הדפסה

ע"א 363/12 עו"ד עופר שפירא כונס נכסים של מ.מ יבו...

פסק-דין בתיק ע"א 363/12

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 363/12

לפני:
כבוד הנשיא א' גרוניס

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט נ' סולברג

המערער:
עו"ד עופר שפירא, כונס נכסים של מ.מ יבולי התבור (1995) בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק)

נ ג ד

המשיבים:
1. דוד שחר ובניו (1995) בע"מ

2. הכונס הרשמי

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 28.11.2011 בתיק פש"ר 5339/09, בש"א 5392/09,
שניתן על ידי כבוד השופטת ש' דברת, סגנית הנשיא

תאריך הישיבה:
כ"ה בסיון התשע"ג
(3.6.2013)

בשם המערער:

בשם המשיבה 1:

בשם המשיב 2:
עו"ד דנה הלל אברהם; עו"ד עופר שפירא

עו"ד רם פרייס

פטור מהתייצבות

פסק-דין

הנשיא א' גרוניס:

1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 28.11.2011 (כבוד השופטת ש' דברת), בו דחה בית המשפט הליך שיזם המערער לביצוע שטרות (להלן – פסק-הדין).

2. ההליך בענייננו מערב שתי חברות: חברת מ. מ. יובלי התבור (1995) בע"מ (להלן – יובלי התבור), שהמערער מונה ככונס נכסיה, והמשיבה 1, חברת דוד שחר ובניו (1995) בע"מ (להלן – דוד שחר; ויחדיו – החברות). דוד שחר ביצעה פרויקט עבור רכבת ישראל. במהלך העבודות נוצרו באתר הפרויקט עודפי עפר, שקם הצורך לפנותם. לשם כך, התקשרה דוד שחר ביום 5.11.2006 עם יובלי התבור בהסכם לסילוק עודפי העפר. בין שתי החברות הוסכם, כי עבור כל מ"ק עפר שתסלק יובלי התבור מהאתר, תשלם לה דוד שחר סכום של 16.5 ש"ח (להלן – הסכם נובמבר 2006).

3. ביום 5.12.2006 התקשרו דוד שחר ויבולי התבור בהסכם נוסף (להלן – הסכם דצמבר 2006). הסכם דצמבר 2006 עוסק במכירת העפר המסולק מאתר הפרויקט לצדדים שלישיים. בהסכם דצמבר 2006 נכתב, כי הוא נכרת הואיל ודוד שחר "קיבלה הצעה מגורם צד ג', המעוניין לרכוש את עודפי החפירה" (עמוד 1 להסכם דצמבר 2006), ונוכח הצהרת יובלי התבור, לפיה "הקבלן [יובלי התבור, א.ג.] מצהיר כי הוא בעל קשרים ואמצעים, המאפשרים לו למכור את עודפי החפירה לצדדים שלישיים, בתנאים טובים מאלה שזמינים לחברה [דוד שחר, א.ג.]" (שם, בסעיף 2).

4. נעמוד בקצרה על מספר הוראות בהסכם דצמבר 2006 הרלוונטיות לענייננו. ראשית, בין החברות הוסכם, שככל שיובלי התבור תסלק עודפי עפר מאתר הפרויקט, יובלי התבור תהיה זכאית לקבל מדוד שחר את התמורה שהוסכמה ביניהן לפי הסכם נובמבר 2006 (היינו, 16.5 ש"ח למ"ק עפר; סעיף 1 להסכם דצמבר 2006). כן הוסכם, כי יובלי התבור תתחייב לפעול כמיטב יכולה, על מנת למכור את עודפי העפר "מעת לעת, לצדדים שלישיים, במחיר גבוה ככל שניתן" (שם, בסעיף 3). אם הצליחה יובלי התבור למכור לצד שלישי מהעפר שסילקה, הוסכם כי על יובלי התבור להעביר לדוד שחר מחצית מהתמורה שתתקבל מהמכירה (שם, בסעיף 4). אם יובלי התבור לא תצליח למכור מהעפר לצדדים שלישיים בתוך 90 ימים לאחר פינויו מאתר הפרויקט, נקבע בהסכם כי תקום לדוד שחר הזכות לחייב את יובלי התבור לשלם לה סכום של 18.6 ש"ח לכל מ"ק עפר שסולק (סכום שכונה בהסכם בשם "המחיר הקבוע", וזכותה זו של דוד שחר כונתה בהסכם בשם "זכות החברה למימוש"; שם, בסעיף 5). לעניין זה נקבע עוד, כי דוד שחר תוכל לנצל את "זכות החברה למימוש" לגבי כל עודפי העפר שפונו או לגבי חלקם, לפי שיקול דעתה (שם), וכי זכותה זו תעמוד לה ללא הגבלת זמן (שם, בסעיף 7). אם ניצלה דוד שחר את "זכות החברה למימוש" לגבי העפר שסולק או לגבי חלק ממנו, ולאחר מכן נמכר העפר על-ידי יובלי התבור לצד שלישי, הוסכם כי במקרה זה כספי התמורה יוותרו במלואם בידי יובלי התבור, בלא שיהא עליה להעביר מחצית מהם לדוד שחר (שם, בסעיף 5). כן הוסכם, כי אם מכרה יובלי התבור עפר לצד שלישי, אולם מחצית התמורה שנתקבלה מהצד השלישי היא נמוכה מהמחיר הקבוע, תהיה דוד שחר רשאית לחייב את יובלי התבור בתשלום המחיר הקבוע לכל מ"ק עפר (שם, בסעיף 6). לבסוף, הוסכם בין הצדדים כי דוד שחר תוכל לבקש שיקים לביטחון מיובלי התבור, לשם הבטחת תשלום המחיר הקבוע לדוד שחר. שיקים אלו, כך הוסכם, יהיו ללא מועד פירעון, ודוד שחר תוכל למלא בהם את התאריך ולהציגם לפירעון בכל עת (שם, בסעיף 8).

5. נתמצת את שני ההסכמים, לשם הפשטות: בהסכם נובמבר 2006 הוסכם בין החברות כי עבור כל מ"ק עפר שיובלי התבור תסלק מאתר הפרויקט, תקבל יובלי התבור מדוד שחר סכום של 16.5 ש"ח. בהסכם דצמבר 2006 הוסכם בין הצדדים, באופן כללי, כי עבור כל מ"ק עפר שיובלי התבור תסלק מאתר הפרויקט, דוד שחר תהיה זכאית לקבל מיובלי התבור סכום של 18.6 ש"ח, או מחצית מתמורת המכירה של העפר לצדדים שלישיים (אם נמכרו לפני שדוד שחר ניצלה את "זכות החברה למימוש"), לפי הגבוה מביניהם.

6. ביום 22.12.2008 שלחה יובלי התבור לדוד שחר מכתב, ובו אישרה, כי יובלי התבור סילקה מאתר הפרויקט 1,260,361 מ"ק עפר. יובלי התבור הוסיפה במכתבה, כי כפי שהוסכם, עם מכירת העפר לצדדים שלישיים תועבר מחצית מתמורת המכירה לידי דוד שחר. כן הוסיפה יובלי התבור במכתבה זה, כי ככל שהעפר לא יימכר לצדדים שלישיים, או ככל שהוא יימכר במחיר נמוך, קמה לדוד שחר הזכות לחייב את יובלי התבור לשלם לה 18.6 ש"ח עבור כל מ"ק עפר ("המחיר הקבוע"), כפי שהוסכם. להבטחת ביצוע תשלום זה, צירפה יובלי התבור למכתבה 34 שיקים, משוכים על-ידי יובלי התבור לדוד שחר, בסכום כולל של 23.4 מיליון ש"ח (מכפלת המחיר הקבוע בכמות העפר שסולקה).

7. בסמוך לכך, וכפי שנקבע בפסק-הדין, מסרה דוד שחר ליובלי התבור 17 שיקים בעלי תאריכי פירעון עתידי, משוכים על-ידי דוד שחר ליובלי התבור, בסכום כולל של 23.1 מיליון ש"ח, לשם תשלום עבור סילוק העפר בהתאם להסכם נובמבר 2006. לטענת המערער (שלא נסתרה על-ידי דוד שחר), שיקים אלו נמסרו ליובלי התבור ביום 23.12.2008, כלומר, יום לאחר שיובלי התבור מסרה לדוד שחר את השיקים מטעמה (פיסקה 14 לכתב הערעור).

8. ביום 8.6.2009 שלחה דוד שחר ליובלי התבור מכתב, שהוכתר במילים "הודעת קיזוז" (להלן – הודעת הקיזוז). במכתב זה הודיעה דוד שחר על מימוש זכותה לפי הסכם דצמבר 2006 לחייב את יובלי התבור בתשלום המחיר הקבוע לגבי העפר שסולק על-ידי יובלי התבור ("זכות החברה למימוש"). בהתאם, הודיעה דוד שחר במכתב זה, כי יובלי התבור חבה לה סכום של כ-23.4 מיליון ש"ח. דוד שחר הוסיפה במכתבה, כי "כנגד חובכם כאמור, אנו מקזזים כל חבות שלנו, בסכום השיקים שמסרנו לכם", ובהמשך:

"4. בהתאם, והואיל למעשה כל חוב שלנו נפרע, בדרך קיזוז, אינכם זכאים להציג את השיקים [שמסרה דוד שחר ליובלי התבור, א.ג.] לפירעון, ואתם נדרשים להשיבם לנו. למען הביטחון, וכדי למנוע תקלות, נמסרת הוראת ביטול לגביהם.

5. כמו כן, הואיל וביצענו קיזוז, לא נציג לפירעון שיקים שמסרתם לנו, עד לסכום המקוזז, אולם הואיל וחובכם גדול מהסכום המקוזז, שיקים שלכם בסכום היתרה יוצגו לפירעון".

9. יום לאחר משלוח הודעת הקיזוז על-ידי דוד שחר (9.6.2009), הגישה יובלי התבור לבית המשפט בקשה להקפאת הליכים (בקשה המכונה כיום בפרק השלישי, חלק תשיעי, לחוק החברות, התשנ"ט-1999 בשם "בקשת הבראה"). יום לאחר מכן (10.6.2009), הגיש הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ בקשה למנות את המערער ככונס נכסים על נכסי יובלי התבור, למימוש שעבוד צף הקיים לזכות הבנק. בחומר המונח בפנינו קיימת אי-בהירות באשר לאופן שבו המשיכו להתנהל הליכי חדלות הפירעון לגבי יובלי התבור. ככל שהדברים עולים מהמסמכים המונחים בפנינו, בתחילה ניתן לגבי יובלי התבור צו הקפאת הליכים, ולאחר מכן מונה המערער ככונס נכסים על נכסיה של יובלי התבור. ככל הנראה, בשלב מאוחר יותר ניתן לגבי יובלי התבור צו פירוק.

10. במסגרת תפקידו של המערער ככונס לנכסיה של יובלי התבור, ביקש המערער לבצע בהוצאה לפועל חלק מהשטרות שנמסרו ליובלי התבור על-ידי דוד שחר. נזכיר, כי מדובר בתשלום שלטענת המערער חבה דוד שחר ליובלי התבור עבור סילוק עודפי העפר מאתר הפרויקט, בהתאם להסכם נובמבר 2006. דוד שחר התנגדה לביצוע השטרות, כשהטעם העיקרי לכך היה כי חובה כלפי יובלי התבור קוזז מחובה של יובלי התבור כלפיה. ההתנגדות לביצוע השטרות נדונה בבית המשפט הדן בהליכי חדלות הפירעון שהתנהלו לגבי יובלי התבור. בהסכמת בעלי הדין ניתנה לדוד שחר רשות להתגונן.

11. בפסק-הדין התקבלה עמדת דוד שחר, ובית המשפט דחה את ההליך שיזם המערער לביצוע השטרות. ראשית, דחה בית משפט קמא טענה שהעלתה דוד שחר, לפיה נעדר המערער סמכות לפעול למימוש השטרות ככונס נכסיה של יובלי התבור, בשל היות השיקים שניתנו ליובלי התבור "למוטב בלבד". סוגיה זו אינה מתעוררת עוד בערעור דנא. שנית, באשר לטענת הקיזוז, קיבל בית משפט קמא את עמדתה של דוד שחר. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער, לפיהן הקיזוז נעשה "למראית עין" ולשם העדפת נושים פסולה. בית משפט קמא קבע, כי "כונס הנכסים שופט המעשים בדיעבד, מעת כניסת החברה לקשיים כלכליים, אבל בשנת 2006, שעה שנחתמו ההסכמים, אין טענה שהחברה היתה במצוקה כלכלית..." (פיסקה 6 לפסק-הדין). בית המשפט המחוזי הוסיף, כי הסכם דצמבר 2006 נכרת מ"שיקולים כלכליים גרידא" (שם). כן נקבע, כי ההוראה הרלוונטית בדין לבחינת הקיזוז, היא סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. זאת, שכן דוד שחר טוענת לקיזוז שהתגבש עובר למתן צו הקפאת ההליכים. בית משפט קמא קבע, כי הודעת הקיזוז פורטה כנדרש, וכי מדובר בחיובים שמקורם באותה עסקה. באשר לסמיכות הזמנים בין משלוח הודעת הקיזוז לבין הגשת בקשת ההבראה, קבע בית משפט קמא כי:

"אכן, הודעת הקיזוז יום טרם הקפאת ההליכים יכולה לעורר סימני שאלה, אך מנגד, גם הבקשה למינוי כונס נכסים זמני, הוגשה ביום 10.6.10, יום לאחר הקפאת ההליכים. זו נקודת הזמן שכולם הבינו שקומרז [מנהלה של יובלי התבור - א.ג.] מוליך אותם בכחש בנסיונותיו לדחות פרעון החוב, ולכן החליטו לנקוט הליכים ולגבות הכספים המגיעים להם".

12. מכאן הערעור שלפנינו. לטענת המערער, הודעת הקיזוז ששלחה דוד שחר היא "מסמך מלאכותי שאינו משקף חוב אמיתי של החברה [יובלי התבור, א.ג.]" (פיסקה 5 לסיכומים הראשיים). המערער מוסיף, כי השיקים שניתנו לדוד שחר מיובלי התבור נמסרו בגדר "תכסיס", ולשם "יצירת זכות קיזוז מלאכותית לנתבעת [דוד שחר – א.ג.], תוך הברחת נכסים מנושי החברה" (פיסקה 18 לכתב הערעור). אף הסכם דצמבר 2006 הוא לטענת המערער הסכם "שספק רב אם הוא הסכם אמיתי או שהיה אי פעם בתוקף" (פיסקה 45 לכתב הערעור). המערער מביא נימוקים רבים לתמיכה בטענתו, כי מדובר בפעולות מלאכותיות שנעשו על-ידי החברות, במטרה להתחמק מפירעון חובותיה של דוד שחר כלפי יובלי התבור.

13. דוד שחר, מצידה, תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית משפט קמא. דוד שחר גורסת כי טענות המערער עוסקות בעניינים שבעובדה, וכי אין מקום להתערבותנו בממצאים שנקבעו בבית משפט קמא. דוד שחר עומדת בסיכומיה על ההיגיון הכלכלי הטמון, לשיטתה, בהסכמים שנכרתו בינה לבין יובלי התבור ובהתנהלות החברות לאחר מכן. המשיב 2, הכונס הרשמי, ביקש לא להגיש סיכומים בערעור ולא להתייצב לדיון.

14. דעתי היא כי יש לדחות את הערעור, וכך אציע לחבריי להורות. כפי שטוענת דוד שחר, טענות המערער עוסקות בעניינים שבעובדה, ומופנות נגד קביעתו של בית משפט קמא, שנעשתה לאחר שבחן את חומר הראיות שהוצג בפניו, כי המערער לא הוכיח שהפעולות שבהן נקטו החברות היו "מלאכותיות". אינני סבור שבמקרה דנא קמה הצדקה לסטות מהכלל הידוע, שלפיו אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית. לזאת יש להוסיף כי בית משפט קמא ביסס את מסקנותיו, בין היתר, על ממצאי מהימנות, וליתר דיוק, על קביעתו בדבר העדר המהימנות של עדות מנהלה של יובלי התבור. גם בכך יש כדי לחזק את המסקנה, שאין מקום להתערבות ערכאת הערעור בממצאיו של בית משפט קמא (ראו, למשל, ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן, פיסקה 17 (12.08.2009)).

15. אף לגופו של עניין, אינני סבור כי נפלה שגגה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי המצדיקה את התערבותנו. המערער העלה בפנינו טעמים רבים לביסוס טענתו, כי הפעולות שבהן נקטו יובלי התבור ודוד שחר היו "מלאכותיות", וכי מטרתן היתה לאפשר לדוד שחר לחמוק מחובותיה כלפי יובלי התבור. אעמוד בקצרה על העיקריים שבטעמים אלו. ראשית, המערער עומד על סמיכות הזמנים שבין מועד שליחת הודעת הקיזוז לבין מועד הגשת בקשת ההבראה על-ידי יובלי התבור. המערער טוען שסמיכות זמנים זו אינה מקרית, ומלמדת על כך שהחברות ביקשו לאפשר לדוד שחר לחמוק מתשלום חובותיה. המערער מוסיף, כי בין דוד שחר לבין יובלי התבור קיים קשר עסקי מעבר להסכמים נשוא הליך זה (דבר שאף עולה מחקירתו הנגדית של מנהלה של דוד שחר, עמ' 6-5 לפרוטוקול דיון מיום 15.3.2010, מוצג 3 למוצגי המערער). על כן, יתכן שדוד שחר ידעה מבעוד מועד על כוונתה של יובלי התבור ליזום הליכי חדלות פירעון לגביה היא. שנית, המערער עומד על כך שדוד שחר לא רשמה בספריה את החוב הנטען של יובלי התבור כלפיה, ולא הנפיקה חשבוניות לעניין זה. לטענת המערער, הסכם דצמבר 2006 מבטיח לדוד שחר רווח מינימלי לכל מ"ק עפר המסולק על-ידי יובלי התבור, ועל כן, היה על דוד שחר להתייחס לסכומים אלו כאל הכנסה. יצוין, כי בפסק-הדין נקבע לעניין זה, כי מנהלה של דוד שחר העיד שפעל בהתאם לחוות-דעת חשבונאית (פיסקה 10 לפסק-הדין). אולם, עיון בחקירה הנגדית של מנהלה של דוד שחר מעלה, כי הוא התייחס בחקירתו לחוות-דעת חשבונאית לגבי דיווח בתקופה שלאחר כניסת יובלי התבור להליכי חדלות פירעון (עמ' 7 לפרוטוקול דיון מיום 15.3.2010, שורות 30-25, מוצג 3 למוצגי המערער), כך שלכאורה, טענת המערער בעניין זה נותרה בלא מענה הולם מצד דוד שחר.

שלישית, המערער טוען כי בחודשים אפריל ומאי 2009, יובלי התבור פרעה שני שיקים שנמסרו לה מדוד שחר, בסכום של מספר מיליוני ש"ח. לטענת המערער, אילו היה ממש בזכותה של דוד שחר לערוך קיזוז, דוד שחר הייתה עומדת על זכותה זו עוד לפני הפירעון של שני השיקים האמורים, ולא הייתה מאפשרת ליובלי התבור לקבל כספים אלו לידיה. רביעית, המערער טוען כי מנהלה של יובלי התבור הודה בפניו, במהלך פגישה שנערכה ביניהם ביום 9.5.2010, כי הגיע להסכמה עם דוד שחר לפיה בעקבות קיזוז החיובים, ישולם למנהלה של יובלי התבור סכום של שלושה מיליון ש"ח. דבריו אלו של מנהלה של יובלי התבור נרשמו בתרשומת בכתב יד (מוצג 9 למוצגי המערער). עורכת התרשומת (המשמשת גם כבאת-כוח המערער) העידה בבית משפט קמא ואישרה כי היא כתבה את התרשומת בזמן אמת, וכי הדברים אכן נאמרו על-ידי מנהלה של יובלי התבור (עמ' 50 לפרוטוקול דיון מיום 30.12.2010, שורות 9-5, מוצג מס' 12 למוצגי דוד שחר). יצוין, כי מנהלה של יובלי התבור העיד בחקירתו הנגדית כי אינו זוכר שאמר דברים אלו (עמ' 48 לפרוטוקול דיון מיום 23.12.2010, שורה 4, מוצג מס' 10 למוצגי המערער), דבר שמחזק את גרסתו של המערער. בית משפט קמא קבע לעניין זה, כי נוכח אי-מהימנותו של מנהלה של יובלי התבור, לא ניתן לקבוע כי הדברים שנאמרו על-ידו באותה פגישה אכן משקפים נאמנה את התנאים האמיתיים של העסקה בין הצדדים (פיסקה 11 לפסק-הדין). חמישית, המערער טוען כי סכומי השיקים שהוחלפו בין דוד שחר לבין יובלי התבור אינם עולים בקנה אחד עם הסכומים שצוינו בהסכמים שנכרתו ביניהן. לטענת המערער, בהתאם להסכמים בין הצדדים, ובהתאם לכמויות העפר שפונו על-ידי יובלי התבור, היה על דוד שחר לשלם ליובלי התבור סכום של כ-20.8 מיליון ש"ח, ולא 23.1 מיליון ש"ח (מכפלה של 16.5 ש"ח בכמות העפר שסולק). לטענת המערער, הדבר מלמד כי הצדדים החליפו את השטרות ביניהם שלא בהתאם להיגיון עסקי כלשהו, אלא על מנת ליצור זכות קיזוז מלאכותית. יוער, כי נראה שאין בפי דוד שחר מענה הולם לטענה זו.

16. מנגד, דוד שחר מעלה נימוקים שונים מדוע יש להכיר בקיזוז החיובים בין החברות ולדחות את טענות המערער. דוד שחר עמדה בפנינו על ההיגיון העסקי הטמון, לגרסתה, בהסכמים בין הצדדים. לטענתה, זמן קצר לאחר כריתת הסכם נובמבר 2006 קיבלה דוד שחר הצעות מצדדים שלישיים לרכוש ממנה את עודפי העפר. בשל פניות אלו, הודיעה דוד שחר ליובלי התבור, כי ככל הנראה לא תזדקק לבסוף לשירותיה של יובלי התבור לסילוק העפר. לגרסת דוד שחר, יובלי התבור השיבה כי ביכולתה למכור את עודפי העפר ברווח גדול יותר. לטענת דוד שחר, זו הסיבה שבגינה הסכם דצמבר 2006 נכרת כפי שנכרת. עוד מוסיפה דוד שחר, כי היא לא מימשה את זכותה לקזז את החיובים השונים מיד כשיכלה לעשות כן, ואף אפשרה ליובלי התבור לפרוע מספר שיקים בחודשים מרץ עד מאי 2009 (לגרסת דוד שחר, מדובר בשלושה שיקים). זאת לבקשת יובלי התבור, שציינה בפני דוד שחר כי בזמן הקרוב היא אמורה למכור את עודפי העפר ברווח נאה. אולם, לאחר שראתה דוד שחר כי הזמן חולף והדבר לא נעשה, מימשה ביום 8.6.2009 את זכות הקיזוז הנתונה בידה.

17. זאת ועוד, יש לציין כי קיימת אי-בהירות בטענות המערער, באשר לשאלה איזו פעולה של דוד שחר ויובלי התבור היא לשיטתו ה"מלאכותית" או שנעשתה "למראית עין". מכתב הערעור ומסיכומיו הראשיים של המערער עולה, כי לשיטת המערער הן הסכם דצמבר 2006 הוא הסכם "שספק רב אם הוא הסכם אמיתי או שהיה אי פעם בתוקף" (פיסקה 45 לכתב הערעור), הן החלפת השיקים ההדדית בשנת 2008 נעשתה "לצורך יצירת זכות קיזוז מלאכותית" ו"למראית עין" (סעיפים 19-18 לכתב הערעור). עם זאת, בסיכומי התשובה הבהיר המערער, בלשונו, כי הוא "לא טען מעולם בדבר היותו של הסכם דצמבר 2006 – מסמך למראית עין", אלא טענתו היא כי "הסכם דצמבר בטל ומבוטל וכי מסמך הקיזוז מדצמבר 2008 הינו הסכם למראית עין, הא ותו לא" (פיסקה 3 לסיכומי התשובה מטעם המערער). את טענתו כי הסכם דצמבר 2006 בוטל, ביסס המערער על עדות מנהלה של יובלי התבור (פיסקה 10.2 לסיכומיו הראשיים של המערער). בית משפט קמא קבע לעניין זה (ואין מקום להתערב בקביעה זו), כי לא הונחה כל תשתית עובדתית להוכחת הטענה כי הסכם דצמבר 2006 בוטל, וכי אמירתו של העד באותו הקשר הייתה אמירה אקראית שלאחר מכן הוא חזר בו ממנה (פיסקה 6 לפסק-הדין). לכך יש להוסיף, כי כפי שקבע בית משפט קמא, לא הועלתה טענה מצד המערער לפיה במועד שבו נכרתו ההסכמים, בסוף שנת 2006, יובלי התבור הייתה במצוקה כלכלית (שם). ואכן, אין כל ראיה לכך שההסכמים, במועד כריתתם, נכרתו ונוסחו תוך צפיית האפשרות שיובלי התבור תיכנס בעתיד להליכי חדלות פירעון. נמצא, כי אין בפי המערער טענה טובה נגד עצם כריתת ההסכמים, כפי שנכרתו. משעה שהסכמים אלו בעינם עומדים, ברי כי קיים קושי לטעון כי פעולות שנעשו בהתבסס על הוראותיהם, הן פעולות מלאכותיות או שנעשו "למראית עין".

18. לסיכום עניין זה, נמצא כי בפי כל אחד מבעלי הדין טענות שונות לביסוס עמדתו. מחד, אין לכחד, ההסכמים שנכרתו בין החברות מעוררים סימני שאלה. הסכמים אלו מורים, למעשה, על ביצוע של תשלום "סיבובי" בקשר לעפר המסולק מאתר הפרויקט, שקשה לעמוד על הגיון כלכלי העומד בבסיסו. עם זאת, וכפי שקבע בית משפט קמא, אכן אין בידי המערער ראיה לכך שכבר במועד כריתת ההסכמים, צפו החברות את האפשרות כי יובלי התבור תיכנס בעתיד להליכי חדלות פירעון. במצב דברים זה, ונוכח קיומן של טענות שבעובדה לכאן ולכאן, ולאחר ששקלתי בדבר, סבורני כי בענייננו כפות המאזניים הן מעויינות. על כן, נשאלת השאלה על מי מבעלי הדין מוטל הנטל להוכיח את טענותיו.

19. המערער הגיש בקשה לביצוע שטרות. דוד שחר מתגוננת מפני בקשה זו בטענה לקיזוז חובה כלפי יובלי התבור בחובותיה של יובלי התבור כלפיה. כידוע, הקיזוז מהווה דרך לפירעון חוב (ראו, רע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274, 280 (1999)). הקיזוז הוא גם דרך לפירעון שטר, לכל הפחות בין צדדים קרובים (שם, בעמ' 284-283; וראו גם, שלום לרנר, דיני שטרות 310-303, 325-321 (מהדורה שנייה, התשס"ז) (להלן – לרנר)). כידוע, "על פי עקרונות כלליים, חייב הטוען שפרע – עליו הראיה, ואף בשטר כך" (יואל זוסמן, דיני שטרות 321 (מהדורה שישית, התשמ"ג); וראו גם, ע"א 345/78 בנק הפועלים בע"מ נ' סרדס, פ"ד לג(1) 683, 691 (1979)). כך גם בפירעון שטר בדרך של קיזוז (ראו, לרנר, בעמ' 309). משכך, הנטל להוכחת הטענה כי השטרות שהוגשו על-ידי המערער לביצוע נפרעו, מוטל על כתפיה של דוד שחר.

20. אולם, זו לא סוף הדרך. בענייננו, נראה שדוד שחר עמדה בנטל להוכיח כי פרעה את השטרות בדרך של קיזוז. זאת, על-ידי שהציגה בעצמה שטרות, שנמסרו לה מיובלי התבור. בנסיבות אלו, נראה כי עתה הנטל מוטל על המערער, לשכנע כי יובלי התבור אינה חבה על-פי השטרות שמסרה לדוד שחר. ראשית, מדובר בשטרות לביטחון, שנמסרו על-ידי יובלי התבור להבטחת התחייבויותיה על-פי הסכם דצמבר 2006. כפי שנפסק, הנטל להוכיח כי האוחז בשטר לביטחון אינו זכאי לממשו, מוטל על המושך (ראו, ע"א 333/63 שמולוביץ נ' "סיקו" חברת דרום אפריקה ישראל לקונסטרוקציה, פ"ד יח(1) 550, 553 (1964) (להלן – עניין שמולוביץ): "נטל ההוכחה לעובדות המצדיקות את 'מימוש הבטחון' על-ידי אוחז השטר אינו מוטל עליו, אלא על חותם השטר מוטל נטל ההוכחה כי אוחז השטר אינו רשאי לתבוע על פיו"; רע"א 2157/07‏ אדאטו נ' רנתיסי, פיסקה ז' (2.8.2007); ע"א 1794/09 אלומיניום החזקות (א.ה.) בע"מ נ' אפל, פיסקה 18 (4.7.2010); לרנר, בעמ' 313). שנית, טענות המערער דומות במהותן לטענות למעשה מרמה, וגם בשל כך, מוטל הנטל עליו להוכיחן (ראו, ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פיסקה 15 (11.4.2013)). ברוח דומה נקבע, שהנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על הטוען זאת (ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פיסקה 30 לחוות-דעתו של השופט פוגלמן (‏9.5.2012), והאסמכתאות שם). אכן, אם נביט במקרה דנא "ממעוף הציפור", כל בעל דין אוחז בשטרות שמסר לו האחר. בנסיבות אלו, לטעמי מוטל הנטל על כתפי בעל הדין המבקש לשכנע כי אין לכבד שטרות שבהם אוחז יריבו. כפי שנקבע בעניין שמולוביץ הנזכר לעיל (בעמ' 553), "שטר יוצר 'חזקה' לטובת האוחז בו, וחותם השטר הוא בגדר 'המוציא מחברו'...". בנטל זה לא עמד המערער. משכך, לטעמי דין ההליך שיזם המערער לביצוע השטרות, ודין הערעור, להידחות.

21. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור. המערער יישא בשכר-טרחת בא-כח המשיבה 1 בסכום של 25,000 ש"ח.

ה נ ש י א

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' סולברג:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס.

ניתן היום, כ' באדר א' התשע"ד (20.2.2014).

ה נ ש י א
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12003630_S10.doc דז
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il