הדפסה

ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ. רוני שטן

החלטה בתיק ע"א 3853/11
בבית המשפט העליון

ע"א 3853/11

לפני:
המשנה לנשיא מ' נאור
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט נ' סולברג

המערערים:
1. רונית דגלי אומות בע"מ

2. אירועית שיווק יבוא ייצוא 1993 בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. רוני שטן

2. סופר פלסט בע"מ

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 1774/05 מיום 22.03.2011 שניתן על-ידי כב' השופט י' פרגו

תאריך הישיבה:
כ"ג בניסן התשע"ג (03.04.2013)

בשם המערערים:
עו"ד גד טיכו; עו"ד עומרי רוזנברג

בשם המשיבים:
עו"ד רון טורקלטאוב

פסק דין

השופט נ' סולברג:

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט י' פרגו) בת"א 1774/05 מיום 22.3.2011, במסגרתו נתקבלה תביעת פיצויים שעניינה בהפרת זכויות במדגמים רשומים של מוטות לנשיאת דגל המיועדים להתקנה על כלי רכב.

הרקע והצדדים
2. המערערות – א. חברת אירועית שיווק ייבוא ייצוא 1993 בע"מ (להלן: המערערת 2) היא הבעלים הרשום של מדגמים מס' 17604 ("מחזיק דגלים") ומס' 22134 ("מוט לנשיאת דגל למכונית"); ב. חברת רונית דגלי אומות בע"מ היא חברה העוסקת בייצור, יבוא וייצוא של דגלים בארץ ובחו"ל (להלן: המערערת 1), לה הועברה זכות השימוש במדגמים האמורים בחודש אפריל 2000. מר דוד שמעוני הוא המנהל והבעלים, הן של המערערת 1, הן של המערערת 2.

3. המשיבים – א. חברת סופר פלסט בע"מ (להלן: המשיבה 2) היא חברה העוסקת בייצור מוצרי פלסטיק אשר התקשרה בהסכם עם המערערת 1 לייצור המוטות תוך שימוש במדגמים האמורים; ב. מר רוני שטן אשר שימש כמנהל ובעל השליטה במשיבה 2 במועדים הרלבנטיים להפרה (להלן: המשיב 1).

4. יצור המוטות של המערערת 1 בוצע החל משנת 1997 באמצעות המשיבה 2, ולשם כך הועברו לה תבניות יעודיות. בעת הצורך, הייתה מבצעת המערערת 1 הזמנה מאת המשיבה 2 לייצור המוטות. לאחר הייצור, היו מועברים המוטות הארוזים בקרטונים, בחזרה אל המערערת 1. ברם, לעיתים רחוקות, המוטות היו מועברים ישירות ללקוחות שהזמינו את המוטות אצל המערערת 1.

5. המשיבה 2 לא הייתה רשאית לשווק או למכור בעצמה את המוטות. ואולם – לימים, הסתבר למערערת 1 כי המשיבה 2 מפרה את המדגמים בהיותה משווקת באופן עצמאי לצרכנים שונים את המוטות אשר אותם יִצרה מהתבניות הייעודיות של המערערת 1.

הליכים קודמים
ת"א 439/97
6. ביום 3.4.1997, סמוך ליום העצמאות, הגישה המערערת 2 לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה אזרחית נגד המשיבים עקב הפרת המדגמים הנ"ל בטענה כי אלה משווקים מוטות מוגנים לנשיאת דגל למכונית, מבלי שניתן להם לשם כך היתר מתאים.

7. ביום 6.4.1997 ניתן צו מניעה ארעי המורה למשיבים להימנע מהפרת מדגם רשום מס' 17604. ביום 15.6.1997 הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק-דין, על-פיו צו המניעה הארעי הנ"ל יהיה לצו קבוע.

ת"א 1319/02
8. ביום 13.3.2002 הגישו המערערות תביעה נוספת נגד המשיבים, עקב הפרת שני המדגמים נשוא הערעור: מס' 17604 ומס' 22134.
9. ביום 1.7.2003, הגישו הצדדים הודעה לבית המשפט המחוזי לפיה הגיעו להסכמה, ללא הודאה של מי מהצדדים בטענות הצד שכנגד, כי יִנתן צו מניעה האוסר על המשיבים לייצר, לייבא ו/או לשווק מוטות לנשיאת דגלים המותקנים על חלון רכב, המפרים את המדגמים נשוא הערעור. עוד הוסכם כי אין באמור כדי לגרוע מזכות המערערות, בבוא העת, להגיש נגד המשיבים תביעה כספית ובקשה למתן צו חשבונות, בבית משפט השלום.

10. ביום 1.7.2003 קיבל בית המשפט המחוזי את הסכמת הצדדים – "כמבוקש" – אך ניסיונם להגיע להסכמה על שיעור הפיצוי לא צלח. לכן הוגשה לבית המשפט המחוזי התביעה הכספית נשוא הדיון בערעור זה (ת"א 1774/05).

ת"א 1658/05
11. ביום 18.8.2005 הגישה המשיבה 2 תביעה כספית לבית משפט השלום בהרצליה נגד המערערת 1 בגין חוב שעבורו ניתנו גם שיקים שלא נפרעו.

12. ביום 24.4.2006 ניתן פסק-דין חלקי על סך של 106,972 ₪, כפי ערכו ליום הגשת התביעה, ונפתח תיק הוצל"פ במסגרתו שולם סכום פסק-הדין החלקי לרבות הצמדה ריבית והוצאות – סך כולל של 144,500 ₪. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.

13. ביום 26.12.2006 ניתן פסק הדין בערעור, בהתאם להסדר הפשרה בין הצדדים, בו נקבע בין השאר כי התביעות ההדדיות אשר הגישו הצדדים, הן במסגרת ת"א 1774/05, הן במסגרת ת"א 1658/05, ידונו במאוחד.

תמצית פסק הדין של בית המשפט המחוזי
14. בפסק הדין מיום 22.3.2011 דן בית המשפט המחוזי בתביעות ההדדיות האמורות (ת"א 1658/05, ת"א 1774/05) וקבע, בהסתמך על העדויות שנשמעו לפניו ומכלול הראיות שהובאו, כי המשיבים אכן הפרו את המדגמים השייכים למערערות, וכי המדגמים תקֵפים וחודשו במועדם. לגבי המערערת 1 נקבע כי משהוענקה לה זכות שימוש במדגמים, קמה לה זכות תביעה לפי סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים.

15. בשאלת מתווה הפיצוי הראוי, קבע בית המשפט המחוזי כי רוב המוטות, אם לא כולם, נמכרו על-ידי המשיבים ללקוחות בחו"ל אשר היו מעוניינים במוטות בלבד ולא במוצר השלם, באשר את הדגל רכשו המזמינים במקומות שונים בחו"ל בעלוּת זולה, וגם המערערות עצמן נהגו כך לא פעם.

16. לעניין שיעור הנזק נקבע בדרך של אומדנא דדיינא, כי מספר המוטות המוגנים שנמכרו על-ידי המשיבים תוך הפרת המדגם הרשום של המערערות עומד על 1,000,000 מוטות, ועל כן בשים לב להפסד הרווח המשוערך של כ-0.2 ₪ לכל מוט [0.5 ₪ (מחיר המוט כפי שנמכר על-ידי המערערות) בניכוי 0.3 ₪ (המחיר הממוצע למוט שעבור יצורו שילמו המערערות למשיבים)], חוייבו המשיבים בפיצוי בסך של 200,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחודש יולי 2001, וכן בהוצאות משפט בסך של 50,000 ₪.

17. בית המשפט המחוזי לא ראה ליתן צו למתן חשבונות כלפי המשיבים והחליט לקזז בגין התביעה שכנגד את יתרת החובה בסך 129,994 ₪ של המערערת 1 כפי שצוינה בכרטסת של המשיבה 2. הקיזוז נעשה בין היתר כנגד שיקים שנמסרו על-ידי המערערת 1 ותמורתם שהופקדה בידיו הנאמנות של בא-כוח המשיבה 2; סכום הכסף שנגבה עבור תיקון התבניות של המערערות, שנקבע כי יש להחזירו; תשלומים נוספים שנגבו ביתר עבור המוטות בשנים 2001-2000.
מכאן הערעור שלפנינו.

תמצית נימוקי הערעור
18. המערערות טוענות כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי הנזק שנגרם מוגבל אך ורק למכירות אסורות של מוטות המוגנים במדגמים, שהרווח בגינם הוערך בכ-0.2 ₪ לכל מוט, ולא למכירות אפשריות של המוצר השלם (מוטות עם דגלים), שהרווח בגינם הוערך בחוות הדעת של רואה החשבון מטעמן בכ-3.8 ₪ לכל מוצר.

19. המערערות טוענות כי אין מחלוקת על כך שעיסוקן התמצה במכירת המוצר המוגמר והשלם, קרי – דגלים ומוטות יחדיו, בעוד תחום עיסוקם של המשיבים התמקד בייצור מוצרי פלסטיק בלבד. לדידן, אין כל יסוד, לפיכך, להנחה אשר לפיה לקוח פוטנציאלי שרכש מוטות מאת המשיבים, אכן היה מעוניין במוטות בלבד ולא במוצר השלם. מכאן מסיקות המערערות כי אין לערוך גזירה שווה בין יצרני המוטות – המשיבים לבין יצרני הדגלים – המערערות, בעניין כימות הנזק.

20. לטענת המערערות, קביעת בית המשפט המחוזי כי דווקא בתקופת ביקושי השיא, קרי – לאחר אסון התאומים, שבה מכרו המשיבים כ-700,000 מוטות מוגנים, לא היו מוכרות המערערות ולוּ מוצר שלם אחד, אינה עומדת במבחן המציאות ובהגיון העסקי הפשוט. לפי גישתן, שגה בית המשפט המחוזי כשהתעלם מהראיות שעמדו לפניו ומהן עולה כי לאור הביקוש הגבוה בשוק הרלבנטי בתקופה שלאחר אסון התאומים, תכננו לקוחות לרכוש את המוצר השלם.

21. המערערות מוסיפות ומציינות כי בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לפנייה שקיבלו המערערות, לאחר אסון התאומים, שבעקבותיה פנו המערערות למשיבים וביקשו לייצר 250,000 מוטות לצורך שיווקם כמוצר שלם. הזמנה זו, לטענת המערערות, לא סופקה על-ידי המשיבים היות ואלה עסקו באותה עת בייצור מפר של המוטות המוגנים לטובת צדדים שלישיים. עוד טוענות המערערות כי מצב דברים זה, שבו נמנעה מהן האפשרות למכור את המוצר אף עולה לכדי נזק ראייתי אשר צריך לפעול לחובת המשיבים באשר להוכחת הנזק שנגרם בגין אובדן רווחים.

22. לטענת המערערות, סך שיעור הפיצוי שחויבו בו המשיבים משקף אך ורק את הרווח המינימאלי שהופק כתוצאה מפעילותם המפרה בייצור המוטות ובמכירתם לצדדים שלישיים (עשיית עושר ולא במשפט), ללא כל התחשבות בנזק שנגרם בפועל למערערות אשר לא יכלו לספק את המוצר השלם העומד במרכז תחום עיסוקם – מוט עם דגל (פיצויי קיום). לדידן, התוצאה היא קשה במובן זה שבמקום לקבל פיצוי אמת על נזקיהם בסך של 3.8 ₪ לכל יחידת מוצר שלם, התקבל פיצוי מזערי בסך של 0.2 ₪ בלבד עבור כל יחידת מוט.

23. לכן, בשים לב לכמות המוטות שקבע בית המשפט המחוזי, טוענות המערערות כי נשלל מהן לכל הפחות פיצוי בסך של כ-3,600,000 ₪ (הרווח הפוטנציאלי בניכוי הפיצוי שנפסק בפועל). המערערות מוסיפות ומציינות כי שגה בית המשפט המחוזי כשהעמיד את מספר המוטות המוגנים שיוצרו שלא כדין על-ידי המשיבים על 1,000,000 יחידות מוטות בלבד. לדידן, בשאלת שיעור הפיצוי, יש מקום להתחשב גם במלאי של 600,000 מוטות מוגנים נוספים שיוצרו לכאורה על-ידי המשיבים, כפי שהדבר עולה מתוכן הפגישה שהתקיימה ביום 24.2.2002 בין החוקר הפרטי לבין המשיב 1.

24. לחלופין טוענות המערערות כי יש להורות על פיצוי בלא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, כאשר את הפיצוי על כל הפרה יש להעמיד על סך של 100,000 ₪. לדידן, בשים לב לעובדה כי המשיבים ביצעו 36 עסקאות נפרדות של מכירת מוטות מוגנים (לפי הפירוט בנספח ו' לתיק המוצגים), יש להורות על תשלום פיצוי בסך כולל של 3,600,000 ₪.

25. המערערות טוענות עוד כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי למרות שראוי היה להורות בצו על מתן חשבונות, לא יהיה טעם במתן הצו משום שהמפעל נסגר לפני מספר שנים; מפני שלא ניתן יהיה לאתר את המסמכים המתאימים, ובגלל שהמשיבים גילו את כל המסמכים המצויים בידיהם. לדידן של המערערות, כל המסמכים הדרושים לצורך קביעת כמות המוטות המוגנים שיוצרו על-ידי המשיבים מצויים בידיהם ו/או בידי מנהלת החשבונות של המשיבה 2.

26. באשר לכמות המוטות, טוענות המערערות כי שגה בית המשפט המחוזי כשהפחית 262,137 יחידות מוטות שיוצרו לכאורה בהתאם למדגם "כדורי" מכמות נתוני המכירות הכוללת של המוטות המוגנים שעמדה על 1,167,167 יחידות מוטות. לדבריהן, יש להתחשב בין היתר בהודאתו של מר כדורי עצמו לפיה 200,000 יחידות מוטות שקיבל בתקופה שלאחר אסון התאומים לא היו מהדגם שלו וכי רכש את דגם המערערות, וכן בכך שהמספר הסידורי שניתן לאותם מוטות היה המספר הסידורי של המוטות המוגנים שעל בסיסו הופק הפלט על אודות נתוני המכירות של המשיבים.

27. לגבי התביעה שכנגד טוענות המערערות כי לנוכח קביעת בית המשפט המחוזי כי המשיבים גבו תשלומים שונים ביתר (בשנת 2000 – סך של 12,010 ₪ ובשנת 2001 – סך של 22,156 ₪), היה מקום להורות על פיצוי אף בגין ריבית והצמדה, בקשר לסכומי-כסף אלו ששולמו ביתר, ממועד התשלום דאז ועד מועד התשלום כיום.

28. המערערות מלינות גם על סכום ההוצאות שנפסק לטובתן. לפי גישתן, סכום הכסף שנפסק הריהו בשיעור נמוך ואינו מכסה את הוצאותיהן הריאליות במסגרת ההליכים המשפטיים שניהלו מול המשיבים במשך כשש שנים.

תמצית תגובת המשיבים
29. לפי עמדת המשיבים, מרבית טענות המערערות אינן עולות בקנה אחד עם הקביעות העובדתיות שקבע בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה, לאור ההלכה הפסוקה כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים, יש לדחות את הערעור.

30. המשיבים טוענים כי לא עלה בידי המערערות להוכיח כי אכן היו ביקושי שיא למוצריהן בתקופה הרלבנטית, וטענתן כי יש לחשב את הפיצוי לפי חלופת הרווח ממכירת המוצר השלם (מוט עם דגל) ולהעדיפהּ על-פני חלופת הרווח ממכירת המוט בלבד, סוטה מעקרונות הצדק במובן זה שהפניות למשיבים היו לרכישת מוטות בלבד, וכך גם המכירה שבוצעה בפועל. עוד מוסיפים המשיבים ומציינים כי בית המשפט המחוזי, בניגוד לטענות המערערות, לא התעלם בשיקוליו מהעובדה כי המערערת 1 היא חברה העוסקת בייצור, יבוא וייצוא של דגלים בארץ ובחו"ל, ואף דן בה ארוכות.

31. לטענת המשיבים, משהוכח כי בנסיבות הרלבנטיות לסכסוך בין הצדדים ממילא ביקשו הרוכשים לרכוש רק את המוט, ומשהוכח כי המערערות מכרו רק מוצר שלם, אין המערערות זכאיות לפיצוי כספי עודף בגין אובדן רווח. בסוגיה זו, המשיבים נסמכים על קביעת בית המשפט המחוזי כממצא שבעובדה כי הדרישה בחו"ל הייתה למוטות בלבד ולא למוצר השלם. המשיבים מוסיפים ומציינים כי הוכח שהמערערות נהגו בעצמן, בחלק מן המקרים, למכור מוטות כמוצר נפרד מהדגלים, ועובדה זו סותרת את טענתן כי יש לפצותן על בסיס הרווח ממכירת המוצר השלם.

32. לפי עמדת המשיבים, המערערות לא עמדו בנטל ההוכחה בכל הנוגע לתקופת ביקושי השיא ולמכירתם של כ-700,000 מוטות. המערערות נמנעו מלצרף ראיות המצויות בחזקתן לצורך הוכחת טענותיהן; המערערות שבו וחזרו על הטענה כי המשיבים הם אלה שנמנעו מלצרף ראיות מתאימות וכי יש לזקוף זאת לחובתם, על-אף קביעת בית המשפט המחוזי כי המשיבים הציגו את כל הראיות שברשותם בידיים נקיות. לכן, לפי גישת המשיבים, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום בנסיבות העניין דנן ליתן צו למתן חשבונות. זאת בין היתר בשל העובדה כי המפעל נסגר לפני מספר שנים וכי במשרד שבו אוחסנו הניירת וציוד המחשוב אירעו למעלה מ-15 פריצות.

33. עוד טוענים המשיבים כי בתחשיב הרווח שנערך על-ידי המערערות נפלו פגמים מהותיים ועל-כן אין ליתן לו משקל ראייתי בין היתר בשל הסיבות הבאות: החשבוניות שעל בסיסן חושב מחיר הרכישה הממוצע למוט לא צורפו לחוות הדעת ולא הוצגו לבית המשפט; מחיר הרכישה הממוצע לדגל חוּשב על בסיס שתי חשבוניות בלבד, ללא מענה מספּק לשאלה מדוע נבחרו דווקא שתי חשבוניות אלה; לא ניתנה התייחסות לעלויות נוספות הכרוכות בייצור הדגלים, כגון עלויות חיבור המוט לדגל ועלויות האריזה והשינוע.

34. באשר לתביעת הפיצוי בלא הוכחת נזק לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, טוענים המשיבים כי פסיקת פיצוי לפי סעיף זה היא חלופית לפסיקת פיצוי בגין הוכחת נזק, ובשים לב לכך שבית המשפט המחוזי קבע פיצוי על-פי שיעור הנזק המוכח, אין מקום לעשות שימוש בהוראת סעיף זה. לחלופין, טוענים המשיבים כי על-פי ההלכה הפסוקה יש לראות בהפרות חוזרות ונשנות של אותה זכות כמקימות עילת תביעה אחת בלבד.

35. באשר לכמות המוטות שיוצרו, טוענים המשיבים כי לאחר בדיקה ממוחשבת שביצעו במערכת לפי מספר סידורי לפריט נשוא הערעור, הופק פלט מדוייק של כמות המוטות. בין השנים 2002-1997 יִצרו המשיבים ומכרו 1,167,167 יחידות מוטות לדגל לצדדים שלישיים, לא כולל הייצור והמכירה למערערות בהיקף של 1,571,449 יחידות; קרי – כמות המוטות הכוללת שייצרו המשיבים עומדת על 2,738,616 יחידות מוטות. המשיבים טוענים כי בית המשפט המחוזי הפחית בצדק 262,137 יחידות מוטות, אשר הוכח לגביהן כי יוצרו לפי תבנית "כדורי" ולא לפי תבניות המדגמים נשוא הערעור, מסך כמות היחידות שיוצרו לצדדים שלישיים.

36. באשר לקיזוז סכומי הכסף בתביעה שכנגד, לפי עמדת המשיבים לא נפלה כל טעות בפסיקת בית המשפט המחוזי בקיזוז שנעשה, שכן החיובים בסך 26,500 ₪ ו-1,755 ₪ הופחתו מחובן של המערערות כלפי המשיבים ואין הצדקה לקזזם פעם נוספת.

37. באשר לסוגיית ההוצאות שנפסקו לטובת המערערות, טוענים המשיבים כי על-פי ההלכה הפסוקה רק במצבים חריגים, שבהם נפלה שגגה משפטית מהותית תתערב ערכאת הערעור בשיקולי הערכאה הדיונית בנוגע לפסיקת ההוצאות, אך אין זה המצב בעניין שלפנינו.

תמצית תשובת המערערות
38. לטענת המערערות לא נתנו המשיבים בתשובתם מענה לגופן של טענות הערעור ובחרו שלא להתייחס לפגמים המהותיים שנפלו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. לדידן, המשיבים כלל לא התמודדו עם הטענה כי אין הגיון כלכלי במסקנה שבבסיס פסק הדין, לפיה כל אובדן הרווח של המערערות מתמצה ברווח של המשיבים אשר משמשים רק כיצרן מוטות עבור המערערות. עוד מוסיפות המערערות ומציינות כי לא ניתנה התייחסות לטענה לפיה בית המשפט המחוזי התעלם ממכלול העובדות שהוצגו לפניו, והמלמדות כי לפחות שלושה לקוחות שונים ביקשו לרכוש דווקא מוטות ודגלים יחדיו, וכי עיסוקן העיקרי של המערערות מתמצה במכירת מוצר מוגמר של מוט עם דגל.
39. באשר לשאלת אומדן המוטות, טוענות המערערות כי המשיבים מנסים "להעלים" מכירתם של 600,000 מוטות מוגנים על-מנת שלא לשלם פיצויים נוספים, וחוזרות על טענתן כי שגה בית המשפט המחוזי כשייחס את מכירתן של כ-260,000 יחידות מוטות למדגם שבבעלות מר כדורי; באשר לסעד של מתן חשבונות, מציינות המערערות כי המשיבים מתחמקים ממסירת תשובתם לשאלה הפשוטה האם יש ברשותם מסמכי הנהלת חשבונות. באשר לתחשיב הרווח מטעם המערערות, צויין כי לנוכח העובדה כי המשיבים לא הציגו חוות דעת נגדית, אין מנוס מלקבל את האמור בחוות הדעת שהוגשה מטעמם. באשר לשאלת הפיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, לפי עמדת המערערות, ההלכה הפסוקה מלמדת כי העניין שלפנינו מתאים לשימוש בהוראות הסעיף, שכן מדובר בעסקאות נפרדות שכל אחת מהן היא בעלת ערך כלכלי עצמאי.

דיון והכרעה
40. כהערה מקדימה אציין כי סעיף 37(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים, שעניינו בפיצויים בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים, ואשר נוקט בלשון "דמי הנזק שיפסוק בית המשפט", אינו מונע – על-פי לשונו ועל-פי תכליתו – פיצוי המבוסס על נזק לכאורי שנגרם לבעל הזכות במדגם (להלן גם: המעצב), קרי – אובדן רווחים שניתן היה להפיק, או לחלופין פיצוי על בסיס רווחיו של המפר, כלומר, פיצוי בשל עשיית עושר ולא במשפט.

41. אלא מאי? סוגית הכללים המנחים לפיצוי בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים טרם נדונה בבית משפט זה, למעט בפסק דין אחד משנות הששים, שבו קבע השופט י' זוסמן כי "לא נקבע בסעיף 37(2) כל סכום מכּסימלי" לגבי דמי הנזק "כפי שיוערכו על-ידי בית-המשפט", והחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך המשך בירור סוגיית הנזק (ע"א 269/63 גינת נ' סידס, פ"ד י"ז (4) 2551, 2553 (1963)).

42. בנסיבות העניין דנן, שלוש שאלות עומדות לדיון:
(א) השאלה המרכזית היא מהם העקרונות לפיהם יחושב הפיצוי עבור נזקיו של המעצב, בעל הזכויות במדגמים: האם ניתן לפסוק את הפיצויים על בסיס אובדן הרווחים של המעצב, או שיש לפסוק על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר?
(ב) השאלה המשנית היא האם הפיצוי המושתת על אובדן הרווחים יחושב על בסיס מניעת רווחים ריאליים או שמא רווחים פוטנציאליים; קרי – האם הפיצוי בגין הפרת המדגם יושתת על הנזקים הממשיים שנגרמו בפועל למערערות כתוצאה מאי-מכירת המוטות כמוצר נפרד (להלן: תרחיש א') או שמא על הנזקים התיאורטיים שנגרמו מאי-מכירת אותם מוטות בשילוב דגלים כחבילה אחת (להלן: תרחיש ב').
(ג) שאלה נוספת ואחרונה העומדת גם היא להכרעתנו בעניין דנן: האם יש מקום להורות על פסיקת פיצויים סטטוטוריים, קרי – ללא הוכחת נזק, כסעד חלופי, לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, ומהן אמות המידה לפסיקת פיצויים אלה כשמדובר בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות.

השאלה המרכזית - עקרונות חישוב הפיצויים לנזקי המעצב, בעל הזכויות במדגמים
43. בהעדר כללים מנחים בסוגיית חישוב הפיצוי בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים לפי סעיף 37(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים, בהיותה פקודה מנדטורית, ארכאית, נידרש לסקירת משפט משווה, במיוחד לדין האנגלי.

הדין האנגלי
44. רשימת הסעדים האזרחיים האפשריים בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים מבוססת על אלה המעוגנים בדיני הנזיקין בשל הפרת זכויות קנייניות רגילות, בכפוף להתאמות המתחייבות מהוראות הדין (ראו Russell-Clarke and Howe on Industrial Designs (7th Ed. 2005), 321-322) (להלן: Russell-Clarke). העקרונות הכלליים שפותחו בפסיקה האנגלית בשאלת פסיקת הפיצויים חלים, בשינויים המחוייבים (“mutatis mutandis”), ביחס לכל זכויות הקניין הרוחני (ראו Hugh Laddie, Peter Prescott and Mary Vitoria, THE MODERN LAW OF COPYRIGHT AND DESIGNS (4th Edition, 2011), Volume Two, 2249-2250 (להלן: Laddie, Prescott and Vitoria)). כיוצא בדברים הללו, על-פי ההלכה השלטת באנגליה, הערכת הפיצויים בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים נעשית בין היתר בהתאם לעקרונות הכלליים החלים בדיני הפטנטים (ראו למשל: Blayney v. Clogau St David’s Gold Mines Ltd. [2003] F.S.R. 360, CA.), אשר נסמכים גם הם על דיני הנזיקין (ראו עוד להלן בפסקה 56).

45. בעבר, לא הייתה הוראה מפורשת בחיקוק הרלבנטי בדין האנגלי – Registered Designs Act 1949 (להלן: RDA) שעניינה בפיצוי המעצב על בסיס הרווחים שהפיק המפר. לכן, במשך שנים רבות, העקרונות הכלליים ששימשו כמנחים לקביעת פיצויים בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים בהתאם ל-RDA היו אלה שנקבעו על-ידי בית הלורדים ב-General Tire and Rubber Co. v. Firestone Tyre and Rubber Co. [1975] 1 WLR 819, [1976] R.P.C 197. נקבע שם כי הפיצויים שיוענקו לבעל הזכות אמורים להעמידוֹ במצב בו היה עומד לולא ההפרה, קרי – פיצוי המבוסס על אובדן רווחים, וכי הם לא נועדו להענשת המפר (ראו Laddie, Prescott and Vitoria, 2266)). במקומות בהם המעצב "מנצל" את המונופול באמצעות הענקת רישיונות שימוש, השיעור הממוצע של התמלוגים המתקבלים עבור רישיון השימוש משמש כראיה לכאורה לאובדן הרווח שנגרם בשל ההפרה (ראו למשל: Cow & Co. Ltd. v. Cannon Rubber Manufacturares Ltd. [1961] RPC 236). ברם, מקום בו המעצב משתמש באופן בלעדי במדגם באמצעות פעולות יצור ומכירה, הרווחים שהמעצב אמור היה להפיק, מבלעדי ההפרה, יהוו ראיה לכאורה לשיעור אובדן הרווח שנגרם לו בשל ההפרה (Laddie, Prescott and Vitoria, 2267-2268). לעיתים, בהעדר ראיות מתאימות, נאלץ בית המשפט להעריך את שיעור הפיצויים על בסיס אובדן הרווח באופן אקראי ובלתי-מדויק (ראו למשל: Brown v, Mcasso Music Production Ltd. [2005] FSR 40, [2006] FSR 24).

46. ואולם, מבחינה מהותית, ברי כי תכלית החקיקה הייתה לאפשר פיצוי למעצב גם על בסיס השבת הרווחים שהפיק המפר כתוצאה מהפרת המדגם (ראו בהקשר זה את הדעה שהובאה בספרות ובפסיקה טרם הרגולציה: Russell-Clarke, 329-330; Hugh Laddie, Peter Prescott and Mary Vitoria, THE MODERN LAW OF COPYRIGHT AND DESIGNS (2ND Edition, 1995), Volume One, 1228-1229, 36.7; Island Records Ltd. v. Tring International plc [1995] 3 All E.R. 444; Uma Suthersanen, DESIGN LAW IN EUROPE (Sweet & Maxwell, 2000) 302, 16-277. דעה זו מתחזקת גם לנוכח העובדה כי החל משנת 1989, ה-Copyright, Designs and Patents Act 1988 (להלן: ה-CDPA) מאפשר הגנת בלעדיות עבור מדגמים לא רשומים ביחס לעיצובים פונקציונאליים – “Unregistered Design Right”/”Design Right” – שמִשכה אמנם קצר יותר ביחס להגנת המדגם הרשום אך היא מאפשרת פיצוי הן על בסיס אובדן רווח, הן על בסיס רווחים שהפיק המפר (ראו סעיף 229(2)-(3) ל-CDPA). אם אלה הם כללי החישוב שחלים לגבי הפרת זכויות במדגמים לא רשומים, מקל וחומר שיחול דין דומה לגבי מדגמים רשומים. לאחרונה, עיגן המחוקק האנגלי, במפורש, את חלופות הפיצוי בגין הפרת זכויות במדגם רשום הן על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר, הן על בסיס אובדן הרווח שנגרם למעצב (ראו סעיף 24A(2) ל-RDA שהופנם במסגרת – The Intellectual Property (Enforcement, etc.) Regulations 2006).

הדין בארצות הברית
47. על-פי הדין האמריקאי, בעל הזכות בפטנט זכאי בגין נזקיו לפיצוי "הולם" עבור ההפרה (“adequate to compensate”), אך בכל מצב בסכום כסף ששיעורו לא יהיה נמוך מתמלוגים סבירים (“reasonable royalty”) עבור השימוש המפר (ראו Title 35 בסעיף 284 ל-United States Code (להלן: ה-U.S.C)). הוראות סעיף זה פורשו בפסיקת ה-CAFC כתקפות גם ביחס להפרת זכויות במדגמים רשומים (ראוCatalina Lighting, Inc. v. Lamps Plus, Inc., 295 F.3d 1277, 1290 (Fed. Cir. 2002)).

48. בית המשפט העליון בארצות הברית קבע כי משמעותו של המונח הנזכר בסעיף 284 לעיל: "adequate to compensate" היא פיצוי מלא: "Congress sought to ensure the patent owner would in fact receive full compensation for 'any damages' he suffered as a result of the infringement. (ראוGeneral Motors Corp. v. Devex Corp., 461 U.S. 648, 654-655, 103 S.Ct. 2058, 76L. Ed. 2d 211 (1983)). הפסיקה בארצות הברית מאפשרת קבלת פיצוי בגין הפרת פטנט, לרבות מדגם, באחת משתי החלופות הבאות:
(א) אובדן רווחים – מניעת רווחים פוטנציאליים מבעל הזכות, קרי – פיצוי שיעמיד את בעל הזכות במקום שבו היה עומד מבלעדי ההפרה: "… to give the patent holder the economic benefits it would have enjoyed had its intellectual property been respected". (ראו Grain Processing Corp. v. American Maize-Products Co., 979 F. Supp. 1233 (N.D. Ind. 1997), aff’d, 185 F.3d 1341 (Fed. Cir. 1999).); המלומד Mark A. Lemley מציין גם הוא במאמרו: “Distinguishing Lost Profits from Reasonable Royalties” כי מטרתם של הפיצויים בגין הפרת פטנט היא לפצות את בעל הזכויות עבור אובדן רווחיו, ולא להעניש את המפרים או לדרוש מהם את השבת הרווחים שהפיקו: "Patent damages are designed to compensate patentees for their losses, not to punish accused infringers or require them to disgorge their profits." (Stanford Public Law Working Paper No. 1133173, William & Mary Law Review, Vol. 51, 655-674, 655 (2009))..

(ב) תמלוגים סבירים – כסעד שיורי לכלל מצבי ההפרות שבהם מתעוררים קשיי הוכחה בחישוב הנזק: "Stucki correctly points out that 35 U.S.C. Sec. 284 provides for damages "adequate to compensate" for the infringement and provides for a reasonable royalty only as the floor beneath which a damage award should not fall. Its difficulty here lies in its failure to prove actual damages, leaving the district court with no alternative but that of measuring damages by what would have been a reasonable royalty." (ראו Railroad Dynamics, Inc. v. A. Stucki Company, 727 F.2d 1506, 220 U.S.P.Q. 929 (Fed. Cir. 1984).; להרחבה ראו גםMinco, Inc., v. Combustion Engineering, Inc., 95 F.3d 1109, 1118, 40 U.S.P.Q.2d 1001 (Fed. Cir. 1996); Herbert F. Schwartz, Patent Law and Practice, 212 (5th Ed. 2006); Jerome Rosenstock, The Law of Chemical and Pharmaceutical Invention: Patent and Nonpatent Protection, 15-82-15-83 (2nd Ed. 2002)).. יודגש כי פיצוי על בסיס תמלוגים סבירים לא נועד לספק שיטת חישוב פשוטה לנזקיו של בעל הזכות, אלא אך לקבוע מדרגת מינימום שבתי המשפט אינם רשאים לסטות ממנה (ראוDel Mar Avionics, Inc. v. Quinton Instrument Co., 836 F.2d 1320, 1326, 5 U.S.P.Q. 1255 (Fed. Cir. 1987)). לצורך כך נקבעו חמש עשרה אמות מידה מנחות, וביניהן: תמלוגים שנתקבלו על-ידי בעל הזכות עבור הרישיון לנצל את הפטנט; שיעורי תמלוגים ששילם המפר עבור רישיונות שימוש למוצרים מוגנים אחרים הדומים לפטנט נשוא התביעה; טבעו והיקפו של הרישיון; מדיניות הרישיון של בעל הזכות; יחסים מסחריים בין בעל הזכות (נותן הרישיון) למפר (מקבל הרישיון); היקף המכירות; תקופת הבלעדיות של הפטנט; היקף השימוש של המפר (ראו למשל:Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970), modified, 446 F.2d 295 (2nd Cir. 1970), cert denied, 404 U.S. 870, 92 S.Ct. 105 (1971); Unisplay v. Am. Elec. Sign Co., 69 F.3d 512, 517 n.7, 36 U.S.P.Q.2d 1540, 1544 n.7 (Fed. Cir. 1995)). יוער כי גם על-פי סעיף 183(ב)(4) לחוק הפטנטים הישראלי, בקביעת הפיצוי בגין ההפרה רשאי בית המשפט להתחשב בין היתר בדמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רישיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה.

49. לבד משני המסלולים המפורטים לעיל, סעיף 289 ל-U.S.C מאפשר סעד פיצוי חלופי ויחודי לעניין הפרת זכויות במדגמים רשומים, לפיו מפר, ללא רישיון שימוש, יחויב בנזקיו של המעצב עד לשיעור הרווחים שהפיק כתוצאה מההפרה, אך לא פחות מסכום של 250 דולר (ראו למשל: עניין Catalina לעיל, על ההבחנה בין פיצוי המבוסס על אובדן רווח לפיצוי המבוסס על רווחיו של המפר (בעמ' 1291); Nike, Inc. v. Wal-Mart Stores, Inc., 138 F.3d 1437, 1441-1447 (Fed. Cir. 1998) ). להרחבה ראו גם Matthew A. Smith, Design Patents Ed. 0.9, (Prelim. Draft, Forthcoming 2013), IV.A.2, 77-79). בחודש אוגוסט בשנת 2012, יישם בית המשפט בקליפורניה את סעיף 289 לעיל ופסק פיצוי בסך של 1.05 מיליארד דולר בשל הפרת זכות במדגם (לימים – בתחילת חודש מרץ בשנת 2013, הופחת הפיצוי על-ידי בית המשפט בכמחצית – ראוApple Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd, F. Supp. 2d (N.D. Cal. 2013)). לביקורת על פסק הדין ועל משמעותו של סעיף החוק הנ"ל ראו Mark A. Lemley, A Rational System of Design Patent Remedies (Feb. 28, 2013), Stanford Public Law Working Paper No. 2226508 (available at SSRN)..

סיכום ביניים – הדין הזר
50. הן בהתאם לדין האנגלי, הן בהתאם לדין האמריקאי, אין מניעה מלפסוק פיצוי בגין הפרת זכויות במדגם רשום על בסיס אובדן הרווחים שניתן לייחס למעצב, או על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר. זוהי הפרשנות הראויה ליציקת תוכן בסעיף 37(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים. פרשנות זו, כאמור, גם מתיישבת עם האינטרס שבמתן הגנה עודפת לבעל הזכויות במדגם הרשום ביחס לבעל הזכויות במדגם הלא רשום. מסקנתי זו ביחס לפרשנות הראויה לסעיף 37(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים מתחזקת גם לנוכח הדין הקנדי המאפשר גם הוא פיצוי בגין הפרת זכויות במדגמים רשומים על בסיס אובדן הרווח של המעצב או על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר (ראו סעיף 15.1 ל-Industrial Design Act ).

51. בנסיבות העניין דנן אין אפשרות מעשית לפסוק את הפיצויים בגין הפרת המדגם על בסיס החלופה של "תמלוגים סבירים", לנוכח העדרם של נתונים הכרחיים לצורך ההכרעה. על יסוד הטענות בערעור, נידרש אפוא עתה לבחינת פסיקת הפיצוי על בסיס החלופה שעניינה באובדן הרווח שנגרם למעצב. גבי דידי, מעצב המבסס את תביעתו בגין הפרת זכויות במדגם רשום על בסיס מסלול של אובדן רווח, חייב בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה שנגרמה לבין אובדן הרווח לו הוא טוען. זוהי גישת הפסיקה בארצות הברית, שבה נקבע כי מסלול של אובדן רווח אכן מחייב הוכחת קשר סיבתי (“’but for’ causation”) – לפיו בלעדי ההפרה, בעל הזכות היה מצליח להפיק רווחים נוספים (ראו למשל:King Instrument Corp. v. Perego, 65 F.3d 941, 952, 36 U.S.P.Q.2d 1129, 1137 (Fed. Cir. 1995);Lam, Inc. v. Johns-Manville Corp., 718 F.2d 1056, 1065, 219 U.S.P.Q. 670, 675 (Fed. Cir. 1983); Aro Manufacturing Co., v. Convertible Top Replacement Co., 377 US 476, 507, 84 S.Ct. 1526, 1543, 12 L.Ed.2d 457, 141 USPQ 681, 694 (1964)). להרחבה ראו גם Gordon V. Smith, Russell L. Parr, Intellectual Property: Valuation, Exploitation, and Infringement Damages (John Wiley & Sons, Inc., 4th Edition, 2005) Chapter 34, 617-647, 617-618. (להלן: Smith & Parr). הפסיקה באנגליה נוקטת בקו דומה ומחייבת מבחן כפול של סיבתיות וצפיות (ראו פסקה 47 ב-Ultraframe (UK) Ltd. v. Eurocell Building Plastics Ltd. [2006] EWHC 134; עמ' 452 ב- Gerber Garment Technology v. Lectra Systems Ltd [1995] RPC 383, [1997] RPC 443 CA; ראו גם פרשה מוקדמת יותר – עניין General Tire הנ"ל; להרחבה ראו גם Laddie, Prescott and Vitoria, 2266;William Rodolph Cornish and David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (5th Ed. 2003) 74.. מנגד, למבחנים החלים ביחס לפסיקת פיצויים על בסיס הרווחים שהופקו על-ידי המפר, ראו עמ' 219 ל- Celanese International Corpn v. BP Chemicals Ltd. [1999] RPC 203; Laddie, Prescott and Vitoria, 2277-2278.

הוכחת הקשר הסיבתי
52. לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין אובדן הרווח, אגדיר ארבעה קריטריונים מצטברים המהווים בעיניי את מבחני השכל הישר והציפיות הסבירה, אליהם אנו מורגלים בפסיקה הישראלית במסגרת דיני הנזיקין, בשינויים המחוייבים:
(א) הוכחת הביקוש בשוק עבור המוצר המוגן במדגם (להלן: הוכחת הביקוש);
(ב) העדרם של מוצרים תחליפיים בשוק הרלבנטי (להלן: מוצרים תחליפיים);
(ג) היכולת של המעצב לספק את הביקוש (להלן: יכולת לספק את הביקוש);
(ד) שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי המיוחס למעצב (להלן: אומדן הרווח).
מבחנים דומים להוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין אובדן הרווח של בעל הזכות ניתן לזהות בין היתר בדין האנגלי (ראו למשל: עניין Gerber הנ"ל; בעמ' 536 ב-Columbia Pictures Industries v. Robinson [1988] FSR 531;Catnic Components Ltd. v. Hill & Smith Ltd. [1981] FSR 60, [1982] R.P.C. 183), ובעיקר בדין האמריקאי (ראו למשל:Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc., 575 F.2d 1152, 1156, 197 U.S.P.Q. 726, 730 (6th Cir. 1978).); ראו גם פסיקה עדכנית יותר של ה-CAFC: State Industries, Inc. v. Mor-Flo Industries, Inc., 883 F.2d 1573, 1577, 12 U.S.P.Q.2d 1026, 1028 (Fed. Cir. 1989).).

53. עתה נבחן את נסיבות העניין שלפנינו בראי ארבעת הקריטריונים האמורים:

א. הוכחת הביקוש:
עצם מכירת המוטות על-ידי הגורם המפר יש בה לטעמי כדי להוות ראיה לכאורה לקיומו של ביקוש, בעת ההיא, למוטות המוגנים נשוא ערעור זה. נשאלת השאלה, האם ניתן להניח קיומו של ביקוש בהיקף דומה ביחס למוצר השלם, קרי – מוט עם דגל כחבילה אחת. דומני, כי הוכח ביקוש חלקי ביחס למוצר השלם, בתקופה שלאחר אסון התאומים, נוכח עדותו של מר אלי סלפטר. כפי שציין בית המשפט המחוזי, סלפטר פנה אל המערערות לצורך רכישה ראשונית של 250,000 מוטות ודגלים יחדיו, אך אלה לא הצליחו לספק לו את הסחורה. כדברים הללו אמר סלפטר בעדותו: "ש. כמה סחורה רצית לקנות מהתובעת 1 כאשר פנית אליה? ת. דיברתי איתם על הזמנה ראשונית של כ-250 אלף. עשיתי הזמנה לכל מה שיש לו. זה אומר שאם היה יותר – גם את זה הייתי לוקח. ש. וקיבלת ממנו? ת. לא. הוא לא הצליח לספק" (עמודים 14-13 לפרוטוקול מיום 16.12.2009; ראו גם פקס ששלח מר דוד שמעוני אל המשיבים, סמוך לאחר אירועי אסון התאומים, נספח ג' לתיק המוצגים). כך גם דברי-עדותה של אחת מלקוחות המשיבים, גב' לימור רוזנברג – נציגת חברת "מיאמי בלוז": "... זו הייתה כמו בהלה לזהב, אחרי 'אסון התאומים', פשוט כולם רצו דגלים, אז מכל מקום שיכולנו קנינו" (עמוד 12 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). בנוסף, מרשימת ההפרות שצורפה כנספח ו' לתיק המוצגים עולה כי לאחר אירועי אסון התאומים (11.9.2001) – תקופת ביקושי השיא, ועד ליום 13.2.2002 (בחלוף כחמישה חודשים) ביצעו המשיבים 14 מכירות נפרדות בהיקפים שונים. מן המכירות הללו יש לנטרל 6 מכירות שבוצעו למר כדורי, לגביהן נקבע כי יצור המוטות נעשה על-פי מדגמו של כדורי; החישוב מביא אפוא לתוצאה סופית של 377,100 יחידות מוטות, שנמכרו לאחר אסון התאומים (ראו הפירוט הרלבנטי בטבלת ההפרות להלן בפסקה 75). בחירתי זו שלא להתחשב בכמות המוטות שייצרו המשיבים עובר לאירועי אסון התאומים, מתחזקת גם בשל העובדה כי רק בשנת 2000 הועברה זכות השימוש במדגמים נשוא הערעור למערערת 1 שתחום עיסוקה מתמצה במכירת המוצר השלם. לכן אניח כי לולא ההפרה היו המערערות מוכרות מהמוצר השלם לכל הפחות 250,000 יחידות, לנוכח עדותו של סלפטר, ולכל היותר 377,100 יחידות, לנוכח הפלט שצורף בנספח ו' כאמור. כמות זו שקבעתי כמשקפת את הביקוש עבור המוצר השלם נראית לי הוגנת, ונעה בסקאלה של בין רבע לבין כשליש מכמות המוטות הכוללת שקבע בית המשפט המחוזי לצורך תחשיב הפיצוי. בהמשך אוֹמר עוד דברים ביחס לשאלה האם המוצר השלם אמור להוות את הבסיס לחישוב הפיצוי בגין הפרת המדגם, או שמא רק המרכיב/האלמנט המוגן הימנו.

ב. מוצרים תחליפיים:
הוכח לכאורה כי ניתן היה לרכוש את המוטות והדגלים כמוצרים נפרדים מאת יצרנים שונים, הן בארץ (בין היתר, אצל היצרנים שרגאי וכדורי), הן בחו"ל (בין היתר, בסין ובארה"ב). כך למשל העיד המשיב 1: "אם מישהו היה בא ושואל אותי איפה משיגים דגל, הייתי שולח אותו כנראה לשמעוני, או לכדורי או לשרגאי או ליצרן אחר" (עמוד 39 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). גם לצורך מבחן זה, מצאתי לנכון לצטט מדברי-עדותה של רוזנברג הנ"ל: "ש. ממי קנית דגלים? ת. קנינו מוטות ודגלים בנפרד. את המוטות קנינו מהנתבעת, ואת הדגלים מכל מיני מקומות אחרים" (עמוד 11 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). וכך העיד סלפטר: "ש. כמה דגלים בסופו של דבר הזמנת בכלל? ת. לא יכול להגיד במדויק, אבל... ש. הרוב הגיע מסין? ת. כן. ש. כמה בערך? ת. מעל מיליון" (עמוד 15 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). ברם, העובדה כי לקוחות זרים מחו"ל פנו דווקא למפרים לשם ביצוע רכישתו של המוט המוגן, בהיקף כה משמעותי, מעידה כי המדגם נשוא הערעור הוא יחודי באופיו בשוק הרלבנטי. לגבי הייבוא מסין, העיד מר דוד שמעוני כי הייצור והלוגיסטיקה היו מסובכים (עמוד 31 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). ראו גם דבריה של רוזנברג בעדותה: "ש: למה עקפתם את דוד שמעוני? ת: בגלל המחיר?! היינו אמורים לשלם דולר וחצי על דגל עם מוט, ומצאנו שיכולנו לקבל את זה הרבה יותר בזול" (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). המסקנה אם כן היא כי אילולא הפרת המדגם הספציפי, הרי שמכירות המוטות שבוצעו על-ידי המשיבים כמענה לביקוש פרטני של הלקוחות השונים דווקא למוטות נשוא הערעור, היו מתבצעות בהכרח על-ידי המערערות, בהיקף דומה, ביחס למוטות עם דגלים, וזאת נוכח העובדה כי המערערות מספקות מוצר שלם ומוגמר.

ג. יכולת לספק את הביקוש:
בהקשר זה אציין אך זאת, כי מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי על כך שהעדר יכולתן של המערערות לספק את ההזמנות למוצרים השלמים מקורה באי-יכולת המשיבה 2 לספק למערערות את המוטות, נוכח עיסוקה הנוסף במכירה עצמאית של המוטות המוגנים ללקוחות שונים בארץ ובחו"ל.

ד. אומדן הרווח:
קריטריון זה שעניינו בהוכחת שיעורו של הרווח שניתן היה להפיק בלעדי ההפרה – יִדון בהרחבה בהמשך, וזאת לנוכח השלכות הדיון בשאלה המשנית על סוגיה זו.

השאלה המשנית – חישוב על בסיס נזקים בפועל או נזקים תיאורטיים
54. משבחרו המערערות, בנסיבות דנן, במסלול הפיצוי המבוסס על שיעור אובדן הרווח שנגרם למעצב בשל ההפרה, חלף המסלול המבוסס על הרווחים שהופקו על-ידי המפר, יש לעמוד על הכללים המנחים על-פיהם יחושב שיעור סכום הכסף המשקף נאמנה את אובדן הרווח. אין בכך כדי לקבוע מסמרות בדבר ולמנוע בעתיד, במצבים המתאימים, בחירה במסלול הפיצוי המבוסס על הרווחים שהופקו על-ידי המפר (ואלה הם המצבים שבהם הרווחים שהופקו על-ידי המפר עולים בשיעורם על רווחיו התיאורטיים של המעצב מבלעדי ההפרה – לדוגמא: עניין Apple לעיל).

55. בטרם איישׂם את הכללים המנחים שהותוו בפסיקה, אציין כי פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדוייקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן הריהי מקובלת בתחומים משפטיים שונים ((ראו למשל: ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל 1983 בע"מ (23.3.2005), פסקה 11 לפסק-דינו של השופט י' טירקל), בייחוד לנוכח העובדה כי הקשיים בכימות הנזקים הם אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות הנדונות (שם).

56. הלכה פסוקה היא כי הפרת פטנט דומה במהותה לעוולה נזיקית, וכי תכלית הפיצוי בגין ההפרה היא השבת מצב הדברים לקדמותו באמצעות פיצוי בגין נזקים ממשיים שנגרמו לבעל הזכות, ולא בגין הפסד רווחים פוטנציאליים (שם בפסקה 7); אפנה גם לסעיף 183(ב)(1) לחוק הפטנטים, לפיו בקביעת הפיצוי בגין ההפרה רשאי בית המשפט להתחשב בין היתר בנזק הישיר שנגרם לבעל הזכות. הדברים הללו עולים בקנה אחד עם הפסיקה באנגליה ובארצות-הברית. בבית המשפט העליון בארצות הברית נפסק כך: "Do the facts, as stated in the petition or as found by the court, show anything more than a wrong done, and can this be adjudged other than a case 'sounding in tort'? We think not, and therefore the judgment of the Court of Claims is Affirmed" (Schillinger v. United States, 155 U.S. 163, 169, 15 S.Ct. 85, 39 L. Ed. 108 (1894)).. בפסק הדין של ה-CAFC צויינו הדברים הבאים:”In patent cases, as in other commercial torts, damages are measured by inquiring: had the tortfeasor not committed the wrong, what would have been the financial position of the person wronged?” (Brooktree Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 977 F.2d 1555, 1579 (Fed. Cir. 1992)).. בדומה להלכה החלה בארצות הברית, גם הפסיקה באנגליה קובעת כי הפרת פטנט היא עוולה נזיקית במהותה (עניין Gerber הנ"ל, בעמוד 452).

57. לפיכך, גם בעניין דנן דומה כי המערערות, כבעלות הזכויות במדגמים הרשומים, זכאיות להיפרע פיצויים עבור הפסדים ממשיים ומתקבלים על הדעת שנגרמו להן, ולא עבור הפסדים פוטנציאליים ומרוחקים מבחינת היתכנותם (ראו דברי השופט י' טירקל בעניין רובינשטיין הנ"ל, בסיפא לפסקה 11, בנוגע להצדקה בראיית דיני הקניין הרוחני כמכלול וההקשה מן ההלכות האמורות מתחום אחד למשנהו); לחיזוק מסקנתי זו ראו גם סעיף 77 לפרק ט' בתזכיר חוק המדגמים, התשע"ג-2013 הקובע כי "הפרת מדגם היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה בשינויים המחוייבים ובכפוף להוראות חוק זה"). הפסדים אלה, לכאורה, אמורים להיות מושתתים על הנזקים שנגרמו בפועל כתוצאה מאי-מכירת המוטות כמוצר נפרד (תרחיש א') ולא על בסיס אפשרות תיאורטית של מכירת מוט עם דגל כחבילה אחת (תרחיש ב'). על עניין זה אעמוד בהרחבה בהמשך הדברים.
58. ואולם, בתחשיביהן באשר לאומדן אובדן הרווחים, יוצאות המערערות מהנחה מובלעת כי אותה כמות יחידות מוטות שנמכרה על-ידי המשיבים בתקופת ההפרה הייתה נמכרת על-ידן כמוצר שלם מבלעדי ההפרה (תרחיש ב' לעיל); קרי – לגישתן, במסגרת הערכת הפיצוי בגין הפרת המדגם, יש להביא בחשבון לא רק את המוצר המוגן (המוט) אלא גם את המוצר הנלווה (הדגלים) הנמכר על-ידי המערערות, לרוב, כחבילה אחת.

59. לדעתי אין ודאות בכך שכל אותם רוכשי המוטות מאת המשיבים היו בהכרח רוכשים את המוטות כמוצר נפרד מאת המערערות (תרחיש א'), ומקל וחומר כי אין גם ערובה לכך שאותם רוכשים היו מעוניינים לרכוש מוטות עם דגלים כמוצר שלם (תרחיש ב'). לדידי, גם אין לכאורה מקום לסבור כי נזק נטען זה, המגלם את ההפסדים מאי-מכירת המוצר השלם, אשר אינו מוגן כולו ברישום, צריך היה להיות בתחום ציפייתו הסבירה של המפר, ובנסיבות אלה ספק רב אם הוא כלל בר-פיצוי. עוד יש לזכור כי ההחלטה לרכוש "מוצרים משלימים" מיצרן אחד, נגזרת בין היתר מהמחיר, תנאי התשלום, מועדי האספקה וקשרים אישיים ומסחריים (ראו את דברי השופט א' א' לוי בע"א 8918/00 ארועית שיווק יבוא יצוא 1993 בע"מ נ' יאיר (6.12.2001)).

60. השאלה שטעונה הכרעה היא אפוא האם המוצר השלם אמור להוות את הבסיס לחישוב הפיצוי או שמא רק המרכיב/האלמנט המוגן הימנו. הדעת נותנת, לכאורה, על יסוד הנימוקים שפירטתי לעיל, כי הבסיס לפיצוי יהיה המוצר השלם רק במקום בו אכן הוענקה הגנה מתאימה ביחס למוצר כולו. אך כאמור אין זה מצב הדברים בענייננו.

61. ברם, על-פי הפסיקה בארצות-הברית, גם במקום בו רכיב המוגן בפטנט נמכר כחלק ממוצר גדול יותר, הכולל רכיבים בלתי-מוגנים, בעל הזכויות בפטנט רשאי לתבוע פיצויי אובדן רווח על בסיס שווי השוק של המוצר כולו, כל עוד הרכיב/האלמנט המוגן בפטנט מהווה את הבסיס לביקוש הצרכנים למוצר השלם בכללותו (כלל ה-“entire market value rule”), קרי – משקף ביחס למוצר את כל ערכו המסחרי בשוק (ראו עניין State Industries לעיל, 883 F.2d 1573, 1580, 12 U.S.P.Q.2d 1026, 1031; בנסיבותיו של אותו עניין, למרות העובדה שהרכיב המוגן במוצר נגע לשיטה ספציפית לבידוד של דודי שמש תוך שימוש בקצף, בית המשפט פסק פיצויים לבעל הזכות על בסיס אובדן רווח המושתת על שווי השוק של המוצר השלם, קרי – דודי שמש, וסירב להגביל את הפיצוי אך ורק ביחס לרכיב המוגן. 6 שנים לאחר מכן, הרכב מורחב של ה-CAFC התווה את גבולות יישום הכלל האמור (Rite-Hite Corp. v. Kelley Company, Inc., 56 F.3d 1538, 35 U.S.P.Q.2d 1065 (Fed. Cir. 1995)). בדעת הרוב אמר השופט Alan D. Lourie כדברים שלהלן, בנוגע לפיצוי בגין הפסדים שנגרמו לבעל הזכות על-ידי המפר והנכללים בתחום ציפייתו הסבירה של המפר (שם, בעמוד 1070): “If a particular injury was or should have been reasonably foreseeable by an infringing competitor in the relevant market, broadly defined, that injury is generally compensable absent a persuasive reason to the contrary. Being responsible for lost sales of a competitive product is surely foreseeable”.. לפי גישת ה-CAFC, האיזון הראוי בין "פיצוי מלא" והגבולות הסבירים של אחריות לנזק המתוחמים בעקרונות כלליים של המשפט בא לידי ביטוי באופן המיטבי במונחים של צפיות אובייקטיבית סבירה – “reasonable, objective foreseeability” (להרחבה ראו Smith & Parr, בעמוד 629(. באותה שנה (1995), גם הפסיקה באנגליה בעניין Gerber הנ"ל (בעמודים 455-453) יִשרה קו עם הגישה האמריקאית באמצעות הרחבת מִתחם אפשרויות הפיצויים המבוססים על אובדן הרווחים שניתן לייחס לבעל הזכות, קרי – לא רק פיצויים המבוססים על הרכיב הספציפי המוגן אלא גם על פריטים נלווים לא מוגנים (“convoyed goods”) או שירותים הנמכרים עם המוצר המוגן כחבילה אחת (להרחבה ראו גם עמ' 2267-2268 ב-Laddie, Prescott and Vitoria לעיל והאסמכתאות שם).

62. סבורני כי הדברים האמורים יפים גם לענייננו. כפי שציינתי לעיל, בתקופה "הבוערת" של ביקושי השיא, קרי – לאחר אירועי אסון התאומים, מכירות המוטות המוגנים שיקפו את ביקוש הצרכנים למוצר כולו (מוטות עם דגלים) והוכח באופן המניח את הדעת כי לולא ההפרה, היה עולה בידי המערערות למכור הן את המוטות והן את הדגלים יחדיו, בהיקף דומה לשיעור מכירות המוטות שבוצעו על-ידי המשיבים. דברי-עדותה של אחת מלקוחות המשיבים, גב' לימור רוזנברג הנ"ל – נציגת חברת "מיאמי בלוז", מחזקים את המסקנה כי המערערת 1, בעת ההיא, נהגה למכור את המוצר השלם ולא מוטות בנפרד: "ש: למה עקפתם את דוד שמעוני [המנהל והבעלים של המערערות]? ת: בגלל המחיר?! היינו אמורים לשלם דולר וחצי על דגל עם מוט, ומצאנו שיכולנו לקבל את זה הרבה יותר בזול" (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). כיוצא בדברים הללו גם בעדותו של מר כדורי: "בדרך כלל המוט לא נמכר לבד, אלא עם דגל" (עמוד 5 לפרוטוקול מיום 16.12.2009).

63. בנסיבות אלה, בהעדר קנה מידה מתאים אחר, ניתן לכאורה לראות בכמות המוטות שייצרו המשיבים לאחר אירועי אסון התאומים, כבסיס לחישוב הנזק שייקבע בהתאם לערך הכספי של המוצר השלם, קרי – במחיר המכירה הרלבנטי לקבוצת הלקוחות הזרים, בניכוי העלויות הכרוכות בייצור הדגלים. משהוכחו בענייננו התנאים המקיימים אובדן רווח למעצב, מוצדק לפסוק פיצוי על בסיס ההנחה כי חלק נכבד מכמות יחידות המוטות שנמכרה על-ידי המשיבים בתקופה שלאחר אירועי אסון התאומים, היה נמכר על-ידי המערערות כמוצר שלם מבלעדי ההפרה. בנסיבות העניין דנן, אין אפוא טעם בפסיקת פיצוי המבוסס על תמלוגים סבירים, מה גם, שכאמור, לא הוצגו נתונים מתאימים.

64. יחד עם זאת, אין להתעלם מעדויותיהם של מר כדורי ומר עמית גלר כי הביקוש הגבוה לדגלים בארצות ברית לאחר אירועי אסון התאומים נמשך לפרק זמן מוגבל. כדורי העיד כך: "היה ביקוש כשבוע, ואחרי זה, זה נעצר, כי הסינים נכנסו לתמונה תוך שבוע, וקצת הרסו לנו את העבודה. אני מכרתי כ-200 אלף יחידות לערך" (עמוד 7 לפרוטוקול מיום 16.12.2009). גלר העיד: "מה שקרה, זה שבעצם כל היוזמה הזאת התחילה לקראת יום העצמאות האמריקאי ואז בא אסון התאומים, ונדמה היה שזה יהיה בום פטריוטי, ואולי היה. בכל אופן, בגדול זה לא בא לידי ביטוי משמעותי" (עמוד 9 לפרוטוקול מיום 16.12.2009).

65. על יסוד האמור לעיל, ובשים לב להנחתי בפסקה 53(א) הנ"ל כי לולא ההפרה היו המערערות מוכרות מהמוצר השלם לכל הפחות 250,000 יחידות ולכל היותר 377,100 יחידות, החלטתי להעמיד את הכמות המשקפת את הביקוש עבור המוצר השלם על 300,000 יחידות מוטות עם דגלים.

חישוב הנזק על בסיס אובדן רווח
66. על-פי חוות דעתו של רו"ח פרי הר-ניצן (להלן: העד המומחה) מחיר מכירה למוט עם דגל ללקוחות ישראליים עומד על 2.5 ₪ וללקוחות זרים על כ-4.86 ₪. עלות יצור למוט עם דגל הוערכה בכ-1.03 ₪. הרווח הגולמי הממוצע ממכירת יחידת מוט עם דגל הריהו אפוא ללקוחות ישראליים בסך של כ-1.47 ₪ וללקוחות זרים בסך של כ-3.83 ₪.

67. מקובלת עליי טענת המשיבים על כך שבחוות הדעת נעדרת התייחסות לעלויות נוספות הכרוכות בייצור הדגלים, כגון: עלויות חיבור המוט לדגל ועלויות האריזה והשינוע. לא ניתן הסבר מדוע מחיר הרכישה הממוצע של דגל לרכב חוּשב דווקא על בסיס החשבוניות הספציפיות שצוינו; החשבוניות שעל בסיסן נערכה מרבית חוות הדעת לא צורפו כנספחים; זאת ועוד, יש ספק ממשי אם ראוי לחשב את אובדן הרווחים על בסיס ההנחה כי כל כמות המוטות האמורה אכן הייתה נמכרת, אילולא בוצעה ההפרה, אך ורק ללקוחות זרים במחיר המכירה הרלבנטי שצויין בחוות הדעת לגבי קבוצה זו, נוכח העובדה כי אחד מהלקוחות המרכזיים של המשיבים היה מר עמית גלר, איש עסקים עצמאי בתעשייה בישראל. בנסיבות אלה אין בידי לקבל את הגישה המובאת בספרות (ראו למשל: ד' פריימן, פטנטים (1979) בעמוד 228) לפיה אין לדקדק עם הראיות מטעמו של בעל הזכות לצורך הוכחת רווחיו האבודים וכי כל ספק יפורש לטובתו. זאת, משום שלא ראיתי הצדקה מספקת לחסרים המהותיים הנ"ל בחוות הדעת. גם בחקירת העד המומחה מטעם המערערות בבית המשפט המחוזי לא ניתנו תשובות מספקות לתמיהות הנ"ל (עמודים 19-16 לפרוטוקול מיום 26.12.2009).

68. שבתי לעיין בחוות הדעת שמטעם המערערות, שקלתי את מכלול הנסיבות, ודעתי לא נחה. שיעור הפער המשמעותי (כ-160%) בין הרווח הגולמי הממוצע ממכירת מוט עם דגל לארצות-הברית לבין הרווח הגולמי הממוצע ממכירת מוט עם דגל בארץ אינו מבוסס, לטעמי, בעיקר לנוכח היעדר ההתייחסות בחוות הדעת לעלויות חיבור המוט לדגל ועלויות האריזה והשינוע. לאחר התלבטות, באתי לכלל מסקנה כי נכון יהיה להעמיד את הפער בין הרווח הגולמי הממוצע ממכירות בשוק המקומי לבין הרווח הגולמי הממוצע ממכירות בשוק הזר (ארצות הברית), ביחס לכל דגל, על מחצית מהפער שצויין בחוות הדעת; קרי, יש להעמיד את הפער על שיעור המשקף אומדן סביר (בנסיבות אלה, שיעור של 80%, שהוא מכובד כשלעצמו). מכאן שהרווח הגולמי הממוצע ממכירת מוט עם דגל לארצות הברית הוא בסך של 2.65 ₪ לכל מוט עם דגל.

69. בשים לב לנתון זה של הרווח הגולמי שחושב לעיל, ובהתחשב בכמות המוטות שקבעתי ככמות המשקפת את הביקוש עבור המוצר השלם (פסקה 65 לעיל), אובדן הרווח שנגרם למערערות, ביחס לתקופה שלאחר קרות אסון התאומים, יעמוד על סך של 795,000 ₪. יש גם טעם בהתחשבות בכמות המוטות שייצרו המשיבים שלא כדין עובר לאסון התאומים (605,030 יחידות מוטות, זו כמות המוטות הכוללת שייצרו המשיבים בניכוי כמות המוטות שקבענו כמשקפת את הביקוש עבור המוצר השלם), בגינה יש לפצות בשיעור נוסף בסך של 121,006 ₪ בהתאם לעקרונות הפיצוי שקבע בית המשפט המחוזי.

השאלה השלישית – פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק
70. בדין הישראלי קובעים שני חיקוקים מתחום הקניין הרוחני הוראות בדבר מתן פיצוי לנפגע, גם מבלי שיוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל. מדובר בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, ובסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, הקובעים סכום פיצוי מקסימאלי עד לסך של 100,000 ₪ להפרה. הטעמים העקרוניים למתן פיצוי ללא הוכחת נזק נעוצים בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, כמו גם בקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה (מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 87). בעוד סעיף 56(ב) לחוק זכות יוצרים מונה רשימת שיקולים בלתי-סגורה בשאלת קביעת שיעור הפיצויים (ביניהם: היקף ההפרה; הנזק הממשי שנגרם בשל ההפרה; הרווח שצמח למפר בשל ההפרה), סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות אינו כולל רשימה שכזו.

71. במקורו, נועד ההסדר של פיצויים ללא הוכחת נזק לאפשר לבעל הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה, במצבים שבהם יש לו קשיים להוכיח את נזקו הממשי. ואולם, בפועל, פיצויים אלה נפסקים לפי בקשת תובע ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט, גם כאשר התובע יכול היה להוכיח נזקים ממשיים אולם בחר משיקוליו-שלו לתבוע דווקא את הסעד של הפיצוי ללא הוכחת נזק. לאחרונה נוטה גם הפסיקה להרחיב את האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק ולהחיל אותה גם על תחומים נוספים, אם כי במגבלות מסויימות (עניין רובינשטיין הנ"ל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט י' טירקל). אכן, לאור מהותו של הקניין הרוחני, וייחודיותו, הפגיעה בבעל הזכויות בו מכאיבה עד מאד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק.

72. בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח העדר נזק היא מוגבלת מאד. כך למשל קבע בית משפט זה כי הטענה לפיה ההפרה לא הניבה פירות, וכי לבעל הזכות לא נגרם כל נזק, אינה יכולה לסייע למפר (רע"א 1108/04 קידמה בע"מ נ' אבקסיס (20.12.2004), פסקה 5 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל). משהוּכחה הפרה, זכאי בעל הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק לנוכח ההנחה הכללית כי עצם ההפרה מגלמת נזק (עניין רובינשטיין, פסקה 11 לפסק-דינו של השופט י' טירקל; יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 461). הנחה דומה ניתן למצוא גם בפסיקה באנגליה לפיה בית המשפט מסיק באופן אינטואיטיבי מעצם מעשה ההפרה כי נגרם נזק לבעל הזכות (ראו למשל: Exchange Telegraph Co. Ltd., v. Gregory (1896) 1 QB 147 (C.A.)). לא בכדי גם הוחל בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות העיקרון של פיצוי ללא הוכחת נזק. זהו ההיבט ה"עונשי" ההרתעתי של הפגיעה בזכויות (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' צארום, פ"ד נט (1) 873, 904 (2004), פסקה 18 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש).

73. רשימת השיקולים אשר אותם ישקול בית המשפט, בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, איננה סגורה. בין היתר יתחשב בית המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן, מִשכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר (שם, בפסקה 17). כך למשל נקבע כי במסגרת שיקול הדעת הנתון לו, רשאי בית המשפט לפסוק את הפיצוי המרבי הקבוע בחוק, גם כאשר ההפרות הן מינוריות אך נמשכות על פני תקופה ניכרת, או כאשר היקפן הוא נרחב (שם).

74. לעניין הגדרת ההפרה, הרי שזו תיבחן על-פי הזכות שנפגעה, ולא על-פי העסקה שנעשתה (ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, 269 (1992). מכאן שבדרך כלל יש לראות בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות, כמקימה עילת תביעה אחת בלבד:

"המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה... עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, יתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות... כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה" (פסקה 13 לפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר).
להרחבה ראו גם בעניין מנויי טוטו זהב, פסקה 17 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש).

"ה'הפרה', אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי 'כל הפרה' יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים" (עניין שגיא, בפסקה 10 לפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר).

"ראייתן של מספר הפרות של זכות יוצרים אחת כעיסקאות מפרות נפרדות, המזכות כל אחת בפיצוי סטטוטורי, יכולה להיבחן על יסוד מידת עצמאותה של כל הפרה מבחינת הזמן, המקום ומאפיינים פינאנסיים, פירסומיים ואחרים, המשתנים בין הפרה להפרה... אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום 'הפרה' עצמאית לעניין סעיף 3א..."
(שם, בפסקאות 13-12).

75. מהתם להכא: סעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות קובע במפורש כי יש לראות עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת. מעיון בנספח ו' לתיק המוצגים, עולה כי אירעו בענייננו לכאורה 36 עוולות, במסגרתן יִצרו המשיבים 1,167,167 יחידות מוטות, החל מיום 26.2.1997 וכלה ביום 13.2.2002. מקובלת עלַי קביעת בית המשפט המחוזי כי מכמות זו יש לנטרל את כמות המוטות המגלמת את יחידות המוטות שייצרו המשיבים כדין על-פי מדגם כדורי (8 מכירות). מכאן שלכאורה, יישום "מבחן הזכות שנפגעה" אמור להוביל אותנו לפסיקת פיצוי סטטוטורי אחד בלבד בגין כל האקטים המפרים (28 עוולות) שפגעו כולם בזכות מדגם אחת. ואולם, לצורך ההכרעה בשאלה האם בנסיבות דנן מדובר בהפרות המקימות עילת תביעה אחת בלבד או שמא מדובר בעילות תביעה עצמאיות, הרי שמשיקולים של מדיניות משפטית ראויה דומני כי נכון יהיה לקבוע כי למצער חלק מן העוולות, הנבדלות אחת מן השנייה בעיקר במועדי ההפרה ובכמות יחידות המוטות המפרים, עומדות בפני עצמן כעוולה נפרדת אשר עשויה לזַכּות בפיצוי סטטוטורי נפרד. בעשותי כן, התחשבתי גם בסמיכות המועדים בין ההפרות השונות ובכמות המוטות המפרים המגולמת בכל אחת מן ההפרות. הגעתי למסקנה כי בנסיבות דנן בוצעו 9 הפרות עיקריות, כמפורט להלן:
פילוח ההפרות
כמות הפרות המשנה
מועד הפרת המשנה הראשונה
מועד הפרת המשנה האחרונה
כמות יחידות מוטות
כמות מוטות ממוצעת = כמות יחידות מוטות/כמות הפרות משנה

הפרה מס' 1
2
26.2.1997
28.5.1997
75,200
37,600

הפרה מס' 2
3
20.1.1998
4.3.1998
102,300
34,100

הפרה מס' 3
4
29.3.1999
28.4.1999
175,800
43,950

הפרה מס' 4
1
24.2.1999
25,200
25,200

הפרה מס' 5
4
1.6.2000
28.9.2000
103,300
25,825

הפרה מס' 6
2
8.11.2000
18.1.2001
29,200
14,600

הפרה מס' 7
4
18.4.2001
18.7.2001
16,930
4,233

הפרה מס' 8
(סמוך לאסון התאומים)
3
24.9.2001
30.9.2001
120,500
40,167

הפרה מס' 9
(סמוך לאסון התאומים)
5
11.10.2001
8.11.2001
256,600
51,320

ממוצע משוקלל רב הפרתי
28
26.2.1997
8.11.2001
905,030
30,777

76. לכאורה, נוכח התקרה הקבועה בהוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, סכום הפיצוי המקסימאלי בגין כלל ההפרות האמורות עומד על סך של 900,000 ₪. לאור השוני הרב בחומרתן של ההפרות האמורות (כמות הפרות המשנה; תקופת ההפרה; כמות יחידות המוטות המפרים), עלינו להגדיר הפרה שתשמש נקודת יחוס אובייקטיבית לפסיקת תקרת הפיצוי המקסימאלי בדין (להלן: נקודת יחוס), אשר יהא בה כדי לסייע בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי בגין יתר ההפרות.

77. הדעת נותנת כי ההפרה שמתאימה לשמש כנקודת יחוס לתקרת הפיצוי הסטטוטורי היא לכאורה ההפרה החמורה ביותר. מעיון בהפרות המפורטות בטבלה הנ"ל, דומה כי ידה של הפרה מספר 8 היא על העליונה. במסגרת הפרה זו, יִצרו המשיבים כמות מוטות בשיעור גבוה במידה משמעותית ביחס למִשכה של תקופת ההפרה. ואולם, הקושי העיקרי מתמצה בכך שבתקופה הרלבנטית להפרה זו הוכח כי התקיימו ביקושי-שיא למוטות נשוא הערעור, ולפיכך הסתמכות על הפרה זו וסממניה כנקודת יחוס אובייקטיבית יכולה להובילנו לידי הטיה בלתי-רצויה בקביעת הפיצויים בגין יתר ההפרות.

78. ניתן לומר כי גם הפרה מספר 9, השנייה מבחינת חומרתה מבין כלל ההפרות האמורות, מתאימה לכאורה לשמש כנקודת יחוס אובייקטיבית לתקרת הפיצויים המקסימאלית הקבועה בדין. הפרה מספר 9 מגלמת 5 מכירות נפרדות שבוצעו במועדים שונים על-פני תקופת זמן של כחודש ימים, קרי – מספר הפרות מקסימאלי במשך תקופת זמן מינימאלית. בנוסף, בהפרה מספר 9 כמות המוטות המפרים שייצרו המשיבים היא הגבוהה ביותר – כרבע מיליון יחידות מוטות, ויש בכך כדי להעיד על חומרתה. מכאן שבנתון לכך שבגין הפרה מספר 9, בה כמות המוטות הממוצעת מהווה את נקודת הייחוס האובייקטיבית, בעל הזכות יזכה לפיצוי בשיעור התקרה המקסימאלית הקבועה בחוק (100,000 ₪), חישוב אריתמטי בהתחשב בהיקפן היחסי של שאר ההפרות, על בסיס הכמות הממוצעת של יחידות המוטות המפרים המגולמת בכל אחת מיתר ההפרות, מוביל למסקנה כי שיעור הפיצוי המקסימאלי המצטבר בגין כלל ההפרות, בפועל, הוא נמוך בהרבה מסכום משוער של 900,000 ₪, ועומד על סכום מצטבר של כ- 550,000 ₪.

79. בהנחה שניתן לומר כי נקודת הייחוס היא מוטֵית גם ביחס להפרה מספר 9, לנוכח העובדה כי הביקושים בתקופה הרלבנטית להפרה זו (חודש לאחר אסון התאומים) לא נפלו בהרבה מהביקושים שאפיינו את השוק בשלבים מוקדמים יותר (קרי – הפרה מספר 8), אין מנוס מלקבוע מעין כלל אצבע לפיו כמות המוטות אשר תשמש כנקודת הייחוס האובייקטיבית לתקרת הפיצוי הסטטוטורי ביחס לכלל ההפרות תחושב על בסיס ממוצע משוקלל רב-הפרתי של כמות המוטות הממוצעת שייצרו המשיבים בכל אחת מן ההפרות. החלת הקלה זאת, נובעת בעיקר משיקולים של הרתעה, שמשקלם גדל והולך ככל שהאפשרויות לפגוע בקניינו הרוחני של הזולת גדֵלות והולכות. בהקשר זה אזכיר גם את ההלכה הפסוקה כי שיקול דעתו של בית המשפט בקביעת פיצויים סטטוטוריים אינו מוגבל בשיעור הנזק הממשי שהוכח (ע"א 3616/92 דקל נ' חשב, פ"ד נ"א(5) 337, 350 (1997), פסקה 18 לפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן). דברים אלה נכונים ביתר שאת לתביעות מתחום דיני הקניין הרוחני אשר לגביהן, לרוב, מתעוררים קשיים מהותיים בכימות הנזקים (עניין רובינשטיין, בסיפא לפסקה 11 לפסק-דינו של השופט י' טירקל).

80. לאור האמור לעיל, הפרה שהייצור המפר ביחס אליה עולה על כ-31,000 יחידות מוטות (הערך המשקף את הממוצע המשוקלל הרב-הפרתי), תיחשב כהפרה שמזכה בתקרת הפיצוי הסטטוטורי. בהתאם לנקודת הייחוס החדשה, עולה כי סכום הפיצוי הסטטוטורי עבור כל 9 ההפרות האמורות יועמד על סך משוער של כ-725,000 ₪.

81. ברם, בנסיבות העניין דנן, אינני רואה הצדקה להורות על פסיקת פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק, בהתאם למסלול החלופי לפי הוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. זאת, הן מהסיבה שאפשר לחשב נזק על בסיס אובדן רווחים שניתן לייחס לבעל הזכות (וזהו הסעד העיקרי שנתבקש), הן בשל העובדה כי הנזק שחושב על בסיס חלופת אובדן הרווח עולה במידה ניכרת על התקרה המרבית שלפי סעיף 13 הנ"ל, גם לאחר שהחלטנו כי אין מדובר בהפרה אחת אלא במספר של הפרות, כפי שפורט בפסקאות 79-74 לעיל. השאלה האם תובע אשר הוכיח את הפרת זכותו במדגם רשאי לבחור בפיצוי הסטטוטורי חלף הפיצוי על סמך הראיות שמצויות לפני בית המשפט, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי, יכולה להישאר בצריך עיון.

'שאר ירקות' - הכרעות נקודתיות
82. אומדן המוטות המוגנים שנמכרו – אין בידי לקבל את טענות המערערות באשר לקביעות בית המשפט המחוזי בשאלת אומדן מספרן של יחידות המוטות המוגנים ואי-התחשבותו במלאי של 600,000 מוטות מוגנים נוספים שיוצרו לכאורה על-ידי המשיבים. בית משפט זה כבר חזר וקבע פעמים רבות בעבר, כי לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, אשר בידיה הופקדה הערכת מהימנותם של העדים וקביעת הממצאים העובדתיים. התערבות בממצאי עובדה תֵעשה רק במצבים חריגים וקיצוניים, כגון כשנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם (ראו למשל: ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נ"ב(2) 582 (1998); ע"א 78/84 עזבון המנוח חג' קאסם אחמד סווילם נ' פתחיה בדווי אלג'ילאני, פ"ד מ"ב(2) 145 (1988); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009) 668). לכן אין בטענות המערערות כדי להצדיק את התערבותנו בממצאים העובדתיים שנקבעו והובילו לקביעת היקף המכירות על דרך של אומדנא – שבהיקפו הריהו קרוב מאוד לכמות המוטות שציינתי בפסקה 75 לעיל. הלכה למעשה, בשל נימוקים דומים, אינני רואה גם מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט באשר לקיזוז סכומי הכסף בהתייחס לתביעה שכנגד.

83. אי-הענקת סעד של צו למתן חשבונות – החלטתו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה הריהי משכנעת, על יסוד נימוקיו. אכן, כמסתבר, אין עוד תועלת במתן סעד זה.

סוף-דבר
84. על יסוד האמור לעיל אציע לחברַי לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ולהורות למשיבים לשלם למערערות פיצוי כספי בסך כולל של 916,006 ₪ (בהתחשב במועד שבו קיבלה המערערת 1 את זכות השימוש במדגמים, היא זכאית לפיצוי כספי בסך של 840,306 ₪, והמערערת 2 זכאית ליתרת הפיצוי, בסך של 75,700 ₪).
המשיבים ישאו בהוצאות משפט וישלמו למערערות שכ"ט עו"ד בסך של 150,000 ₪.

ש ו פ ט

המשנָה לנשיא מ' נאור:

אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט נ' סולברג.

המשנָה לנשיא

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג.

ניתן היום, ד' בסיוון התשע"ג (13.5.2013).

המשנה לנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11038530_O03.doc עב
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il