרה, ראו אצל פרידמן כרך ב, בעמ' 731-729). הדבר לא נעלם מעיני המשיבים. כך, כבר בחודש פברואר 2008 ועוד בטרם קובל הסימן לרישום, הבהירו המשיבים מפורשות כי גואטה "שומר לעצמו את הזכות להתנגד לאותה בקשה לרישום סימן המסחר בפורום המתאים" (סעיף 14 לתשובת המשיבים לבקשה למתן סעדים זמניים). ואולם, בסופו של יום, מסיבה שלא הובררה, המשיבים נמנעו מלהגיש התנגדות, והסימן אושר לרישום. כאמור, לתוצאה זו השלכות במישור הראייתי, באשר הנטל להוכיח את אי כשירות הסימן רובץ כעת לפתחם של המשיבים. כפי שיפורט להלן, בנטל זה לא עלה בידי המשיבים לעמוד.

כשירות השם "באבא" להירשם כסימן מסחר

13. בבית משפט קמא, העלו המשיבים כנגד רישום הסימן על ידי המערערת את הנימוקים הבאים: השם "באבא" הוא שם גנרי; לא הוכחה זיקה בין המוניטין המקורי בבית העסק לבין המערערת; ככל שקיימות זכויות הן שייכות לג'מיל ולא למערערת; לכל המאוחר משנת 1995 ואילך לא היה עוד קשר בין המערערת ו/או ג'מיל לבין השם המסחרי.

אין בטענות אלה כדי לסייע למשיבים, ותחילה לטענה כי עצם השם "באבא" אינו כשיר לרישום.

14. רבות נכתב על ארבע הקטגוריות המשמשות לסיווג שמות מסחריים בהתאם למידת ההגנה הניתנת להם, ואזכירן אפוא בקיצור: שמות גנריים – אשר אינם כשירים לרישום; שמות תיאוריים – הזוכים להגנה במקרים נדירים כאשר הם גיבשו אופי מבחין ומשמעות משנית; שמות מרמזים – הזוכים להגנה מוגברת; ושמות שרירותיים – הזוכים להגנה הרחבה ביותר (ראו, בין היתר: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997)- עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 943 (2001) (להלן: עניין משפחה); ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, סעיף 16 לפסק הדין (27.9.2006)).

בית משפט קמא קבע כי המילה "באבא" היא "שורשית-אוניברסאלית" באופן השולל את כשירותה להירשם כסימן מסחר, וכתימוכין למסקנתו הזכיר בית משפט קמא את המילים "שמש" ו"תירוש" אשר נדונו בפסיקה (רע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה מנשה (13.12.2009) (להלן: עניין ג.ו.פ); ע"א 941/05‏‏ אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, פ''ד סא(3) 350 (2006) (להלן: עניין אגודת הכורמים)). אף המשיבים תומכים יתדותיהם בהנמקה זו. כשלעצמי, איני סבור כי הנדון דומה לראיה, ולטעמי הסימן "סופר באבא" כשיר להירשם כסימן מסחר. אבהיר עמדתי בקצרה.

15. בעניין אגודת הכורמים אליו הפנה בית משפט קמא, נדונה שאלת כשירותו של השם "תירוש" להירשם כסימן מסחר עבור מיץ ענבים. מסקנתו הנחרצת של בית המשפט היתה כי "המילה 'תירוש' היא מילה 'חיה' שזוכה לשימוש בעברית המדוברת לציון טובין שהוא מיץ ענבים טבעי..." (סעיף 40 לפסק דינה של השופטת ברלינר). דהיינו, נקבע כי המילה "תירוש" היא שם תיאורי ביחס לטובין הרלוונטיים. לא כך בענייננו, באשר המילה "באבא" אינה, מעצם הגדרתה, בעלת אופי תיאורי לגבי עסק כגון מרכול.

16. נסיבותיו של עניין ג.ו.פ שונות במקצת, ולכאורה דומות מעט יותר למקרה שלפנינו. באותו מקרה הוגשה תביעה של בעל מסעדות בשם "שמש" (אשר אף רשם סימני מסחר בשם "מטעמי שמש" ו"שווארמה שמש") נגד אחרים שהפעילו אף הם מסעדה בשם "מסעדת שמש". בצטטו מדברי השופט חשין בעניין משפחה, הזכיר השופט (כתוארו אז) גרוניס כי ככלל, מידת תיאוריות של מילה נבחנת על פי ההקשר המדובר, כך שמילה המתקשרת באופן ספציפי עם תחום מסוים לא תיחשב תיאורית לגבי טובין מתחום אחר (דוגמאותיו של השופט חשין בעניין משפחה היו המילה Aviation לתיאור חנות רהיטים והמילה College לתיאור חנות ירקות). עם זאת, השופט גרוניס הוסיף כי יש שמות בעלי "ניחוח אוניברסאלי" לגביהם הנטייה היא שלא לאפשר לאדם לנכסם לעצמו, כגון המילה "זהב" אשר משמשת לרוב לתיאור סחורה באיכות גבוהה ולאו דוקא לציון היסוד הכימי המתכתי (ראו עוד רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ (3.8.2009)). באשר למילה "שמש", אמר השופט גרוניס את הדברים הבאים:

"באשר למילה 'שמש', הרי זו אינה משמשת רק לצורך זיהויו של גרם השמים סביבו אנו חגים. מדובר במילה אשר מקושרות לה גם משמעויות שונות, כגון שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה. אמת, בשונה מהמילה 'זהב', אין זה נהוג לעשות שימוש שגרתי במילה 'שמש' לתיאור איכות או טיב. על כן, קשה יותר לקבוע כי מילה זו נחשבת תמיד לשם תיאורי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר במילה שיש לה משמעות אוניברסלית. שאלה היא מה טיב ההגנה שניתן לזכות לה עבור שם מסוג זה. אין מקום להכריע בשאלה זו בשלב הנוכחי, בו עוסקים אנו בסוגיית הסעד הזמני, ובה בלבד. עם זאת, לקשיים הכרוכים במתן הגנה על המילה 'שֶמֶש' יש ליתן משקל כאשר עוסקים אנו בשאלת היקפו של הצו הזמני" (סעיף 5 לפסק הדין).

17. איני סבור כי יש להקיש מדברי השופט גרוניס בעניין ג.ו.פ לדינה של המילה "באבא" בנסיבות המקרה שלפנינו. ראשית, כפי שציין השופט גרוניס, מידת תיאוריות של מילה נבחנת על פי ההקשר הרלוונטי – קרי סוג הטובין או השירות המדובר. אי לכך, טענת המשיבים כי המילה "באבא" שגורה בעברית לצורך כינויים כגון "באבא סאלי", לא הופכת אותה לתיאורית במידה השוללת את כשירותה להירשם כסימן בקשר לעסק כגון מרכול. במילים אחרות, בשונה מהמילה "זהב" שהיא שם תיאורי המשמש לתיאור איכות סחורה מכל מין וסוג, קשה לטעון כי המילה "באבא" היא תיאורית לגבי כל סוג של טובין, ובוודאי שלא לגבי עסקי הסופרמרקטים או כל עסק אחר. לכן, איני סבור כי יש מניעה לרישום סימן מסחרי בנוסח "סופר באבא", "רהיטי באבא", "מוסך באבא, "פיצוחי באבא" וכיו"ב סוגי עסקים.

יתרה מכך, אף אם אניח, לצורך הדיון, כי המילה "באבא" היא בעלת מאפיינים תיאוריים בהקשרים מסוימים, הרי שאין לומר כי המילים "שמש" ו"באבא" ממוקמות באותה נקודה על פני "ציר התיאוריות" (ראו והשוו לעניין אגודת הכורמים, סעיפים 22-21 לפסק הדין). בעוד המילה "שמש" מבטאת, במידה כזו או אחרת, "שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה" (כלשונו של השופט גרוניס), איני סבור כי ניתן להקיש מכך לגבי המילה "באבא", אשר אם וככל שיש לה סממנים תיאוריים, דומה כי עוצמתם חלשה בהרבה, ואין הם חוצים את כלל ההגדרים וסוגי הטובין.

לבסוף, חשוב להדגיש כי פסק דינו של השופט גרוניס בעניין ג.ו.פ ניתן בשלב הסעד הזמני (בדן יחיד), במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני. בפסק דינו אף הבהיר השופט גרוניס כי אין בדבריו משום הכרעה באשר לטיב ההגנה בה ניתן לזכות עבור השם "שמש". יתר על כן, בעניין ג.ו.פ כלל לא נקבע כי המילה "שמש" אינה כשירה לרישום, אלא אך צומצם צו המניעה הזמני הגורף אשר ניתן בבית המשפט המחוזי לגבי עצם השימוש במילה "שמש" בקשר למסעדה. ובקיצור, אין להסיק מעניין ג.ו.פ לגבי עצם כשירותה של המילה "באבא" להירשם כסימן מסחר בעסקי הסופרמרקטים (ואין בדבריי לעיל משום הבעת עמדה כלשהי לגבי מעמדה של המילה "שמש" בהקשר של התביעה העיקרית בעניין ג.ו.פ, אשר לעת הזו עדיין מתבררת בבית המשפט המחוזי).

18. המשיבים העלו טענות נוספות בנוגע למילה "באבא", על מנת להראות שאינה כשירה לרישום. כגון, שבשפה הערבית משמעותה סבא, או שהמילה משמשת גם ככינוי לנזירים הינדיים וככינוי לסבתות ברוב השפות הסלאביות. בבית המשפט המחוזי אף הוסיפו המשיבים וטענו, כי בשפה הארמית המילה "בבא" היא מילה מילונית שפירושה הוא "שער".

איני רואה בכך כל רבותא. אכן, שם תיאורי יכול שיימצא בלתי כשיר לרישום גם אם אינו בשפה העברית, מקום בו מדובר בשם המקובל לתיאור הטובין, וכאשר השפה מובנת לחלק ניכר מן האוכלוסיה (ראו אצל א.ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם 35 (1973) המדגים זאת באמצעות המילים "Oil" ו-"Bread"; ראו גם ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' ישראל שקד (15.4.2007) לגבי צירוף המילים "Coffee" ו-"To Go"; ע"א 4410/06 אנ.אר.ג'י אנרג'י אינטרנשיונל בע"מ נ' Texaco Inc (31.8.2010) לגבי המילה "Energy", סעיף 13 לפסק הדין והאסמכתאות שם) (להלן: עניין אנ.אר.ג'י).

לא זה המקרה שלפנינו. המערערת לא רשמה סימן כגון "grocery store" או מרכול בערבית, ובכך שונה המקרה דנן מפסקי הדין המוזכרים לעיל. כך, המילים"Coffee" ו- "To Go"הן מילים המתארות קפה אשר ניתן לקחת לדרך; והמילה "Energy" תיארה שמן למנועים לגביו נטען כי הוא "מייעל את תהליך הפקת האנרגיה במנוע", ועל כן מדובר במילה שהיא "בהקשר הדברים, שֵם שנועד לתאר תכונה או רכיב של המוצר" (דברי השופטת נאור בעניין אנ.אר.ג'י, שם). לעומת זאת, המילה "באבא" בשפה הערבית אינה מתארת מרכול ואף לא תכונה של מרכול. בהעדר זיקה כלשהי לסוג הטובין או השירות המדוברים, אין לומר כי השם הוא תיאורי במידה השוללת את כשירותו להירשם כסימן מסחר.

הדברים יפים גם ביחס לטענה כי המילה "באבא" משמשת ככינוי לנזירים הינדיים ולסבתות ברוב השפות הסלאביות. אף לוּ הוכחה זיקה בין פירוש המילה "באבא" בשפה ההינדית ובחלק מן השפות הסלאביות לבין עסקי הסופרמרקטים, מה שלא הוכח כלל, לא הייתה לכך נפקות, בהתחשב בכך שבית העסק במקרה דנן ממוקם ברחוב ישעיהו בתל אביב, ולא בהרי טיבט או בערבות חבל הבלקן. באותה מידה, ניתן היה לטעון כי לשם "באבא" יש קונוטציה לעלי באבא ו-40 השודדים. אשר לטענה כי המילה "בבא" פירושה בארמית "שער", איני סבור כי יש בכך כדי לתרום למידת "האוניברסליות" של המילה, וזאת אף בהתעלם מכך שהמילה "באבא" אינה כמילה "בבא".

19. כפי שהוזכר, המשיבים העלו טענות נוספות לגבי אי כשירות סימן המסחר, אך גם בהן אין כדי להקים הגנה למשיבים. הטענה כי ככל שקיימות זכויות הן שייכות לג'מיל ולא למערערת, אינה רלוונטית לעילה של הפרת סימן מסחר, באשר הסימן נרשם על שם המערערת, ואילו ג'מיל עצמו כלל לא טען לבעלות בסימן, נהפוך הוא, ג'מיל טען בתצהירו שהסימן נרשם כדין. הוא הדין לגבי הטענה בדבר העדר זיקה בין המוניטין לבין המערערת, וכן לגבי הטענה כי הקשר בין המערערת לבין השם המסחרי נותק בשנת 1995 – שהרי כפי שצוין, יסוד המוניטין אינו תנאי הכרחי לרישום סימן מסחר.

20. כאשר שני בתי עסק משתמשים באותו שם, ואחד מהם מבקש לרשום סימן מסחר, רשאי רשם סימני המסחר לסרב לרשום את הסימן, מכוח סעיף 12 לפקודה שכותרתו "סימן זהה עם שמו של אחר" הקובע כלהלן:

12. הרשם רשאי לסרב לבקשת רישומו של סימן מסחר הזהה עם שמו של אדם אחר או של עסקו או הדומה לאותו שם, לרבות שם עסקו, או המכיל שם זהה או דומה כאמור, אם יש בסימן כדי להטעות את הציבור או לגרום התחרות בלתי הוגנת.

ככל שהסימן כבר נרשם, ייתכן כי בעל העסק השני יוכל לתקוף את כשירותו של הרישום על פי סעיף 11 לפקודה, הקובע רשימה של סימנים שאינם כשירים לרישום, וביניהם, ס"ק (6) "סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד התחרות בלתי הוגנת במסחר". אף ייתכן, ומבלי לקבוע מסמרות, כי במקרה כאמור יחול סעיף 47 לפקודה הקובע כלהלן:

47. רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו.

(וראו, למשל, הערתה של השופטת פרוקצ'יה בע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל, סעיף 41 לפסק הדין (1.2.2011); כן ראו אצל פרידמן כרך ב, בעמ' 881, העומד על הזיקה בין סעיפים 12 ו-47 לפקודה).

לא אקבע מסמרות לגבי אפשרויות אלה, ולו מן הטעם שטיעונים אלה לא הועלו כלל על ידי המשיבים. מכל מקום, על פני הדברים, דומה כי הסעיפים הנזכרים לעיל לא היו יכולים לעמוד לזכות המשיבים. זאת, מן הטעם הפשוט, שכאשר המערערת הגישה את הבקשה לרישום סימן המסחר בחודש אוגוסט 2007, למשיבים עדיין לא היה בית עסק בשם "סופר באבא", והם פתחו את עסקם המתחרה תחת אותו שם, במועד כלשהו לאחר הפינוי בסוף חודש אוקטובר 2007. מכאן, שבמועד הגשת הבקשה לרישום הסימן "סופר באבא", לא היו קיימים שני עסקים מתחרים הנושאים אותו שם, כך שעל פני הדברים, בנסיבות המקרה דנן אין תחולה לסעיפי הפקודה הנזכרים לעיל.

משהזכרנו את סעיף 11(6) לפקודה, אומר מבלי לקבוע מסמרות, כי ייתכן שטענת המשיבים כי המוניטין בשם "סופר באבא" נוצר על ידי גואטה וראובני במסגרת חברת ראובני, יכולה היתה, לוּ הוכחה, לבסס עילה לאי כשירות רישום הסימן על שם המערערת. אך טענה זו – אשר הוזכרה על ידי המשיבים בשלב הסעדים הזמניים בבית משפט קמא – נזנחה בשלב הסיכומים. לא ייפלא אפוא כי בית משפט קמא לא התייחס לאפשרות כי הזכויות במוניטין שייכות למשיבים או לאחרים, ונמנע מלקבוע ממצא עובדתי בנקודה זו, למעט קביעתו כי המערערת לא הוכיחה זיקה בינה לבין המוניטין. כעת, בסיכומיהם בערעור שבים המשיבים ומחיים טענה זו. ברם, משנזנחה טענתם בבית המשפט המחוזי, ובהעדר כל ממצא בנקודה זו בפסק דינו של בית משפט קמא, אין להידרש אליה בשלב הערעור (להלכות לפיהן דין טענה שלא הועלתה בסיכומים כדין טענה שנזנחה, וכי לא ניתן לאחר מכן להעלותה בערעור, ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ''ד מט(2) 102 (1995); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ''ד מז(1) 311 (1993); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 310 (מהדורה עשירית, תשס"ט); חמי בן נון וטל חבקין הערעור האזרחי 310 (מהדורה שלישית, 2012)).

21. סיכומו של דבר, שהשם "באבא" אינו שם גנרי ואינו בעל "ניחוח אוניברסאלי" במידה כזו אשר הופכת אותו לבלתי כשיר לרישום. מנגד, לא נטען ולא עלה בידי המשיבים לבסס עילה אחרת בדבר אי כשירות הסימן לרישום, כך שתוקפו של הסימן בעינו עומד על כל ההשלכות הנלוות לכך.
סוף דבר

22. המערערת רשמה סימן מסחר בשם "סופר באבא" בסמוך לפני הגשת תביעתה נגד המשיבים, אשר באותו שלב טרם ניהלו עסק בשם זה. המשיבים בחרו להימנע מלהגיש התנגדות לרשם סימני המסחר, וטעמיהם עמם. הסימן קובל ונרשם, ורישומו מהווה ראיה לכאורה לתוקפו. המשיבים העלו טענות בדבר אי כשירות הסימן להירשם מלכתחילה, אך משנרשם הסימן, נטל השכנוע באשר לאי כשירות הסימן רובץ לפתחם, ובנטל זה לא עלה בידיהם לעמוד.

23. אשר על כן, אנו דוחים את ערעור המערערת בעילה של גניבת עין, אך מקבלים את ערעורה בעילה של הפרת סימן מסחר. בנסיבות אלה, מתייתר הצורך להידרש לטענות המערערת באשר לעשיית עושר ולא במשפט.

הפועל היוצא מקבלת הערעור הוא, כי ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על המשיבים או מי מטעמם, לעשות שימוש בשם "סופר באבא" או "סופר-מרקט באבא" ביחס לסוג השירותים לגביהם נרשם הסימן. על מנת ליתן למשיבים זמן להתארגן, הצו ייכנס לתוקפו תוך 30 יום מיום מתן פסק דיננו.

המערערת עתרה בבית משפט קמא גם לשיפוי על נזקיה, ככל הנראה בהסתמך על סעיף 59(א) לפקודה הקובע כי במשפט על הפרה, התובע יהיה זכאי לסעד של צו מניעה "ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו...". לאור התוצאה אליה הגענו, אנו מחזירים את התיק לבית משפט קמא על מנת שיבחן את טענת המערערת לנזקים או לכל סעד אחר.

המשיבים ישאו בשכר טרחת עורכי דינה של המערערת בסך 50,000 ₪.

ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:

א. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט עמית. זה לא כבר ליותה אותנו אי נוחות מקום שלא נעתרנו לערעור בעניין ע"א 5066/10 אנג'ל נ' ברמן (30.5.13), שם ניטשה המלחמה על היחס שבין "לחם עינן" של מאפיות אנג'ל ו"ברמן לעניין" של מאפיות ברמן. אי הנוחות נבעה מכך שהגם שלא הגיעו דברים לכלל הטעיה, ברי היה לנו על פניהם, כי הביטוי "לעניין" נבחר בשל קרבתו ל"עינן", ועל כן "אין רוח חכמים נוחה הימנו" (משנה בבא בתרא ה', ה'). גם בנידון דידן, פרשת באבא, כפי שציין חברי, אילולא נרשם סימן המסחר ואילו נותרנו בגדרי גניבת עין בלבד, יתכן שלא היה מקום לקבלת הערעור; זאת בשל קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי לכאורה בידי המשיבים לומר למערערת "לאו בעל דברים דידי את" (בבלי כתובות צ"ב, ב'), בשל הפעלת המרכול על-ידי חברת ראובני, פרשה שהנסתר בה עולה על הגלוי במערכות היחסים. ועדיין נותרת בלבי אי נוחות הנובעת מכך שהשם "באבא" מזוהה ככל הנראה עם מר ג'מיל זבלי מן המערערת, שכנראה כך כינוהו.

ב. הואיל ועניין גניבת העין כרוך במוניטין, אביא דברים שכתבתי בשעתו (בע"מ 5879/04 פלוני נ' פלונית פ"ד נט(1) 193, 198 לעניין משמעו של מונח זה:

"אגב אורחא אציין, כי המונח מוניטין שראשיתו מטבע (בלשון רבים למוניטה) של מלך (ראו, למשל, מילון גור), היה בהתפתחות לשונית למונח שעניינו "שם טוב, פרסום לתהילה או לשררה" (שם). מדרש רבה (בראשית, פרשה ל"ט) משלב בין השניים, בהביאו ארבע דמויות שזכו לשם על פי המקרא, ולכל אחד מהן היה מטבע שמשני צדיו צורות אופייניות שונות. נאמר שם "ארבעה הם שיצאו להם מוניטין בעולם, אברהם "ואעשך לגוי גדול", בראשית י"ב ב', יצאו לו מוניטין (מטבע - א"ר) ומהו מוניטין שלו, זקן וזקנה מכאן, בחור ובתולה מכאן; יהושע "ויהי ה' את יהושע ויהי שמעו בכל הארץ" (יהושע ו' כ"ז), יצא לו מוניטין בעולם"; וכך גם לגבי דוד ומרדכי, שיצאו שמם ושמעם והיה להם מוניטין, שם ומטבע שירדו כרוכים. הדברים מופיעים במקומות שונים בהשאלה לשם טוב, אך גם כנכס בעל ערך כלכלי (ראו שו"ת חדוות יעקב לר' יעקב עדס, ירושלים, המאה הכ', אבן העזר ל"ז (פסק דינו המובא בפד"ר ד', רכ"ה). אולי לשם המחשה ראוי להביא מדברי הרב שמואל ווזנר, בעל שו"ת שבט הלוי, בתשובה מתשנ"ז (חלק י', סימן רע"ה), הכותב: "ומעשים בכל יום בבתי דינים פה, שמלבד כל הפסדים ורווחים, לוקחים בחשבון המוניטין, דהינו מה שהראשון (מי שמכר זכויותיו - א"ר) זכה על ידי שמו הטוב" (ההדגשה הוספה - א"ר)".

ג. כאן המקום לציין שבאבא הוא כינוי מוכר בעולם הסובב אותנו דובר הערבית, אם לאב ואם לאדם מבוגר, בחינת מעין "אבא", וראו ההגדרה במלון ערבי-עברי של ד' איילון ופ' שנער, שהיא "איש ואדם זקן"; המלון המקיף הערבי-עברי בעריכת א' שרוני מגדיר באבא כ"אבא". זה וזה מזכירים כי האפיפיור (הידוע גם בכינוי PAPA) קרוי בערבית באבא ("קדאסת אל-באבא" – הוד קדושת האפיפיור). להבדיל, כידוע חכמים מסוימים ביהדות המזרח קרויים באבא (באבא סאלי ע"ה ואחרים), והכוונה היא לדמות אב חשובה.

ד. אלא שבסופו של יום, כפי שציין חברי, המקום הנכון לבירור הסוגיה שבמחלוקת היה בפני רשם סימני המסחר, ודבר זה לא נעשה; תמהני מדוע בחרו המשיבים שלא ללכת בדרך המלך, ואין מנוס מכך שישאו לעת הזאת בתוצאות, שכן תוקף הסימן הרשום של המערערת בעינו.

ה. לכאורה צודק חברי באמרו כי עוצמת האוניברסליות של המלה "באבא" אינה כזאת שתמנע רישומו כסימן מסחר. אכן, לא הייתי מרחיק לכת לירכתי הודו והעולם הסלאבי וגם לא לארמית; אגב, אחד מחכמי ירושלים בימי הבית השני קרוי בבא בן בוטא (בבלי ביצה כ' א'-ב'), ותנא מעשרה הרוגי מלכות שמו ר' יהודה בן בבא (משנה עירובין ב', ד'). הקשר בין כל אלה, ובין השער הקרוי בארמית בבא – כך שמות מסכתות סדר נזיקין, בבא קמא, בבא מציעא, בבא בתרא – לבאבא, אינו מסייע בידינו. בסופו של דבר השאלה היא אם "באבא" ככינוי לאב או לאדם מבוגר הוא ביטוי בר רישום כסימן מסחר, שזהו ההקשר בו עסקינן. אציין כאן, כי יתכן שרישום כזה, וכך גם התרשמנו מפי בא כוח המערערת עצמו, תהיה לו בסופו של יום תחולה מקומית, שהרי קשה להלום "באבאיזציה מונופוליסטית" של הארץ כולה. מכל מקום, לעת הזאת סימן המסחר שריר וקיים, וזו עילת הכרעתנו, וכאמור מצטרף אני לחברי.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

ניתן היום, ח' בתמוז התשע"ג (16.6.2013).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11079190_E05.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il