הדפסה

ע"א 6894/15 עו"ד משה זלצר נ. יואל יהודה צבירי

פסק-דין בתיק ע"א 6894/15

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 6894/15

ע"א 8116/15

וערעור שכנגד

ע"א 8308/15

לפני:
כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט מ' מזוז

המערער בע"א 6894/15; המשיב 5 בע"א 8116/15 ; המשיב 8 בערעור שכנגד והמשיב 10 בע"א 8308/15:

עו"ד משה זלצר

המערערים בע"א 8116/15; המשיבים 3-1 בע"א6894/15; המשיבים 3-1 בערעור שכנגד והמשיבים 3-1 בע"א 8308/15:

יואל יהודה צבירי

נעמי צבירי

נועם צבירי

המערער בערעור שכנגד; המשיב 4 בע"א 6894/15; המשיב 6 בע"א 8116/15 המשיב 4 בע"א 8308/15:

עו"ד צבי טהורי

המערערת בע"א 8308/15; משיבה 10 בע"א 6894/15; משיבה 7 בע"א 8116/15 ומשיבה 10 בערעור שכנגד;

מדינת ישראל - רשם החברות

נ ג ד

המשיב 5 בע"א 6894/15; המשיב 9 בע"א 8116/15 ובערעור שכנגד; המשיב 5 בע"א 8308/15:

יעקב אבירם

המשיבים 9-6 בע"א 6894/15; המשיבים 4-1 בע"א 8116/15; המשיבים 7-4 בערעור שכנגד; המשיבים 9-6 בע"א 8308/15:

בוריס דוידוב

יצחק טמייב

גיורא דוידוב

יעקב דוידוב

משיבים 14-11 בע"א 6894/15; משיבים 12-10 בע"א 8116/15 והמשיבים 14-11 בערעור שכנגד ובע"א 8308/15:

פלוני

פלונית

פלוני

פלוני

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב - יפו מיום 27.08.2015 בת"א 2639/05 על ידי כבוד השופט ח' טובי

בשם המערער בע"א 6894/15, המשיב 5 בע"א 8116/15 ; המשיב 8 בערעור שכנגד והמשיב 10 בע"א 8308/15:

עו"ד אהוד שטיין

בשם המערערים בע"א 8116/15; המשיבים 3-1 בע"א6894/15; המשיבים 3-1 בערעור שכנגד והמשיבים 3-1 בע"א 8308/15:

עו"ד סיגל זפט

בשם המערער בערעור שכנגד; המשיב 4 בע"א 6894/15; המשיב 6 בע"א 8116/15 המשיב 4 בע"א 8308/15:

בעצמו

בשם המערערת בע"א 8308/15; משיבה 10 בע"א 6894/15; משיבה 7 בע"א 8116/15 ומשיבה 10 בערעור שכנגד;

עו"ד אפי יגל

בשם המשיב 5 בע"א 6894/15; המשיב 9 בע"א 8116/15 ובערעור שכנגד; המשיב 5 בע"א 8308/15:

בעצמו

בשם המשיבים 9-6 בע"א 6894/15; המשיבים 4-1 בע"א 8116/15; המשיבים 7-4 בערעור שכנגד; המשיבים 9-6 בע"א 8308/15:

עו"ד יצחק דוידוב

בשם משיבים 14-11 בע"א 6894/15; משיבים 12-10 בע"א 8116/15 והמשיבים 14-11 בערעור שכנגד ובע"א 8308/15:

בעצמם

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

1. הערעורים שלפנינו מדגימים היטב את התובנה החביבה על עורכי דין – מאחורי כל תקנת שוק מסתתרת תביעת נזיקין גדולה.

מסכת מרמה וזיוף של שטר חוב הסתיימה במכר מקרקעין שהיו בבעלות אדם, ללא ידיעתו, לידי רוכשים תמי לב. המכר נעשה לאחר הליך הוצאה לפועל של שטר החוב המזויף, שבסופו הורה ראש ההוצאה לפועל על מכר המקרקעין לטובת האוחז בשטר המזויף. המכר הושלם בלשכת רישום המקרקעין. כשליש מדמי המכר שולמו לאוחז בשטר המזויף. יתרת דמי המכר הועברה במרמה לידי גורם עברייני אחר, שהתחזה לבעלים המקוריים של המקרקעין שנמכרו. בית המשפט המחוזי קבע כי רוכשי המקרקעין נהנים מתקנת השוק, ולכן המקרקעין עברו לבעלותם כשהם נקיים מכל זכות אחרת. עוד נקבעה רשלנותם של שני כונסי הנכסים בהליך ההוצאה לפועל ושל רשם המקרקעין. בגין רשלנות זו נקבע כי עליהם לשאת בחלק מהאחריות לנזקי האדם שהפסיד את המקרקעין ואת דמיהם. מכאן הערעורים שלפנינו.
א. רקע 2. המקרקעין מושא ההליך נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1950 על שם סעדיה בן סעדיה צבירי, אדם שנפטר בשנת 2005 (להלן: המקרקעין והמנוח בהתאמה). כנהוג באותה תקופה, בפנקס נרשם שמו של המנוח בלבד, ללא תוספת של מספר זהות או דרכון. בשנת 2000 הגיש המערער בע"א 6894/15 (להלן: מערער 1), עורך דין במקצועו, שטר חוב לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. שם החייב על פי שטר החוב היה כשמו של המנוח, ונלווה לו מספר דרכון. לימים התברר כי מדובר בשטר מזויף וכי מערער 1 לא ידע על הזיוף. הבקשה בהליך ההוצאה לפועל הוגשה בשמה של חברה שהייתה מצויה בבעלותו של משיב 5 בע"א 6894/15 (להלן: המשיב). המשיב הוא שמסר למערער 1 את השטר ושכר את שירותיו לשם מימוש השטר. להלן נתאר בתמצית נקודות ציון מרכזיות בהשתלשלות העניינים, החל מיום הגשת הבקשה לביצוע השטר בלשכת ההוצאה לפועל. לעת דיון והכרעה נפרט יותר ככל שהדבר יידרש.

א. במסגרת טיפולו של מערער 1 בשטר נרשם צו עיקול על המקרקעין. מערער 1 מונה ככונס נכסים לשם מימושם, ואושרה בקשתו לפרסם הזמנה להציע הצעות לרכישתם. בשלב זה של הדברים ביקש מערער 1 מראש ההוצאה לפועל (כפי שנקרא אז רשם ההוצאה לפועל) להשתחרר מתפקידו בשל "סכסוך שנתגלע בין המבקש למנהל הזוכה", והגיש בקשה למנות תחתיו את המערער שכנגד בע"א 8116/15 (להלן: מערער 2) לכונס הנכסים. מערער 2 והמשיב היו חתומים אף הם על הבקשה.

בית המשפט המחוזי קבע את הקביעות הבאות, שהובילו בסופו של דבר להטלת אחריות על מערער 1: מערער 1 לא עדכן את ראש ההוצאה לפועל ואת מערער 2 בדבר ספקות שהיו לו ביחס להתאמה בין החייב על פי שטר החוב לבין הבעלים הרשום של המקרקעין – ספקות שהובילו בסופו של דבר לבקשתו להשתחרר מתפקידו; בשלב כלשהו פנה אל מערער 1 מתווך מקרקעין (להלן: המתווך) והציע לו למכור לו את המקרקעין ללא מכרז ובניגוד לדין. מערער 1 העיד כי סילק אותו ממשרדו ואיים עליו כי יקרא למשטרה, אך לא עדכן את ראש ההוצאה לפועל על כך; מערער 1 לא ערך בירורים נדרשים, כגון כתובתו של החייב על פי שטר החוב; מערער 1 האציל את חובת המצאת המסמכים וההחלטות בהליך לידי המשיב; הוא מילא באופן שגוי טפסים ובקשות בהליך ההוצאה לפועל; הוא מסר מידע מטעה לראש ההוצאה לפועל ביחס לשווי המקרקעין.

ב. מערער 2 אף הוא עורך דין במקצועו. במסגרת טיפולו בכינוס הנכסים הזמין את הציבור להציע הצעות לרכישת המקרקעין וקיבל שלוש הצעות – אחת מטעם המתווך, אחת מטעם אחיינו של המתווך ואחת מטעם משיבים 9-6 בע"א 6894/15 (להלן: הרוכשים). בסופו של דבר זכתה הצעת הרוכשים, שעמדה על סך של 375,000 דולר. ראש ההוצאה לפועל אישר את הסכם המכר לפי בקשתו של מערער 2, לאחר שהאחרון הגיש אישור בדבר מסירת מסמכי המכר לידי המנוח באמצעות שליח מטעמו. מערער 2 העביר לידי המשיב סך של 390,000 ש"ח מתוך התשלום שהתקבל עבור המקרקעין. בית המשפט המחוזי קבע גם את העובדות הבאות, שעמדו ביסוד הטלת האחריות על מערער 2: האחרון ניהל את הליך ההתמחרות ואת בחירת ההצעה הזוכה באופן לקוי; הוא העביר את דמי הפדיון למשיב, ולא לחברה הזוכה על פי השטר; הוא העביר חלק מן התשלום לידי המשיב לפני שהיה רשאי לעשות זאת.

ג. מערער 2 שלח מכתב לכתובת שנחזתה להיות כתובתו של החייב לפי השטר, ובו הזמין את אותו אדם לקבל את יתרת דמי מכר המקרקעין. כעבור כשבוע וחצי הופיע במשרדו אדם שנחזה להיות המנוח, מלווה באדם נוסף. מי שנחזה להיות המנוח הזדהה באמצעות דרכון, שמספרו שונה ממספר הדרכון שצוין על גבי שטר החוב ובתיק ההוצאה לפועל. מערער 2 העביר לידי המתחזה, שזהותו אינה ידועה עד היום, סך של 796,800 ש"ח באמצעות שלושה שיקים. עבירות השיקים לא הוגבלה בצורה כלשהי, כגון הוספת המילים "למוטב בלבד" על גביהם. מערער 2 אף לא ביקש מהמתחזה וממלווהו לחתום על תצהיר זיהוי כלשהו.

ד. מערער 2 פנה ללשכת רישום המקרקעין והציג את צו המכר שהוציא ראש ההוצאה לפועל, המורה ללשכת רישום המקרקעין להעביר את הזכויות בהם לידי הרוכשים. סגן רשם המקרקעין הורה למערער 2 לצרף, כתנאי להשלמת הרישום, שני תצהירי זיהוי: תצהיר מטעם המנוח המלמד על הקשר שלו למקרקעין, ותצהיר מטעם אדם זר, היכול להעיד על הקשר של המנוח למקרקעין. כן התבקש צירופם של מסמכים המוכיחים את הקשר של החייב על פי שטר החוב למקרקעין. תכלית דרישת התצהירים והמסמכים הנוספים הייתה לוודא כי החייב בהליך ההוצאה לפועל הוא אכן המנוח, שעל שמו רשומים המקרקעין בפנקס הזכויות, ולהראות כי לא מדובר באנשים שונים בעלי שם זהה. נזכיר כי בפנקס הזכויות נרשם שמו של המנוח בלבד, ללא מספר תעודת זהות או דרכון. לפיכך לא ניתן היה לוודא כי החייב על פי השטר הוא בעל המקרקעין לפי מספר הזיהוי של החייב.

מערער 2 המציא לרשם המקרקעין – הוא המערער בע"א 8308/15 – שני תצהירים. הראשון נחזה להיות חתום על ידי המנוח ומאומת על ידי מערער 1. התצהיר התברר לימים כמזויף. התצהיר השני הוגש מטעם מערער 2 עצמו, ובו העיד על כל השתלשלות הליך ההוצאה לפועל וכינוס הנכסים ביחס למקרקעין. לא הומצאו כל מסמכים נוספים המעידים על קשר כלשהו של החייב על פי שטר החוב למקרקעין. למרות זאת אישר רשם המקרקעין את העסקה, והבעלות במקרקעין נרשמה בפנקס על שם הרוכשים. סופו של סיפור המעשה ותחילת סיפור ההליכים המשפטיים – פניית יורשי המנוח (הם המערערים בע"א 8116/15) ללשכת רישום המקרקעין מספר שנים לאחר פטירתו, והגילוי כי המקרקעין נמכרו לרוכשים ללא ידיעתם.
ב. הליכים קודמים וטענות הצדדים 3. המעשים שתוארו לעיל הובילו להליך פלילי ולהליך אזרחי. במסגרת ההליך הפלילי הוגש כתב אישום נגד המשיב ונגד המתווך. ההליך נגד המתווך הופסק לאחר שהתאבד, למרבה הטרגדיה, ואילו המשיב הורשע בסופו של דבר בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, שבועת שקר ובידוי ראיות (ראו ת"פ (שלום ת"א) 13932-08-09 מדינת ישראל נ' אבירם (11.10.2011); ע"פ (מחוזי ת"א) 32070-05-12‏ אבירם נ' מדינת ישראל (8.7.2013); רע"פ 5330/13 אבירם נ' מדינת ישראל (30.10.2013)). במסגרת הכרעת הדין לא נקבע אמנם כממצא פוזיטיבי כי המשיב זייף בעצמו את שטר החוב, אך נקבע כי ידע שבידיו שטר שאינו כשר ואינו מייצג חוב של ממש. כן נקבע כי חלקו במרמה מתבטא גם בהמצאת אישור מסירה שקרי, לפיו מסמכים שונים נמסרו לידי המנוח בקשר להליך ההוצאה לפועל, ותצהיר כוזב שהוגש על כך.

במסגרת ההליך האזרחי טענו יורשי המנוח כי הרוכשים אינם נהנים מתקנת שוק כלשהי, ולכן הבעלות במקרקעין נותרה בידיהם. לחלופין תבעו בנזיקין את שבע "יחידות האחריות" הבאות: המשיב, המתווך, מערער 1, מערער 2, הרוכשים, ראש ההוצאה לפועל ורשם המקרקעין. התביעה נגד ראש ההוצאה לפועל נדחתה על הסף בשל חסינותו המהותית כנושא משרה שיפוטית. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 2639/05, כב' השופט ח' טובי) קבע כי הרוכשים פעלו בתום לב, וכי הם חוסים תחת כנפיו של סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968, שכותרתו "מכירה על ידי רשות". עוד נקבע כי סעיף זה קובע "מעין תקנת שוק", המאפשרת לרוכשים נכס מרשות הפועלת על פי דין לזכות בנכס כשהוא נקי גם מזכות בעליו המקוריים. אשר לאחריות לנזקי יורשי המנוח קבע בית המשפט כי הנושאים בה הם ארבעה גורמים מבין אלה שנתבעו: המשיב, מערערים 1 ו-2 – הלא הם כונסי הנכסים – ורשם המקרקעין. לעומת זאת נקבע כי שניים מהגורמים שנתבעו פטורים מאחריות – הרוכשים והמתווך (שעזבונו ויורשיו הם משיבים 14-11 בע"א 6894/15).

גובה הנזק, המבוסס על שווי המקרקעין, הועמד על סך של 2,320,000 ש"ח בהתאם לחוות דעת שהגישו יורשי המנוח. האחריות בין ארבעת הגורמים שהתביעה נגדם התקבלה נקבעה ביחד ולחוד לגבי הסכום כולו, לפי החלוקה הבאה: 40% לחובת המשיב, 35% לחובת מערער 2, 15% לחובת מערער 1 ו-10% לחובת רשם המקרקעין. בנוסף לכך נדחתה הטענה כי למנוח וליורשיו אשם תורם, בכך שלא פנו ללשכת רישום המקרקעין במשך השנים לשם הוספת מספר תעודת זהות או דרכון של המנוח לפנקס – פעולה שהייתה יכולה למנוע את מכירת המקרקעין ללא ידיעתו. לבסוף, בית המשפט המחוזי דחה הודעת צד ג' שהגיש רשם המקרקעין נגד יתר המעוולים, לנוכח חלוקת האחריות האמורה.

4. על פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים וערעור שכנגד. מערערים 1 ו-2 מלינים נגד אחריותם ונגד החלק היחסי מהאחריות שנפסק לחובתם. לטענת כל אחד מהם – חברו הוא בעל האשם המכריע שהוביל למכירת המקרקעין מבלי לגלות כי מדובר בשטר חוב מזויף, או מבלי לגלות כי החייב על פי שטר החוב אינו המנוח שבבעלותו היו המקרקעין. שניהם מוסיפים וטוענים כי גם אם יימצאו אחראים, יש להקטין את חלקם היחסי באחריות. כן נטען נגד הקביעה בדבר שווים של המקרקעין.

רשם המקרקעין משיג גם הוא נגד האחריות שהוטלה עליו. טענתו המרכזית היא כי היה חייב לרשום את הזכויות במקרקעין על שם הרוכשים, שכן כך הורה במפורש הצו שניתן על ידי ראש ההוצאה לפועל. לכן לא התרשל בעת הרישום, ואף אין מקום לזקוף לחובתו את העובדה שדרש בשלב כלשהו מסמכים מסוימים מעבר לנדרש. בחלק מן הערעורים נטען גם כי יש להטיל אחריות על המתווך, לקבוע אשם תורם לחובת יורשי המנוח ולחייב את המעוולים לחוד ולא ביחד, או ביחס לחלק מהנזק בלבד. רשם המקרקעין טען גם נגד החיוב בהוצאות משפט בהליך קמא ביחד ולחוד.

יורשי המנוח הגישו ערעור המתייחס לגובה ההוצאות ושכר טרחת עורך דין שנפסקו לזכותם, ולכך שלא זכו לפיצויים בגין עוגמת נפש. הם הוסיפו והלינו, בדומה למערערים הקודמים, על כך שלא נפסקה אחריות גם לחובת המתווך.

איש מן הצדדים – לרבות יורשי המנוח – לא טען בסיכומי הערעור נגד תחולת "תקנת שוק" לפי סעיף 34א לחוק המכר על ענייננו, או נגד התוצאה של זכיית הרוכשים במקרקעין כשהם נקיים מזכות הבעלות של המנוח או יורשיו.

סדר הדיון יהא כך: תחילה נדון בשאלת הבעלות במקרקעין – האם זו נותרה בידי יורשי המנוח או שהועברה באופן נקי לידי הרוכשים. בשלב שני נדון בסוגיית האחריות של הגורמים השונים לנזקים שנגרמו – קיומה, היקף התפרשותה ואופן חלוקתה בין המעוולים השונים. לבסוף נדון בקצרה בטענות שהועלו בקשר לעגמת נפשם של יורשי המנוח והשגות על הוצאות המשפט שהוטלו בהליך קמא.
דיון והכרעה 5. הקומה הבסיסית של חלק מטענות הצדדים עניינה העובדות שעליהן יש להשתית את המסקנה המשפטית. ידוע הכלל המושרש היטב, לפיו תמעט ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו בערכאה המבררת. לזו האחרונה היכולת להתרשם באופן ישיר מן העדים, ולפניה פרושה באופן מלא היריעה העובדתית בכללותה. בענייננו לא מצאתי הצדקה לחרוג מכלל זה, ואף לא ראיתי מקום לשנות מהממצאים העובדתיים שאותם גזרה ערכאה קמא ממצאי המהימנות. אלה כמו אלה נטועים היטב בחומר הראיות. לכן הקביעות שעליהן התבסס בית המשפט המחוזי ישמשו כתשתית העובדתית גם בערעורים דנן. ככל שיידרש הדבר בהמשך הדיון, אתייחס באופן מפורט יותר למחלוקת עובדתית כזו או אחרת.

התשתית העובדתית הדרושה להכרעה נפרשה אפוא. ניגש כעת לבחון את המסקנות המשפטיות העולות ממנה.
ג. רכישת נכס מידי רשות 6. ניתן להפריד את הדיון בערעורים לשני חלקים עיקריים. החלק הראשון עוסק בסוגיה הקניינית, דהיינו זהות בעליהם של המקרקעין. החלק השני עוסק בשאלת החבות והאחריות של יתר הצדדים כלפי מי שאיבד את זכויותיו במקרקעין או את ממונו. נפתח את הדיון בחלק הראשון, העוסק בזהות בעלי המקרקעין.

כאמור, המקרקעין היו שייכים למנוח עובר למכירתם לרוכשים. לאחר ביצוע כל פעולות הרכישה נרשמו המקרקעין על שם הרוכשים, ששילמו תמורה ממשית ומבוצעת ופעלו בתום לב. מצב מעין זה של "תחרות זכויות" מעורר את שאלת קיומה של תקנת שוק, המאפשרת לרוכשים לקנות זכות בעלות במקרקעין למרות שלא רכשו אותם מידי בעליהם. ההכרעה בתחרות בנויה על שתי זוויות ראייה שונות. האחת, הבעלים של המקרקעין מבחינה היסטורית. האחרת, הכרה בתנועת השוק, בכוחו המתמיד ובמרחב מקומו של צד שלישי הפועל בתוכו. נקודת המוצא בדיני הקניין – אך לא בהכרח נקודת הסיום – היא כי אדם אינו יכול להקנות זכות שאינה ברשותו ("nemo dat quod non habet". וראו הצעת חוק דיני ממונות, התש"ע – 2011, ה"ח 595, 507: "אין אדם יכול להקנות זכות בנכס העולה על זכותו שלו באותו נכס, אלא אם כן נקבע אחרת בחיקוק"). לכן, כל עוד לא העביר הבעלים המקורי של הנכס את זכותו כדין – בעלותו בנכס אינה פוקעת, אלא אם נקבע בדין חריג לכלל זה. בישראל קיימים מספר הסדרים של תקנת שוק או מעין תקנת שוק, המאפשרים לאדם לרכוש זכות ממי שאינו בעל הזכות. כך למשל ביחס למטלטלין, מקרקעין, משכון או שטרות (ראו סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; סעיף 34 לחוק המכר; סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; סעיף 37 לפקודת השטרות [נוסח חדש]). בענייננו מדובר במי שרכש מקרקעין בהליך של הוצאה לפועל, ולכן שני הסדרים ספציפיים עשויים להיות רלוונטיים – הסדר העוסק ברכישת מקרקעין מוסדרים בתום לב והסדר העוסק במכירה על ידי רשות.

בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 10 לחוק המקרקעין, הקובע תקנת שוק ביחס לרכישת מקרקעין, אינו חל על נסיבות העניין. קביעה זו בדין יסודה ואיש מן הצדדים לא חלק עליה בגדרי הערעורים שלפנינו. על פי תנאי הסעיף, "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". הסעיף מדגיש שלא כל רוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובתום לב זכאי ליהנות מתקנת השוק. רק מי שהסתמך על הרישום בפנקס הזכויות יזכה בזכות "נקיה", כגון מי שרכש זכות בעלות בהסתמך על רישום שגוי בפנקס. הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי אם ברישום לא נפל פגם – לא ניתן יהיה לגבור על זכותו של בעל הזכויות במקרקעין מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין, ואפילו כאשר במסגרת העסקה נערכה בדיקה של הרישום בפנקס. הסיבה לכך היא שכאשר הרישום היה מדויק – לא ההסתמכות על הרישום הובילה לטעות, אלא נסיבות חיצוניות למרשם (ראו למשל ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, מט(1) 649, 659-658 (1995)).

המצבים הטיפוסיים שבהם רישום בפנקס הזכויות אינו מסייע למי שמנסה לרכוש מקרקעין הם מקרים של זיוף ומרמה. במקרים אלה הרוכש עשוי להשלים את העסקה בתום לב, בתמורה ותוך רישום שמו כבעל הזכויות – ולמרות זאת להפסיד בתחרות הזכויות מול הבעלים המקוריים של המקרקעין לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין (ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ, פסקאות יט-כ (2.8.2014)). לדוגמא, ראובן רכש מקרקעין הרשומים על שמו של שמעון מידי אדם הנחזה להיות שמעון. העסקה הושלמה ברישום ובתום לב מצד ראובן, והתמורה שולמה על ידו במלואה. אם יתברר כי למעשה רכש ראובן את הזכויות מידיו של לוי, שהתחפש לשמעון והשתמש בתעודת זהות מזויפת כדי להונות את רשם המקרקעין – זכות הבעלות לא תעבור לידיו של ראובן לפי סעיף 10. שמעון יירשם בחזרה בפנקס כבעל המקרקעין. כאשר האירוע היה כרוך גם במעשה רשלני מצד רשם המקרקעין, כגון טעות או פעולה בניגוד לנהליו, עשוי הרשם לחוב בפיצוי כלפי ראובן. אך לעיתים סיטואציה מעין זו אינה עולה לכדי רשלנות של הרשם. במקרה כזה יצא ראובן וידיו על ראשו, אלא אם יוכל לתבוע גורם שפעל מטעמו. תוצאה זו קשה היא, אך כך גם התוצאה של העדפת ראובן על פני שמעון. ניתן להצדיקה משיקולים שונים, הן שיקולי צדק פנימיים הנוגעים ליחסים בין הצדדים והפגיעה בהם, והן שיקולי מדיניות כלליים העוסקים בייעול השוק כולו (ראו באופן כללי חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 280-263 (2005)). כרגע די לנו בקביעה שהרוכשים אינם נהנים מתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן הרישום בפנקס היה מדויק כל העת. המנוח היה רשום בפנקס, והוא אכן היה בעליהם של המקרקעין. מכאן הצורך לבחון את תחולת ההסדר של מכירה על ידי רשות.

7. סעיף 34 לחוק המכר קובע תקנת שוק ביחס ל"נכס נד", להבדיל מנכסים דלא ניידי, שעניינם מוסדר בסעיף 10 לחוק המקרקעין. אחד ההבדלים המרכזיים בין שני הסעיפים הוא שתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית בהסתמכות על הרישום, ואילו תחולת סעיף 34 לחוק המכר מותנית בכך שהנכס נמכר "על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו". אם כן, שני ההסדרים קובעים תקנות שוק בתנאים שונים – הסדר מיוחד למקרקעין והסדר מיוחד למטלטלין. לעומת שני אלה, סעיף 34א לחוק המכר עוסק במכירה על ידי רשות – מכירת מקרקעין כמכירת מטלטלין. לאמור, הסדר זה נועד להוסיף הגנה נוספת ומצטברת להגנה שלה זכאים רוכשי מטלטלין ומקרקעין. לשון סעיף 34א – נכס, ולא נכס נד. חוק המכר קובע כי הוראותיו יחולו על מטלטלין ועל מקרקעין, אלא אם יש בדין הוראות אחרות המייחדות עצמן למקרקעין או מטלטלין (סעיף 4 לחוק המכר). וכך קובע סעיף 34א:

"נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי".

בסעיף קבועים התנאים שבהם מכירה על ידי רשות על פי דין מזכה את הקונה בזכות "נקיה" מזכויות אחרות. לענייננו רלוונטית החלופה של מכירה על ידי לשכת ההוצאה לפועל. הסעיף קובע "גבולות גזרה" מוסכמים, שלגביהם אין חולק: מכירה על ידי הרשות על פי דין מעבירה לקונה בעלות נקיה מסוגים מסוימים של זכויות, אך לא מסוגים אחרים של זכויות. המחלוקת שתתואר כעת עוסקת בשאלה מה נכלל בדיוק בתוך גבולות הגזרה – מהן הזכויות שמהן הבעלות נקיה, ומהן הזכויות שאינן מתבטלות גם בעת מכירה על ידי רשות.

8. בספרות הובעו שתי עמדות ביחס לתכלית סעיף 34א לחוק המכר. כפי שיובהר – עמדה עמדה והקושי ליישבה עם נוסח הסעיף. עמדה אחת גורסת כי סעיף זה הוא אח ורע לסעיפי תקנת השוק ביחס למטלטלין ומקרקעין. בעוד שאלה נועדו לתקן ולהיטיב את מהלך העסקים ה"רגיל" של מכר מקרקעין – באמצעות המרשם – או מטלטלין, תכלית סעיף 34א לתקן ולהיטיב את מהלך העסקים הרגיל של מכירה על ידי רשות על פי דין (יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 332-337 (1974) (להלן: ויסמן); אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 36-35, 116-115 (1984); זאב צלטנר חוק המכר, תשכ"ח- 1968 149 (התשל"ב); דניאל פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד 245, 247 (התשל"ה)). בהליכים אלה, ובעיקר בהליכי הוצאה לפועל, נמכרים נכסים רבים, חלקם יקרים מאוד, בתדירות גבוהה יחסית. קיימת אפוא הצדקה לקבוע תקנת שוק גם ביחס להליכים אלה, כמו גם הליכי מכירה אחרים על ידי רשות על פי דין.

התומכים בעמדה זו מתבססים על ניתוח מקומו ה"גיאוגרפי" של הסעיף, לצד סעיף 34 לחוק המכר, כמו גם יסודות מסוימים בלשון הסעיף ודברי ההסבר להצעת החוק שבה תוקן הסעיף. הקושי המרכזי שעמדה זו מעלה טמון בלשון הסעיף. כך, לדוגמא, לא מוזכר בו התנאי של תום לב, וחמור מכך – הסעיף מחריג מתחומו במפורש "זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". דוגמא בולטת לזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי היא זכות הבעלות. מנוסח הסעיף ניתן ללמוד אפוא כי אין הוא מאפשר להתגבר על זכויות בעליו החוקיים של הנכס שנמכר בהוצאה לפועל.

עמדה שנייה גורסת כי הסעיף אינו קובע כלל תקנת שוק ביחס לשוק המכירות על ידי רשות. לפי עמדה זו, יש לקרוא את סעיף 34א יחד עם סעיף 34ב לחוק המכר, הקובע כי אותן זכויות ש"פוקעות" עם מכירת נכס על ידי רשות – חלות על דמי המכר. וכלשון סעיף 34ב – "שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס המשמשים ערובה לחיוב כספי ולפי סעיפים 34 או 34א אין להיזקק להם נגד הקונה, יחולו על הפדיון מן המכירה". משילוב שני הסעיפים עולה, לפי העמדה השנייה, כי תכלית סעיף 34א היא הסדרת מעמדם של נושי בעל נכס הנמכר על ידי רשות, שלהם זכויות בנכס המשמשות כערובה לגביית החוב (איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 740-719 (1987) (להלן: זמיר)). כך, למשל, מכירה בהוצאה לפועל של מקרקעין, שעליהם רשומות שתי משכנתאות לטובת שני נושים שונים. סעיף 34א קובע כי זכות הרוכש נקייה משני השיעבודים, ואילו סעיף 34ב קובע כי שניהם יחולו על דמי המכירה.

בדומה לעמדה הראשונה, גם העמדה השנייה אינה מתיישבת באופן מלא עם לשון החוק ועם כל הסדריו. כך, למשל, נוסח סעיף 34א קובע במפורש כי "עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל... זכות אחרת בנכס, חוץ מזכות...". אם נפרש את רשימת הזכויות החריגות ככוללת גם את זכות הבעלות, נמצא הסעיף קובע, באופן מוקשה, כי הבעלות עוברת בנכס נקיה מכל זכות, חוץ מזכות הבעלות. פשט הלשון הוא כי הבעלות, המוזכרת במפורש, נכללת בזכויות שעוברות לידי הקונה, והשאלה היא רק אילו מבין יתר הזכויות המרכיבות את "אגד זכויות הקניין" – הנוגסות בתוקף המלא של הבעלות – ממשיכות לחול ואילו לא. ניתן, למשל, לפרש את רשימת החריגים ככוללת זכות לשכירות קצרה. לפי פירוש זה, שיעבודים שונים עוברים מן הנכס לדמי המכר, אך זכויות כגון שכירות קצרה בנכס ממשיכות להיות בבעלות בעליהם. ויוער כי גם הנהנה מתחולת סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו מקבל בהכרח בעלות נקיה משכירות קצרה שאינה דורשת רישום, שכן ביחס לזכות שאינה רשומה אין הסתמכות על המרשם. כך או אחרת, השורה התחתונה היא שנוסח הסעיף קשה להבנה, ואינו מתיישב באופן מלא עם אף אחת מן העמדות.

9. בית משפט זה טרם נכנס בעובי פירושו של סעיף 34א לחוק המכר – האם "מעין תקנת שוק" או סעיף המסדיר אך את העברת שעבודים החלים על נכס הנמכר בידי רשות לפדיון מן המכירה. בכמה הזדמנויות הוזכר הסעיף, אך ההכרעה הותרה לעת מצוא (ראו למשל בג"ץ 2274/99‏ שפיר נ' בית-הדין הרבני האזורי רחובות, פ''ד נו(1) 673, 715-710 (2001)). בפסיקת הערכאות התחתונות ניתן למצוא ערכאות שאימצו את פירוש העמדה הראשונה לצד ערכאות שאימצו את הפירוש שהוצע על ידי העמדה השנייה (ראו למשל ת"א (י-ם) 1504/96 כהן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (8.8.1999) וה"פ (י-ם) 7410/08 סלמון נ' אפלבויים (26.1.2011), אל מול ע"א (חי') 1479/00 בהאי נ' הממונה על המרשם (6.6.2001) ות"א (ת"א) 27711/05 ספירו נ' בוימר את מודל הובלות בינלאומיות בע"מ (28.2.2009)). אצלנו ההכרעה אינה מעבר לנדרש. אמנם הצדדים לא חלקו בסיכומי הערעור על קיומה של תקנת שוק במכירה על ידי רשות, אך חלקם הסתייגו מחיובי הנזיקין שנקבעו. חיובים אלה בנויים על גבי העברת הבעלות במקרקעין לידי הרוכשים. לנוכח זאת ולנוכח העובדה שמדובר בפרשנות הדין המחייב – לא ניתן להתעלם מהשאלה המשפטית שעומדת בפתח הדיון.

לגופה של תשובה, קיימים שלושה נתונים המבססים את ההכרעה לטובת העמדה הראשונה, לפיה סעיף 34א קובע תקנת שוק למכירה על ידי רשות.

א. הנתון הראשון הוא כי ראוי שתהיה תקנת שוק ביחס למכירה על ידי רשות. הסיבה המרכזית לכך היא הרצון לתת לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות, ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים. הרי אם לא תהיינה זכויות הרוכש בהוצאה לפועל מוגנות, יתבטא סיכון זה ברתיעה מפני רכישה במסגרת זו ובירידת ערך הנכסים הנמכרים על ידי הרשות. בל נשכח כי בשונה ממכר בשוק החופשי, בין קונה מרצון למוכר מרצון – פעמים רבות נמכר במסגרת הוצאה לפועל נכס של חייב שאינו שש לשתף פעולה עם הליכי המכר. במקרים כאלה בירור זכותו של החייב בנכס עלול להיות כרוך בקשיים ניכרים, וחיוב הרוכשים לערוך את הבירור בעצמם עלול להרתיעם במידה משמעותית מביצוע העסקה. פגיעה כזו באפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל יכולה להוביל לפגיעה בשוק כולו (רע"א 4905/98‏ גמזו נ' ישעיהו, פ''ד נה(3) 360, 374 (2001)).

ב. הנתון השני קשור לעמדה השנייה שהוצגה לעיל, לפיה סעיף 34א לא נועד לקבוע תקנת שוק ביחס למכירה על ידי רשות. הדגש כאן בכך שגם עמדה זו מסכימה שתקנת השוק ראויה כשמדובר במכירה על ידי רשות: "ייחודה של המכירה על פי דין מצדיק להעניק לקונה הגנה מיוחדת על רכישתו, בדומה לזכויות העדיפות שמעניק סעיף 34 לחוק המכר... ישנו, איפוא, צורך להעניק לקונה אותו בטחון שיש לרוכש בתנאי תקנת השוק" (זמיר, עמוד 736). עולה כי ישנה הסכמה בין כל העמדות שקיומה של תקנת השוק ראוי ונחוץ. בהינתן כי על פי שתי העמדות, ואף יתכן שביתר שאת על פי העמדה השנייה, קיימים קשיים לשוניים בנוסח סעיף 34א – קם הבסיס לבחור את התוצאה הראויה יותר, המקדמת שיקולי מדיניות כלליים.

זאת ועוד, העמדה השנייה, השוללת מסעיף 34א לחוק המכר מעמד של תקנת שוק, אינה מסתפקת בטענה כי תקנת שוק כזו רצויה. היא מוסיפה וטוענת כי יש יסוד בדין הפוזיטיבי להחלת תקנת שוק כזו: "עד לחקיקתו של כלל כזה, ניתן לנסות ולהקישו מסעיף 34 לחוק המכר ומסעיף 10 לחוק המקרקעין" (זמיר, עמוד 736). לאמור, כאשר מדובר במכירת מקרקעין על ידי רשות ניתן לקבוע הסדר של תקנת שוק בדרך של היקש מסעיף 10 לחוק המקרקעין. עולה כי לפי שתי העמדות תקנת השוק ניתנת לעיגון בדין הקיים. ההבדל הוא רק ביחס לשאלת ה"קולב" הנורמטיבי שעליו היא תלויה.

ביחס לאפשרות של היקש תקנת השוק מסעיף 10 לחוק המקרקעין אומר זאת: עדיף להותיר בידי המחוקק את קביעתם של הסדרים המאפשרים להעביר לאדם יותר זכויות מאלה שיש לו (השוו לרע"א 8301/13 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 25 לחוות דעתי (24.11.2015); מיכל עופר צפוני ורות פלאטו-שנער "על כשלון תמורה מלא, אחיזה כשורה ומה שביניהם: הזדמנות לתיקון אנכרוניזם משפטי בדיני השטרות" פרק ד(7) (עתיד להתפרסם במאזני משפט יא, התשע"ח)). תקנת השוק היא מעין "ג'וקר", הגובר גם על ה"אס" של חבילת הקלפים המשפטית, הלא הוא זכות הבעלות. ייסודה של מעין תקנת שוק חדשה, המאפשרת לאדם להעביר זכות בעלות שאין לו, ראוי לו אפוא שייעשה בידי המחוקק. עמדה זו נובעת, בין היתר, ממעמדה המיוחד של זכות הקניין במובנה הצר – המתייחס להבחנה בין זכות קניין לזכות אובליגטורית (ובשונה ממובנה הרחב, שבו נהוג להשתמש בהקשרים חוקתיים). זכות הקניין במובן צר זה – בעלות על נכס – נתפסת כבעלת משקל רב ביותר במשפטנו, וחשיבות יציבותה מביאה למתחם התערבות שיפוטית מצומצם ביחס אליה (איל זמיר ומיכאל כהן "חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין?" משפטים מה 251, 275-273 (2015)).

ג. הנתון השלישי עניינו לשון סעיף 34א. דומני כי נוסח הסעיף מאפשר, ואולי אף תומך, בקריאת תקנת שוק לתוכו. ניתן להסכים על כך שנוסח הסעיף אינו מיטבי, ויוצר קושי ביחס לכל עמדה שהיא. מכאן שניתן לתת דגש רב יותר לפרשנותו התכליתית, כפי שנאמר לעיל. עם זאת, דעתי קרובה לדעה שהביעו מרבית הכותבים שהוצגו, התומכים בכך שגם מלשון הסעיף עולה קיומה של תקנת שוק בכל הנוגע לזכות הבעלות. מחד גיסא, עמדתי אינה קוראת לתוך הסעיף תקנת שוק "לעילא ולעילא", הגוברת, למשל, גם על זכות לשכירות קצרת מועד; אך מאידך גיסא, היא אינה שוללת את מעמד הסעיף כמעין תקנת שוק.

כאמור, אין מחלוקת על כך שלפי לשון הסעיף – בעת מכירה בידי רשות על פי דין עוברת זכות הבעלות לידי הרוכש כשהיא נקיה מזכויות מסוימות, ואינה נקייה מזכויות אחרות. החוק מוסיף ומאפיין את הקטגוריה של הזכויות שאינן "מנוקות" בעת המכירה: זכויות שהוחרגו בעת המכירה במפורש, או זכויות שאינן משמשות ערובה לחיוב כספי. לכאורה זכות הבעלות נכללת בקבוצה השנייה, אך כפי שהוסבר – לפי לשון הסעיף הבעלות עצמה כן עוברת לידי הרוכש, אלא שאין המדובר בבעלות נקיה לחלוטין. לאמור, בכלל הזכויות שאינן משמשות ערובה לחיוב כספי לא נכללת זכות הבעלות, שאכן עוברת בעת המכירה על ידי הרשות. אם כן, לא מדובר בתקנת שוק גורפת, המלבינה כל זכות ומטהרת כל כתם משפטי, כל עוד נעשה המכר בידי רשות הפועלת על פי דין. מצד שני, עיקר תקנת השוק – זכות הבעלות ושיעבודים שונים – אכן קבוע בלשון הסעיף (ויסמן, עמוד 334). דומה כי תוצאה כזו משיגה את המטרה של ניהול הליכי ההוצאה לפועל, למשל, באופן תקין ויעיל, תוך קבלת הצעות מחיר ריאלי יחסית על ידי הרוכשים הפוטנציאליים. יוער כי אין מניעה לפרש את הדיבר "בעלות" גם כזכות חכירה לטווח ארוך (רע"א 2821/95 שמחה לוסטיג נ' נעמי מייזלס, פ''ד נ(1) 517, 526-525 (1996)). אין כאן המקום להאריך מעבר להכרחי, ולכן ניתן להותיר לעת מצוא את שרטוט אופיין המדויק של שתי קטגוריות הזכויות – אלה שתקנת השוק "מפקיעה" ואלה שלא. לענייננו, העוסק בזכות הבעלות, די בכך שלפי פשט לשון החוק הבעלות אכן עוברת לידי הרוכש.

לא למותר להעיר כי גם "תקנת השוק" לפי סעיף 34א תלויה בתום ליבו של הרוכש, אף כי דרישה זו לא מופיעה בפירוש בלשון הסעיף. עקרון תום הלב חל מכוח הוראת סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הפורשת את מצודת תום הלב על המשפט האזרחי כולו. בצורה נקודתית יותר, בשיטתנו המשפטית תקנות השוק, ביישומיהן השונים, דורשות, ככלל, תום לב ותמורה. אם תרצו – דרישה סובייקטיבית לגבי הקונה ודרישה אובייקטיבית לגבי הקניין. הדרישה הראשונה שוללת את עדיפות צד שלישי על הבעלים בפועל, כאשר התנהגותו השלילית של אותו צד שלישי אינה מתיישבת עם העדפתו. הדרישה השנייה עוסקת ב"מאזן מצוקה", שאינו עומד לטובת צד ג' שלא שילם, ולעיתים מטרתה לוודא גם שהעסקה של הצד השלישי הושלמה (ראו חנוך דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 15 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117 (התשס"א)). אין סיבה שמכירה על ידי רשות תסטה מכללים אלה. לצורך ההכרעה כאן די בכך, ואין צריך לדון בהיקף דרישת תום הלב בעת מכירה על ידי רשות. די להצביע על קיומה. למשל, לפי לשון הסעיף ידיעת הרוכש מרשות על קיומו של משכון אינה פוגעת בזכות הבעלות הנקיה שרכש, שהרי המשכון עובר לתשלום ששילם עבור המקרקעין. ואולם, רוכש נכס בהוצאה לפועל, שיודע כי מדובר בנכס גנוב שנמכר במרמה – לא יוכל ליהנות מתקנת השוק. במצב כזה, עקרון תום הלב שולל ממנו את היכולת לרכוש בעלות נקיה בנכס, ותוצאה כזו בוודאי אינה נשללת מלשון סעיף 34א (השוו לויסמן, עמודים 337-336). כך גם לגבי מי שאינו משלם את התמורה, שהינה רכיב אינטגרלי מההסדר הקבוע בסעיפים 34א ו-34ב. כמובן שגם לפי העמדה השנייה, לפיה ניתן להקיש את תקנת השוק ביחס למקרקעין מסעיף 10 לחוק המקרקעין, קיימות דרישות לתום לב ותמורה, הקבועות בסעיף 10 (זמיר, עמוד 736).

נסכם את חלקו הראשון של הדיון. רוכש מקרקעין בתום לב ובתמורה במסגרת הליכי הוצאה לפועל נהנה מתקנת שוק ביחס לבעלות במקרקעין. הוא זוכה בבעלות גם אם יתברר בדיעבד כי המקרקעין נמכרו בעקבות מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים. תוצאה זו עלולה להיות קשה, אם כי פעמים רבות קיימת תרופה, מלאה או חלקית, לבעל המקרקעין – הגשת תביעה נגד גורמים שהיו מעורבים בהליכי מכר המקרקעין. כך קרה גם בענייננו על פי פסק דין קמא, בו חוייבו ארבעה גורמים באחריות כלפי יורשי המנוח. כעת נפנה לחלק השני של הדיון, העוסק באחריות בנזיקין. חלק זה יתחלק לחמישה חלקי-משנה, לפי הנושאים הבאים: אחריותו של מערער 1, אחריותו של מערער 2, אחריות רשם המקרקעין, אחריות יתר הגורמים (ובהם המתווך ויורשי המנוח) ואופן חלוקת האחריות בין המעוולים.
ד. הנושאים באחריות לנזק 10. פתחנו את הכרעתנו בתובנה לפיה מאחורי כל תקנת שוק מסתתרת תביעת נזיקין גדולה. לאמיתו של דבר האמור אינו מדויק, ולפעמים מצומצם מדי. לעיתים מסתתרת מאחורי תקנת השוק תביעה בעילות נוספות, כגון עילה חוזית או עילה של עשיית עושר שלא כדין (איל זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" משפטים כו 359 (התשנ"ו)). אך המקרה הנוכחי מדגים נסיבות שבהן קיימת אחריות נזיקית משמעותית. להלן נידרש לתביעה שהוגשה נגד המשיב, שקיבל במרמה חלק מדמי מכר המקרקעין. בשלב זה נתמקד בגורמים הנושאים באחריות בנזיקין שהגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי – מערערים 1 ו-2, שפעלו ככונסי נכסים, ורשם המקרקעין – הוא "מערער 3".
ד(1). אחריות מערער 1 11. בית המשפט המחוזי קבע כי מערער 1 – בא כוח המשיב, ששימש ככונס הנכסים הראשון – נושא בחלק מהאחריות לנזקי יורשי המנוח בהתבסס על נתונים רבים, המפורטים לעיל. המחדל העיקרי שהודגש הוא אי-יידוע ראש ההוצאה לפועל ומערער 2 על הסיבה האמיתית לבקשת מערער 1 להשתחרר מתפקידו – העדר יכולת לאמת כי המנוח הוא אכן החייב לפי שטר החוב. מערער 1 משיג על חלק מהקביעות העובדתיות בעניינו, אך כבר נאמר כי ממצאי העובדה שנקבעו מקובלים עלי. מערער 1 מוסיף ומעלה שתי השגות מרכזיות ביחס לאחריותו, התקפות, לשיטתו, גם לנוכח העובדות שנקבעו. לפי ההשגה הראשונה מעשיו אינם עולים לכדי התרשלות. לפי ההשגה השנייה אין קשר סיבתי בין הפעולות הללו לבין התוצאה – הנזק שנגרם ליורשי המנוח כתוצאה ממכירת המקרקעין ללא ידיעת והסכמת המנוח. נדון בשתי ההשגות כסדרן.

האם מילא מערער 1 את תפקידו כפי שצריך כונס הנכסים הסביר למלאו? האם נקט הפעולות שנדרש היה לנקוט בנסיבות העניין? לשם מענה על שאלה זו די להצביע על שתיים:

ראשית ועיקר, מערער 1 הסתיר את הסיבה להשתחררותו מהתפקיד מפני ראש ההוצאה לפועל ומפני מערער 2. הסיבה שהוצגה בפניהם הייתה חילוקי דעות עם המשיב – חילוקי דעות שטיבם לא בואר. ואילו הטעם האמיתי לכך שמערער 1 ביקש לסיים את תפקידו ככונס נכסים היה חוסר יכולתו לוודא כי המנוח הוא אכן החייב על פי שטר החוב. ובלשונו של מערער 1: "אין לי שום אפשרות לעשות זיהוי ודאי של הבעלות בנכס. הבנתי שזה יכול להוות מקור בעיה... לא הייתה וודאות מי בעל הנכס. לא הייתה וודאות ש[החייב על פי שטר החוב] הוא בעל הנכס" (עמוד 39 לפרוטוקול). מערער 1 ניסה להציג מכשול זה כ"טכני" – חוסר יכולת לעמוד בדרישות פורמליות מסוימות הנדרשות לשם השלמת הרישום בלשכת המקרקעין. ולא היא. אין מדובר בקושי טכני או פורמלי. מדובר בהליך הוצאה לפועל שבו הנכס היחיד של החייב שהוצג היה המקרקעין. מערער 1 מונה לכונס הנכסים לשם מימוש המקרקעין, והוא היה מודע, לפי עדותו, לכך שקיים סיכוי כי המקרקעין כלל אינם של החייב על פי שטר החוב. לא עסקינן במקרה בו כונס הנכסים בטוח בזהות בעלי הנכס אך מתקשה לספק אסמכתאות מתאימות. מדובר בספק העומד בליבו של הליך ההוצאה לפועל, ובלב ליבו של תפקיד כונס הנכסים.

על פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אין הכרח אמנם למנות כונס נכסים לשם מימוש מקרקעין, אך המציאות מלמדת כי כיום נכסי המקרקעין נמכרים בהוצאה לפועל באמצעות כונסי נכסים (עודד מאור ואסף דגני על כונס נכסים 62 (2015)). תפקידו של כונס הנכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל מרכזי וחשוב, במיוחד כאשר מדובר במכר מקרקעין. כונס הנכסים אינו משמש כנציגו של צד אחד בלבד, האחראי לדאוג בעיקר לאינטרסים של אותו צד, אלא כזרועו הארוכה וכ"קצינו" של בית המשפט. חלות עליו חובות הגינות וזהירות משמעותיות (ע"א 8410/06 אהובה נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ, פסקה ט"ז (28.12.08)). כך ביתר שאת לנוכח יכולתו למכור את נכסיו של החייב אף ללא הסכמתו. סטנדרט האחריות החל עליו במסגרת מימוש מקרקעין בהליך הוצאה לפועל אינו טכני אלא מהותי. ספק בדבר ההתאמה בין זהות בעל הנכס שאותו מונה כונס הנכסים לממש לבין החייב בתיק – ברמה המובילה להשתחררות כונס הנכסים מתפקידו – מחייב את האחרון לערוך בירור מקיף ויסודי, או לכל הפחות ליידע את רשם ההוצאה לפועל על הספק, וכך גם את מי שבא בנעליו. הסתרת מידע זה חותרת באופן ישיר תחת חובתו של כונס הנכסים ותפקידו.

יתכן שעובדה זו לבדה מצדיקה ההכרעה כי מערער 1 התרשל במילוי תפקידו, אך כך הוא בוודאי לנוכח עובדה נוספת שנלוותה לה – האופן שבו התנהל מערער 1 ביחס לאישורי המסירה לחייב על פי שטר החוב. בפועל משימת המצאת המסמכים לידי החייב הואצלה באופן מוחלט לנציג הזוכה לפי שטר החוב, מבלי לערוך בירור של הכתובת האמיתית של החייב – ככל שישנה – ולמרות שההליך כולו נערך למעשה במעמד צד אחד בלבד. לכך יש לצרף סתירות שונות שנפלו באישורי המסירה שאותם סיפק המשיב למערער 1. גם אם אניח שהעובדה השנייה, כשלעצמה, אינה מובילה בהכרח למסקנה בדבר התרשלות – משקלה גובר בנסיבות שבהן בלב כונס הנכסים מכרסם ממילא ספק ביחס לזהות בעל המקרקעין שאותם מבוקש לממש. יוצא כי המחדל השני, בדבר אישורי המסירה במסגרת הליך ההוצאה לפועל, הוא המשך דפוס התנהגות של המחדל הראשון – הסתרת הספק ביחס לזהות בעל המקרקעין. מערער 1 חשד אך לא בדק, לא דיווח ואף לא ערך פעולה בסיסית שעשויה הייתה ליצור אפיק תקשורת בין החייב לבינו. ויוזכר כי הכתובת להמצאה הופיעה על שטר החוב המזויף, אך בפועל לא התגורר שם חייב כלשהו, ובטח שלא המנוח. נתון אחרון זה היה יכול לדבר בעד עצמו, אך לא הייתה הקשבה. בנסיבות של ספק בעוצמה שהביאה להשתחררות מן התפקיד – מוטלת על כונס הנכסים חובת בירור מוגברת, שלא מולאה בענייננו.

ודוק, אין משמעות הדברים שעל כונס הנכסים להתפטר או לשאת באחריות חמורה לכל נזק שהוא, ואף לא מוטלת עליו חובה להמשיך ולערוך בירורים עד אין קץ. המשמעות היא שנדרש, לכל הפחות, להציג את התמונה המלאה בפני רשם ההוצאה לפועל או בעלי התפקידים הרלוונטיים, כך שתתקבל החלטה מושכלת המשקללת את כל הנתונים שעשויים להשליך על התוצאה. כזאת לא נעשה בענייננו. ודאי לא די בשמירת מערער 1 על המידע לעצמו, כאילו עסקינן בסוד מקצועי, תוך העברת הכדור לידי אחר ללא כל פעולת יידוע. כאמור, לכך יש להוסיף כי לא נקט בדרכי המצאה ראויות לחייב על פי השטר – חסר שבולט על רקע חששו של מערער 1 והתמונה הכוללת.

12. טענה נוספת שהייתה בפי מערער 1 נוגעת לקשר הסיבתי בין מחדלו לנזק, קרי, מכירת המקרקעין. מערער 1 מכוון את הזרקור אל מסכת הזיוף והמרמה המתוחכמת, כמו גם על ההתרשלות שנפסקה לחובת מערער 2, שהחליפו ככונס נכסים, ולחובת רשם המקרקעין. אלה קוטעים, לפי מערער 1, את הקשר הסיבתי העובדתי או המשפטי בין התנהגותו למימוש המקרקעין ללא ידיעת בעליהם. דא עקא, לו היה מערער 1 מפנה את תשומת ליבו של ראש ההוצאה לפועל לספיקות שיש לו ביחס לזהות בעל המקרקעין, הדעת נותנת שהיה נערך בירור מעמיק יותר בעניין זה, וכך היה מתגלה כי למעשה אין חייב אמיתי בתיק ההוצאה לפועל. לכן יש קשר סיבתי עובדתי בין המחדל לנזק. אשר לקשר הסיבתי המשפטי נטען כי מערער 1 לא יכל לצפות ולא היה צריך לצפות כי המקרקעין ימומשו לבסוף ללא ידיעת בעליהם המקוריים. אלא שכאמור – התרשלותו של מערער 1 התבטאה בכך שלא היה בטוח שהמקרקעין שאותם מבקשים לממש הם של האדם הנכון, ולמרות זאת הניח להליך המימוש להמשיך, מבלי להודיע דבר לראש ההוצאה לפועל. הנזק הצפוי והישיר של התרשלות כזו הוא מימוש המקרקעין ללא ידיעת הבעלים. כך אף ביחס לצפייה בפועל, ולא רק במובן הנורמטיבי. קיים אפוא קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק של מכירת המקרקעין ללא ידיעת בעליהם.
ד(2). אחריות מערער 2 13. גם מערער 2 – כונס הנכסים השני – משיג נגד הקביעה כי התרשל. איני מוצא מקום להאריך ביחס לטענותיו שכן התרשלותו מובהקת אפילו בהשוואה לזו של מערער 1. נתייחס אפוא לעיקרי הדברים, שחומרתם מרכזית ומלמדת בצורה ברורה על סטייה מסטנדרט ההתנהגות הראוי. בפתח הדברים נבחין – והבחנה זו חשובה גם להמשך הדיון – בין שני סוגים של פגמים שנפלו במעשיו של מערער 2. הסוג הראשון עניינו פגמים שהובילו לכך שיתרת דמי המכר הועברה לידי מתחזה, היינו פגמים בהליך זיהוי בין החייב על פי שטר החוב לבין המתחזה. הסוג השני עניינו פגמים שהובילו בסופו של דבר למכירת המקרקעין לידי הרוכשים, היינו פגמים בהליך הזיהוי בין החייב על פי שטר החוב לבין בעל המקרקעין – המנוח.

הפגמים מן הסוג הראשון עוסקים בהעברת הכסף לידי מתחזה. הבולטים שבהם – אי-נקיטת פעולות בירור כנדרש בנסיבות העניין ומסירת השיקים לידי המתחזה ללא כל הגבלה על עבירותם. אשר לבירור זהות המתחזה, הרי שהאחרון הזדהה לפני מערער 2 באמצעות דרכון שמספרו שונה ממספר הדרכון שצוין על גבי שטר החוב, וכבר בכך די כדי להדליק נורת אזהרה בוהקת במיוחד. נזכור כי מערער 2 החזיק בסכום כסף נכבד ביותר עבור אדם שאותו לא פגש מעולם, והנה מופיע אותו אדם ומציג תעודת זיהוי הנושאת מידע שונה מזה שכתוב על שטר החוב שעמד ביסוד כל הליך מכר המקרקעין. דומה כי על רקע הנסיבות שתוארו היה נדרש בירור נרחב יותר, גם לו הייתה התאמה בין מספרי הדרכון השונים. עניין זה מעצים את המחדל ביחס לאי-הגבלת עבירות השיקים, שהייתה עשויה לטרפד לחלוטין את גניבת הכסף על ידי המתחזה (ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, פסקאות 33-31 (‏22.6.2014) (להלן: עניין וגנר)).

הפגמים מן הסוג השני עוסקים בהשלמת הליך המכר ורישום המקרקעין על שם הרוכשים, מבלי לערוך זיהוי נאות בין החייב על פי שטר החוב לבין המנוח – בעל המקרקעין. מערער 2 היה בוודאי מודע, כמו מערער 1 לפניו, לקושי הרב לזהות בין בעל המקרקעין ובין החייב על פי שטר החוב. קושי זה נבע מכך שבפנקס הזכויות נרשם שמו של המנוח בלבד. העיקר כאן הוא שמערער 2 היה היחיד שידע כי אף גורם לא ביצע את פעולות הזיהוי הנדרשות, שהן בגדר קו ההגנה הראשון על הזכויות – בניגוד לרשם המקרקעין ולמערער 1. רשם המקרקעין ציין כי סבר שראש ההוצאה לפועל ביצע את פעולות הבירור הנדרשות ואילו מערער 1 פרש מתפקידו ככונס נכסים מפני שלא היה יכול לבצען. לעומת שני אלה, מערער 2 ידע כי לא בוצע הליך זיהוי, ולמרות זאת המשיך בהליכי הכינוס והרישום, מבלי ליידע את רשם המקרקעין על כך שלמעשה לא בוצעו כלל הליכי הבירור הבסיסיים ביחס למכר המקרקעין במסגרת ההוצאה לפועל. כך למרות שמערער 2 היה היחיד שפגש את החייב על פי שטר החוב (שהתברר כמתחזה), ויכול היה לבקש בהזדמנות זו ראיות המוכיחות קשר בינו לבין המקרקעין. חלף זאת, בחר מערער 2 להודיע לרשם המקרקעין כי אינו יכול לספק מסמכים המעידים על זהות בין החייב לבין בעל המקרקעין בהעדר שיתוף פעולה מצד החייב. הוא אף הגיש תצהיר שממנו ניתן להבין כאילו יש לו ידיעה אישית, בעקבות פגישתו עם החייב או בעקבות פעולות שבוצעו בהליך ההוצאה לפועל, שאכן יש זהות בינו לבין בעל המקרקעין. כללו של דבר – מסקנת בית המשפט המחוזי בעניין אחריותו של מערער 2 לנזקי יורשי המנוח מבוססת היטב ואין כל מקום להתערב בה.
ד(3). אחריות רשם המקרקעין 14. רשם המקרקעין התמקד בסיכומי ערעורו בנקודה מרכזית אחת, שבה תלויות מרבית טענותיו: חיובו לערוך בירורים נוספים גם כאשר קיים צו מפורש של רשות מוסמכת – רשם ההוצאה לפועל – המורה להעביר זכויות במקרקעין ספציפיים לידי זוכה ספציפי. כוונתו של רשם המקרקעין היא להבחנה שהבחינה ערכאה קמא בין שני סוגים של פסקי דין, החלטות או צווים של רשויות מוסמכת. סוג ראשון – החלטות או צווים לעניין זכויות במקרקעין שלגביהם לא קיימת בעיה לזהות את בעל המקרקעין. ביחס לסוג זה נקבע כי תפקיד הרשם הוא טכני, וכי עליו לפעול כאמור בהחלטה או בצו ולרשום את המקרקעין בהתאם. סוג שני – החלטות או צווים לעניין זכויות במקרקעין שלגביהם לא קיים בפנקס הזכויות אמצעי זיהוי, כגון מספר תעודת זהות או דרכון. ביחס לסוג זה נקבע כי יש להבחין בין מקרים שבהם הרשות המוסמכת דנה והכריעה גם בסוגיית הזיהוי בין החייב לבעל המקרקעין, למקרים שבהם התייחס ההליך רק לזכויות הצדדים אך לא לזהותם המדויקת. נפסק בהליך קמא כי במקרה האחרון – שומה על רשם המקרקעין להוסיף ולברר את הזהות בין החייב לבעל המקרקעין, בדומה לאופן שבו הוא מברר זאת בעסקאות הנערכות בשוק החופשי. בענייננו מדובר במקרה מהסוג האחרון, ולכן נקבע כי רשם המקרקעין התרשל בכך שלא ערך את פעולות הבירור הנדרשות לפי נהליו במקרה שבו מופיע בפנקס שם בעל הזכויות בלבד.

טענת רשם המקרקעין היא כי זכרה של ההבחנה שערכה ערכאה קמא אינו בא בחוק המקרקעין, שבו נקבע במפורש: "בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר... פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על ידי בית משפט או על ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על פי דין, והוגשו לרשם" (סעיף 123 לחוק המקרקעין). במקרנו, כך נטען, היה צו מפורש שניתן על ידי ראש ההוצאה לפועל, שהורה על מכר המקרקעין הספציפיים לידי הרוכשים: "אני מאשר כי [הרוכשים] רכשו את זכויות [החייב לפי שטר החוב] במגרש בגוש 6675 חלקה 140... אני מורה ללשכת רישום מקרקעין... להעביר את הזכויות בנכס מהחייב ע"ש הקונים כאשר הן נקיות מכל שעבוד, עיקול ו/או זכות צד ג' כלשהו. כונס הנכסים רשאי לחתום בשם החייב ובמקומו על כל מסמך שיידרש לשם העברת הזכויות..." (החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 21.6.2001. ההדגשה אינה במקור). ניתן לראות כי ראש ההוצאה לפועל זיהה באופן ספציפי את המקרקעין, והורה על העברת הזכויות ביחס אליהן. אין סיוג דוגמת "בכפוף לזיהוי החייב כבעל המקרקעין". אף לא נאמר כי יש להעביר זכויות במקרקעין השייכות למנוח, מבלי להוסיף זיהוי של מקרקעין ספציפיים. אליבא דרשם המקרקעין, הצו כפי שניתן מחייבו להעביר את הזכויות במקרקעין על שם הרוכשים, ואין הוא יכול להרהר אחר הצו ולסרב לבצעו בהעדר זיהוי הולם בין החייב לבעל המקרקעין. ודוק, בגדרי סיכומי הערעור הרשם אינו טוען כי ביצע את הפעולות הנדרשות לפי נהליו. הוא מודה כי פעולות הבירור הנדרשות, כגון המצאת תצהירים שונים ומסמכים מקוריים – לא בוצעו בלשכת רישום המקרקעין. טענתו היא אך כי סמכותו אינה מאפשרת להרהר אחר החלטות הרשות המוסמכת, וכי אף סמך בפועל על החלטת ראש ההוצאה לפועל.

15. קשה להשלים עם עמדת רשם המקרקעין במקרה זה. זרוע אחת של המדינה טוענת כי יש לפטרה מאחריות, לא מפני שלא הוכחה התרשלות, אלא מפני שההתרשלות בוצעה על ידי זרוע אחרת, הזוכה לחסינות בנסיבות העניין. בית משפט זה כבר עמד לא אחת על הצורך בתיאום בין הזרועות של גופי המדינה השונים, בבחינת "דיבור בקול אחד" (בג"ץ 6017/10 אדם טבע ודין נ' שר התשתיות הלאומיות, פסקה ז' להחלטתו של השופט א' רובינשטיין (4.7.2012)). ההסתייגות מעמדת הרשם מתעצמת לנוכח הכשל החמור שמתגלה, לכאורה, מבין שיטי פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי: חוסר תיאום משמעותי בין שתי רשויות האחראיות על שלבים שונים של אותו עניין – מכר מקרקעין על ידי רשות מוסמכת, ובעיקר במסגרת הליכי הוצאה לפועל. ניתן היה לצפות כי שתי הזרועות – רשם ההוצאה לפועל ורשם המקרקעין – יפעלו באופן מתואם, תוך מודעות לנהלי הרשות האחרת ותקשורת בין הרשויות במידת הצורך. בפועל התמונה המתגלה מעדות רשם המקרקעין שונה: "אנו לא כל כך מכירים את ההליכים בהוצאה לפועל, איננו יודעים איך מתנהל בהוצאה לפועל מבחינת זיהוי הבעלים של הנכס. אז אנו משתדלים באמת לבקש מכונס הנכסים שיביא לנו דבר מה נוסף מעבר לדבר הזה... האמון המלא שנתתי הוא בראש ההוצאה לפועל. מ[מערער 2] ביקשתי משהו נוסף" (עמודים 94, 97 לפרוטוקול).

הנה כי כן, רשם המקרקעין אינו יודע האם ואילו הליכי זיהוי מתבצעים בלשכת ההוצאה לפועל. למרות זאת, ולנוכח הצו שניתן – קיים "אמון מלא" בכך שאכן מתבצעים הליכי זיהוי העומדים בסטנדרטים של לשכת רישום המקרקעין. כדי להוסיף למבוכה ולמבוך המינהלי, רשם המקרקעין בכל זאת ביקש מסמכים מסוימים מכונס הנכסים, ל"יתר ביטחון". ובצדק יתמה התמה כיצד קו ההגנה העיקרי של רשם המקרקעין – איני רשאי שלא לבצע את הצו – מתיישב עם דרישתו להציג מסמכים ותצהירים "מעבר לנדרש". האם נאמר כי מדובר בפעולה בחוסר סמכות, שכן רשם המקרקעין חייב לרשום את הצו שנתן רשם ההוצאה לפועל, גם אם לא יסופק כל מסמך מעבר לנדרש?

16. כך או אחרת, עמדת רשם המקרקעין היא כי אין הוא רשאי, ובוודאי אינו חייב, להוסיף ולברר את זהות הצדדים כאשר קיים צו של רשות מוסמכת, המורה במפורש על העברת מקרקעין מסוימים לידי זוכה כלשהו. המשמעות המעשית של גישה זו היא כי רשם המקרקעין אינו צריך לערוך גם פעולות בירור בסיסיות במקרים מסוימים – פעולות שהן בבחינת קו ההגנה הראשון על זכויות הצדדים. כמובן שאין להלום מצב בו איש לא יישא באחריות לביצוע פעולות בסיסיות אלה, ולכן מצביע רשם המקרקעין לעברו של רשם ההוצאה לפועל כמי שאמור לבצען. כאמור, שונה היא עמדת ערכאה קמא, שבה תומכים גם יתר הצדדים. לפי העמדה האחרונה, לעיתים אחראי רשם המקרקעין לערוך בירורים גם לאחר שניתן צו מפורש של רשות מוסמכת. ההכרעה בין העמדות השונות, הכרוכה גם בהתייחסות לאופן חלוקת העבודה בין רשם המקרקעין לרשם ההוצאה לפועל, מצריכה את קבלת עמדתו של רשם ההוצאה לפועל. עמדה כזו לא הוצגה לנו. הסוגיה נכבדה היא ובעלת השלכות רוחב, ואין זה ראוי להכריע בה ללא תשתית מתאימה. ולאחר שאמרנו כל זאת – סבורני כי ממילא איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו לצורך ההכרעה בערעור שלפנינו. לכן, ובטרם אסביר מדוע אין ההכרעה בסוגיה זו נדרשת בענייננו, אסתפק בהערת שתי אלה:

ראשית, על רשם המקרקעין לגבש נהלים מסודרים וברורים בשיתוף עם הגורמים הרלוונטיים, המסדירים את נקודות הממשק בין לשכת רישום המקרקעין ורשויות המפנות כלפיה החלטות וצווים. לא יעלה על הדעת מצב שבו כל רשות מניחה שרעותה ביצעה את הבירורים הבסיסיים, ובמיוחד כאשר הממשק בין שתי הרשויות הוא כה רחב ומשמעותי. ניתן לחשוב על מנגנונים פשוטים ויעילים. לדוגמא, הותרת הבירור לרשם המקרקעין, שלו הידע המקצועי והנסיון המתאים, כך שהצו המופנה כלפיו יכלול את התוספת "בכפוף לאימות זהות החייב כבעל הזכויות במקרקעין". אפשר לחשוב גם על אפשרויות אחרות. העיקר הוא שכל אחת מן הרשויות תדע מה מוטל עליה ומה מוטל על רעותה, על מנת למנוע תאונות משפטיות מן הסוג שהתרחש בענייננו. חוסר תקשורת בין שני הגורמים הוא מתכון לאי-סדר ולפגיעה בציבור הרחב.

שנית, במישור העקרוני ומבלי לטעת מסמרות כאמור – יש היגיון בעמדת רשם המקרקעין, בדבר סמכותו המוגבלת להוסיף ולברר עניינים שלגביהם ניתן צו מפורש על ידי רשות מוסמכת. הגיון זה עולה הן מנקודת המבט של רשם המקרקעין הן מנקודת המבט של רשם ההוצאה לפועל. מנקודת המבט של רשם המקרקעין, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחייב אותו לברר, בכל מקרה שבו זהות בעלי הזכויות במקרקעין אינה ברורה, מה בדיוק נעשה בהליכי ההוצאה לפועל. לצד הקושי המעשי קיים קושי מהותי: מה הדין ב"מקרי הביניים", בהם לכאורה נערך בירור כלשהו לשם אימות זהות בעל הזכויות במקרקעין, אך הפעולות אינן עומדות בסטנדרטים הנוהגים בלשכת רישום המקרקעין? מנגנון הפותח מחדש את בירור הזהות יוצר סרבול, ויכול להוביל לפגיעה בעקרונות של סופיות הדיון. מנקודת המבט של רשם ההוצאה לפועל, רצוי שבירור הזכויות של החייב במקרקעין ייערך לפני שניתן צו סופי בהליך. מצב שבו מסתיים הליך ההוצאה לפעול מבלי שהתבררו זכויות החייב במקרקעין שנמכרו פוגע ביעילות הליכי ההוצאה לפועל. אפשר גם לחשוב על פתרונות ביניים, שבהם משולב רשם המקרקעין בתוך הליך ההוצאה לפועל, כחלק מהבירורים שיש לבצע בטרם מכירת המקרקעין. כאמור – הגורם המתאים לדון בסוגיה זו הוא גופי המינהל הרלוונטיים, ולא בית המשפט בתיק שבו הדבר אינו הכרחי וללא עמדת רשם ההוצאה לפועל.

17. נשוב לנסיבות המקרה. לצורך ההכרעה בלבד נכון אני לצעוד עם עמדת רשם המקרקעין, לפיה במקרה הרגיל צו מפורש של ערכאה מוסמכת פוטר אותו מביצוע הליכי בירור שאותם יש לבצע ביחס לעסקאות רצוניות. ואולם, בכל מקרה אין מדובר בכלל מוחלט. טול מקרה שבו רשם המקרקעין יודע בבירור כי פסק דין המורה על העברת זכויות ניתן על יסוד מעשה מרמה וזיוף, או כי נפלה טעות סופר משמעותית בפסק הדין. האם בכל זאת עליו לרשום את זכויות הזוכה על פי פסק הדין תוך התעלמות מהמידע שברשותו? התשובה לכך שלילית. אמנם הרשם אינו יכול לעשות דין לעצמו או לפעול בניגוד לפסק הדין, אך ביכולתו לפעול בדרכים אחרות, כגון פניה בבקשה לרשות המוסמכת – למשל בית המשפט או רשם ההוצאה לפועל, פי טיב ההליך שבו ניתן הצו – בבקשת הבהרה, תוך פירוט המידע המצוי ברשותו. לא מדובר בפעולה החותרת תחת מצוות סעיף 123 לחוק המקרקעין, המורה לרשום פסקי דין וצווים של רשות מוסמכת. הרשם אינו פותח מחדש את הדיון ואינו מפעיל שיקול דעת שעשוי לגבור על שיקול דעתה של הרשות המוסמכת. אף אין מדובר בשינוי תפקידו של הרשם, תוך הפיכתו למעין-שיפוטי. אף לא עוסקים אנו בחובה לבחון כל פסק דין או צו ולחפש טעויות וכשלים. ונניח כי הרשם אינו צריך להוסיף לחקור ולברר נתונים נוספים לאחר שניתנו צו או החלטה על ידי רשות מוסמכת. על פי גישה זו, תפקידו אינו הופך לאקטיבי, והוא נותר טכני בעיקרו. אולם אף לפי מצב דברים זה אין רשם המקרקעין פטור בלא כלום במקרים שבהם הוא יודע או חושד בפועל כי נפל פגם משמעותי בהליך המשפטי או בצו שניתן. ודאי שהרשם אינו רשאי לעצום את עיניו במקרים "חשודים". גם אם נניח שהוא אינו חייב לחפשם, אם הוא מוצא אותם בכל זאת – שומה עליו לברר את הדברים.

בענייננו דובר במקרה שנתפס על ידי רשם המקרקעין כ"חשוד". סגן הרשם, שבוודאי הכיר היטב את חובתו לרשום את זכויות הרוכשים בהתאם לצו שניתן, דרש בכל זאת תצהירים ומסמכים שונים. גם הרשם שהמשיך את הטיפול בתיק הוסיף דרישות שונות שאינן מוזכרות בצו שנתן ראש ההוצאה לפועל, אף אם ויתר על מרבית הדרישות המשמעותיות שהועלו קודם לכן על ידי סגן הרשם. כפי שצוטט לעיל, רשם המקרקעין העיד בבית המשפט המחוזי כי אינו יודע מה נהליו של ראש ההוצאה לפועל, וכי לא סמך על נהלים אלה לגמרי, ולכן דרש חומרים נוספים. התנהלות זו מעידה על חשד סובייקטיבי כי בהליך ההוצאה לפועל לא בוצע הליך זיהוי כנדרש. יתר על כן, התנהלות רשם המקרקעין בענייננו מעידה כי כל האמור כאן אינו בגדר חידוש. דרישת המסמכים "מעבר לנדרש" מלמדת כי הסטנדרט החל כיום כולל דרישת מסמכים נוספים ב"מקרים חשודים", גם כאשר מדובר ברישום זכויות לפי צו או פסק דין.

ושוב יש לחדד מה נדרש ומה אינו נדרש: ההנחה כאן היא כי צודק רשם המקרקעין בטענה כי בקשת המסמכים הנוספים בענייננו הייתה מעבר לנדרש בנהליו, לנוכח הצו הברור שניתן. הנקודה שהפכה את דרישת המסמכים ל"נדרשת" אינה הנוהל העקרוני, אלא נסיבות המקרה הספציפי, שבהן הוכח כי הרשם חשד כי לא בוצע בהליך ההוצאה לפועל זיהוי של בעל המקרקעין. התוצאה היא כי גם אם צודק הרשם, ואין הוא צריך להתחיל ולסווג פסקי דין וצווים לסוגים שונים, ולהוסיף ולערוך פעולות בירור גם לאחריהם – עדיין אין בכך פטור מוחלט מאחריות. אחריות זו אינה דורשת הקצאה של משאבים רבים. על פי רוב ניתן להסתפק במשלוח בקשה או הודעה לרשות שנתנה את הצו או את פסק הדין. גם אצלנו יכול היה רשם המקרקעין לבקש הבהרה ביחס לביצוע זיהוי בין החייב על פי השטר לבעל המקרקעין, ואם היה מובהר כי הליך כזה בוצע – חייב היה רשם המקרקעין לבצע את הצו, גם אם היה סובר לפי נהליו שנדרשות פעולות בירור נוספות. ודוקו, איני קובע כי מפני שרשם המקרקעין ביקש בירור אז, ורק אז, חייב הוא לברר. הצגת הדברים באופן זה תעודד את הרשם לנהוג בפסיביות ולא לבקש לעולם מסמכים נוספים. אלא הבקשה היא הנותנת. הנסיבות, כפי שתוארו, יצרו חשד ברור על פניהן. על כן הרשם, במקרה זה, היה חייב לברר. בירורו רק מהווה ראיית חיזוק לכך, אך לא יוצר את החובה. ושוב – אין כאן קביעה כי על רשם המקרקעין לבדוק כל פסק דין או צו שניתן על ידי רשם ההוצאה לפועל. בכל מקרה, אין אנחנו כובשים דרך חדשה. הפסיקה כבר קבעה כי התפקיד של רשם המקרקעין, גם אם כרוך בו ממד טכני, עדיין יש לו חובות ואחריות שסטייה מהן עשויה ליצור התרשלות (ראו למשל ע"א 3507/14 ציפורה נ' אדמון נג'יב ג'רוס, פסקה 17 (11.10.2015) (להלן: עניין ציפורה). וכן ראו רע"א 5379/95‏‏"סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ‏, פ"ד נא(4) 464, 473 (1997), לעניין אחריות המדינה בנזיקין במקרה של רשלנות בעת עריכת רישום רכב במשרד הרישוי)).

התוצאה היא שבנסיבות תיק זה לא היה רשאי רשם המקרקעין לרשום באופן אוטומטי את הזכויות במקרקעין. גם אם נקבל את טענתו שלא היה חייב לנקוט פעולות בירור לפי נהליו – היה חייב לכל הפחות לבקש הבהרה מראש ההוצאה לפועל. הבהרה כזו די היה בה כדי לסכל את רישום המקרקעין על שם הרוכשים מבלי לבצע בירורים כנדרש. אין אפוא הכרח לדון באופן חלוקת סמכויות וחובות הבירור בין לשכת ההוצאה לפועל ללשכת רישום המקרקעין. מסקנה זו סוללת את הדרך לדחיית יתר הטענות שהעלה רשם המקרקעין ביחס לאחריותו כלפי יורשי המנוח. טענה אחת הייתה שלא ניתן לזקוף לחובתו את העובדה שהתבקשו מסמכים מעבר לנדרש. כאמור – הדבר לא נזקף לחובתו, אלא שימש כלי ראייתי לכך שבנסיבות העניין היה חייב רשם המקרקעין לבצע פעולות בירור נוספות, שלא בוצעו בסופו של דבר. טענות נוספות הן כי רשם המקרקעין אינו חב ליורשי המנוח חובת זהירות וכי לא התרשל. שתי הטענות יוצאות מנקודת הנחה לפיה חייב רשם המקרקעין לבצע צו של רשות מוסמכת, גם אם הוא חושד בפועל כי הצו כפי שהוצג מבוסס על טעות או חוסר תשומת לב. דחיית נקודת הנחה זו מובילה לדחיית הטענות.
ד(4). אחריות המתווך ויורשי המנוח 18. חלק מהערעורים הוגשו גם ביחס לפטור מאחריות שניתן לשני גורמים: המתווך והמנוח. המתווך, כך נטען, היה שותף לשרשרת הפעולות והמחדלים שהובילו לאובדן המקרקעין ודמיהם. נגד המנוח נטען כי תרם באשמו לאובדן המקרקעין. הערעורים לעניין אחריות המתווך נסובים על קביעות עובדתיות של ערכאה קמא. באלה, כאמור, איני מוצא מקום להתערב. ערכאה קמא נימקה את הכרעתה בעניין זה בכך שהראיות תומכות רק בנסיון המתווך לרכוש את המקרקעין ללא מכרז, ובכך שהשתתף במכרז לרכישת המקרקעין למראית עין, ולשם קבלת דמי תיווך. נקבע כי לא הוצגה ראיה בדבר מעורבותו בזיוף השטר או בחלק אחר של המסכת העובדתית, שאינו קשור להליך ההתמחרות. חלק מהמערערים טוענים כי יש גם ראיות הקושרות את המתווך להליך ניכיון השיקים שמסר מערער 2 לידי המתחזה. עיון בחומר מעלה כי במהלך חקירתו במשטרה הודה המתווך כי היה בקשר עם האדם שלידיו הגיעו בשלב כלשהו השיקים שנמסרו לידי המתחזה. אך לצד הודאה זו, הכחיש המתווך כל קשר שלו לשיקים עצמם או להליך נכיונם (עמודים 3-2 לעימות בין המתווך לאלי אפרתי מיום 18.9.2006).

אין לכחד כי חומר הראיות קושר את המתווך לחלק מהמסכת העובדתית בענייננו, ולו במידה מסוימת. הקושי בקביעת ממצאים בעניינו נעוץ בשתי עובדות, שכל אחת מהן מצדיקה את הכבדת נטל הראיה המוטל על יתר הצדדים בהקשר זה. אחת – העובדה שהמתווך נפטר בטרם הספיק להעיד או אפילו להציג את עמדתו בהליך קמא. התביעה התנהלה למעשה נגד עזבונו, ולא ניתנה לו הזדמנות הולמת להציג הסבר להתנהלותו. לעניין זה נפסק כבר כי "כאשר מדובר בתביעה כנגד עיזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא... כי 'אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה' (ע"א 2556/05 שרה זלוטי נ' אליהו אינדיבי, פסקה 11 (08.02.2009)). שנייה – העובדה שמיוחסים למתווך מעשי מרמה, שהנטל להוכיחם כבד יותר גם בהליך אזרחי (ראו ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, בפסקה 31 (3.2.2011)). לנוכח הנטל המוגבר מכוח שני מקורות שונים, ובהתחשב בעובדה שנדרשים אנו להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה המבררת, על הכללים הרלוונטיים לכך – איני סבור כי בסופו של שיקול יש מקום להתערב בקביעות העובדתיות בעניינו של המתווך ולחייבו בנזיקין.

19. סוגיה מורכבת יותר היא סוגיית אשמו התורם של המנוח. טענה זו משפטית באופייה. כפי שהובהר, אחד מהגורמים המרכזיים להצלחת התרמית היה העובדה שבפנקס הזכויות נרשם שמו בלבד, ללא מספר תעודת זהות או דרכון. קיימת אפשרות סבירה שהוספת מספר זיהוי הייתה מונעת את הצלחת התרמית. אין מחלוקת כי ברשות המנוח היו מסמכים המוכיחים את בעלותו בקרקע. השאלה היא האם העובדה שהמנוח לא הגיע מיוזמתו ללשכת רישום המקרקעין, תוך הצגת המסמכים והוספת מספר זיהוי, מטילה לפתחו אחריות חלקית לאובדן המקרקעין. בית המשפט המחוזי קבע כי המנוח אינו נושא באשם תורם משני טעמים מרכזיים. אחד – העובדה שרשם המקרקעין לא פנה אליו בדרישה להוסיף את מספר תעודת הזהות שלו לצד שמו. שני – קביעה כי המנוח לא היה צריך לצפות ששרשרת מחדלים כמו זו שארעה בפועל תוביל לאובדן המקרקעין.

במסגרת הערעורים טען רשם המקרקעין כי בפסיקה הוכרה חובת בעלי זכויות להביע עניין במקרקעין ובמצבם הרישומי (ראו למשל ע"א 8880/13 ‏ וינשל נ' משרד הביטחון (‏30.8.2016); עניין ציפורה)). מכאן מבקש הוא ללמוד כי חוסר המעש מצד המנוח במשך למעלה מחמישים שנה עולה לכדי הפרת חובה זו. אפס, יש הבדל משמעותי בין פסקי הדין שהובאו לבין המקרה שלנו. בפסקי דין אלה נדונו מקרים שבהם נפל פגם כלשהו בזכויות בעל המקרקעין, כגון אי-רישום הזכויות או פלישה למקרקעין. האשם התורם התבטא בכך שהניזוקים לא פעלו כלל לשם גילוי הפגם הקשה בזכויותיהם. זאת במצב שבו פעולה סבירה מצידם הייתה מובילה לגילויו. הדגש מושם על טיב הפגם. בדוגמאות שהובאו דובר על פגם בליבת זכויותיהם של בעלי המקרקעין, למשל פלישה אליהם או אי-רישום זכויות. דרישה מבעלי המקרקעין ביחס לנושאים אלה סבירה, שכן הנושאים הללו אינם עומדים בשוליים. בעל מקרקעין צריך להתעניין במצבם ובזכויותיו. העדר בדיקה או מעשה עשוי להגיע לרמת של אשם תורם.

לעומת זאת, במקרה שלנו זכויות המנוח נרשמו ולא נפל בהם כל פגם. גורם זר לא השתלט עליהם. הפגם או החסר הנטען הוא כי המנוח לא דאג להוספת מספר זהות ליד שמו בפנקס הזכויות. או אז מתעוררת השאלה מה מידת ההקפדה על הפרטים המופיעים בפנקס שיש לדרוש מבעל מקרקעין, בכדי לחייבו באשם תורם. נתון חשוב הוא כי המנוח פעל לפי מצב שנוצר מלכתחילה לפי נהלי המרשם דאז. במהלך השנים לא פעל רשם המקרקעין להוסיף את מספר הזהות במקום בו היה חסר. הוא אף לא פרסם מדיניות לפיה יש לפעול להוספת מספר זיהוי. היה רישום בפנקס – שמו של המנוח. רישום זה היה מדויק. לנוכח האמור, ודווקא על סמך ההשוואה לפסקי הדין שהובאו על ידי רשם המקרקעין, מתבקשת המסקנה שאין זה נכון לקבוע כי נפל במעשי המנוח אשם תורם בנסיבות העניין. חיוב באשם תורם לחוד ויעילות המנגנון הקיים לחוד. הדרך לפתרון הבעיה שנחשפה מצויה בשיקולי המדיניות הרצויה מחד גיסא, ובאופן התנהלות הצדדים מאידך גיסא, תוך התחשבות בלקחים שיש להפיק מהמקרה. אבאר את עמדתי.

20. קשה לחלוק על כך שרצוי כי בעלי זכויות הרשומים בפנקסי המקרקעין בשמם בלבד ייגשו אל לשכת רישום המקרקעין, ויוסיפו לצד שמם גם מספר זיהוי, לאחר הצגת מסמכים המוכיחים את בעלותם על הזכויות. פעולה כזו מקטינה את ההסתברות למעשי זיוף ומרמה, שכן ההנחה היא שמי שאוחז בכל המסמכים המקוריים לא יתקשה להניח את דעתו של רשם המקרקעין בקשר לזכויותיו. אם כל בעלי המקרקעין מסוג זה ייגשו מחר בבוקר ללשכת רישום המקרקעין ויציגו את מסמכיהם המקוריים – ייסגר חלון ההזדמנויות מסוג זה לזייפנים למיניהם, גם אם לא הרמטית. בעלי הזכויות האוחזים במסמכים המקוריים הם מונע הנזק הזול, שעליו ראוי להטיל את האחריות מבחינת הניתוח הכלכלי של הדין, לשם מתן תמריץ לפעול.

יחד עם זאת, ולמרות שמתן תמריץ כזה רצוי הוא, מסכים אני עם ערכאה קמא כי בנסיבות העניין אין לייחס ליורשי המנוח אשם תורם. הסיבה לכך היא גם מפני שרשם המקרקעין לא פרסם הודעה, ולא פרסם מדיניות לפיה בעלי מקרקעין מסוגו של המנוח מתבקשים לגשת ללשכת רישום המקרקעין ו"לבצר" את זכויותיהם. אמנם בפנקס לא מופיעה כתובתם של בעלי זכויות דוגמת המנוח, ולכן לא ניתן לשלוח להם הודעה ממוקדת, אך עדיין ניתן לפרסם מודעה לכלל הציבור. אין לקבל את טענת רשם המקרקעין כי מצופה מבעלי זכויות מסוגו של המנוח לפעול, בעוד הרשם עצמו אינו מפרסם מדיניות דומה בעניין, אף כי הוא מודע היטב לסיכון ולכך שמדובר בסיכון שנוצר לפי נהליו הוא. ניתן לומר כי אם למנוח אשם תורם – הרי שלרשם המקרקעין אשם תורם ביחס לאשם התורם, והוא נושא באחריות ליצירת המצג לפיו המצב הרישומי תקין הוא. בנסיבות אלה, ובמבט צופה פני עבר, אין מקום להטיל לפתחם של המנוח ויורשיו חלק מהאחריות לאובדן המקרקעין. אעיר כי בסיכומיו בערעור ציין רשם המקרקעין כי פרסום הודעה כללית עלול לעורר זייפנים מרבצם ולעודדם לפעול. טענה זו נטענה בעלמא, וספק רב אם יש בה ממש. אך גם אם הייתי מניח שפרסום מודעה כזו כרוך בסיכון מסוים, סבורני כי שכרה מרובה מהפסדה. דהיינו במבט צופה פני עתיד ברי יש מקום לשקול נקיטת אמצעים שונים לשם רישום מדויק יותר בפנקסי המקרקעין, לרבות הוספת מספרי זהות.

תמו תתי הפרקים העוסקים בקביעת האחריות. כעת נעבור לאופן שבו יש לחלקה בין המזיקים השונים.
ד(5). חלוקת האחריות בין המזיקים 21. בית המשפט המחוזי קבע את אחריותם של ארבעה גורמים לנזקי המנוח ויורשיו – מערערים 1 ו-2, רשם המקרקעין והמשיב. בערעור שהגישו שלושת הגורמים הראשונים דנו לעיל, ואילו המשיב לא הגיש ערעור על אחריותו, אף כי בסיכומי תשובתו שב והכחיש את מרבית המעשים שייוחסו לו במסגרת ההליך הפלילי שבו הורשע. נקבע כי במישור החבות כלפי יורשי המנוח חייבים כל הגורמים הללו ביחד ולחוד סך של 2,320,000 ש"ח נכון ליום 27.2.2008 – מלוא ערך המקרקעין לפי חוות דעת המומחה שהגישו יורשי המנוח, שאותה קיבל בית המשפט המחוזי באופן מלא. על הערכת שווי המקרקעין הוגש ערעור מטעם מערערים 1 ו-2, אך לא הוצג כל נתון ממשי המצדיק את התערבותנו בהערכת השווי. במישור היחסים בין המזיקים עצמם נקבע מפתח האחריות באופן זה: 40% לחובת המשיב, 35% לחובת מערער 2, 15% לחובת מערער 1 ו-10% לחובת רשם המקרקעין. שתי סוגיות מרכזיות עולות בענייננו. האחת עוסקת בשאלה האם יש לחייב את המזיקים בענייננו ביחד ולחוד במלוא הנזק. השנייה עוסקת באופן שבו ראוי לחלק את הנזק בין המעוולים. נדון בסוגיות אלה לפי סדר הצגתן.
ד(5)(א). אחריות משותפת למלוא הנזק או לחלקו? 22. לפי סעיף 11 לפקודת הנזיקין, כאשר כמה מעוולים חבים בגין אותו מעשה – החובה תהיה ביחד ולחוד:

"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד".

הפסיקה הכירה בשלושה סוגים עיקריים של מצבים שבהם מספר מעוולים גורמים נזק לאותו ניזוק בגדרי אותה מסכת עובדתית: אחד, מצב שבו המעוולים פועלים במשותף, כיחידת אחריות אחת, כגון קבוצה הפועלת יחד או מצב שבו קיימת אחריות שילוחית של גורם אחד על גורם אחר; שני, מצב שבו כל מעוול פועל באופן עצמאי, וגורם לנזק נפרד ומובחן מהנזק שגרמו יתר המזיקים. דוגמא לכך היא מצב שבו שרה ננשכת בידה הימנית על ידי כלבה של רחל, וכעבור מספר שניות ננשכת בידה השמאלית על ידי כלבה של לאה, כאשר רחל ולאה אינן קשורות אחת לשנייה וכך גם שתי הנשיכות; שלישי, מצב שבו כל מעוול פועל באופן עצמאי אלא שנגרם נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. דוגמא לכך היא הסרה רשלנית של קורת תמך ממבנה על ידי ראובן, והסרה רשלנית של קורת תמך נוספת על ידי שמעון. המבנה קורס כתוצאה מהסרת שתי הקורות. מדובר בנזק אחד שלא ניתן לחלקו – קריסת המבנה כתוצאה מהשילוב של הסרת שתי הקורות. לכן יהיו חייבים ראובן ושמעון על מלוא הנזק ביחד ולחוד, למרות שכל אחד מהם פעל באופן עצמאי ולא ידע על פעולת רעהו (ראו ד"נ 15/88 מלך נ' קורהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1989); ע"א 8664/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל (‏27.8.2012)). החובה ביחד ולחוד היא במישור היחסים בין המעוולים לניזוק. במישור היחסים הפנימי, בין המעוולים עצמם, יישא כל מעוול בחלק היחסי לפי מידת תרומתו לנזק.

שני המצבים הראשונים – מעוולים במשותף ומעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים – אינם מעוררים קושי רב מבחינה עקרונית. במצב הראשון כל אחד מהמעוולים אחראי לכל הנזק שנגרם, ולכן אין קושי מיוחד בתוצאה של חיוב ביחד ולחוד. במצב השני כל מעוול אחראי על נזק שונה, ולכן אין מקום לחייבו בגין נזק שלא גרם. המצב השלישי – שבו כל מעוול פועל באופן עצמאי אלא שנגרם נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה – מעורר קשיים, ובמיוחד בפן המעשי, כאשר לא כל המזיקים יכולים לעמוד מבחינה כלכלית בתשלום חלקם היחסי בפיצוי. קושי אחד – חיוב ביחד ולחוד מוביל לכך שחלק מהמעוולים יישאו בתשלום חלקו של המזיק שאינו יכול לשלם, למרות שהם פעלו בצורה עצמאית ולא גרמו לחלקו באירוע הנזיקי. מן הצד השני, אם כל מזיק יישא באחריות לחוד, ולפי חלקו באירוע בלבד – הניזוק יהיה זה שיישא בתוצאות חוסר יכולתו של אחד המזיקים לשלם את הפיצוי. השאלה במובנה הרחב היא אפוא על מי ראוי "לגלגל" את חלקו של המעוול שאינו יכול לשלם את הפיצוי – על הניזוק או על יתר המעוולים.

כאמור, הדין הישראלי הכריע באופן עקרוני כי מוטב שהמעוולים האחרים יישאו בנזק, ולא הניזוק. תוצאה כזו אינה נקייה מקשיים, אך מקובל לראות בה רע במיעוטו (ראו: ע"א 2906/01‏ עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 49 (25.05.06) (להלן: עניין עירית חיפה); ישראל גלעד "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס – אחריות ותרופות" משפטים לו 761, 791-787 (2007) (להלן: גלעד)). התוצאה של העדפת הניזוק על פני יתר המזיקים מוצדקת בראי הצדק המתקן והשבת המצב לקדמותו, שכן רשלנותם של יתר המזיקים הובילה לנזק שנגרם לניזוק. תוצאה זו מוצדקת גם על פי ניתוח כלכלי, הבוחן את אופן פיזור הנזק ואת התמריצים שראוי לתת לצדדים השונים. "גלגול" האחריות אל יתר המזיקים עדיפה בהיבט של פיזור הנזק על פני הטלתה על הניזוק בלבד, וקביעת הכלל של אחריות משותפת מונעת ממזיקים לפעול לשם ערפול היחס שבינם לבין הנזקים השונים (אריאל פורת "אחריות קיבוצית בדיני נזיקין" משפטים כג 311, 386-385 (1994)).

קושי נוסף, הקשור לקושי הקודם שהוזכר, עוסק בשאלה מהם גבולותיו של המצב השני. לשון אחר, מהו המבחן המפריד בין מצב של מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, למצב של מעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים. התשובה שניתנה לשאלה זו בפסיקה היא כי יש לקבוע מבחן פיזי או חלוקה מוחשית (ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, פסקאות 33-30 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (6.7.2017) (להלן: עניין כלל), והאסמכתאות שהובאו שם). טול את הדוגמה שבה שני כלבים נושכים אדם בשתי זרועות. בהנחה שנגרם נזק לכל זרוע בנפרד, ולא נגרם נזק נוסף המשפיע על הגוף כולו, ניתן לייחס בבירור את הנזק שנגרם ליד הימנית לכלב שנשך יד זו, ואת הנזק שנגרם ליד השמאלית לכלב שנשך יד זו. הפרדה כזו מתאפשרת על פי מבחן פיזי או חלוקה מוחשית. לעומת זאת, קריסת מבנה כתוצאה משרשרת של פעולות שונות אינה ניתנת להפרדה פיזית בין הפעולות השונות – כולן הובילו לתוצאה אחת, היא קריסת המבנה.

צרתו של המבחן הפיזי היא כי לעיתים הוא מוביל לתוצאות שאינן יעילות או הוגנות. כך למשל במקרה שבו קיימים מזיקים רבים, שלחלקם אחוז שולי בלבד באחריות. הטלת האחריות ביחד ולחוד תוביל למצב שבו מזיק שחלקו באחריות זעום עלול לשאת באחריות של מזיקים שאחריותם משמעותית בהרבה. בספרות הודגם קושי זה על ידי מצב שבו קיימים "מאות מזיקים, וחלקו של כל מזיק הוא שבר אחוז מן הנזק הכולל" (גלעד, עמוד 788). בפסיקת בית משפט זה, שהתייחסה גם לאפשרות של הפרדת האחריות, נקבע כי מזיק הנושא ב-5% מן האחריות אינו נכנס לגדר המקרה החריג שבו יתכן כי הפרדת האחריות ראויה היא (עניין כלל, פסקה 34). בספרות הועלו הצעות שונות, המאפשרות להטיל אחריות לחוד לפי חלוקה רעיונית, גם במצב שבו הנזק אינו ניתן לחלוקה פיזית. אך הפסיקה הכירה בכך שהדין הקיים אינו עולה בקנה אחד עם ההצעות שהוצעו בספרות, וכי שינוי הדין צריך להעשות באמצעות חקיקה (שם, פסקאות 33-30; ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר, פסקאות 47-46 לחוות דעתו של השופט י' עמית; פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (7.9.2010). בעניין זה שיעור האחריות של המדינה לנזק הועמד על 10%. ראו גם דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 388 (מהדורה שלישית, 2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). אין כאן המקום להרחיב בסוגיה זו, שכן המקרה שלנו נכנס לגדר המקרים הרגילים, שבהם המבחן הוא פיזי או מוחשי. הקושי במקרנו אינו עקרוני אפוא, אלא יישומי: לאיזה אחד משלושת סוגי המקרים משתייך המקרה שלפנינו?

23. בית המשפט המחוזי קבע כי אין אפשרות להפריד את הנזק שנגרם ליורשי המנוח או לייחסו לנתבע מסוים, ולפיכך יש לראות את כל ארבעת הגורמים כ"מעוולים במשותף". קביעה זו אינה מדויקת, לאור האמור לעיל. חוסר היכולת להפריד את הנזק אינה הופכת את המעוולים לשותפים. בדיקת השותפות של המעוולים היא עניינית – האם פעלו יחד, כחלק מקבוצה, או שיש ביניהם קשר אחר כגון אחריות שילוחית. בענייננו לא קיים קשר כזה, ולכן הגורמים האחראים לנזק אינם מעוולים במשותף, אלא מעוולים בנפרד. מעוולים כאלה יכולים לחוב ביחד ולחוד, או לחוד, בתלות בשאלת היכולת להפריד את הנזק. מזדקרת אפוא השאלה האם בענייננו הנזק בלתי ניתן להפרדה. לדעתי במקרנו הנזק ניתן להפרדה.

נזכיר כי הנזק שנגרם ליורשי המנוח הוא אובדן המקרקעין. נזק זה אכן לא ניתן להפרדה פיזית. פעולת כל אחד מהגורמים שהתרשלו היא בגדר חוליה בשרשרת האירועים שהובילה לאובדן המקרקעין, ולפיכך כולם חייבים, לכאורה, בתשלום ערך המקרקעין. אך אם נתבונן על התמונה מזווית שונה, נבחין כי ניתן להציג את הנזק גם כאובדן שווי המקרקעין. כדי להבהיר נקודה זו, נחזור בתמצית על עובדות המקרה הרלוונטיות לסוגיה. רשלנותם של ארבעה גורמים הובילה למתן צו למכירת המקרקעין בהליך ההוצאה לפועל, ולהשלמת המכר בלשכת רישום המקרקעין – מערערים 1 ו-2, המשיב ורשם המקרקעין. דמי המכר הופקדו בידיו של מערער 2, ששילם כשליש מהם לידי המשיב לשם פרעון השטר המזויף. מעשיהם של כל ארבעת הגורמים תרמו באופן ישיר לאובדן סכום זה, שכן זהירות סבירה מצד כל אחד מהם הייתה עשויה למנוע את תשלום הסכום. יתר דמי המכר – כשני שליש מהם – שולמו באופן נפרד למי שהתחזה למנוח, שזהותו אינה ידועה עד היום. תשלום סכום זה נעשה על ידי מערער 2.

עתה נבהיר: ככל שהמבט הוא על ערכם של המקרקעין, הרי שניתן להפריד את סיפור המעשה לשתי מערכות נפרדות. מערכה אחת עניינה מכירת המקרקעין לשם פריעת שטר חוב מזויף. מערכה שנייה ונפרדת היא תשלום יתרת דמי הפדיון לידי מי שהתחזה לבעלי המקרקעין. אף כי קיים קשר בין שתי המערכות, עדיין עוסקות הן בשני ראשי נזק מובחנים ונפרדים, שכל אחד מהם נגרם בגלל מעשה התרשלות עצמאי ושונה, וללא קשר הכרחי בין הנזקים. על פי הפסיקה, כאשר עולה בידם של המעוולים להראות שניתן לחלק את הנזק שנגרם באופן מוחשי – ראוי לעשות כן (עניין עירית חיפה, פסקה 49)). בענייננו הסכומים המדויקים שנגזלו במסגרת כל אחת מהמערכות ידועים, והם עומדים בפני עצמם. כל סכום ניתן לגורם אחר – המשיב לעומת מי שהתחזה למנוח. אמנם גובה הפיצוי שנפסק לזכות יורשי המנוח נגזר משווי המקרקעין, ולא מהסכום שהתקבל עבורם בהליך ההוצאה לפועל, אך ניתן להפריד את שני ראשי הנזק, ואף ניתן לדעת מה היחס המדויק ביניהם. במקרה כזה ראוי להפריד בין שני ראשי הנזק, ולבחון את אחריותו הישירה של כל מעוול ביחס לכל אחד מהם. לאמור, היכולת להפריד בין שני ראשי נזק אינה מסיימת את הניתוח. יש להוסיף ולבדוק איזה מן המעוולים אחראי לכל אחד משני הנזקים המובחנים. גם אם הכסף נגזל בשתי מזימות שונות, עדיין יתכן שיש להטיל אחריות על כל הגורמים בגין כל הנזקים שנגרמו, לא מפני שהנזק אינו ניתן להפרדה אלא מכוח מעשיו של כל מעוול והקשר שלהם לכל אחד מהנזקים. נפנה לבחון אפוא שאלה זו.

24. ראש הנזק הראשון בענייננו – מכר המקרקעין ללא ידיעת בעליהם ותשלום שליש מדמי המכר לידי המשיב – אינו מעורר קושי. לכל ארבעת הגורמים שחבו באחריות בבית משפט קמא יש קשר ישיר לנזק, באופן שאינו ניתן להפרדה. לא ניתן לומר כי רשם המקרקעין אחראי רק לאובדנם של 100,000 ש"ח, למשל, או לאובדן שישית מהמקרקעין. מעשי כל הגורמים קשורים בעבותות עובדתיות ומשפטיות לנזק זה, ואין צורך להאריך בנקודה זו. הקושי מתעורר ביחס לראש הנזק השני – תשלום שני שליש מדמי המכר לידי המתחזה. מערער 2 קשור באופן ישיר לנזק זה, ולכן הוא בוודאי נושא באחריות לשני ראשי הנזק, שלהם גרם באופן ישיר. השאלה מתעוררת לגבי שלושת הגורמים האחרים – מערער 1, רשם המקרקעין והמשיב. לגבי האחרון נעיר כי בית המשפט המחוזי לא קבע שקיים קשר בינו לבין המתחזה. גם במסגרת ההליך הפלילי לא הוטלה עליו אחריות למסכת ההתחזות, אלא רק למימוש השטר המזויף. הצדדים אף לא טענו בערעור שלפנינו כי יש לקבוע שהמשיב אחראי באופן ישיר גם להתחזות. עולה כי שלושת הגורמים האמורים לא גרמו באופן ישיר לתשלום שני שליש מדמי המכר לידי המתחזה. אלא שבכך אין להוביל לפטור מאחריות ביחס לראש נזק זה. בל נשכח כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין הנזק שנגרם כתוצאה ממעשיהם – מכר המקרקעין לשם פרעון השטר המזויף – לנזק שנגרם כתוצאה מהתשלום למתחזה. הסוגיה המתעוררת אפוא היא סוגיית ריחוק הנזק, שלה נידרש כעת.

כדי להבין את המונח "ריחוק הנזק", נציג מפת דרכים ובה שלושה ציוני דרך. הראשון, שאלת האחריות: האם קיימת התרשלות? השני – הקשר הסיבתי. האם קיים קשר, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין התוצאה המזיקה? השלישי – היקף האחריות. גם כשקיימת התרשלות וקיים קשר סיבתי בינה לבין הנזק יש לשאול האם קשר זה מגיע לנזקים הרחוקים מהנזק הראשוני שנגרם.

כדברי השופט י' אנגלרד:

"יש להבדיל הבחנה ברורה בין שלוש שאלות שונות בדבר קיום חבותו של אדם לנזק מסוים במסגרת עוולת הרשלנות. השאלה הראשונה, הנוגעת לקיום האחריות, היא שאלת ההתרשלות, דהיינו, ביצוע מעשה בלתי סביר כלפי אדם אחר הצפוי להינזק ממעשה זה. השאלה השנייה, שגם היא נוגעת לקיום האחריות, היא שאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין התוצאה המזיקה. השאלה השלישית, הנוגעת להיקף האחריות, היא שאלת ריחוק הנזק. שאלה אחרונה זו מניחה כי קיימת אחריות במסגרת עוולת הרשלנות, דהיינו, נתמלאו כל תנאיה, אלא יש עדיין לקבוע את היקף חובת הפיצויים ביחס לנזקים השונים שנגרמו כתוצאה מן העוולה. מבחינה נורמטיבית, השאלה הראשונה נחתכת על פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; השנייה על פי סעיף 64 לפקודה; השלישית על פי סעיף 76(1) לפקודה" (דנ"א 7794/98‏ משה נ' קליפורד, פ''ד נז(4) 721, 735 (2003) (להלן: דנ"א קליפורד)).

נרחיב, גם כדי ליישם את הדוקטרינות לענייננו. בפסיקה ובספרות מקובל לנתח מצב שבו נגרם נזק נוסף, וליתר דיוק "שניוני", כתוצאה מנזק ראשוני באמצעות דוקטרינת ריחוק הנזק. כפי שצוטט, יסודה של דוקטרינה זו כבר בפקודת הנזיקין עצמה, המבחינה בין שאלת קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התנהגות לנזק, ושאלת ריחוקו של נזק נוסף ומאוחר מהנזק הראשוני. מקובל לומר כי בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי בין ההתנהגות לנזק – הראשוני – עוסק סעיף 64 לפקודה, שכותרתו "גרם נזק באשם". כך לשון הסעיף:

"רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה: (1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה; (2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק (3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה...".

הסעיף קובע כי יש מצבים שבהם לא יראו אדם כאילו גרם באשמו לנזק, אף על פי שמתקיים קשר סיבתי עובדתי בין מעשיו לנזק. בפרט – כאשר הנזק נגרם על ידי מקרה בלתי רגיל שאדם סביר אינו יכול לצפותו מראש, או כאשר אשמו של אדם אחר הוא הסיבה המכרעת לנזק. סוגיה נפרדת היא סוגיית ריחוק הנזק, העוסקת במצבים שבהם נקבעה אחריות של מעוול לנזק מסוים, לרבות קיומו של קשר סיבתי משפטי. סוגיית ריחוק הנזק עוסקת בהתפתחותו של נזק נפרד מהנזק שבגינו הוטלה אחריות, כאשר הנזק הנוסף קשור לנזק הראשון מבחינה עובדתית. בסוגיה זו עוסק סעיף 76 לפקודת הנזיקין (ראו גם רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקאות 9-7 (30.12.2010) (להלן: עניין לנדרמן); ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות כרך א 578-577 (2012)).

כך קובע סעיף 76:

"[אם] סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע".

הסעיף קובע כי הנזק שבגינו יינתנו פיצויים הוא רק נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים, ושבא במישרין מהעוולה. נזק אחר אינו בר פיצוי, גם אם הוא נובע מבחינה עובדתית מהעוולה. תשומת הלב מופנית לכך שהמבחנים של צפיות סבירה או של אשם מכריע של אדם אחר, הקבועים בסעיף 64 לפקודה, אינם מופיעים בסעיף 76. למרות זאת, העמדה המקובלת בפסיקה היא כי לפחות בהקשר של עוולת הרשלנות – גם שאלת ריחוק הנזק נבחנת בהתאם למבחן הסיכון הצפוי מההתנהגות (עניין לנדרמן, פסקה 12. אריאל פורת נזיקין כרך א 448-445 (2013)). אך בשונה משאלת הקשר הסיבתי המשפטי, בה נבחן הקשר בין ההתנהגות לנזק – במסגרת ריחוק הנזק הצפיות נבחנת ביחס לאירוע הנוסף, שהוביל לנזק הנוסף.

בהתאם לנוסח סעיף 76 ותכליתו, נקבעו בפסיקה שלושה מבחני עזר לשם בחינת ריחוק הנזק: מבחן הריחוק בזמן ובמקום, הבוחן את הזמן שחלף בין האירועים השונים ואת המקום שבו התרחשו; ההסתברות מראש להתרחשות האירוע הנוסף, כאשר הסתברות גבוה יותר מלמדת על קשר הדוק יותר בין האירועים; הישירות והתלות בין האירועים – האם מדובר ב"סיפור אחד" או באירועים המנותקים לחלוטין זה מזה. במסגרת מבחן זה השאלה אינה רק האם יש קשר סיבתי עובדתי בין הנזקים, אלא גם בין האירועים שהובילו לנזקים (שם). שאלת ריחוק הנזק עולה פעמים רבות בהקשר של תאונות דרכים ואחריות מכוח חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. כך, למשל, נקבע כי נזק שנגרם בעקבות רשלנות רפואית, בעת טיפול במי שנפגע מתאונת דרכים – נכלל בנזק שנגרם בתאונת הדרכים עצמה. זאת, שכן גרימת נזק ברשלנות רפואית נכללת בגדר התוצאות האפשריות של תאונת דרכים, שאותן ניתן וצריך לצפות (ראו ע"א 3765/95 אכרם חוסיין‎ ‎נ' ד"ר שלמה טורם, פ''ד נ(5) 573 (1996). לאופן יישום מבחני ריחוק הנזק בהקשר של תאונות דרכים ראו אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 400-397 (מהדורה רביעית, 2011)). אך הדוקטרינה היא כללית ועוסקת, כאמור, גם בתביעות מכוח פקודת הנזיקין (ראו דנ"א קליפורד). אף הובעה העמדה כי דווקא בהקשר של תאונות דרכים צמצום היקף האחריות ראוי יותר, לעומת עוולת הרשלנות, שכן בתאונות דרכים האחריות מוטלת גם על מי שפעל באופן סביר (עניין לנדרמן, פסקה 12).

25. כפי שהוקדם – בענייננו יש להטיל אחריות לנזק ה"ראשוני" גם על מערער 1, המשיב ורשם המקרקעין, ולא רק על מערער 2. הנזק ה"שניוני" נגרם, מבחינה עובדתית, כתוצאה מהנזק הראשוני – מכירת המקרקעין לידי הרוכשים ללא ידיעת המנוח. השאלה היא האם אירוע ההתחזות "רחוק" ממסכת ההתרשלות שבגינה חבו מערער 1, רשם המקרקעין והמשיב באחריות. יישום מבחני העזר שהותוו בפסיקה ביחס לסוגיית ריחוק הנזק מלמד כי הנזק השניוני שנגרם אינו מנותק מהנזק הראשוני בשל המרחק ביניהם.

זמן ומקום. המתחזה הופיע בתוך אותו פרק זמן שבו נמכרו המקרקעין לידי הרוכשים. הכסף ניתן לו פחות משבועיים לאחר שהמשיב קיבל שליש מדמי המכר, ולפני שמכירת המקרקעין לידי הרוכשים הושלמה בלשכת רישום המקרקעין. ה"מקום" שבו ארע הנזק אף הוא זהה – משרדו של מערער 2, ששילם הן למשיב הן למתחזה.

ההסתברות להתרחשות האירוע הנוסף. כאן האירוע הנוסף הוא גניבת שני שליש מהכסף על ידי מתחזה. המציאות, לרבות זו הנגלית בפסיקת בתי המשפט, מלמדת כי בתרגילי "עוקץ" שבהם מוכרים נוכלים מקרקעין שאינם שייכים להם, צפוי הוא כי כספו של אחד מן הצדדים תמי הלב ירד לטמיון (ראו למשל עניין מינץ). גם אם אופן המרמה המדויק אינו תמיד צפוי – הצלחת מעשי המרמה פירושה, פעמים רבות, אובדן מלוא שווים של המקרקעין. משנפתחה הדלת קשה לסגרה לשליש, לרביע או לשני שלישים.

ישירות ותלות. אמרנו כי לא הוכח בבית משפט קמא, ואף לא נטען לפנינו, כי המשיב שייך לכנופיה ששלחה את המתחזה לגנוב שני שלישים מדמי המכר. לפיכך הנחת העבודה היא כי שני ראשי הנזק לא נגרמו ב"אירוע אחד" בעל שני חלקים, אלא בשני אירועים נפרדים. יחד עם זאת, בוודאי שאין המדובר בשני אירועים מנותקים לחלוטין זה מזה. עולה כי המתחזה ידע שבידי מערער 2 מוחזק בנאמנות סכום כסף משמעותי עבור אדם שאינו יודע על כך, בעקבות מכר מקרקעין ללא ידיעת בעליהם. גם אם המתחזה אינו קשור למשיב, מסתבר שלא הגיע אל הכסף במקרה ובאופן בלתי תלוי במשיב, אלא בעקבות קבלת מידע על מעלליו של המשיב. לפיכך מדובר ב"סיפור אחד" במהותו, ולא בשני עבריינים שפעלו באופן בלתי מתואם לחלוטין, ורק במקרה פגעו באותו הקרבן.

אם נשוב ל"מבחן העל" של ריחוק הנזק – הסיכון הצפוי – ניתן לראות כי רשם המקרקעין וכונסי נכסים היו יכולים וצריכים לצפות את כל הנזק. תפקידם הוא, בין היתר, לוודא כי מקרקעין נמכרים בידיעת בעליהם. הסיכון הטמון במכירה שלא מדעת הבעלים היא אובדן המקרקעין ודמיהם, באופן מלא. ניתן לומר כי "החטא הקדמון" מצוי בפרעון השטר המזויף באמצעות מכר מקרקעין ללא ידיעת בעליהם. זוהי המטריה שכל הנזק נכנס תחתיה. במבחן המשפטי של הסיכון הצפוי, תוצאות הנזק המאוחרות צפויות הן. כשם שרשלנות רפואית כתוצאה מתאונת דרכים צפויה, כך גם אובדן הממון כתוצאה ממכירת מקרקעין ללא ידיעת בעליהם במסגרת מעשה מרמה. המסקנה היא שגם אם מדובר בשני ראשי נזק נפרדים – הם אינם רחוקים זה מזה במידה הפוטרת את מערער 1, רשם המקרקעין והמשיב מאחריות לנזק השניוני שנגרם כתוצאה ממעשיהם. אמנם חלקם של מערער 2 ושל המשיב בסיפור ההתחזות משמעותי יותר מחלקם של מערער 1 ושל רשם המקרקעין בסיפור זה, אך הדבר צריך לבוא לידי ביטוי בחלקם היחסי באחריות, ולא בפטור מוחלט מאחריות לנזק זה. לסוגיה זו – החלק היחסי של כל מעוול באחריות – נפנה כעת.
ד(5)(ב). אופן חלוקת האחריות בין המעוולים ביחד 26. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב יישא ב-40% מהנזק, מערער 2 יישא ב-35% מהנזק, מערער 1 יישא ב-15% ממנו ואילו רשם המקרקעין יישא ב-10% ממנו. סבורני כי חלוקה מעין זו אינה מבטאת במידה הדרושה את אחריותו היחסית של המשיב לנזק שנגרם. כלל הוא כי במישור היחסים הפנימי, בין המעוולים עצמם, יישא כל מעוול בחלק היחסי לפי מידת תרומתו לנזק, בהתאם למבחן האשמה המוסרית הטמונה בהתנהגותו (ע"א 8199/01 עזבון מירו ז"ל נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 796 (2003); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 803, פסקה 45 (2007)). כחלק מכך, נכון להתייחס לחלקם של המעוולים השונים ביחס לשני ראשי הנזק שנגרמו ליורשי המנוח – מכירת המקרקעין ותשלום שליש לידי המשיב, ותשלום שני שליש לידי המתחזה. בניגוד לבית המשפט המחוזי, ציינתי כי הנזק ניתן לחלוקה אך יש קשר בין שני החלקים לפי כללי ריחוק הנזק. בראייה זו, למשיב חלק הארי בנזק של מכירת המקרקעין לשם פרעון השטר המזויף. ראש נזק זה היווה כשליש מדמי המכר שהתקבלו עבור המקרקעין. אמנם גם ליתר המעוולים אחריות לנזק זה, אולם חלקם הכולל קטן במידה משמעותית מזה של המשיב.

התמונה שונה מעט בכל הנוגע לראש הנזק השני, שעניינו תשלום שני שלישים מדמי המכר לידי המתחזה. גם כאן אשמו של המשיב משמעותי יותר מחלקו של כל מעוול אחר, בהיותו הגורם המרכזי שהוביל למכירת המקרקעין לשם קבלת חלק משווים במרמה. עם זאת, גם למערער 2 אשם משמעותי ביחס לראש נזק זה. מעשיו הם שהובילו באופן ישיר למסירת הכסף לידי המתחזה. בכך אין להתעלם גם מחלקם של רשם המקרקעין ומערער 1. אולם סוף כל סוף חלקם באחריות קטן יותר מזה של מערער 2, ובוודאי מזה של המשיב. אשר ליחס ביניהם, מסכים אני עם ערכאה קמא כי חלקו של מערער 1 אמור להיות גבוה יותר מזה של רשם המקרקעין. הראשון חשד שהמקרקעין נמכרים ללא ידיעת בעליהם והסתיר מידע זה מראש ההוצאה לפועל, ואילו רשם המקרקעין, הגם שקינן בליבו חשד שלא נערכו כל הבירורים המתאימים – פעל לפי צו מפורש של ראש ההוצאה לפועל.

בטרם נציג את חלוקת האחריות, נזכיר שוב כי גובה הפיצוי שנפסק לזכות יורשי המנוח נגזר משווי המקרקעין, ולא מהסכום שהתקבל עבורם בהליך ההוצאה לפועל, שהוא נמוך יותר מהסכום שהיה מתקבל עבור המקרקעין בשוק החופשי. לכן, הסכום שחולק לעיל לשליש ולשני שלישים נמוך מסכום הנזק שנגרם בפועל ליורשי המנוח, והוא אינו מייצג במדויק את גובה הנזק שגרם כל אחד מן המעוולים. עם זאת, היחס בין הסכומים שנגנבו מסייע לחלק באופן רעיוני את האחריות לשני האירועים הנפרדים שהובילו בסופו של דבר לנזק הכולל, שבגינו יש לפצות את יורשי המנוח באופן מלא. לפיכך הדגש בכל הנוגע לאופן חלוקת האחריות הוא על היחס בין הסכומים.

כלל השיקולים שהוזכרו מובילים לתוצאה הבאה: כל המעוולים חבים בנזקי יורשי המנוח ביחד ולחוד. אשר לאופן חלוקת האחריות בין המעוולים עצמם, חלקו של המשיב ביחס לגובה הנזק כולו יעמוד על 55%; חלקו היחסי של מערער 2 לאחריות יעמוד על 30%; מערער 1 יחוב ב-10% מגובה הנזק; רשם המקרקעין יישא ב-5% מהנזק.

27. יכול השואל לשאול, בעקבות אופן חלוקת האחריות, את השאלה הבאה: האם חיוב המשיב – שהורשע בעבירה של קבלת דבר במרמה – בכחצי מהאחריות לנזק בלבד עולה עם שורת ההגינות? בנסיבות המקרה שלפנינו השאלה אינה מעוררת קושי מיוחד, שכן נקבע כי המשיב קיבל במרמה רק שליש מדמי מכר המקרקעין. יתר הסכום הופקד בידי כונס נכסים, והיה אמור להיות משולם לבעל המקרקעין. הסכום שבו חויב המשיב –55% מהנזק שנגרם – עולה במידה משמעותית על הסכום ששלשל לכיסו. החוטא אינו יוצא נשכר. אך במישור העקרוני עדיין ניצבת שאלת אחריותו של גנב, גזלן או רמאי, במקרים שבהם קיימת חפיפה מלאה או כמעט מלאה בין הסכום שהגיע לידיו לבין שיעור הנזק שנגרם. האם במקרה כזה, בו קיימים גם מעוולים נוספים שהתרשלו, יכולה חלוקת האחריות להיות כך שחלקו של הגזלן יהיה נמוך מן הסכום שהגיע לידיו? בית המשפט המחוזי התייחס לשאלה זו, והתשובה שהציע שונה מתשובתי. לפיכך, ובשל הפן העקרוני שבעניין, אתייחס כעת לסוגיה זו.

הסוגיה הנדונה התעוררה בבית המשפט המחוזי בעקבות טענתו של מערער 1 כי גם אם הוא נושא באחריות – יש לחלקה כך שהמשיב, בין היתר, יישא במלואה. זאת לנוכח פעולות המרמה המכוונות שביצע, המאפילות על אחריותו של מערער 1. טענה זו התבססה על פסק הדין בע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל, פ"ד מח(3) 207 (1994) (להלן: עניין בכור), שציטט את החלק הבא מע"א 267/58 מרדכי לקריץ נ' אברהם שפיר, פ"ד יג 1250 (1959):

"צריך להיות ברור שקביעת מידת ההשתתפות בין שני מזיקים אינה תלויה כלל וכלל באחריותם כלפי הניזוק. שניים שהם אחראים באחריות הדדית לפצות את הניזוק, ייתכן מאוד שאחד מהם זכאי לדרוש מן השני השתתפות אפילו עד כדי 100%. השתתפות כזאת ניתנת, למשל, לטובת מזיק שאחריותו אינה אלא שלוחית... או סטטוטורית לפי פקודת בתי-החרושת... או לטובת המחזיק קרקע כשהנזק נגרם על-ידי קבלן עצמאי שהתרשל במילוי תפקידו... מן המפורסמות הוא, שמקום שיש מצד אחד אחריות טכנית גרידא או אחריות שהיא למעשה אחריות מוחלטת ללא התחשבות במידת האשמה, ומצד שני יש אחריות שמקורה בהזנחה או בחוסר זהירות, ולא כל שכן אחריות שנובעת מתוך הפרה זדונית של החוק, יכול בית-המשפט, אם הדבר נראה לו לצודק, לקבוע את חלקו היחסי של האחרון באחריות אפילו ב-100%".

בית המשפט המחוזי קבע כי המקרה שלפנינו אינו נופל לגדרם של אותם מקרים שבהם עוסק החלק שצוטט. חלק זה עוסק במקרים שבהם לצד אחד קיימת אחריות המבוססת על אשם, ואילו לצד השני קיימת אחריות "טכנית", שאינה מבוססת על אשם. במוקד מודל זה השאלה המכריעה היא האם המעוול החפץ בשיפוי מלא נקי מאשם. בענייננו, אחריות כל הצדדים מבוססת על אשם. הדרישה של מערער 1 לקבל שיפוי מלא של 100% מאת המשיב נדחתה, מפני שאחריותו של הראשון אינה עניין טכני. היא מבוססת על חוסר זהירות. אם כך, לפי קביעת בית המשפט המחוזי אין זה מעלה ומוריד שהמשיב פעל במכוון ובניגוד לדין כדי לשלוח ידו בדמי מכר המקרקעין. ברם, בעניין בכור צוין כי הרשימה שהובאה שם אינה בגדר רשימה ממצה (שם, עמוד 219). פסק דין זה התייחס לסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, הרלוונטי למקרנו, אליו נתייחס מיד.

מקרה נוסף בו ניתן לחייב את אחד המעוולים בשיפוי מלא הוא כאשר אחד המזיקים העביר לרשותו, באופן מכוון, ממון או נכס אחר של הניזוק, ואילו אשמת יתר המזיקים נעוצה ברשלנותם בשמירה על הממון או הנכס. מקרנו נכלל בקבוצה זו של מקרים, מפני שאצלנו המשיב הוא גזלן, כהגדרת "גזל" בפקודת הנזיקין, בכל הנוגע לסכום שהגיע לידיו כתוצאה מפרעון שטר החוב המזויף: "גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם... או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת" (סעיף 52 לפקודת הנזיקין). "מיטלטלין" מוגדרים לפי הפקודה גם ככסף (שם, סעיף 2). התשלום שהתקבל עבור המקרקעין שבבעלות המנוח היה שייך למנוח, ולכן קבלת השיקים במרמה מכונס הנכסים עולה לכדי גזל, כהגדרתו בפקודת הנזיקין, לפחות ביחס לחלק מהצדדים בהליך (רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ''ד נה(2) 37, 46-43 (2000)). אמנם עילת התביעה שבה אנו עוסקים היא רשלנות, אך קיומה של עוולה זו אינו שולל נסיבות עובדתיות שעליהן חלות גם עוולת הגזל או עוולת התרמית. במקרים המתאימים ניתן להחיל על נסיבות אלה גם את דיני הקניין או את דיני עשיית עושר ולא במשפט. במסגרת כל הדינים והעוולות הללו כלל עקרוני הוא – גם אם ייתכנו חריגים בנסיבות מסוימות – כי הגזלן או הרמאי יחוב בשיפוי מלא של יתר המזיקים, עד לסכום או לשווי הנכס שהגיע לידיו. משמעות הדבר היא כי במישור היחסים בין המזיקים לבין הניזוק כל המעוולים יהיו חייבים ביחד ולחוד כלפי הניזוק (בהנחה שהנזק אינו ניתן להפרדה), אך במישור היחסים הפנימי ביניהם ניתן יהיה לחייב את הגזלן או הרמאי לשפות את יתר המזיקים, עד מלוא הסכום שנגזל. כלל זה עולה מלשון פקודת הנזיקין ותכליתה גם כאשר מדובר בעוולת הרשלנות. אבאר את עמדתי.

28. נפתח את הדיון בהדגמת הקושי העולה מעמדתו של בית המשפט המחוזי. נניח, לשם פישוט הדברים, כי האחראים לנזקי יורשי המנוח היו המשיב ורשם המקרקעין, וכי נגרם נזק של 100 שקלים. המשיב נמצא אחראי ל-90% ורשם המקרקעין ל-10% מסך הנזק, לפי אשמתם המוסרית וחלקם במסכת הרשלנות. נניח עוד כי המשיב מסוגל לפרוע את כל חובותיו. במקרה כזה, ולפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, יזכו יורשי המנוח לפיצוי מלא, בסך של 100 שקלים. 90 שקלים ייגבו, בסופו של דבר, מהמשיב, ואילו 10 שקלים ייגבו מרשם המקרקעין. רשם המקרקעין לא יוכל לתבוע פיצוי או השבה של 10 שקלים מהמשיב, מאחר שהאחריות על 10% מהנזק אינה אחריות "טכנית". התוצאה הסופית היא כי מצב יורשי המנוח חזר לקדמותו, מצבו של רשם המקרקעין הורע ב-10 שקלים ביחס למצבו קודם לאירוע המרמה, ואילו החוטא יוצא נשכר ב-10 שקלים, כרווח נקי. מכיוון שהודעת צד ג' שהגיש רשם המקרקעין נגד המשיב נדחתה, לא יהיה בידו לתבוע את השבת הסכום. חוסר הצדק בדוגמא זו זועק. המרוויח הגדול מכל האירוע הוא דווקא הגזלן – כאן המשיב, שהורשע בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. תוצאה כזו לא רק שאינה צודקת, אלא אף נותנת תמריץ חזק לביצוע מעשי מרמה. ננסה לגלות מהו מקור התוצאה בדוגמא זו:

הקושי אינו טמון במישור היחסים שבין הניזוק למעוולים. במישור זה אין כל פגם בכל שהאחריות לנזק היא ביחד ולחוד. מצב כזה מבטיח את יכולתו של הניזוק לגבות את מלוא הנזק מרשם המקרקעין, אם המשיב לא יוכל להחזיר את חובו או ייעלם מבלי להותיר עקבות. תוצאה זו רצויה, שכן רשם המקרקעין התרשל ואלמלא התרשלותו לא היה נגרם לניזוק כל נזק. במצב כזה ראוי יותר "לגלגל" את מלוא הנזק על הרשם, ולא על הניזוק. כאמור, עמדת הפסיקה היא כי בתחרות בין הניזוק תם הלב לבין מעוול שהתרשלותו גרמה לנזק, גם אם אחריותו חלקית – הניזוק גובר, בבחינת הרע במיעוטו. דומה, אם כן, שהבעיה בדוגמא מצויה במישור היחסים שבין המזיקים עצמם. לו היה רשם המקרקעין זכאי לשיפוי מאת המשיב בגין 10 השקלים ששילם לניזוק – היה מצבם של כל הצדדים שב לקדמותו. הניזוק סבל נזק של 100 וקיבל פיצוי של 100; ברם – וכאן השוני – המשיב קיבל במרמה 100 שקלים מאת הניזוק, והוא מחוייב להחזיר את כל ה-100. אם נשא רשם המקרקעין בתשלום הסכום כולו – ישפה המשיב לרשם המקרקעין במלוא הסכום. כך החוטא אינו יוצא נשכר. תוצאה כזו הייתה מתקבלת גם אם הניזוק היה תובע רק את רשם המקרקעין בנזיקין על דמי הנזק כולו, ולאחר מכן היה רשם המקרקעין תובע מהמשיב את כל הסכום שנאלץ לשלם לניזוק.

הובאה דוגמא כדי להמחיש את הקושי בעמדת בית המשפט המחוזי. ודוק, בשלב זה עסקינן ביחסים הפנימיים בין מעוולים החבים על אותו נזק. ראוי בשלב זה להציג את המקור בדין לחלוקה זו. סעיף 84(ב), העוסק בשיפוי בין מעוולים שונים החייבים על אותו נזק, קובע בין היתר כך:

"בהליכים על השתתפות לפי סעיף זה יהיו דמי ההשתתפות בסכום שיקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק; בית המשפט מוסמך... להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא".

מכאן, במצב בו מוגשת תביעת נזיקין נגד כל המעוולים ביחד, בית המשפט מוסמך לחלק את האחריות בין המעוולים השונים במסגרת אותה תביעה. חלוקה זו נעשית לפי "הצדק והיושר", ובגדרה ניתן להורות על שיפוי מלא בנסיבות המתאימות. טרם נתייחס למבחן החלוקה, נעיר הערה דיונית: לנוכח המנגנון הקבוע בסעיף 84 לפקודת הנזיקין, הדרך הדיונית היעילה ביותר להגיע לתוצאה האמורה בדוגמא שהובאה אינה הגשת מספר תביעות בעילות שונות או הודעות צד ג'. כלל מושרש הוא כי במסגרת אחריותם של כמה מעוולים בתביעת נזיקין אין בדרך כלל צורך במשלוח הודעת צד שלישי, שכן סעיף 84 לפקודת הנזיקין מסמיך ממילא את בית המשפט לחלק את האחריות בין המעוולים השונים (עניין וגנר, פסקה 35; ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 423 (1988)). הפתרון היעיל ביותר אפוא בדוגמא שהובאה הוא להכריע באופן חלוקת האחריות של כל המעוולים במסגרת תביעת הנזיקין שהוגשה, לפי הקריטריון הקבוע בסעיף 84.

נשוב לשאלה המהותית – מתי תחול הדוקטרינה של שיפוי מלא לפי סעיף 84. כאמור, הסעיף מורה לבית המשפט לשקול כללים של צדק ויושר, ובהתחשב במידת אחריותו של אדם לנזק – ובהתאם מוסמך להורות שהשתתפותו של אחד מהמעוולים תהא עד כדי שיפוי מלא. הבעתי את עמדתי כי נכון לחייב את הגזלן לשפות באופן מלא את מי שאיפשר את הגזלה ברשלנות. בדוגמא שהובאה, עולה כי תוצאה אחרת עלולה להביא לכך שהגזלן יתעשר על חשבונו של הנגזל או של גורם אחר. העמדה בדבר חיוב הגזלן באופן מלא עולה מהדין, מפורשת בספרות ובמשפט המשווה, וגם בפסיקת בית המשפט העליון ניתן למצוא לה יסודות מסוימים.

פרופ' דניאל פרידמן ועו"ד אלרן שפירא בר-אור מביאים בספרם דוגמא שבה אדם מסר נכס לשומר. האחרון התרשל בשמירה על הנכס, וכתוצאה מכך הנכס נגנב. בהנחה שהשומר והגנב נתבעים בנזיקין, שניהם יהיו אחראים כלפי אותו נזק. הואיל וכך, האחריות כלפי בעל הנכס היא ביחד ולחוד, שכן מדובר בנזק שאינו ניתן להפרדה. במקרה כזה, חלוקת האחריות בין הגנב לבין השומר – בנבדל מהניזוק – היא שהשומר זכאי לשיפוי של מאה אחוזים מאת הגנב (שם, עמוד 408). כאמור, תוצאה זו מושגת מכוח סעיף 84 לפקודת הנזיקין, בגדרו השומר יזכה לשיפוי מלא. זוהי תוצאה ראויה, בהינתן כי החלוקה מתחשבת במידת אחריותו של האדם לנזק. כמובן, הן השומר והן הגזלן אחראים לנזק. אך בכל הקשור למידת אחריותם – אין להשוות ביניהם, שהרי הגזלן אחראי באופן אחר בשל מעשהו המכוון. לכך יש להוסיף כי בענייננו הכסף – שמולו ניצב הנזק שנגרם – הועבר לכיסו של הגזלן. לכן מקרה זה אינו מעורר קושי. יושם אל לב כי הגם שניתן היה לחייב את המשיב מכוח עוולת הרשלנות, אין הדבר עומד בסתירה לבחינת מעשיו על פי העובדות שהוכחו – מעשה גזל – בבוא בית המשפט ליישם את סעיף 84 בעת החלוקה בין המעוולים.

בראי הדין המשווה, פרופ' פרידמן ועו"ד שפירא בר-אור מציינים שבדין הגרמני מגיעים לתוצאה זהה בדרך אחרת – ראיית השומר, לאחר ששילם את דמי הנזק, כמי שזכה בעילת התביעה נגד הגנב. במקרה כזה תביעת השומר נגד הגנב אינה תביעת שיפוי מכוח הדוקטרינה הנזיקית של שיפוי בין מעוולים, אלא תביעת תחלוף (סוברוגציה) קניינית. גם הדין האנגלי משתמש בדרך דומה (שם). לטעמי, גישה כזו עשויה להשתלב עם הוראות סעיף 84 לפקודת הנזיקין. הגם שמצויים אנו בפקודה זו, הסעיף מתייחס לשיפוי – להבדיל מפיצוי – מונח שבמבט ראשון מזכיר הסדרים של דיני הביטוח.

בפסיקת בית משפט זה לא נדונה אמנם סוגיה זו באופן המפורש שבו היא עולה במקרה שלנו, אך גם בפסיקה הקיימת ניתן למצוא תימוכין לאמור. בע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ''ד נו(2) 344, 362-361 (2001) הביע השופט י' אנגלרד את דעתו כי בעוולת הגזל לא תישמע מפי הגזלן טענה של אשם תורם:

"ספק רב בעיניי אם בנסיבות המקרה הנדון תישמע בכלל מפי הגזלן טענה של אשם עצמי, המכוונת כלפי הנגזל. משל למה הדבר דומה: לטענתו של גנב כי הנגנב לא שמר כראוי על נכסיו ובכך איפשר לו את הגניבה ולכן יש להפחית מחובת תשלום הפיצויים. טענה מעין זאת יש לשלול מכוח הוראת סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, ולחלופין, מכוח המבחן להפחתת פיצויים במסגרת הוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין".

בעניין אחר נדונה דווקא עוולת התרמית (ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012)). בעניין זה קיבל אדם בפעולת מרמה מכוונת מאת המדינה סכומי כסף גבוהים. בבית המשפט המחוזי נקבע כי למדינה אשם תורם בשיעור של 50%, אך בבית משפט זה הסכימו כל שופטי ההרכב – השופטים ח' מלצר, א' רובינשטיין ואנוכי – כי בנסיבות מעין אלה, הכלל הוא כי אשמו התורם של קרבן התרמית לא יוכל לפטור את הרמאי מאחריות למלוא הסכום שהועבר לידיו במרמה. כמובן, פסקי הדין העוסקים באשם תורם אינם זהים למקרה שלנו. שם מדובר בדחיית טענת אשם תורם של הנגזל או קרבן התרמית, ואילו אצלנו ב"אשם תורם" של מעוול אחר, שאיפשר לגזלן לגזול את הנכס; שם מדובר בעוולות הגזל והתרמית ואילו אצלנו הוגשה התביעה בעילה של רשלנות. עם זאת, אותו היגיון חל ביסוד הניתוח של כל המקרים. ההנחה היא שקיים קושי בטענת הגזלן או הרמאי כי יש לפטור אותו באופן מלא או חלקי מהשבה מפני שהגזילה התאפשרה בזכות התרשלות של גורם אחר. תוצאה זו נובעת משיקולי צדק ושיקולי הרתעה, תוך התייחסות לקשרים השונים בין המעורבים השונים באירוע.

יישום האמור לעיל על ענייננו מוביל, לכאורה, לקביעה כי על המשיב לשפות באופן מלא את יתר המעוולים עד לגובה הסכום שהגיע לידיו. לאמיתו של דבר שאלה זו מורכבת אף יותר. כדי להדגים את הקושי, נניח כי גזלן גוזל משומר מכונית ומוכר אותה במחיר הפסד. הגזלן והשומר חייבים בנזיקין ביחד ולחוד כלפי בעל המכונית, אולם ביחסים ביניהם ניתן לשאול האם הגזלן צריך לשפות את השומר באופן מלא ביחס לסכום שהגיע לידיו בלבד, או ביחס לשווי המכונית כולה (לדיון בסוגיה זו ראו פרידמן ושפירא בר אור, עמודים 706-705). אצלנו עולה מן הנתונים שהמקרקעין נמכרו במחיר הפסד ביחס לשווים, ולכן ניתן להתלבט בשאלה מהו הסכום המדויק שביחס אליו על המשיב לשפות את יתר המעוולים. על פי העמדה שהוצגה שם, כאשר מדובר במעשה גזלה מכוון השיפוי נגזר משווי הנכס, אף אם הגזלן לא קיבל לידיו את מלוא השווי. הואיל ועסקינן בדיני הנזיקין, שבהם הדגש הוא בנזק ולא ברווח שהגיע למזיק – יש הגיון בעמדה זו.

מכל מקום, כל האמור עד כה אינו נדרש באופן מעשי בענייננו. זאת משום שהמשיב עשה מעשה גזילה רק לגבי שליש מגובה הנזק, אך הוא אחראי גם לנזקים נוספים. בנסיבות אלה, כאמור, המשיב חוייב ב-55% משווי המקרקעין בפועל. סכום כזה, המשקלל גם את אחריות המשיב לנזקים שנגרמו כתוצאה מגניבת יתר דמי המכר על ידי מתחזה, עולה לפי כל תחשיב על הסכום שבו נדרש היה המשיב לשפות את יתר המעוולים – יהא זה שליש מדמי המכר, שליש משווי המקרקעין או תחשיב אחר של הסכום שביחס אליו ניתן להגדירו כ"גזלן". לפיכך בנסיבות העניין חיוב השיפוי לפי סעיף 84(ב) מכוח מעשה הגזל של המשיב נבלע בחלק הכולל של אחריותו. לכן, בסופו של חשבון, שאלת חבותו של גזלן בשיפוי יתר המעוולים באופן מלא אינה נדרשת להכרעה בנסיבות העניין. לצד זאת, לנוכח קביעת בית המשפט המחוזי, מצאתי לנכון להדגיש כי כאשר מעוול ביצע מעשה גזלה או תרמית, דהיינו העביר לרשותו באופן מכוון ממון או נכס אחר של הניזוק, ואילו אשמת יתר המזיקים נעוצה ברשלנותם בשמירה על הממון או הנכס – נכון יהיה ככלל לחייבו לשפות באופן מלא את יתר המעוולים, בהתאם לסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, עד לגובה הסכום שגזל. זאת מבלי להביע עמדה ביחס לשאלה שהוזכרה לעיל, בדבר אופן חישוב הסכום המדויק.
ה. סוגיות נוספות 29. תמו שני החלקים המרכזיים של הדיון בערעורים – החלק הקנייני והחלק הנזיקי. מעבר לשני חלקים אלה העלו חלק מהצדדים סוגיות נוספות, מצומצמות יותר. באלה נכריע כעת.

עוגמת נפש. יורשי המנוח טוענים כי יש לפסוק לזכותם במסגרת הערעורים סך של 200,000 ש"ח בגין עוגמת נפש. פסיקה כזו מתבקשת, לשיטתם, לנוכח קבלת התביעה. לאחר בחינת כתבי הטענות שהוגשו בבית המשפט המחוזי, נחה דעתי כי דין ערעור זה להידחות. ראשית, מסופקני אם עמדו יורשי המנוח בנטל ההוכחה המוטל עליהם, גם ביחס לפיצויים בגין עגמת נפש. בל נשכח כי מדובר בקרקע שייעודה חקלאי, ושליורשי המנוח לא היה קשר מעשי אליה במשך עשרות שנים – נתון המשפיע על עוגמת הנפש הנטענת. זו אינה צומחת בהכרח באופן אוטומטי ובסכום משמעותי בכל מקום שבו נגרם נזק בספירה המסחרית. שנית, דין הערעור בנושא זה להידחות גם מטעם אחר.

בכתב התביעה המתוקן שהגישו יורשי המנוח חולק פרק הסעדים לשני חלקים. חלק אחד כלל שילוב של סעד הצהרתי, צו עשה ופסק דין כספי. במסגרת חלק זה ביקשו יורשי המנוח לקבוע כי המקרקעין נותרו בבעלותם, כי הרישום בלשכת רישום המקרקעין ישונה בחזרה כך שהמקרקעין יירשמו על שמם, וכי יפוצו בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם בסך של 200,000 ש"ח. חלק שני כלל סעד חלופי, המורכב כולו מתשלום כספי בן 2,500,000 ש"ח "בין הנזקים הישירים והעקיפים שנגרמו לתובעים מ'מכירת' הנכס", וסכום נפרד בסך של 100,000 ש"ח בגין הוצאות משפט (סעיף ח לכתב התביעה המתוקן). גם בסיכומים שהגישו יורשי המנוח בבית המשפט המחוזי לא נדרש סעד כספי נפרד של פיצויים בגין עגמת נפש במסגרת החלופה של נזקים בגין מכירת הנכס. בוודאי לא בסכום גבוה יחסית של 200,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי פסק לזכות יורשי המנוח פיצוי כספי בהתאם למלוא שווי הנכס שנמכר, כפי שהוערך בחוות דעת השמאי שהגישו יורשי המנוח. בנסיבות אלה סבורני כי השילוב בין הסכום הסופי שנפסק, האופן שבו נדרש הסעד בכתבי הטענות והעובדה שמדובר בקרקע חקלאית שליורשי המנוח לא היה קשר ממשי אליה – אינו מצדיק את התערבות ערכאת הערעור, ובוודאי שאינו מצדיק פסיקת סך נוסף של 200,000 ש"ח לטובת יורשי המנוח.

הוצאות משפט. לטענת יורשי המנוח ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין שנפסקו לזכותם – בסך כולל של 60,000 ש"ח – נמוכים מדי, במידה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. מן העבר השני, רשם המקרקעין מלין על כך שחיוב ההוצאות נעשה ביחד ולחוד ביחס לארבעת הגורמים שלחובתם נפסקה האחריות – המשיב, מערערים 1 ו-2 ורשם המקרקעין.

בנסיבות העניין מצאתי לקבל את שני הערעורים בנקודה זו באופן הבא: דומה כי אכן נפסק לזכותם סכום המצדיק התערבות מסוימת מצד ערכאת הערעור, גם לפי אמות המידה המחמירות שנקבעו לעניין זה בפסיקה. זאת בשים לב לתוצאת ההליך בבית המשפט המחוזי, שבו הוענק להם הסעד החלופי שביקשו באופן כמעט מלא; להוצאות שהוצאו; ולגובה האגרה ששולמה. בית המשפט המחוזי פסק סכום כולל של הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד. בנסיבות העניין אף אני אאמץ דרך זו. הייתי מקבל אפוא את הערעור בנקודה זו כך ששכר טרחת עורכי הדין והוצאות המשפט שנפסקו לטובת יורשי המנוח בהליך קמא יעמדו על סך כולל של 100,000 ש"ח תחת הסכום של 60,000 ש"ח שנקבע בבית המשפט המחוזי. אשר לאופן חלוקת ההוצאות – נראה כי יש צדק בעמדתו של רשם המקרקעין, לפיה כל הנושאים באחריות על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הם בגדר "יחידות אחריות" עצמאיות, באופן שאינו מצדיק את הטלת תשלום ההוצאות ושכר טרחת עורכי הדין ביחד ולחוד. הייתי מציע אפוא כי המשיב, רשם המקרקעין, מערער 1 ומערער 2 יישאו בהוצאות ובשכר הטרחה של יורשי המנוח בהליך קמא לחוד, ולא ביחד ולחוד, בחלקים שווים.

30. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעורים ביחס למרבית הסוגיות שהועלו. חריגים לכך – אופן חלוקת האחריות בין המעוולים השונים, כמפורט בפסקה 26 לחוות דעתי; סכום הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי הדין שנפסק לטובת יורשי המנוח בהליך קמא, שיעמוד על סך כולל של 100,000 ש"ח; ואופן הנשיאה בהוצאות אלה – לחוד ולא ביחד ולחוד. אשר להוצאות הצדדים ושכר טרחת עו"ד בערעורים הנוכחיים: לנוכח התוצאה ונסיבות המקרה, הייתי מציע כי לא ייעשו הוצאות לחובת המערערים שחלק מהנקודות בערעורים הוכרעו לטובתם – יורשי המנוח, מערערים 1 ו-2 ורשם המקרקעין. מכיוון שהמשיב לא הציג למעשה התנגדות למרבית הסוגיות שנדונו בערעור, הייתי פוטר גם אותו מתשלום הוצאות. התוצאה היא כי בנסיבות העניין הייתי מציע לחבריי, גם בהינתן ההתערבות בנושא ההוצאות בהליך קמא, כי כל צד בערעורים יישא בהוצאותיו, וכי לא ייעשה צו להוצאות ולשכר טרחת עו"ד בערעורים.

ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט נ' הנדל ולעיקרי נימוקיו.

אף אני, כחברי, נוטה לדעה כי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) קובע "תקנת שוק" ביחס למכירה על ידי רשות. ואולם, משהמחלוקת בספרות שהציג חברי בחוות דעתו לגבי הגישות השונות לפירושו של סעיף 34א לא הועלתה על ידי הצדדים, וממילא לא התלבנה בבית משפט קמא ובכתבי הטענות ובדיון בעל-פה לפנינו, איני רואה מקום להכריע בה במקרה דנן; זאת במיוחד כאשר אין להכרעה זו נפקות אופרטיבית לענייננו, שכן לכל הדעות חלה תקנת שוק, או מעין תקנת שוק, על מכירה על ידי רשות, בין במישרין מכוח הוראות סעיף 34א לחוק המכר כאמור ובין מכוח היקש מהוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וסעיף 34 לחוק המכר, לפי הענין.

אני שותף גם להערותיו של חברי בפסקה 16 לחוות דעתו, לענין יחסי הגומלין שבין רשם ההוצאה לפועל לבין רשם המקרקעין ואשר לצורך בהסדרתם. המקרה דנן אכן מדגים היטב את ההכרח בתיאום נוהלי הבדיקה בין שני הגופים.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

א. מצטרף אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט הנדל, ואוסיף מעט משלי. בטרם אמשיך, וחרף העובדה שבנקודות אחדות שינינו מפסק הדין קמא, ראיתי לנכון לציין את מאמץ השופט קמא בפסק דינו בסוגיה המורכבת, שבה התמוטטו בזו אחר זו כל חומות ההגנה על קניינו של אדם אשר גזלנים עטו על רכושו.

ב. ראשון ראשון ואחרון אחרון. חברי ראה לטוב לפניו – וכראוי בעיניי – להכריע (בפסקה 9) בשאלת מעמדו של סעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח-1968, שנחקק בתשל"א. הוא מציע לקבוע כי סעיף זו יוצר "מעין תקנת שוק", בהמשך לזו החקוקה מפורשות בסעיף 34 לחוק זה. דעתי כמותו. לשיטתי, וברוח האסמכתאות המובאות על-ידיו (בפסקה 8), חרף הקושי הלשוני עליו מצביע חברי, אכן עסקינן בתקנת שוק.

ג. תימוכין מובהקים לכך אני מוצא בהצעת החוק (הצעת חוק המיטלטלין (הוראות משלימות), הצעות חוק תש"ל, 164), שנוסח הסעיף שהוצע שם מקביל לסעיף שנתקבל לבסוף בחקיקה, למעט שינוי לשוני קל ותוספת של "זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". נאמר שם מפורשות במבוא לדברי ההסבר, לאחר שמובא סעיף 34, כלהלן: "החוק המוצע מתקין תקנת שוק נוספת (הדגשה הוספה – א"ר), והיא ההגנה לקונה נכס מרשות מוסמכת על פי דין, כגון קניית נכס בהוצאה לפועל או מרשויות המכס, אולם הוראות אלה אינן דנות במקרה שהמוכר היה בעל הנכס והתקשר בשתי עסקאות נוגדות לגביו...". עוד נאמר (עמ' 169), בדברי ההסבר לסעיף עצמו, לעניין מכירות על-ידי הוצאה לפועל ורשויות המכס, כי "המטרה היא שאנשים יוכלו להשתתף כקונים במכירות אלה, בלי לחשוש מזכויות עדיפות במטלטלין. יחד עם זאת הובטחו זכויות צד שלישי בפדיון שנתקבל מן המכירה" (במלים אלה הכוונה לתוספת סעיף 34ב)). ועוד נאמר "ההוראה האמורה היא מעין תקנת שוק נוספת, שמקומה ליד סעיף 34 לחוק המכר..." (הדגשה הוספה).

ד. הנה איפוא לפנינו עדות נחתומי ההצעה על עיסתם, והדברים מדברים בעדם, ותואמים את הנמקת חברי. הם מתישבים בעיניי גם עם השכל הישר והשאיפה לודאות מירבית, מבלי לפגוע בפרשנות אחרת שכבודה עמה. דומה, כי האדם הרוכש מרשות יוצא מהנחה "אינטואיטיבית" של רכש "נקי", וראוי לצמצם ככל הניתן את "זיהומי הרקע", פרט למה שעשה המחוקק מפורשות. דומני שדרך זו עדיפה על פרשנות של היקש מסעיף 34 לחוק וכן מסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; בכל זאת זו דרך המלך.

כללם של דברים, לפנינו "תקנת שוק" שכך ראוה יוזמי התיקון לחוק, וגם אם יש בנוסחה סרבול-מה, זו היא התוצאה הנראית גם לי נכונה.

ה. על כונסי הנכסים: חברי השופט הנדל הטעים (פסקה 11) את אחריותם של כונסי נכסים, ממלאי תפקיד מטעם בית המשפט (פסקה 15). ידי תיכון עמו להטעים את אחריותם המיוחדת כ"קציני בית המשפט"; חברי איזכר את פסק דיני בע"א 8410/06 נקש נ' בנק לאומי (2008). נאמר שם (פסקה ט"ז)
"... כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינוייו, ולפיכך מחויבותו היא כלפי בית המשפט, ולא כלפי מי מבעלי הדין... וכיון שכונס הנכסים הוא קצין בית המשפט ופועל בשמו, עליו למלא את תפקידו באופן אובייקטיבי, תוך נאמנות למשימה שהטיל עליו בית המשפט, בנוסף לחובות האמון והזהירות כלפי הזולת לסוגיו, נושים ואחרים".

וראו האסמכתאות שם. המשמעות היא, וראוי כי תילמד על-ידי המתמנים לכנוס נכסים (ראו על דרך הכלל ע' מאור וא' דגני על כונס נכסים (2015) שהזכיר חברי), כי עליהם למלא חובתם בקפדנות ובזהירות יותר מאשר אילו היה מדובר בנכס שלהם עצמם. הנאמנות בה הם מחויבים היא רבת משמעות ואחריות (ראו בהיקש בג"ץ 861/07 קמחי נ' רשם האגודות השיתופיות (2010), פסקאות ז'-י"ב לחוות דעתי). צר לי לומר, כי המקרה דנא הוא דוגמה שאינה טובה לעמידה ראויה בכך.

ו. אשר לרשם המקרקעין ולחובתו; ראשית, עלי להטעים, כי בנושא דנא ליבת הסמכות המקצועית והמשפטית וגרעינה נתונים לרשם המקרקעין, שכן במקרקעין – תחום מומחיותו הסטטוטורי והמעשי, על אוצר הידע שלו – אחריותו ושליחותו הם עיקר, ועל כן מחובתו לבדוק היטב עסקאות הבאות לפניו שעניינן קניינו הקרקעי של אדם; אך לעתים לוקות רשויות (והדברים נאמרים על דרך הכלל) בגישת "סמוך", "יהיה בסדר", בנוסח הישראלי. מה שנגלה במקרה דנא, מבלי שאשליך מעבר לכך, היתה תמונה בעייתית. קשה גם להלום, בכל הכבוד, את הטענה כי אין הרשם צריך להרהר מכל וכל אחרי ראש ההוצאה לפועל בלא נסיון בירור מקום שברי כי הדבר נחוץ; גם אם אפשר להבין את יראת הכבוד הנורמטיבית והמהותית מפני החלטות רשות מקבילה, הנה במקום שעל פניהן נחוצות הבהרות בטרם רישום מקרקעין, שהוא כאמור ליבת עבודתו של הרשם. יש בסופו של יום לאחוז את השור בקרניו, ולהפעיל את השכל הישר: כשעולה סימן שאלה, יש לבררו, ואין לערוך שינויים בקניינו של אדם, זכות יסוד, בלא בירור זה. חברי השופט הנדל קורא (פסקה 16) לגיבוש נהלי ממשק בהקשר זה בין הרשויות, אך מזכיר גם חששות סרבול. לא בשמים היא, ויש מרחב אפשרויות שניתן לחשוב עליהן לממשק הגיוני. התוצאה צריכה להיות, מניעתה של "נפילה בין הכסאות", ותחת אקראיות של בדיקה "מעבר לנדרש", צריך שבדיקת סימני שאלה תהא מוסדרת. מצטרף אני איפוא לתוצאה שהגיע אליה חברי, המטילה אחריות מסוימת על הרשם. לטעמי מנהל אגף הרישום והסדר המקרקעין, הממונה הארצי במשרד המשפטים, צריך לעמוס על שכמו את משימת הפקתם של הלקחים שמעלה תיק זה, לרבות חוזר הדרכה ללשכות המרשם. ואזכיר: במקרה של ספק אצל הרשם, עליו לפנות לייעוץ משפטי, הזמין לו בשפע. לעניין רשויות המדינה ותפקודן או אי תפקודן הנכון בהקשרי תביעות ראו בין השאר רע"א 3456/13 חברת חשמל נ' שליידר (30.8.17), פסקאות ע"ז-ע"ח; ועוד אביא מדבריי ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.17) (אמנם במיעוט) (פסקה מ"ה) האחריות לכך שהמידע הרלבנטי יעבור בצינורות הנכונים במדינה פנימה רובצת על המדינה כגוף, וככל שהיא מתרשלת בכך, עליה לשאת בתוצאות".

ז. דברי חברי לעניין מעוולים יחד ולחוד מקובלים עלי. גם כאן יועץ טוב כדי לערוך הבחנה נכונה הוא השכל הישר וההיגיון; ככל שהתוצאה לעניין הסיכון הצפוי היא פרי "עמלם" או מחדליהם של כולם, ישאו בה נורמטיבית יחדיו. ער אני לכך שבבואנו לחלוקת הנזק, יש להטעים, וכך גם בענייננו שלנו, כי זו אינה חייבת להיות שויונית – יתכן מצב שבו בשל חדלות פרעון של אחד המעוולים יגדל המוטל על האחרים, אך הימנעות מכך עלולה לפגוע בקרבן העוולה, ובמאזן – זכותו גוברת.

ח. חברי השופט הנדל איזכר את פסק הדין בע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ (2014), שאף שם נגזלה דירה בתרמית על-ידי נוכלים, אך בפסק הדין הושבה לבעליה ולא הוחלה תקנת שוק, וראו הדיון שם; אולם בנידון דידן הנסיבות שונות.

ט. סוף דבר, אצטרף לחברי כאמור.

המשנה לנשיאה (בדימ')

אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

ניתן היום, ‏ט"ז באלול התשע"ז (‏7.9.2017).

המשנה לנשיאה(בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15068940_Z12.doc מא
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il