הדפסה

ע"א 608/15 מוניק עופר נ. עו"ד דוד גולן הנאמן

פסק-דין בתיק ע"א 608/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 608/15

לפני:
כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט ע' פוגלמן

המערערת:
מוניק עופר

נ ג ד

המשיבים:
1. עו"ד דוד גולן (הנאמן על נכסי שריה עופר ז"ל)

2. הכונס הרשמי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 26.12.2014 בפש"ר 1809/06 שניתנה על ידי כבוד השופט ח' ברנר

תאריך הישיבה:
ה' בטבת התשע"ו
(17.12.2015)

בשם המערערת:
עו"ד אשר אשור

בשם המשיב 1:
עו"ד דוד גולן; עו"ד איליה שרייר

בשם המשיב 2:
עו"ד שמרית מלמן

פסק-דין

השופטת א' חיות:

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ח' ברנר) בו נדחתה בקשת המערערת להתיר לה להגיש תביעה בנזיקין נגד הנאמן בפשיטת רגל על נכסי בעלה המנוח.

רקע עובדתי והחלטתו של בית המשפט המחוזי

1. אלוף משנה במיל' שריה עופר ז"ל (להלן: המנוח) התגורר עם רעייתו המערערת, ביישוב "ברוש הבקעה" (להלן: האתר). בלילה שבין ה-10 ל-11 באוקטובר 2013 שמע המנוח רעשים בחצר ביתו וכשיצא לבדוק את הדבר הותקף בגרזנים על-ידי שני מרצחים שארבו לו. בתקיפה זו מצא המנוח את מותו. המערערת שנפצעה אף היא קשה באירוע, זחלה אל הכביש הסמוך כדי להזעיק עזרה. בעת שנרצח התנהל נגד המנוח הליך פשיטת רגל והמשיב 1 מונה כנאמן לנכסיו (להלן: הנאמן). כחמישה חודשים לאחר הרצח, ביום 2.2.2014, הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי-מרכז תביעה בנזיקין נגד הנאמן וגורמים נוספים ובהם הכונס הרשמי, המשיב 2, וכן משטרת ישראל ומשרד הביטחון בטענה כי התרשלו ולא מנעו את האירוע בו נרצח המנוח. אשר לנאמן טענה המערערת כי התעלם מדרישות האבטחה שהעלה בפניו המנוח, אשר התריע כי קיימת אפשרות ממשית שייפגע באירוע טרור. עיקר טענת המערערת הייתה כי הנאמן לא דיווח לבית המשפט על המידע שמסר לו המנוח בדבר הצורך המידי במימון אבטחה במקום. בכך כיוונה המערערת למכתב מיום 1.5.2013, בו הזהיר המנוח את הנאמן כי יישא באחריות אישית בגין כל פגיעה ברכוש או בנפש וכן למכתבו של המנוח מיום 29.9.2013, שבועיים לפני הירצחו, בו ביקש מהנאמן כי יאפשר לו לפעול ולשמור על חיי משפחתו ורכושו (להלן: המכתב מספטמבר 2013).

בית המשפט המחוזי-מרכז בו הוגשה תביעת המערערת, כאמור, עיכב ביום 12.3.2014 את הדיון בתביעה עד לקבלת אישורו של בית המשפט של פשיטת הרגל לניהול התביעה ככל שהיא מופנית נגד הנאמן.

2. בהחלטתו מיום 26.12.2014 קבע בית המשפט המחוזי כי המקרה דנן אינו אחד מן המקרים החריגים בהם יש להתיר הגשת תביעה אישית נגד בעל תפקיד מטעם בית המשפט, בציינו כי סיכויי ההצלחה של התביעה נגד הנאמן קלושים וזאת משני טעמים: הטעם הראשון עליו עמד בית המשפט המחוזי הוא פסק-דינו של בית המשפט זה בע"א 2920/14 מיום 14.7.2014 (להלן: הערעור מ-2014) בו נדחה ערעור אחר אותו הגישה המערערת שהתייחס לשאלת אבטחת המתחם לאחר הרצח שם נקבע, בין היתר, כי:

... עם כל הצער על הרצחו של המנוח בידי בני עוולה והשתתפותנו ביגון המערערת, לא ראינו להלום כיצד יש להטיל על קופת הכינוס את אבטחת המתחם בו עסקינן (שכאמור גם נמסר כי אין המערערת גרה בו עוד, אך לא זה עיקר); זאת – משלא הוכח כי לנושי המנוח יש הנאה הימנו, ומדוע ישאו באבטחתו. מעבר לכך ישנם סימני שאלה לעניין הבעלות בנכס ותשלום דמי השימוש בו וזיקתו למערערת, שגם לא שילמה בעבור שהותה. כדי להטיל על הנושים שמירה או כל סוג אחר של אחזקה, יש צורך בזיקה חזקה יותר.

פסק-דין זה, כך נקבע, הוא בבחינת מעשה בית דין כלפי המערערת ושומט את הבסיס מתחת לתביעת הנזיקין שהגישה כלפי הנאמן, שכן משמעותו היא שכבר נקבע שאין קשר סיבתי בין היעדר הדיווח של הנאמן לבית המשפט על המכתב שקיבל מהמנוח ובין התוצאה הטרגית, ובכל מקרה לא היה מקום להטיל על הנושים את אבטחת המתחם. נוכח קביעה זו סבר בית המשפט כי לא יעלה בידי המערערת לבסס נגד הנאמן תביעה בעילת רשלנות. בית המשפט הוסיף והפנה לקביעה שיפוטית נוספת המקימה לגישתו מעשה בית דין מול המערערת - החלטה מיום 11.6.2014 של בית המשפט המחוזי (השופט א' אורנשטיין) בבקשה 64 בהליך פשיטת הרגל (להלן: בקשה 64). בהחלטה זו נדחתה בקשת המערערת להעביר את הנאמן מתפקידו בשל אותה רשלנות לכאורה המיוחסת לו עתה, ונקבע כי המנוח עצמו זנח את הבקשה שהגיש לאבטחת המתחם וגם אם לא היה עושה כן סופה היה להידחות מן הטעמים שפורטו באותה החלטה, עליהם נעמוד בהמשך הדברים. נוכח קביעות אלו בערעור מ-2014 ובבקשה 64, קבע בית המשפט כי קשה לראות כיצד יעלה בידי המערערת לבסס תביעה בנזיקין נגד הנאמן.

הטעם השני עליו עמד בית המשפט המחוזי הוא כי אין ביכולתה של המערערת להצביע גם עתה על עילה שבדין אשר מכוחה ניתן היה לחייב את נושיו של המנוח לממן את אבטחת האתר. במילים אחרות, כך הוסיף וקבע בית המשפט, אף אם היה הנאמן מדווח לבית המשפט על חששותיו של המנוח לא היה בכך כדי לבסס חובה משפטית של הנושים לממן את הוצאות האבטחה, כפי שאף נקבע בסופו של דבר בבקשה 64. עוד דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערת כי אין מעשה בית דין נגד המנוח משום שההחלטות האמורות (בבקשה 64 ובערעור מ-2014) ניתנו בהליך שהמערערת הייתה צד לו. בהקשר זה ציין בית המשפט קמא את הקרבה המשפטית בין המערערת למנוח וכן את העובדה שהתביעה בנזיקין הוגשה על ידי המערערת. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת כי השאלה האם קיים מעשה בית דין צריכה להיבחן על-ידי בית המשפט הדן בהליך העיקרי, בקובעו כי בית המשפט של פשיטת הרגל צריך לבדוק את סיכויי ההצלחה של ההליך נגד בעל התפקיד בטרם יאשר את הגשתו. מטעמים אלו כולם, נדחתה בקשתה של המערערת אך לפנים משורת הדין לא עשה בית המשפט צו להוצאות.

מכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

3. לטענת המערערת נפלו פגמים מהותיים בהליך בפני בית המשפט קמא אשר פגעו בו "עד כדי כך שלא נוהל הליך משפטי כלל וכלל". בהקשר זה מלינה המערערת על כך שבית המשפט המחוזי לא קיים דיון בבקשה, כי לא נחקרו מצהירים ולא הוגשו סיכומים. אשר לקביעת בית המשפט כי פסק הדין בערעור מ-2014 וההחלטה בבקשה 64 מקימים מעשה בית דין כלפיה, טוענת המערערת כי בערעור מ-2014 נדונה אבטחת המתחם לאחר הרצח ולא טרם הרצח ומכל מקום הוכחת רכיב הקשר הסיבתי היא עניין להליך העיקרי ולא לשלב הבקשה לאישור הגשת התביעה. עוד טוענת המערערת כי אין לקשור בין חובות הנושים לשאת באבטחת האתר ובין חובות הנאמן, שכן החובה לאבטח את האתר מוטלת על הנאמן לפי סעיף 105 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל) בשילוב סעיפים 24 ו-25 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל), הקובעים כי על הנאמן לשמור על המטלטלין ובעלי החיים של החייב, והיא מבקשת ללמוד מקל וחומר על כך שהנאמן מחויב גם בשמירה על חיי אדם. המערערת מוסיפה וטוענת כי חודשיים לפני הרצח ויתר המנוח על ירושה שקיבל לטובת קופת פשיטת הרגל והחווה באתר הניבה הכנסות שאפשרו הצבת אבטחה, אך הנאמן הסיר את האבטחה שעלותה החודשית הייתה כ-2,000 ש"ח ללא הצדקה. לסיכום, טוענת המערערת כי על בית המשפט היה לערוך איזון בין קדושת החיים, אמון הציבור במערכת המשפטית, חקר האמת ואי מתן חסינות לבעל תפקיד רשלן ולא לחסום את ההליך המשפטי שבו פתחה לשם בירור האמת.

4. הנאמן מצידו סומך ידיו על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וטוען כי ההליך דנן הוא חוליה נוספת בשרשרת של הליכים משפטיים המוגשים על-ידי המערערת נגדו. הנאמן מוסיף ומפנה לבקשתה של המערערת לפסול את השופט א' אורנשטיין מלדון בהליך פשיטת הרגל מאחר שלטענתה התרשל בכך שלא דן בבקשת האבטחה שהגיש המנוח (בקשה 45). הבקשה נדחתה וערעור על החלטתו נדחה אף הוא (ע"א 1167/14). עוד מדגיש הנאמן כי המנוח התגורר באתר כ-15 שנים, מתוכן כ-6 שנים בעת שהיה נתון בהליך פשיטת הרגל, והוא לא התלונן במשך כל התקופה על בעיית אבטחה והעלה את הצורך בכך רק לאחר שהוצאה נגדו פקודת מאסר לפי פקודת בזיון בית המשפט, משום שלא שילם תשלומים עתיים לקופת הכינוס. באותו שלב, כך נטען, הגיש המנוח בקשה (בקשה 45) להורות לנאמן לממן את האבטחה באתר ואילו הנאמן מצידו הגיש בקשה (בקשה 49) לפנות את המנוח מהאתר. הדיון בשתי הבקשות אוחד, ולבסוף בוטל הדיון שנקבע בהן ונמחקה בקשת הפינוי בעקבות הסכמה שהושגה בין הצדדים. נוכח כל האמור לעיל, טוען הנאמן כי קיים מעשה בית דין בנושא מימון האבטחה הן לפני והן אחרי הרצח והתביעה בנזיקין שהגישה המערערת נגדו משוללת כל יסוד. הנאמן מוסיף וטוען כי בניגוד לטענת המערערת האתר אינו נכס של המנוח אלא של חברת עופרי הירדן בע"מ, בה החזיק המנוח באמצעות חברה בשליטתו (50%) ובשליטת מושב תומר והחברה הכלכלית של המועצה האזורית עמק הירדן. אשר לטענת המערערת כי לא התקיים דיון בבקשתה, טוען הנאמן כי ההחלטה ניתנה לאחר שהצדדים מסרו תגובות מפורטות בכתב, מבלי שהמערערת צירפה תצהיר לבקשתה או נושים העלולים להיפגע מקבלתה. אשר לטענת המערערת כי הנאמן הסיר את האבטחה מהאתר, טוען הנאמן כי המנוח נימק את אי העברת התשלומים העתיים לקופת פשיטת הרגל בתשלום שכר לעובד שמאבטח אותו ובפועל היה מדובר בתושב פלסטיני שעבד בתחזוקה ואבטח את המקום בעזרת אלה. לבסוף טוען הנאמן כי אין כל טענה או ראשית ראיה לפיה לא פעל בהתאם להחלטות בית המשפט, וגם מטעם זה עולה כי מדובר בתביעת סרק.

5. הכונס הרשמי מצטרף לעמדת הנאמן ותומך בדחיית הערעור ומבקש לחייב את המערערת בהוצאות לדוגמא ובשכר טרחת עורך דין בשים לב להליכים הרבים שניהלה הן בבית משפט זה והן בערכאות אחרות בהם לא נפסקו הוצאות, וכן בשים לב להליכים אחרים שעודם תלויים ועומדים. יצוין כי הכונס הרשמי לא הגיב לבקשה בבית המשפט המחוזי והוא עושה זאת לראשונה בשלב הערעור.

דיון והכרעה

6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

נאמן לנכסי חייב בפשיטת רגל מקבל לידיו סמכויות נרחבות לשם ניהול נכסי החייב והוא משמש כקצין בית המשפט וכ"ידו הארוכה" (לעניין סמכויות הנאמן על נכסי החייב ראו, בין היתר, סעיפים 42, 107, 125(א)(2), 144 לפקודה; כן ראו רע"א 7074/09 קאולה נ' ידגר (25.8.2010); ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (27.12.2010);שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 302-297 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)).כבעלי תפקידים אחרים המתמנים מטעם בית המשפט, חב הנאמן חובת אמונים וזהירות לנושי החייב, לחייב עצמו ואף לצדדים שלישיים. חובות אלו מקורן בדיני חדלות הפירעון וכן בהוראות הדין הכללי - דיני הנזיקין, דיני החוזים, דיני הנאמנות ודיני השליחות (רע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס הנכסים נ' שפייזר, פיסקה 19 (27.8.2013) (להלן: עניין גרנות); רע"א 555/14 עו"ד, ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' חנה לנדנר, פסקה 10 (28.4.2014) (להלן: עניין בית און); ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, פסקה 19 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן (17.9.2014) (להלן: עניין שגב); כן ראו: ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 423, 426 429-427 (2001); לוין וגרוניס, בעמ' 302). תביעה המבוססת על הפרת חובת הזהירות, כבענייננו, תיבחן אפוא על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (עניין גרנות, שם).

7. לא אחת נפסק כי בית המשפט אינו נוטה להיענות לבקשות להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון אלא במקרים חריגים. זאת, בין היתר, בשל חשש מהרתעת יתר של בעל התפקיד, הכבדה על הליכי חדלות הפירעון, הצפה בתביעות נגד בעל התפקיד, וכן בשל החשש מפני עיוות שיקול דעתו (ע"א 4042/08 סגל נ' גרינברג, פיסקה 10 לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר (22.4.2009); עניין שגב, פסקה 21 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן; עניין בית און, שם; רע"א 7160/06 חנית וביטחון בע"מ נ' גולדנברג, פיסקה ז' (26.3.2007); עניין גרנות, שם; רע"א 380/14 כהן נ' איתן ארז, פסקה 13 (6.6.2014); השוו לחסינות הניתנת לעובדי ציבור לפי סעיף 7א לפקודת הנזיקין - ע"א 1649/09 פלקסר נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, פסקה 22 לפסק דיני (11.8.2014); כן ראו: ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים – להלכה ולמעשה 229 (מהדורה שניה, 2010)).

אשר לרף הראייתי המוטל על המבקש לקבל היתר להגשת תביעה נגד בעל תפקיד, נקבע כי עליו להניח תשתית ראייתית לכאורית אשר תיבחן על-ידי בית המשפט הדן בהליך חדלות הפירעון, ובית המשפט רשאי לצורך כך לערוך "שמיעה מקדמית וחלקית של הראיות". עוד נפסק כי היתר להגשת התביעה יינתן רק מקום בו נהיר לבית המשפט שלא מדובר בתביעת סרק ומקום בו אין לשלול כי המבקש-התובע יצליח להוכיח פעולה בזדון, ברשלנות או בחריגה מסמכות (עניין גרנות, פסקה 20). בבואו לבחון את מתן האישור להגשת התביעה האישית נגד בעל התפקיד מטעמו, על בית המשפט לשקול, בין היתר, האם התביעה נסבה על פעולות שביצע בעל התפקיד באישור בית המשפט - שאז קמה מעין חזקה הניתנת לסתירה כי בעל התפקיד פעל כדין; מהי עמדת הכונס הרשמי; קיומן של סנקציות חלופיות דוגמת הפחתה משכר בעל התפקיד או העברתו מתפקידו; וכן מיהות התובע ותום ליבו – במובן זה שתינקט יתר זהירות כאשר הטענות מועלות מצד החייב, שככלל האינטרסים שלו נוגדים את האינטרסים של בעל התפקיד (עניין גרנות, שם; עניין כהן, פסקאות 15-14; עניין חנית וביטחון, פסקה ט').

8. בענייננו, מלינה המערערת על דרך ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי והיא סבורה כי נפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין ומחייבים את ביטול פסק הדין, בין היתר, מכיוון שלא נערך דיון בבקשה, לא נשמעו עדויות ולא הוגשו סיכומים. טענה זו דינה להידחות. בית המשפט המחוזי סבר כי אין מקום לשמוע ראיות או לקיים דיון על-מנת להכריע בבקשה הנסמכת בעיקרה על ראיות בכתב (כתבי בי דין ותכתובות עם הנאמן). בהינתן שיקול הדעת הרחב שיש לערכאה דיונית בניהול ההליך וכן בהינתן ההלכה עליה עמדנו לעיל לפיה אין בית המשפט חייב לשמוע ראיות או לקיים דיון בהליך מסוג זה, לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו לברר את הבקשה על פי הכתובים. מכל מקום, המערערת לא הצביעה על טענה קונקרטית שנמנע ממנה להעלות או להוכיח כתוצאה מאי שמיעת ראיות וקיום דיון, והטענה שהעלתה בהקשר זה הייתה כללית ובלתי מנומקת.

9. לגופו של עניין מלינה המערערת על קביעת בית המשפט המחוזי כי פסק הדין בערעור מ-2014 וההחלטה בבקשה 64, מקימים מעשה בית דין כלפיה. אשר לפסק הדין בערעור מ-2014, מדובר בהליך בו פתחה המערערת בבקשה לחייב את קופת פשיטת הרגל לממן אבטחה במקום לאחר הרצחו של המנוח. במסגרת הליך זה לא נדונה וממילא לא הוכרעה השאלה האם היה על הנאמן לדווח על מכתבו של המנוח אליו והאם בשלב בו ביקש המנוח הצבת אבטחה באתר היה מקום להיענות לבקשתו. בנסיבות אלו יש אכן קושי לראות בפסק-הדין שניתן בערעור מ-2014 כמקים מעשה בית דין כלפי המערערת בהליך דנן (ראו: ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, פסקה 7 (4.3.2010) והאסמכתאות שם (להלן: עניין מוסקונה)). עם זאת, אציין כי הגם שפסק הדין בערעור מ-2014 אינו מקים מעשה בית דין כלפי המערערת בבקשתה נושא הערעור דנן, הקביעות שבו יש להן השלכה על ענייננו, כפי שיבואר בהמשך. בכל הנוגע להחלטה בבקשה 64 אין בידי לקבל את טענת המערערת כי היא אינה מקימה מעשה בית דין כנגדה, ולדעתי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי החלטה זו אכן חוסמת את המערערת מלשוב ולתבוע את הנאמן בסוגיית אבטחת האתר.

10. בקשה 64 הוגשה על-ידי המערערת ביום 6.11.2013, פחות מחודש לאחר הרצחו של המנוח ושלושה חודשים בטרם הגישה את תביעתה לבית המשפט המחוזי-מרכז. בקשה 64 הוכתרה על ידה כ"בקשה לביטול מינוי נאמן והחלפת הנאמן לאור הרשלנות" ונטען בה כי התנהגות הנאמן בהליך פשיטת הרגל הייתה כרוכה בזלזול ועושק שהתבטאו, בין היתר, בכך שלא דאג לאבטח את האתר למרות בקשותיו של המנוח כפי שעולה ממכתבו מספטמבר 2013 וכן בהינתן התנגדותו לבקשה 45, בה ביקש המנוח לאבטח את האתר (סעיפים 1.ג.(ד) ו-(ה) לבקשה 64). לאחר שקיבל את תגובת הנאמן והכונס הרשמי ואף קיים דיון במעמד הצדדים, דחה בית המשפט המחוזי (השופט א' אורנשטיין) את הבקשה. בית המשפט בחן את ההתנהלות סביב בקשה 45 מיום 17.4.2013 בה הלין המנוח על פקודת המאסר שהוצאה לו על-ידי בית המשפט וטען כי לא ייתכן שייאסר אך לא ידאגו לאבטחת משפחתו. הנאמן התנגד בשעתו לבקשה שכן לגישתו המנוח התגורר באתר במשך שנים ארוכות במהלכן לא התלונן על בעיית אבטחה ולא דרש שמירה ומכל מקום, כך טען הנאמן, יש באפשרותו של המנוח לעבור לגור במקום אחר. כמו כן סבר הנאמן כי אין מקום לחייב את הנושים לשאת במימון הוצאות האבטחה וזאת בפרט נוכח העובדה שהמנוח לא שילם את התשלומים שנקבעו לו לפי צו הכינוס. הכונס הרשמי תמך בעמדתו זו של הנאמן. ביום 6.5.2013 הגיש הנאמן את בקשה 49 בה עתר לפנות את המנוח מהאתר וביום 9.5.2013 קבע בית המשפט המחוזי כי בקשה 49 ובקשה 45 תידונה במאוחד, לאחר קבלת התגובות בבקשה 49. בינתיים השתחרר המנוח ממאסר ובינו ובין הנאמן התנהל משא ומתן אשר בעקבותיו הגישו השניים ביום 4.8.2013 "בקשה בהסכמה למחיקת בקשה 49". בקשה זו אושרה ביום 7.8.2013.

11. מהשתלשלות עניינים זו הסיק בית המשפט המחוזי שדן בבקשה 64 כי המנוח ביקש שלא להכריע בבקשה 45 שאוחדה עם בקשה 49. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט המחוזי בהתנהלותו של המנוח בחודשים הרבים שלאחר הגשת הבקשה המוסכמת למחיקת בקשה 49, בהם לא עתר למתן החלטה בבקשה 45. בבחינת למעלה מן הצורך קבע בית המשפט כי גם אם היה נדרש להכריע בבקשה 45 לגופה, היא הייתה נדחית וזאת שכן המנוח לא שילם לקופת הכינוס את התשלומים בהם חויב ומשכך לא היה מקום לחייב את הנושים לשאת במימון האבטחה באתר. זאת ועוד, בית המשפט קבע כי לטענת הנאמן, שלא נסתרה, המנוח ביקש ממנו רשות לגור באתר ללא תשלום דמי שימוש תוך הסכמה שכל הוצאות האחזקה יחולו עליו, והדבר מלמד כי גם הוצאות האבטחה, ככל שהיה בה צורך, חלו על המנוח. מכל מקום, כך הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי, המנוח התגורר באתר במשך שנים ללא שמירה ולא הובאו כל ראיות על-ידו בבקשה 45 כי חל שינוי נסיבות המצריך אבטחה במקום. לבסוף קיבל בית המשפט את טענת הנאמן לפיה הייתה למנוח אפשרות לעבור לגור במקום אחר שאינו כרוך בתשלום הוצאות אבטחה. מטעמים אלו כולם קבע בית המשפט המחוזי כי המנוח חזר בו הלכה למעשה מבקשה 45 וכי אין להטיל כל אחריות על הנאמן בהקשר זה ועוד קבע כי גם אלמלא היה המנוח זונח את בקשה 45, לא היה מקום לחייב את הנאמן בהצבת שמירה על האתר.

12. המערערת הגישה ערעור על ההחלטה בבקשה 64, אך ערעור זה נמחק ביום 1.12.2014 בשל אי תשלום אגרה ואי הפקדת עירבון (ע"א 4872/14). בנסיבות אלו הפכה ההחלטה בבקשה 64 חלוטה. הכלל הנוגע למעשה בית דין קובע, בין היתר, כי אם תביעה נדונה לגופה והוכרעה בית המשפט לא ידון בתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, ככל שהיא מבוססת על עילה זהה, שכן במקרה כזה קם "השתק עילה" החוסם את התביעה הנוספת (ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Rachel Aliene Corrie ז"ל נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 22 (12.2.2015) והאסמכתאות שם) (להלן: עניין קורי). עוד נפסק כי "בחינת העילות אינה תהליך של השוואה 'מתמטית'. היא חורגת מבחינתם הפרטנית של שני כתבי התביעה ומתמקדת בשאלה האם מבחינה מהותית מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן בהם עוסקות שתי התביעות - זהים. לצורך כך יש לבחון, בין היתר, גם את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים" (עניין קורי, שם; עניין מוסקונה, פסקה 7; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 201-199 (מהדורה שתים עשרה, 2015)). בחינת בקשה 64 והבקשה נושא הערעור דנן לפי אמות מידה אלה, מלמדת על זהות העילות העומדות בבסיסן והיא – רשלנות הנטענת כלפי הנאמן בשל אי הצבת אבטחה באתר. השוני העיקרי בין השתיים הוא הסעד המבוקש, בבקשה דנן - פיצויים בנזיקין ואילו בבקשה 64 - החלפת הנאמן. אין תימה, אפוא, כי בית המשפט המחוזי קבע כי ההחלטה בבקשה 64 מקימה מעשה בית דין החוסם את המערערת מלשוב ולטעון לרשלנות של הנאמן בגין אי הצבת אבטחה באתר.

די בכך על מנת לדחות את הערעור.

למעלה מן הצורך אוסיף כי גם לגופם של דברים מקובלת עליי הנמקתו של בית המשפט המחוזי הנסמכת על אותם רציונלים שעמדו בבסיס פסק דינו של בית משפט זה בערעור מ-2014, אף שאותו פסק-דין אינו מקים, כאמור, מעשה בית דין לענייננו. שיקולי המדיניות שעל בית המשפט לשוות נגד עיניו בעת בחינת בקשות להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד, תומכים אף הם בדחיית הבקשה במקרה דנן. ולבסוף, יש לקחת בחשבון את עמדתו של הכונס הרשמי המתנגד להטלת האחריות על הנאמן, אם כי המשקל שיש לייחס לעמדה זו במקרה דנן פחותה בהינתן העובדה שהכונס הרשמי נתבע אף הוא על ידי המערערת בתביעה הנזיקית.

13. סוף דבר - מנספח ז' לערעור עולה דמותו של אדם – אל"מ שריה עופר ז"ל - שקורות חייו שלובים בקורות חייה של המדינה – בן למשפחה שכולה, עובד אדמה, לוחם בסיירת חרוב, ממקימי יחידת שלדג ומפקד חטיבת עזה. ליגונה של המערערת על הרצחו של שריה המנוח אין שיעור, אך עם כל ההבנה לכאבה לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי אשר מצא, ובצדק, כי אין בסיס ולו לכאורה להטיל על הנאמן אחריות נזיקית להרצחו של שריה ז"ל ועל כן אין להתיר את הגשת התביעה הנזיקית נגדו.

מטעמים אלו כולם אציע לחבריי לדחות את הערעור בלא צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, ‏ט"ז באדר א התשע"ו (‏25.2.2016).

ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15006080_V09.doc גק
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il