הדפסה

ע"א 6819/11 גרין מרקט ישיר בע"מ נ. ד"ר שלמה נס ,ע...

פסק-דין בתיק ע"א 6819/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 6819/11

לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט נ' סולברג

המערערת:
גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק)

נ ג ד

המשיבים:
1. ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח; גבי טרבלסי, רו"ח

2. כונס הנכסים הרשמי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 22.08.2011 בפש"ר 1700/05 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך

תאריך הישיבה:
ג' בשבט התשע"ג
(14.1.2013)

בשם המערערת:
עו"ד בן-ציון רזניק

בשם המשיבים 1:
עו"ד אלונה בומגרטן; עו"ד יואב רזין;
עו"ד נטלי דולינגר

בשם המשיב 2:
עו"ד טובה פריש

פסק-דין

השופטת א' חיות:

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ו' אלשיך) בו התקבל חלקית ערעורו של מפרק המערערת (להלן: המפרק), על החלטת המשיבים 1 (להלן: הנאמנים) לדחות תביעת חוב שהגיש המפרק בגין סכומים המגיעים למערערת מקלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ (להלן: קלאבמרקט).

רקע עובדתי והליכים קודמים

1. המערערת עסקה במכירה מקוונת של מוצרי מזון ללקוחות באזור מרכז הארץ, באמצעות הטלפון, הפקס והאינטרנט. ביום 2.10.2002 כרתו המערערת וקלאבמרקט חוזה למיזוג פעילותה העסקית של המערערת למכירה מקוונת של מצרכים אל תוך פעילותה של קלאבמרקט (להלן: החוזה). בין השאר, הוסכם כי המערערת תעביר לקלאבמרקט את רשימת הלקוחות שלה - שמנתה באותה עת כ-20,000 לקוחות - כי הפונים לאתר האינטרנט ולמספר הטלפון של המערערת יופנו לקלאבמרקט, וכי קלאבמרקט תוכל לעשות כל שימוש שתמצא לנכון בשם "גרין מרקט". עוד הוסכם כי בתמורה להעברת פעילות המערערת לקלאבמרקט, תקבל המערערת 30% מתוספת הרווח הרבעונית של קלאבמרקט ממכירה באמצעים מקוונים, וזאת בכל רבעון עד סוף שנת 2014. תוספת הרווח הרבעוני, כך הוסכם בחוזה, תחושב ביחס לביצועי פעילותה המקוונת של קלאבמרקט ברבעון האחרון שלפני כריתת החוזה (הפסד של 91,438 ש"ח). לשם בידוד הרווחים הנובעים מן הפעילות המקוונת והפרדתם מרווחיה האחרים של קלאבמרקט, נקבע בחוזה כי קלאבמרקט תנהל כרטיסי הנהלת חשבונות נפרדים לפעילות המקוונת, וכן נקבע המנגנון שלפיו יחושבו הוצאותיה של קלאבמרקט בגין פעילות זו.

2. שיתוף הפעולה העיסקי בין המערערת לקלאבמרקט לא האריך ימים בשל הליכי חדלות פרעון שאליהם נקלעו שתי החברות. ביום 10.4.2003 ניתן צו לפירוק המערערת ועו"ד בן-ציון רזניק מונה כמפרקה וביום 13.7.2005 ניתן צו הקפאת הליכים לקלאבמרקט, והמשיבים 1 מונו כנאמנים לצורך אותו הליך. ביום 12.12.2005 אישר בית המשפט המחוזי הסדר נושים (להלן: ההסדר) שגיבשו הנאמנים ובמסגרתו נמכרו מניות קלאבמרקט לחברת שופרסל והתמורה ששולמה על פיו הועברה לקופת ההסדר לשם חלוקתו לנושים בהתאם למתווה החלוקה שנקבע בהסדר. לאחר אישור ההסדר, פנו המערערת והנאמנים אל בית המשפט המחוזי בבקשות נפרדות למתן הוראות, בנוגע לחוזה האמור. בהסתמך על סעיף 9.3 לחוזה טענה המערערת כי במקרה של "שינוי שליטה" בקלאבמרקט היא זכאית לבטל את ההסכם ולזכות ב"עמלה סופית" כהגדרתה בחוזה, קרי: הערכה של כלל התקבולים שהייתה צפויה לקבל אילו ההתקשרות בין הצדדים הייתה נמשכת (להלן: העמלה הסופית). על כן, ונוכח שינוי השליטה בקלאבמרקט ביקשה המערערת לבטל את החוזה ודרשה כי שופרסל, אשר נטלה על עצמה את מלוא פעילותה של קלאבמרקט, תשא בתשלום "העמלה הסופית". הנאמנים לעומת זאת עתרו לכך שבית המשפט המחוזי יקבע כי החוזה הוא "נכס מכביד" ויתיר לנאמנים לוותר עליו, בהתאם להסדר הקבוע בס' 361 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. לחלופין, ביקשו הנאמנים את אישורו של בית המשפט ליתן למערערת הודעה בדבר ביטול החוזה וסיום פעילותה המקוונת של קלאבמרקט בהתאם להוראת סעיף 9.2.3 לחוזה, הקובע כי קלאבמרקט רשאית לבטל את החוזה ללא תשלום פיצוי במקרה שתחליט על הפסקת הפעילות המקוונת.

3. בפסק דינו מיום 5.9.2006 קבע בית המשפט המחוזי כי בכל הנוגע לבקשות שבפניו יש להתייחס לשלוש תקופות. התקופה הראשונה, על-פי בית המשפט המחוזי, היא התקופה שתחילתה ביום כריתת החוזה וסיומה ביום מתן צו הקפאת ההליכים (להלן: התקופה הראשונה). בכל הנוגע לתקופה זו, קבע בית המשפט המחוזי כי על המערערת להגיש תביעת חוב "רגילה" שתידון על-ידי הנאמנים. התקופה השניה אליה התייחס בית המשפט המחוזי היא התקופה שתחילתה ביום מתן צו הקפאת ההליכים וסיומה ביום הגשת בקשת הנאמנים לויתור על החוזה כנכס מכביד (להלן: התקופה השניה). לגבי התקופה השנייה קבע בית המשפט המחוזי כי העמלות המגיעות למערערת בגינה יסווגו כהוצאות הקפאת הליכים משום שקלאבמרקט נהנתה מרווחי המכירה המקוונת גם בעת שהייתה בהקפאת הליכים. אשר לתקופה שבין יום הגשת הבקשה לויתור על נכס מכביד ועד תום התקופה החוזית ב-2014 (להלן: התקופה השלישית), קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה זכאית לכל פיצוי בציינו כי משמוזגה קלאבמרקט אל שופרסל, חוסלה פעילותה העצמאית ושוב אין היא מפיקה כל ערך מנכסי "הקניין הרוחני" שקיבלה מהמערערת. על כן, כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, החוזה עם המערערת הפך ל"נכס מכביד" מבחינתה של קלאבמרקט, והנאמנים רשאים לוותר עליו.

בד בבד עם קבלת בקשת הנאמנים לויתור על נכס מכביד, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערערת להורות על תשלום העמלה הסופית בקובעו כי הצדדים הסכימו לתשלומה של עמלה כזו רק במקרה של שינוי שליטה רצוני, ואילו העברת השליטה בקלאבמרקט נעשתה ב"מכירה כפויה" שנבעה מהליכי חדלות הפירעון. עם זאת דחה בית המשפט המחוזי את עמדתם (החלופית) של הנאמנים לפיה ניתן להורות על ביטול החוזה מתוקף הוראותיו, בשל סיום הפעילות המקוונת ובהקשר זה ציין בית המשפט כי אין מקום לעשות שימוש בסעיף הנוגע להפסקת הפעילות המקוונת ככזו, בשעה שכלל פעילותה העצמאית של קלאבמרקט הופסקה והועברה לשופרסל על פי הסדר הנושים.

4. המערערת הגישה ערעור על פסק הדין לבית משפט זה (ע"א 8425/06 להלן: הערעור הראשון). בעקבות דיון שהתקיים בערעור נקבע כי פסק-הדין בערעור יינתן לאחר שהנאמנים יקבלו החלטה לגבי תביעת החוב שהגישה המערערת ביחס לתקופה הראשונה (ראו ההחלטה מיום 21.5.2007). ביום 21.6.2007 החליטו הנאמנים לדחות את תביעת החוב העוסקת בתקופה הראשונה, בקובעם כי הפעילות המקוונת של קלאבמרקט באותה תקופה לא הניבה כל רווחים וכי זכאותה של המערערת על-פי החוזה היא ל-30% מן הרווחים בלבד. על החלטת הנאמנים הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי וערעורה התקבל. בית המשפט המחוזי קבע כי קלאבמרקט הפרה את חובתה החוזית לנהל כרטסת הנהלת חשבונות נפרדת לפעילות המקוונת, וגרמה בכך נזק ראייתי למערערת. לפיכך, החזיר בית המשפט המחוזי את הדיון בתביעת החוב לנאמנים וקבע כי עליהם לשוב ולדון בה ב"לב פתוח ונפש חפצה", בהתאם לעקרונות שאותם קבע בהחלטתו. בסופו של יום הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו ישולם למערערת סך של חצי מיליון ש"ח בגין התקופה הראשונה, לא ישולם לה דבר עבור התקופה השניה, וטענותיהם של שני הצדדים לגבי התקופה השלישית יישמרו במסגרת הדיון בערעור הראשון שנותר תלוי ועומד בבית משפט זה.

5. פסק הדין שניתן בערעור הראשון (כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, השופטת א' חיות והשופט נ' הנדל) התייחס, אפוא, לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין התקופה השלישית בלבד ובו נקבע כי בין אם יש לראות בחוזה נכס מכביד ובין אם לאו, נדרשת הכרעה בתביעת החוב של המערערת לגבי התקופה השלישית. זאת משום שאם מדובר בנכס מכביד זכאית המערערת להגיש תביעת חוב על-פי ההסדר הקבוע בסעיף 365 לפקודת החברות, ואילו אם מדובר ב"חוב עתידי מותנה" יש לתבוע חוב זה בדרך של הגשת תביעת חוב לנאמנים. על כן, נפסק כי על הנאמנים לתת את החלטתם בתביעת החוב הנוגעת לתקופה השלישית, ובכפוף לכך נדחה הערעור.

בהתאם, ניתנה ביום 10.5.2010 החלטת הנאמנים בתביעת החוב הנוגעת לתקופה השלישית ובה שבו הנאמנים והסתמכו על החלטת בית המשפט המחוזי לפיה החוזה הוא נכס מכביד ועל כן בטלו כל חיוביה וזכויותיה של קלאבמרקט מתוקפו ובכלל זה גם התניה הנוגעת לתשלום "עמלה סופית". בנוסף, ציינו הנאמנים כי אף אם לא היה מדובר בנכס מכביד, לא הייתה למערערת זכאות ל"עמלה סופית", שכן על-פי החוזה עמלה כזו משתלמת כאשר מתבצעת העברת שליטה בקלאבמרקט ואילו "מכירה כפויה" אגב הליכי הקפאת הליכים, אינה מקיימת תנאי זה. אשר לפיצוי בגין ויתור על נכס מכביד לפי סעיף 365 לפקודת החברות, קבעו הנאמנים כי בעניין זה נתון לבית המשפט שיקול דעת ועוד קבעו כי להבנתם הורה בית המשפט המחוזי בפסק הדין מיום 5.9.2006 כי אין מקום לפצות את המערערת בגין התקופה השלישית אלא בגין התקופה הראשונה והשנייה בלבד. לפיכך, דחו הנאמנים את תביעת החוב בנוגע לתקופה השלישית והמערערת מצידה ערערה לבית המשפט המחוזי גם על החלטה זו של הנאמנים.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי מושא ערעור זה

6. בפסק דינו מיום 22.8.2011 קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי סעיף 365 לפקודת החברות הנפגע מחמת ויתור על נכס מכביד רואים אותו כנושה של החברה "כדי סכום הפגיעה" בלבד, וסכום זה – כך נקבע – אומד בית המשפט על-פי שיקול הדעת הרחב הנתון לו ליצור איזון מושכל בין הצדדים. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערת כי במקרה דנן "סכום הפגיעה" שווה לפיצויי הקיום החוזיים המגיעים לה בשל הפרת חוזה קרי: כלל העמלות שצפויה הייתה להרוויח עד לשנת 2014. בית המשפט המחוזי סבר כי אילו זו הייתה כוונת דיני הנכס המכביד, לא היה כל טעם בויתור על נכס מכביד שכן גם ללא הויתור הדין הוא שניתן להגיש תביעת חוב בגין כלל החוב העתידי עד סוף תקופת החוזה. בית המשפט המחוזי הוסיף והטעים כי מסקנה זו עולה מפסק-דינו של בית המשפט העליון המתייחס לשתי אפשרויות שונות – פניה לדיני הנכס המכביד או תביעת חוב בגין חוב עתידי. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי יש ליתן משקל בהקשר זה לתכליתם של דיני הנכס המכביד להקל על חברה בפירוק מקום שאין בידה להפיק עוד כל תועלת מנכס המצוי ברשותה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי במקרה דנן אין כל נתונים בדבר הרווחיות הנובעת מפעילותה המקוונת של קלאבמרקט באף אחת מן התקופות, ואף שנגרם למערערת נזק ראייתי שהוביל לקבלת החישוב שהציעה לתקופה הראשונה, הרחבת השימוש בחישוב זה גם לתקופה השלישית מוליכה לתוצאה לא מאוזנת. לשיטת בית המשפט המחוזי, לא ניתן להשתמש בהערכה תיאורטית של רווחיות העבר כתחזית תקפה לרווחיות הצפויה בעתיד, במיוחד לנוכח השינוי הדרמטי שחל בפעילותה של קלאבמרקט, הליכי הקפאת ההליכים שאליהם נקלעה, והעברתה לשליטת שופרסל. בשל כל אלה, אמד בית המשפט המחוזי את הפיצוי המגיע למערערת בגין הויתור על החוזה בתקופה השלישית כסכום השווה לתשלום עבור שישה חודשי פעילות נוספים, בהתאם לתחשיב שהציעה המערערת בהקשר זה. כמו כן נפסק כי סכום זה ייחשב כתביעת חוב שהגישה המערערת לנאמנים וישולם יחד עם שאר הנשייה הבלתי-מובטחת.

טענות הצדדים

7. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי מחק למעשה את כל החוב שחבה לה קלאבמרקט ופסק במקומו "פיצוי" ללא יסוד בדין. לשיטת המערערת, בית המשפט המחוזי הסתמך על סעיף 363 לפקודת החברות, אך התעלם מכך שעל-פי לשונו המפורשת של הסעיף ניתן להפעילו רק לבקשת הנושה ולא לבקשת בעלי התפקיד בחברה. עוד טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה בסוברו כי אם לא ימחק את חובה לא תהיה כל הבחנה בין מקרה שבו ויתר מפרק על נכס מכביד למקרה שבו לא עשה כן. לטענת המערערת, כאשר בעל תפקיד נמנע מלפנות לדיני הנכס המכביד, עליו לכבד את ההסכם ככתבו וכלשונו וחובותיו על-פי החוזה הן במעמד של "הוצאות פירוק" הקודמות אפילו לנושים מובטחים. לעומת זאת, כך טוענת המערערת, כאשר חוזה מוכרז כנכס מכביד החיובים בו הופכים להיות תביעת חוב רגילה, שבגינה משולם דיבידנד זהה לזה המשולם לנושים לא-מובטחים. נוסף על כך, טוענת המערערת כי פסק הדין של בית משפט זה בערעור הראשון קבע שאין הבדל בין שימוש במסלול של "חוב עתידי מותנה" לבין שימוש במסלול של "נכס מכביד" ובכל מקרה המערערת זכאית לתשלום החוב המגיע לה. על כן, לגישת המערערת, עומד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בסתירה לפסק הדין של בית משפט זה בערעור הראשון. לבסוף טוענת המערערת כי סכום הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי אינו מנומק וכי הצדדים אף לא טענו כלל לעניין זה.

8. הנאמנים טוענים מנגד כי בית המשפט המחוזי התייחס לחוזה בין קלאבמרקט למערערת כמקרה מובהק של נכס מכביד, שכן לאחר הקפאת ההליכים הוא הפך לחוזה נטול תועלת ורווח. לשיטתם, במקרה כזה נדרש בית המשפט לבחון את מידת הפגיעה שנגרמה לצד שכנגד ולהעניק לו פיצוי ראוי, אך אין מקום לפסוק לזכותו כל מה שהיה מגיע לו על-פי החוזה אלמלא הוכרז כנכס מכביד. הנאמנים מוסיפים וטוענים כי שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהקשר זה מעוגן בהוראות סעיפים 361(ג) ו-363 לפקודת החברות וההצדקה לכך היא כי רק שיקול דעת רחב יכול לאזן בנסיבות אלה באופן מושכל בין הצורך לפצות את הצד הנפגע ובין האינטרסים של הנושים ושל החברה חדלת הפירעון. עוד טוענים הנאמנים כי בכל מקרה לא קיים "חוב עתידי" של קלאבמרקט למערערת כיוון שהפעילות המקוונת נפסקה לאחר הקפאת ההליכים וזכאותה של המערערת לתשלום כלשהו נגזרת, על-פי החוזה ביניהן, מקיומם של רווחים הנובעים מהפעילות המקוונת. לבסוף טוענים הנאמנים כי האומדן שערך בית המשפט המחוזי לצורך קביעת סכום הפיצוי הראוי המגיע למערערת נעשה במסגרת שיקול הדעת המסור לו ולשיטתם אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בכך.
9. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכונס הרשמי) טוען כי דיני הנכס המכביד מגלמים מתח בין שני עקרונות משפטיים חשובים – העיקרון לפיו "חוזים יש לקיים" ועיקרון השוויון בין הנושים בהליכי חדלות פירעון. לשיטת הכונס הרשמי בהליכי חדלות פירעון יש עדיפות לעקרון השוויון בין הנושים ולכן דיני הנכס המכביד מאפשרים למפרק לוותר על חוזים מכבידים תמורת פיצוי. אשר לגובה הפיצוי, תומך הכונס הרשמי במסקנת בית המשפט המחוזי כי מדובר בפיצוי הנתון לשיקול דעתו והוא מפנה בעניין זה אל פסק דינו של בית משפט זה בע"א 2717/10 רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטר לינק מסחר בינלאומי בע"מ (28.8.2012) (להלן: הלכת רהב). לגופו של עניין סבור הכונס הרשמי כי פיצוי נוסף בגין שישה חודשי פעילות הוא פיצוי ראוי בנסיבות העניין והוא מוסיף ומציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית משפט זה בערעור הראשון, שכן כל שנקבע בו הוא כי יש לבדוק את תביעת החוב לגופה, וכך אכן נעשה. על כן, סבור הכונס הרשמי כי יש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

10. השאלה המשפטית העומדת להכרעה בערעור זה היא מהו גובה הפיצוי לו זכאית המערערת בשל העובדה שהנאמנים החליטו, באישור בית המשפט, לראות בחוזה עימה נכס מכביד ולוותר עליו. ויודגש - המערערת לא טענה לפנינו, כפי שטענה בהליכים קודמים, כי החוזה אינו נכס מכביד או כי לא היה מקום שבית המשפט יאשר את הויתור עליו. לפיכך, ניתן למקד את הדיון בערעור זה בשאלת הפיצוי בגין הויתור ואין צורך להידרש לטענות שהעלתה המערערת בעבר לביסוס דרישותיה לתשלום המגיע לה, לטענתה, ובראשן טענת הזכות החוזית ל"עמלה סופית".

הבסיס הנורמטיבי המאפשר ויתור על נכס מכביד בהליכי פירוק ופסיקת פיצויים לנפגע בעקבות אותו הויתור, קבוע בסעיפים 365-360 לפקודת החברות. הצדדים שבפנינו וכמוהם גם בית המשפט המחוזי, תִיעלו את הדיון למסלול זה מתוך נקודת מוצא לפיה דיני הנכס המכביד החלים במקרה של פירוק חלים גם במקרה של הקפאת הליכים והסדר נושים. הנחה זו אינה מובנת מאליה. כזכור חלו על קלאבמרקט החל מיום 13.7.2005 דיני הקפאת ההליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ולאחר סיום תקופת ההקפאה חזרה קלאבמרקט להיות חברה מן המניין, בשליטת שופרסל, והנאמנים הפכו להיות אחראים על ביצוע הסדר הנושים. על כן אין לסעיפים 365-360 שבפקודת החברות תחולה ישירה על עניינה. למרות זאת קבע בית המשפט המחוזי (פס' 8 לפסק-דינו מיום 5.9.2006) כי הנאמנים רשאים להגיש בקשה לויתור על נכס מכביד כמי שמופקדים על הסדר הנושים משום שהחוזה המכביד עשוי לפגוע בדיבידנד המגיע לנושים, או כמי שממשיכים להיות מופקדים על הטיפול בסוגיות המשפטיות הנובעות מתקופת הקפאת ההליכים. זאת ככל הנראה בסוברו כי ניתן להקיש מההוראות שנקבעו לעניין פירוק חברה על הדינים החלים על נאמן בביצוע הסדר נושים וכן על הדינים החלים לגבי נאמן בהקפאת הליכים. סוגיה זו אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים בהליך הערעור שבפניי. על כן אצא אף אני מן ההנחה כי ניתן להקיש לענייננו מדיני הנכס המכביד הקבועים בפקודת החברות והנוגעים להליכי פירוק וזאת בלא לטעת מסמרות בסוגיה זו (ראו והשוו: הלכת רהב, בפס' 6). במאמר מוסגר ראוי להעיר כי בינתיים נחקקו הוראות מפורשות לעניין סמכותו של בעל תפקיד המתמנה במסגרת הליך של הבראת חברה לוותר על "חוזה קיים" (ראו סעיף 350ח לחוק החברות שנכנס לתוקף ביום 17.1.2013).

11. סעיף 360 לפקודת החברות מונה סוגים שונים של נכסים העשויים להפוך ל"נכסים מכבידים" בעת שהחברה נקלעת להליך של פירוק ובהם: מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים, מניות של חברות שלא נפרעו במלואן, חוזים ללא רווח ועוד. האפשרות הניתנת לחברה בפירוק לוותר - באישור בית המשפט - על נכס מכביד מסוג חוזה, מהווה חריג לכלל לפיו אין צד רשאי להשתחרר באופן חד צדדי מחיוביו על-פי חוזה אלא אם הצד השני הפר את החוזה ובהתאם לכללים הקבועים לכך בדין החוזים (דוד האן דיני חדלות פירעון 458 (2009) (להלן: האן); ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3) 57, 72 (1989)). אישור הניתן למפרק על ידי בית המשפט לוותר על חוזה בהיותו נכס מכביד מבטל את כל הזכויות הנתונות לחברה וכן את כל החיובים המוטלים עליה מתוקף אותו חוזה ובלבד שאין בויתור כדי לפגוע בזכויות וחובותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה (סעיף 361(ב) לפקודת החברות). תוצאה זו מקלה על החברה ומשחררת אותה מן החובה לקיים חוזה שאין בו רווח או תועלת עבורה (סעיף 360(3) לפקודת החברות). ואולם, מנקודת מבטו של הצד האחר שעימו התקשרה החברה באותו החוזה, עלול הויתור לגרום נזק. על כן, קבעה הפקודה בסעיף 361(ג) כי בבואו ליתן רשות לויתור כאמור רשאי בית המשפט לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעונינים וכן הוא רשאי להתנות את מתן הרשות בתנאים וליתן כל צו אחר שייראה לו צודק. עוד קבעה הפקודה בסעיף 365 כי הנפגע מן הויתור זכאי לפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לו ובלשון הסעיף:

הנפגע מחמת ויתור לפי סימן זה, יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה ולפי זה יהיה לו חוב בר-תביעה בפירוק.

הנה כי כן מכוח הוראת סעיף 365 הנ"ל, זכאי כל הנפגע מויתור על נכס מכביד לפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לו עקב כך, ככל שנגרמה, ובאשר ליחסי הגומלין שבין סעיף 365 לסעיף 361(ג) לפקודה, נפסק בהלכת רהב (ראו שם, בפס' 9) כי סעיף 361(ג) קובע את סמכותו הכללית של בית המשפט להתנות בתנאים את הויתור על נכס מכביד, ואילו סעיף 365 קובע הוראה ספציפית בדבר זכותו של נפגע לפיצוי כדי סכום הפגיעה וכן את מעמדו של פיצוי זה כחוב בר-תביעה בפירוק, להבדיל מהוצאות פירוק.

12. סעיף 363 לפקודת החברות נכלל אמנם בקבוצת הסעיפים העוסקים בדיני הנכס המכביד תחת סימן ד' לפקודה, שכותרתו "ויתור" אך עיון בהוראת הסעיף מלמד כי סעיף זה אינו נוגע להליך שעניינו ויתור על נכס מכביד, הליך בו רשאי המפרק לנקוט, אלא להליך אחר לפיו מבקש "אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה", לקבל צו המבטל את החוזה (ראו הלכת רהב, בפס' 10). סעיף זה נועד ליתן מענה לאותם המצבים אשר בהם מי שהתקשר בחוזה עם החברה אינו חפץ עוד להמשיך בהתקשרותו עימה בהינתן העובדה כי היא נקלעה להליכי פירוק וזאת גם אם המפרק לא עתר לויתור על אותו החוזה כנכס מכביד, למשל משום שסבר כי לחברה שבפירוק יש אינטרס להמשיך באותה התקשרות ולהפיק ממנה תועלת או רווח.

וכך קובע בעניין זה סעיף 363 לפקודה:

בית המשפט רשאי, לפי בקשת אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה, ליתן צו המבטל את החוזה בתנאים שקבע לענין תשלומי פיצויים בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה ולכל ענין אחר, כפי שייראה לו צודק, ופיצויים שנפסקו כאמור יהיו למבקש חוב בר-תביעה בפירוק.

סעיף 363 הנ"ל הוא למעשה תרגום של פקודת החברות המנדטורית, ושורשיו נטועים בחוק פשיטת הרגל האנגלי מתחילת המאה ה-20 הקובע בסעיף 54(5) ל- Bankruptcy Act 1914 כך:

The court may, on the application of any person who is, as against the trustee, entitled to the benefit or subject to the burden of a contract made with the bankrupt, make an order rescinding the contract on such terms as to payment by or to either party of damages for the non-performance of the contract, or otherwise, as to the court may seem equitable, and any damages payable under the order to any such person may be proved by him as a debt under the bankruptcy.

הוראה זו יושמה בפסיקה האנגלית כזכות הניתנת לאדם שהתקשר בחוזה עם צד חדל פירעון, לבקש מבית המשפט להשתחרר מן החוזה (ראו למשל: In re Castle, [1917] 2 KB 725; Jennings' Trustee v. King, [1952] Ch 899; וכן ראו בספרות: Ian F. Fletcher, The Law of Insolvency 678 (2002); Muir Hunter & David Graham, Williams and Muir Hunter on Bankruptcy 394 (1979); Edward Bailey, Hugo Groves & Cormac Smith, Corporate Insolvency: Law and Practice 531-532 (2001) (להלן: Bailey, Groves & Smith);Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law 162 (2005) (להלן: Goode)). ולמען שלמות התמונה ראוי להוסיף ולציין כי ההוראה העדכנית בדין האנגלי (Insolvency Act 1986, s. 186) זהה כמעט לחלוטין לזו שבחקיקה הקודמת, אך המחוקק האנגלי שינה את מיקומה בתוך מארג החקיקה ובעוד שבחקיקה האנגלית הקודמת (ראו למשל: Companies Act 1948, s. 323(5); Bankruptcy Act 1914, s. 54(5)) נכללה הוראה זו בדבר זכותו של צד לחוזה לבקש את ביטולו, כחלק מהסעיף הדן בדיני הנכס המכביד, הועברה הוראה זו עם חקיקת ה-Insolvency Act בשנת 1986, לסעיף נפרד בפרק נפרד. בכך ביקש, ככל הנראה, המחוקק האנגלי להדגיש את ההבחנה שבין ההסדר הנ"ל ובין ההסדר הנוגע לויתור על נכס מכביד של חברה בפירוק לבקשת המפרק.

13. השוני הקיים בין ההסדר שבסעיף 361 לפקודת החברות, המאפשר לחברה בפירוק לוותר על נכס מכביד באישור בית המשפט, ובין ההסדר שבסעיף 363 לפקודה המאפשר ל"אדם שחייב או זכאי כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה" לעתור לביטול החוזה לאחר שזו נקלעה להליכי פירוק, מחייב מערך שונה של שיקולים שעל בית המשפט ליישם בבואו להכריע בכל אחד מסוגי הבקשות הללו (ראו: האן, בעמ' 455-428 ובעמ' 465-457). על כן, אין מתקיימת בהכרח זהות בין הסעדים שאותם יפסוק בית המשפט במקרה של ביטול החוזה על-פי סעיף 363 לפקודת החברות לסעדים שאותם יפסוק מכוח סעיף 361(ג) או לסעד הכספי שזכאי לו הנפגע מכוח סעיף 365 במקרה של אישור הויתור על החוזה. האבחנה בין הסעדים הכספיים והאחרים שאותם מוסמך בית המשפט לפסוק על-פי סעיף 363 ובכללם תשלום פיצויים "בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה", ובין הפיצוי הכספי שזכאי לו הנפגע במקרה של אישור הויתור על החוזה מכוח סעיף 365 לפקודה, מתבקשת גם נוכח לשונם המפורשת של סעיפים אלה. כך קובע סעיף 365 כי גדר הפיצוי שזכאי לו הנפגע בשל ויתור המפרק על החוזה הוא "כדי סכום הפגיעה", וכי מעמדו של הפיצוי הוא כחוב בר-תביעה בפירוק. דהיינו מדובר בתביעת חוב שאותה על הנפגע להגיש למפרק ולהוכיחה בפניו וככל שתוכח, יוכל המפרק לאשרה לפי הסמכות המסורה לו בעניינים אלה. לעומת זאת קביעת סכום הפיצויים על-פי סעיף 363, מסורה לכתחילה לסמכותו של בית המשפט ובעניין זה מוקנה לו שיקול דעת רחב המאפשר לו לפסוק פיצוי "כפי שייראה לו צודק". בהבדל מן האמור בסעיף 365 לפקודה, הפיצוי שאותו מוסמך בית המשפט לפסוק על-פי סעיף 363 אינו מצטמצם, אפוא, ל"כדי סכום הפגיעה" בלבד. לא למותר להוסיף ולציין כי על-פי סעיף 363 הנ"ל מדובר בפסיקת פיצויים "בין הצדדים" ועל כן מוסמך בית המשפט מכוח סעיף זה לפסוק במקרים מתאימים פיצויים גם לטובת החברה שבפירוק ולא רק לטובת המבקש את ביטול החוזה. עוד יש לציין כי אף שמעמדו של פיצוי הנפסק לטובת מבקש הביטול על-פי סעיף 363 לפקודה הוא כחוב בר-תביעה בפירוק והמבקש נדרש להגיש בגינו תביעת חוב מתאימה למפרק, דומה כי מעמדו של חוב פסוק כזה הוא לכל דבר ועניין כמעמד חוב הנתבע מתוקף פסק דין. על כן אין למפרק סמכות או שיקול דעת להרהר אחר סכומו. מכאן נובע כי בעוד שאת הפיצוי אשר זכאי לו המבקש על-פי סעיף 363 לפקודת החברות, פוסק בית המשפט כערכאה ראשונה במסגרת ההליך לביטול החוזה המוגש על-ידי המבקש, סכום הפגיעה שזכאי לו הנפגע על-פי סעיף 365 בשל ויתור על חוזה כנכס מכביד, אמור להיקבע על-ידי המפרק (ובענייננו הנאמנים) אשר לו סמכות מעין שיפוטית בהקשר זה לפסוק לנפגע פיצוי התחום "כדי סכום הפגיעה". עוד נובע מכך כי קביעתו זו של המפרק נתונה לערעור בפני בית משפט של פירוק הבוחן אותה כערכאת ערעור (ראו תקנה 96 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985, החלה על הליכי פירוק מכוח תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987).

14. במקרה דנן עניין לנו בויתור על חוזה שנכרת בין קלאבמרקט למערערת אותו אישר בית המשפט המחוזי בקובעו כי מדובר ב"נכס מכביד" והשאלה שעמדה בפני בית המשפט המחוזי הייתה - האם זכאית המערערת לפיצוי בגין ויתור זה, לגבי התקופה (אותה הגדיר בית המשפט כתקופה השלישית) שתחילתה ביום הגשת הבקשה לויתור על נכס מכביד וסיומה בשנת 2014 עם תום התקופה החוזית. הנאמנים אשר דנו בתביעת החוב של המערערת לפיצוי בגין נזקיה בתקופה זו הגיעו כזכור למסקנה כי המערערת אינה זכאית לפיצוי, מן הנימוקים שפירטנו לעיל. ואילו בית המשפט המחוזי סבר כי יש לפצות את המערערת בגין תקופה זו בסכום השווה לעמלה שהייתה המערערת צפויה לקבל בגין ששה חודשי פעילות על-פי תחשיב שהגישה.
בהחלטתו זו נסמך בית המשפט המחוזי על הוראת סעיף 363 לפקודה בציינו כי יש לקרוא את הוראתו של סעיף זה עם הוראת סעיף 365 כמכלול וכי קריאה כזו "עולה בקנה אחד עם שיקול הדעת הרחב המוקנה לבית המשפט לאזן בין הצדדים, בהתאם למהות דיני הנכס המכביד". עוד ציין בית המשפט בפסק דינו כי שני סעיפים אלה פועלים "בהרמוניה זה עם זה, ומתעלים את בית המשפט לאיזון מושכל בין הצדדים, תוך אומדן אמיתי של הפגיעה בפועל בצד שהסתמך על הנכס המכביד". קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי אינן מתיישבות עם ההבחנה שעליה עמדתי לעיל, הקיימת בין הפיצוי המגיע לנפגע על-פי סעיף 365 לפקודת החברות בשל ויתור שיוזם המפרק על חוזה כנכס מכביד, ובין פיצוי המגיע למי המבקש את ביטולו של חוזה בינו ובין חברה בעקבות פירוקה, על-פי סעיף 363 לפקודה. בשל השוני הקיים בין שני מסלולים אלה ובשל השיקולים השונים שיש לשקול לגבי כל אחד מהם, לא יכול היה בית המשפט המחוזי להיזקק להוראת סעיף 363 סיפא לפקודה לצורך קביעת פיצויים בגין ויתור על חוזה כנכס מכביד ולהישען על שיקול הדעת הרחב הנתון לו באותו הסעיף לפסוק פיצוי "כפי שייראה לו צודק".

"כדי סכום הפגיעה"

15. העולה מן המקובץ הוא כי על זכאותה של המערערת לפיצוי בגין הויתור על החוזה חולשות הוראותיו של סעיף 365 לפקודת החברות הקובע בין היתר כי שיעורו של אותו פיצוי יהא "כדי סכום הפגיעה". המחוקק אינו מפרט מהי "הפגיעה" המזכה בפיצוי וכיצד יש לחשב את סכומה ובספרות המשפטית הובעה הדעה כי קיימת הקבלה בין סכום הפגיעה אליו מכוון סעיף 365 לפקודת החברות ובין תרופת פיצויי הקיום החוזית (האן, בעמ' 461; עפר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו 33, 69 (2001) (להלן: גרוסקופף)). על-פי גישה זו מדובר בפיצוי המיועד להעמיד את הנפגע במצב שבו היה אילו נמנע המפרק מלוותר על החוזה. דין דומה קיים גם בארה"ב (11 USCS §365(g); 3 Collier on Bankruptcy 365-77 (Alan N. Resnick & Henry J. Sommer eds., 16th edition, 2012); Daniel R. Cowans, Bankruptcy Law and Practice 653 (6th edition, 1994)) ובאנגליה (Re Park Air Services plc; Christopher Moran Holdings Ltd v Bairstow, [2000] 2 AC 172; Goode, בעמ' 162; Bailey, Groves & Smith, בעמ' 530).

בענייננו דחה בית המשפט המחוזי גישה זו לצורך קביעת הפיצוי המגיע למערערת מחמת ויתור על החוזה כנכס מכביד בסוברו כי יש בה כדי לייתר את דיני הנכס המכביד וכלשונו "'מה הועילו חכמים בתקנתם' ומה יתרונה של פניה לדיני הנכס המכביד, אם מניה וביה תוגש אותה תביעת חוב ותיבדק באותו אופן". תשובה אפשרית לקושיה זו ניתן למצוא במאמרו של גרוסקופף המונה חמישה מקרים שונים שבהם תצמח למפרק תועלת מויתור על חוזה לעומת הימנעות מקיומו (ראו שם, בעמ' 51-46; וכן ראו האן, בעמ' 460). ואולם, אף שנוטה אני לאמץ את עמדתם של גרוסקופף והאן בעניין זה נראה כי בענייננו אין נדרשת הכרעה בכך, בהינתן המסקנה אליה הגעתי ואשר תפורט בהמשך הדברים, ולפיה המערערת לא הוכיחה מהו "סכום הפגיעה" שלו היא זכאית בנסיבות העניין, גם אם נניח לטובתה כי יש לחשב סכום זה באופן המעמיד אותה במצב שבו הייתה אלמלא ויתרו הנאמנים על החוזה.

16. בעקבות הויתור על החוזה חדלו כל זכויותיה וחובותיה של קלאבמרקט על-פיו (סעיף 361(ב) לפקודת החברות). משמעות הדבר מבחינת המערערת היא הפסקת זכותה לקבל עמלה רבעונית מקלאבמרקט, ומנגד בטלו גם הזכויות שהוקנו לקלאבמרקט על פי החוזה, ובכללן הזכות לעשות שימוש ברשימת הלקוחות של המערערת, הזכות לעשות שימוש בציוד של המערערת, והזכות לעשות שימוש בסימנים המסחריים של המערערת. כלומר, בצד אובדן הזכות לעמלה, זכתה המערערת כתוצאה מן הויתור על החוזה בהשבת הבלעדיות הנתונה לה להשתמש בכל הזכויות שהעניקה לקלאבמרקט במהלך תקופת החוזה.

האם הוכיחה המערערת כי מצבה היה צפוי להיות טוב יותר אלמלא ויתרו הנאמנים על החוזה? אינני סבורה כך וזאת משני טעמים מרכזיים.

17. ראשית, התחשיב שהציעה המערערת, בהסתמך על חוות דעת המומחה אותה צירפה להוכחת החוב שלה, מעריך את סך הרווחים בתקופה הראשונה והשנייה ועל בסיסם הוא מבקש להעריך את הרווחים הצפויים לתקופה השלישית. חוות הדעת מטעם המערערת אף מניחה כי המכירות המקוונות של קלאבמרקט ימשיכו לצמוח בין השנים 2014-2006, בשיעור הנגזר משיעורי הצמיחה בשנים הקודמות. ואולם, הפיצוי המגיע למערערת נועד להעמידה במצב הריאלי בו הייתה אלמלא ויתרה קלאבמרקט על החוזה, ולא במצב דמיוני בו הייתה אילו צמחו והצליחו עסקיה של קלאבמרקט. על כן תחשיב כזה עשוי לשמש אינדיקציה רק לרווחים שהיו צפויים לקלאבמרקט אלמלא נקלעה להליכי חדלות פירעון ועסקיה בתקופה השלישית היו ממשיכים באותה מתכונת שבה היו בתקופה הראשונה והשניה. היקלעות חברה להליכי הקפאת הליכים כתוצאה מהיותה חדלת פירעון אינה מאורע של מה בכך בחיי חברה, ומשאירע הדבר לא ניתן להניח כי פעילותה העסקית תימשך כבימים ימימה. המערערת וקלאבמרקט הסכימו כי עמלתה של המערערת תיגזר מסכום רווחיה של קלאבמרקט. לכן הערכת העמלה הצפויה חייבת להתבסס על הערכה ריאלית של סכום הרווחים הצפויים לקלאבמרקט והזכות לעמלה הנגזרת מגובה רווחיה של חברה עשויה להיות חסרת כל ערך במקרה שלחברה לא יהיו רווחים הרלוונטיים לאותה לעמלה. יש להניח כי הסיכון שכך יקרה הובא בחשבון על-ידי הצד שהתקשר עם החברה בחוזה וברי כי הפיצוי בגין ויתור על נכס מכביד לא נועד לפצות צד לחוזה עבור התממשותו של סיכון חוזי כזה, אלא עבור הנזק שנגרם בשל הויתור. התחשיב שהציגה המערערת אינו מוכיח את קיומו של נזק בשל הויתור.

ודוק - לאחר הסדר הנושים נרכשו מניות קלאבמרקט על-ידי שופרסל, אך המערערת לא הציגה לנאמנים תחשיב המעריך את הרווחים הצפויים לקלאבמרקט מפעילות מקוונת לאחר החלפת בעל השליטה בה, ואף לא הוכיחה כי התקיימה באותה עת פעילות מקוונת כלשהי, אותה ניתן לייחס לקלאבמרקט כתאגיד עצמאי. גם אם לא נקבל את הגדרת בית המשפט המחוזי כי העברת המניות לשופרסל הובילה ל"חיסול כללי של פעילותה הנפרדת של קלאבמרקט" (פס' 3 לפסק הדין מיום 5.9.2006), קשה לחלוק על כך שהעברת הבעלות בקלאבמרקט לידי אחת המתחרות העסקיות המרכזיות שלה, המפעילה בעצמה רשת כלל ארצית של סופרמרקטים, בוודאי גרמה לשינוי עסקי משמעותי ביותר בקלאבמרקט. זאת בייחוד בהינתן העובדה ששופרסל קיימה שירות מכירות מקוון משלה עוד בטרם רכשה את מניות קלאבמרקט, וקיים לפחות ספק לגבי השאלה האם ועד כמה עשתה שופרסל שימוש במשאביה של קלאבמרקט בתחום זה. בנסיבות אלה, על מנת שהמערערת תוכיח כי נגרם לה נזק כתוצאה מן הויתור על החוזה שבינה ובין קלאבמרקט כנכס מכביד, היה עליה להוכיח מה צפויה הייתה להיות תוספת הרווח של קלאבמרקט כתוצאה מפעילות מקוונת אלמלא הויתור על הנכס המכביד בתצורה העסקית החדשה, דהיינו תחת שליטת שופרסל וכזאת לא עלה בידה להראות. לפיכך, יש לקבוע כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח כי נגרמה לה פגיעה כתוצאה מן הויתור על החוזה.

18. שנית, המערערת טוענת אמנם בהליך זה כי הפעילות המקוונת של קלאבמרקט נמשכה גם לאחר מכירת המניות לשופרסל (ראו למשל בסעיף 20 לסיכומי המערערת), ומכאן שהיא זכאית לעמלה גם בגין התקופה השלישית. אולם, כאשר התייחסה לסוגיה זו בתגובתה לבקשת הנאמנים לוותר על החוזה כנכס מכביד ולהפסיק את הפעילות המקוונת של קלאבמרקט טענה המערערת היפוכם של דברים (פסקה 26.6 לתגובה לבש"א 2223/06 שהוגשה ביום 5.2.2006):
הצהרת הנאמנים כי יש בכוונתם לחסל את פעילות "ג'מבו ישיר" [הפעילות המקוונת של קלאבמרקט] הינה צינית במופגן ויש בה משום לעג לרש כאשר ידוע לכל כי כוונת הנאמנים ושופרסל בצוותא לחסל את פעילותה של קלאבמרקט כולה (ולא רק את פעילות ג'מבו ישיר) על-ידי מיזוגה עם שופרסל... וכפי שיטען להלן ברור שלא לסיטואציה כזו של חיסול לאחר העברת שליטה כיוונו מנסחי סעיף 9.2.3 שענינו הפסקת הפעילות המקוונת עליו מנסים הנאמנים לסמוך.
(ההדגשה במקור)

כלומר, כאשר ביקשה המערערת כי בית המשפט ימנע מהנאמנים להשתמש בזכותה החוזית של קלאבמרקט להפסיק את הפעילות המקוונת ללא תשלום עמלה או פיצוי, טענה כי קלאבמרקט לא הפסיקה רק את פעילותה המקוונת, אלא הפסיקה את כל פעילותה. טענה זו של המערערת התקבלה, ובית המשפט המחוזי דחה את בקשת הנאמנים לעשות שימוש בסעיף 9.2.3 לחוזה בקובעו:

ספק גדול בעיני, האם יכולה לעמוד טענת הנאמנים בדבר שימוש בסעיף הנוגע לחיסול הפעילות המכוונת, [צ"ל מקוונת] ובנסיבות העניין (ובכפוף להערות שבהמשך פסק-דיני זה) דינה להדחות. הגורם שהביא לסיום החוזה, או למצער המניע הדומיננטי מאחוריו, הינו התייתרותו מניה וביה לאור החיסול הכללי של פעילותה הנפרדת של קלאבמרקט.

19. הנה כי כן, המערערת טענה כי פעילותה של קלאבמרקט – זו המקוונת וזו שאינה מקוונת – חוסלה כליל, ובזכות טיעון זה נדחתה בקשתם החלופית של הנאמנים לשימוש במנגנון חוזי הפוטר אותם מתשלום פיצוי למערערת. משכך, אין לאפשר לה לטעון עתה טענה הפוכה בתכלית לפיה פעילותה המקוונת של קלאבמרקט עדיין שרירה וקיימת גם בתצורה העסקית החדשה שנולדה בעקבות ההסדר, וכי היא זכאית לעמלה הנגזרת מפעילות זו. על-פי דוקטרינת ההשתק השיפוטי הנובעת מעקרון תום הלב, אין בעל דין רשאי להעלות טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים (ראו למשל: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 635-632 (2005) (להלן: פרשת בית ששון); ע"א 6181/08 וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו, פס' 10 (28.8.2012)). זאת במיוחד כאשר הטענה שנטענה על ידו בהליך הראשון הובילה להצלחתו באותו הליך (ראו: פרשת בית ששון, בפס' 11-10 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס ובפסק-דינו של השופט רובינשטיין; ע"א 9984/04 חקשורי נ' בובליל, פס' 12 (9.6.2010)). על כן, אין לאפשר למערערת לחזור בה מטענתה כי פעילותה המקוונת של קלאבמרקט בוטלה עם העברת הבעלות לשופרסל. מטענה זו נובעת בהכרח המסקנה כי המערערת לא הייתה זכאית לעמלה כלשהי בגין התקופה השלישית, גם אם לא היו הנאמנים מוותרים על החוזה.

20. לסיכום – המערערת מושתקת מלטעון כי פעילותה המקוונת של קלאבמרקט נמשכה לאחר העברת הבעלות לשופרסל, ואף אם הייתה רשאית לטעון כן, היא לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש. על כן, אין המערערת זכאית לקבלת סכום כלשהו בגין פגיעה הנובעת מן הויתור על החוזה כנכס מכביד. ואולם, הנאמנים לא הגישו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ומשכך יעמוד בעינו החיוב שבו חוייבו על פי פסק הדין להעביר למערערת עמלות בגין שישה חודשי פעילות בתקופה השלישית.

סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשאת בשכר-טרחת עורך-דינם של הנאמנים בסך של 25,000 ש"ח ובשכר-טרחתו של הכונס הרשמי בסך של 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

המשנָה לנשיא מ' נאור:

אני מסכימה.

המשנָה לנשיא

השופט נ' סולברג:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, כ"ד בכסלו התשע"ד (27.11.2013).

המשנָה לנשיא
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11068190_V02.doc גק
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il