הדפסה

ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ. מעיינות ה...

החלטה בתיק ע"א 5286/15

בבית המשפט העליון

ע"א 5286/15 - א'

לפני:
כבוד השופטת ע' ברון

המבקשת:
מקורות פיתוח וייזום בע"מ

נ ג ד

המשיבות:
1. מעיינות העמקים בע"מ

2. שטאנג בניה והנדסה בע"מ

3. אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ

4. קל בנין בע"מ

5. לסיכו בע"מ

בקשה למתן סעד זמני בערעור

בשם המבקשת: עו"ד יצחק יערי; עו"ד לילך כהן
בשם המשיבה 1: עו"ד ענת כהן
בשם המשיבה 2: עו"ד איל רז; עו"ד גיא צימרמן

החלטה

1. ענייננו בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

הערעור מופנה נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ו' מרוז) מיום 23.7.2015 – שלפיו נדחתה עתירתה של המערערת להורות על הכרזתה כזוכה במכרז ציבורי שבו היא השתתפה והצעתה נדחתה (ה"פ 34938-06-15; להלן: פסק הדין). המדובר במכרז פומבי שפרסמה המשיבה מס' 1, תאגיד המים והביוב מעינות העמקים בע"מ (להלן: המזמינה), להקמת מכון טיהור שפכים ולתפעולו במשך 10 שנים (לעיל ולהלן: המכרז). במסמכי המכרז נקבעה נוסחה לשקלול ההצעות בשני הרכיבים גם יחד (רכיב ההקמה ורכיב התפעול), על מנת שתשמש את ועדת המכרזים בבחירת ההצעה הזוכה (להלן: נוסחת השקלול); ואולם על פי הוראות המכרז, המזמינה לא התחייבה להשתמש בשירותי התפעול של הזוכה בהקמת המכון. המכרז, המהווה פרויקט דגל של המזמינה, נערך בשני שלבים: שלב ראשון שנועד לבחון את החלק המנהלי-הנדסי של הקמת המכון, ושלב שני שנועד לבחון את מחיר ההקמה ואת עלות התפעול (מחיר לטיפול ב-1 מ"ק שפכים). בהינתן מורכבותה של עבודת ההקמה, בשלב הראשון נבחנו ההצעות על ידי חברה העוסקת בתכנון מכוני טיהור שפכים ותכנונים בענף המים והביוב, שאף המליצה לוועדת המכרזים לדרוש השלמות והבהרות מהמציעות לפי הצורך.

המשיבה מס' 2, שטאנג בניה והנדסה בע"מ (להלן: שטאנג), הוכרזה ביום 15.4.2015 כזוכה במכרז על שני רכיביו; הצעתה של המערערת, מקורות פיתוח וייזום בע"מ (להלן: מקורות), דורגה במקום השני; והמשיבות מס' 3, 4 ו-5 התמודדו אף הן במכרז, והצעותיהן דורגו במקומות האחרונים. כחודשיים לאחר שהוכרזה שטאנג כזוכה, ביום 16.6.2015 הגישה מקורות המרצת פתיחה, ובה עתרה לביטול תוצאות המכרז ולהכרזתה כזוכה בו. בד בבד עתרה מקורות לצו מניעה זמני, האוסר על המזמינה להתקשר עם שטאנג בהסכם מכוח המכרז, עד להכרעתה של המרצת הפתיחה. בדיון שנערך ביום 16.7.2015 הסכימו הצדדים כי הבקשה לצו מניעה זמני תידחה, ואולם הדיון בהמרצת הפתיחה יוקדם – ואמנם כעבור שבוע בלבד, ביום 23.7.2015 ניתן פסק הדין.

2. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה שהטענה המרכזית של מקורות היתה כי הצעתה של שטאנג ברכיב ההקמה של מכון הטיהור היא הצעה גרעונית – הנמוכה ב-27% מהאומדן של המזמינה, ועל כן בלתי סבירה. עוד נטען כי בניגוד לרכיב ההקמה, ההצעה של שטאנג ברכיב התפעול גבוהה מאומדן המזמינה ב-16% – ולגישתה של מקורות מדובר בתכסיסנות, ובניסיון מצידה של שטאנג להעמיס על רכיב התפעול את עלויותיו של רכיב ההקמה. כן טענה מקורות כי בהצעתה של שטאנג נפל פגם מהותי, שהקנה לה יתרון כלכלי ותחרותי שלא כדין – והכוונה היא לכך שהתכנון של בריכת ויסות שפכים לא תאם את הוראות המכרז. לבסוף, מקורות יצאה נגד אמינותה של שטאנג – תוך שנטען כי האחרונה מוחזקת על ידי חברה שתלוי ועומד נגדה כתב אישום חמור, בין היתר בגין היותה צד להסדר כובל, קבלת דבר במרמה, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות לפי חוק איסור הלבנת הון.

בית משפט קמא דחה את המרצת הפתיחה, בראש ובראשונה מחמת שיהוי. נקבע כי פרק הזמן שחלף מעת פרסום תוצאות המכרז ועד להגשתה של העתירה (כחודשיים) הוא בלתי סביר בנסיבות המקרה – ובעיקר בהינתן מידת הנזק שעלול להיגרם למזמינה ולשטאנג, שנערכו זה מכבר להוצאתה של ההתקשרות ביניהן לפועל. בנוסף נקבע כי לא הוכח שהצעתה של שטאנג היא הצעה גרעונית, ובהקשר זה ציין בית משפט קמא כי טענותיה של מקורות בנדון לא נתמכו בתשתית עובדתית ראויה ואף לא בחוות דעת כדבעי. עוד הובהר כי הצעה נמוכה, כשלעצמה, אינה בהכרח גרעונית – לא כל שכן בענייננו, שעה שעל פי נוסחת השקלול הצעתה הכוללת של שטאנג (ברכיב ההקמה וברכיב התפעול גם יחד) אינה נופלת באופן ניכר מאומדן המזמינה (בכ- 10% בלבד). גם הטענה לתכסיסנות מצידה של שטאנג נדחתה על ידי בית משפט קמא – שקבע כי שטאנג כלל לא ניסתה לכסות על כך שההצעה ברכיב ההקמה היא נמוכה מן האומדן של המזמינה, בעוד שההצעה ברכיב התפעול עולה על האומדן. ומכיוון שעל פי תנאי המכרז היתה ועדת המכרזים רשאית גם לבחור בשטאנג כזוכה ברכיב ההקמה בלבד ולא להתקשר עימה לצורך תפעול המכון – מדובר בסיכון ששטאנג החליטה לקחת על עצמה, ולא נפל בהתנהלותה פגם כלשהו. בית המשפט המחוזי הוסיף וסקר באריכות את התנהלותה של ועדת המכרזים בהקשר זה, ומצא כי הוועדה בחנה את ההצעות באופן מעמיק, תוך שהסתייעה באנשי מקצוע, וכי הבחירה בשטאנג כזוכה במכרז היא ראויה וסבירה. עוד נמצא כי ועדת המכרזים פעלה באורח שוויוני כאשר שיגרה דרישות הבהרה לכל המציעות במכרז, ונתנה לכולן הזדמנות לתקן פגמים שנפלו בהן. בנסיבות אלה, נקבע כי אין כל יסוד גם לטענת מקורות בדבר התיקון שערכה שטאנג בהצעתה בנוגע לתכנון בריכת ויסות השפכים. ובהתייחס לאמינותה של שטאנג – נקבע כי לחברה המחזיקה בשטאנג עומדת חזקת החפות, ומכל מקום מדובר בשתי ישויות משפטיות נפרדות שאין כל צידוק להרמת מסך ביניהן.

מהודעת הערעור שהוגשה ביום 30.7.2015, עולה כי בשלב זה זנחה מקורות חלק ניכר מטענותיה נגד ההצעה של שטאנג, וערעורה מבוסס על שני אדנים עיקריים: ראשית, מקורות תוקפת את קביעתו של בית משפט קמא כי יש לדחות את עתירתה מחמת שיהוי; ושנית, מקורות חוזרת על עמדתה כי הצעתה של שטאנג במכרז היא הצעה גרעונית. בד בבד עם הערעור הגישה המערערת בקשה להורות על עיכוב ביצועו של המכרז עד להכרעה בערעור – שאם לא כן, כך נטען, עלול להתייתר הדיון בערעור. בקשה זו היא כאמור נושא ההחלטה דנן.

הבקשה לעיכוב ביצוע

3. מקורות טוענת כי הצו המבוקש דרוש לשמירת המצב הקיים ולמניעת סיכולו של הערעור. עיקר טיעוניה הוקדשו לסיכויי הערעור – שנטען כי הם גבוהים ביותר. לעמדתה של מקורות שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי התובענה הוגשה בשיהוי, וזאת בראש ובראשונה משום שהן המזמינה והן שטאנג ידעו כבר עם פרסום תוצאות המכרז כי למקורות יש טענות לגבי ההצעה הזוכה. המזמינה, ברוב הגינותה, אף הודיעה כי היא מעכבת את ההתקשרות עם שטאנג עד למיצוי ההליך המשפטי – ועל כן לא נגרם לצדדים כל נזק כתוצאה מהגשתה של התובענה במועד שבו היא הוגשה. ועוד נטען על ידי מקורות, כי היא פעלה בשקידה להגשת התובענה – וככל שהיה עיכוב בהגשה, הרי שהוא נגרם בעטיה של המזמינה עצמה, אשר השתהתה בהמצאת מסמכי המכרז לבחינתה של מקורות משאלה נתבקשו על ידה. לגופם של דברים, מקורות סבורה כי בית משפט קמא נתפס לכלל טעות כאשר דחה את טענתה כי ההצעה של שטאנג במכרז היא הצעה גרעונית. בניגוד לאמור בפסק הדין, לשיטתה של מקורות הנטל אינו רובץ לפתחה להוכיח כי ההצעה הנמוכה היא גם גרעונית. על פי הנטען, עצם העובדה שמדובר בהצעה הנמוכה מהאומדן של המזמינה באופן חריג, מקימה חזקה שלפיה מדובר בהצעה פסולה – והנטל עובר לשטאנג לשכנע כי מדובר בהצעה ראויה. ועוד לטענתה של מקורות, נטל זה לא הורם, ועל כן דינה של הצעה זו הוא פסלות.

4. מנגד, הן המזמינה והן שטאנג טוענות כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. שתי המשיבות סבורות כי סיכויי הערעור קלושים, והן סומכות ידן על פסק הדין מנימוקיו. אשר למאזן הנוחות – המזמינה טוענת כי האינטרס הציבורי מחייב להתחיל בהקמתו של המכון לטיהור שפכים ללא דיחוי. על פי הנטען, המכון המתוכנן מיועד להחליף מכון קיים – אשר פועל בשיטה מיושנת, ואינו עומד בדרישות האיכות המקובלות כיום מבחינת איכות הקולחים שהוא מפיק ומבחינת עמידותו במצבי חירום. מכון הטיהור המתוכנן, לעומת זאת, הוא מתקן חדיש ומשכולל, המציע פתרונות מתקדמים לטיפול במפגעים סביבתיים פוטנציאליים – כדוגמת מפגעי ריח, חלחול שפכים לקרקע, זיהום של מי תהום ושל נחלים סמוכים וכיוצא באלה. בנוסף לכך, המזמינה מדגישה כי מכון טיהור שפכים מהווה חלק מ"תשתית על" הדרושה לפיתוח המרחב, ועל כן עיכוב בהקמתו יגרום גם לכך שלא ניתן יהיה לבנות שכונות חדשות ביישובים אלה. לגישתה של המזמינה, מטעמים אלה קידום הקמת המכון הוא אינטרס אזורי ואף לאומי מהמעלה הראשונה; ועוד מוסיפה המזמינה, כי היא נתונה ללחץ כבד מצד המשרד להגנת הסביבה, משרד הבריאות ורשות המים, הדורשות את השלמת הקמתו של המכון בדחיפות. בהקשר זה, לתגובתה של המזמינה לבקשה לסעד זמני בערעור צורף מכתב מאת מרכזת בכירה לענף מים ושפכים במשרד להגנת הסביבה מיום 3.6.2015, ובו התראה על חריגתה של המזמינה מלוח הזמנים שנקבע עוד בחודש יולי 2010 להקמתו של המכון על מנת לעמוד ביעדים של איכות קולחין כאמור בתקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), התש"ע-2010 (נספח 10 בנספח 2 לתגובה). עוד באותו מכתב נאמר כדלקמן:

"אי לכך ובהתאם לעיל אתם נדרשים להגיש למשרדנו לוחות זמנים מחייבים להפעלת מט"ש [מכון טיהור שפכים-ע'ב'] יקנעם המשודרג ולהשלמת מערכת הולכה אזורית (קווי ההולכה ותחנות השאיבה לביוב) מיישובי המועצה למט"ש הנ"ל.
יש לפנות לוועדת חריגים עם בקשה למתן ארכה ללו"ז הנקבע בתקנות הנ"ל לגבי מט"שים יקנעם ורמת ישי.
יש לדווח למשרדנו בהתאם לנדרש בתקנות על איכויות קולחים של כל מתקני טיהור הנמצאים באחריות תאגיד.
חשוב לציין, כי אי עמידה בדרישות הנ"ל, ללא אישור מוועדת חריגים, מהווה עבירה על חוק המים ועלולה לאלץ אותנו לנקוט בכל הצעדים העומדים לרשותנו מכוחו."

לדברי המזמינה, היא פעלה נמרצות במהלך השנים האחרונות כדי להביא להקמתו של המכון – לרבות קבלת האישורים התכנוניים הדרושים – וכעת קיימת חשיבות מכרעת בהקפדה על לוחות הזמנים שנקבעו על ידה במכרז.

5. שטאנג מצידה מדגישה כי אין כל יסוד לטענתה של מקורות כי הצעתה במכרז היא הצעה גרעונית. לדבריה, היא בעלת יכולות וניסיון רב בהקמת מכוני טיהור שפכים, המאפשרים לה להוזיל את מחירי ההקמה מבלי לפגוע באיכות ובמקצועיות של העבודות. במקביל להגשת ההצעה במכרז, שטאנג עוסקת בהקמה ובעבודות שדרוג והרחבה של חמישה מכוני טיהור שונים ברחבי הארץ – ובהם פרויקט השפדן, שהוא הגדול מסוגו בעולם, והיקפו הכספי עומד על מאות מיליוני שקלים. ועוד נטען, כי אל מול ניסיונה הרב בהקמת מכוני טיהור שפכים, ניצב חוסר ניסיונה הבולט של מקורות. שטאנג מוסיפה ומבהירה כי היא הציגה בפני ועדת המכרזים את כל המידע הדרוש להוכחת איתנותה הפיננסית – וגם מקורות עצמה אינה חולקת על כך שלשטאנג יש את היכולת הכלכלית לעמוד במחיר שהציעה. לגישתה של שטאנג, את עיקר יהבה משליכה מקורות על כך שההצעה נמוכה מן האומדן – ואולם שטאנג חוזרת ומדגישה כי לא רק שבעובדה זו כשלעצמה אין כל פסול, אלא שהצעה זולה היא יתרון ולא חיסרון שכן יש בה כדי להגשים את מטרתו של המכרז לחסוך בכספי ציבור.

דיון והכרעה

6. כידוע, שתיים הן אמות המידה לבחינת בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מנהלית: סיכויי הערעור להתקבל, ו"מאזן הנוחות" שבין הצדדים להליך. היחס בין שני היסודות הללו הוא של מקבילית כוחות – ככל שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. עם זאת, מקובל כי אבן הבוחן המרכזית בהכרעה בבקשה לסעד זמני היא מאזן הנוחות (עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות, בפסקה 9 (25.8.2015); בר"ם 4078/15 עמותת שתילים רכים נ' עיריית ירושלים, בפסקה 4 (18.6.2015); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים, בפסקה 12 (6.4.2006))

7. סיכויי הערעור. במסגרת הערעור תוקפת מקורות את שיקול דעתה של המזמינה – אשר בחרה בשטאנג כזוכה במכרז. ודוק: הצעתה של שטאנג אמנם היתה ההצעה הזולה ביותר במכרז, אלא שלגישתה של מקורות מדובר בהצעה גרעונית. אכן, אין ולא יכול להיות חולק כי ההצעה של שטאנג נמוכה באופן משמעותי מהאומדן של המזמינה למכרז – כך בוודאי ברכיב ההקמה של המכון (ב-27%). אלא שעובדה זו לא נעלמה מעיניה של ועדת המכרזים. ההיפך הוא הנכון: ועדת המכרזים זימנה את שטאנג לשימוע, שבו נדון הפער שבין אומדן המזמינה לבין גובה הצעתה במכרז, ונשמעה עמדתה של שטאנג בנושא. בפסק הדין נקבע כי לאחר השימוע הוסיפה ועדת המכרזים וקיבלה חוות דעת מאת יועצים מקצועיים בתחום הטיפול בשפכים, וכן חוות דעת משפטית וכלכלית. רק בשלב זה, ולאחר ששוכנעה כי אין חשש להבנה מוטעית מצידה של שטאנג לגבי נושא המכרז או לכך שהיא לא תעמוד בהתחייבויותיה לפי המכרז, החליטה ועדת המכרזים פה אחד לבחור בהצעה של שטאנג כזוכה.

כפי שקבע גם בית משפט קמא, נקודת המוצא לדיון היא שבית משפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול הדעת של ועדת המכרזים –

"הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט 'אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו' (עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה, פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 18.1.2009) (להלן: פרשת רון עבודות עפר)). הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה..." (עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר, בפסקה 9 לפסק הדין (17.3.2011)).

היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים מצטמצם עוד יותר ככל שמורכבותו של המכרז והאלמנטים המקצועיים שבו גדלים; וזה גם המקרה בענייננו, כאשר אין חולק כי הקמת מכון הטיהור היא עבודה מקצועית ומורכבת עד מאד מבחינה טכנית (ראו: עע"מ 4513/11 המחדש תעשיות קמן (2006) בע"מ נ' קולחי הגולן בע"מ, בפסקה 2 (25.7.2011)). נוסף על כך, "הלכה היא, כי אין כל הפגמים שווים ולא כל פגם יביא בהכרח לפסילת ההצעה. כך, פגמים טכניים, אשר אינם נוגעים לשורש העניין, ולא פוגעים בעקרון השוויון, או בעקרונות יסוד אחרים בשיטת המכרזים – אינם מובילים לפסילת ההצעה" (עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע, בפסקה 18 (26.8.2015); כן ראו: עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, בפסקה 15 (24.8.2015)). המשמעות היא אפוא שגם אם נתגלע פגם מסוים בעבודתה של ועדת המכרזים, בית משפט לא בהכרח יורה על ביטול תוצאות המכרז כפי שמקווה מקורות. במצב הדברים המפורט, וכאשר מקורות אינה טוענת נגד איכות הצעתה של שטאנג אלא אך ורק נגד העובדה שמדובר במחיר נמוך באופן משמעותי ביחס לאומדן המזמינה, ישנו קושי לקבוע כי הערעור מגלה סיכויים טובים. כך במיוחד, כאשר על פניו ומבלי לקבוע מסמרות בנדון, נראה כי העתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי נגועה בשיהוי (חודשיים חלפו מעת פרסום תוצאות המכרז ועד להגשת התובענה).

8. מאזן הנוחות. עניינו של המכרז הוא בפרויקט מורכב ורחב היקף להקמת מכון טיהור שפכים. האינטרס הציבורי מחייב את הוצאתו של המכרז לפועל ללא דיחוי – הן על מנת שניתן יהיה לפתח ולקדם בנייה של שכונות חדשות בישובים יקנעם, רמת ישי, וקרית טבעון; ולא פחות חשוב מכך, על מנת למנוע זיהום סביבתי של שפכים – שמטבעו עלול להיות בלתי הפיך. הצדק עם מקורות כי כאשר עסקינן במכרז לביצוע עבודות תשתית, להבדיל ממכרז למתן שירותים, אם לא יינתן הסעד הזמני קיים חשש ממשי שלא ניתן יהיה להפקיע את זכיית הזוכה במכרז אף אם יתקבל הערעור (ראו והשוו: עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, בפסקה 7 (2.6.2015)). ואולם גם אם בסופו של יום אמנם לא ניתן יהיה להפקיע את זכייתה של שטאנג, אין לומר כי ייגרם למקורות נזק בלתי הפיך. המדובר בנזק בר פיצוי, וככל שייקבע כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה שלא כדין – למקורות נתונה הזכות לתבוע פיצוי על כך שלא זכתה במכרז (בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, בפסקה 14 (9.8.2010)). במצב דברים זה, כף המאזניים נוטה בבירור לטובת המשיבות.

9. בהינתן סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, הבקשה למתן סעד זמני לתקופת ערעור נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 30.7.2015 מבוטל. מקורות תשלם את הוצאותיהן של המזמינה ושל שטאנג, בסך 7,000 ש"ח כל אחת (ובסך הכל 14,000 ש"ח).

ניתנה היום, ‏ט"ו באלול התשע"ה (‏30.8.2015).

ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15052860_G02.doc רפ
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il