הדפסה

ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ. מזל עבדי

פסק-דין בתיק ע"א 3521/11

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 3521/11

ע"א 3615/11

לפני:
כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט א' שהם

המערערים בע"א 3521/11 והמשיבים 11 ו-14 בע"א 3615/11:

1. עו"ד דניאל וגנר

2. איילון חברה לביטוח בע"מ

נ ג ד

המשיבים בע"א 3521/11 ובע"א 3615/11:

1. מזל עבדי

2. שמעון עבדי

3. אליהו עבדי

4. בתיה עבדי

5. משה עבדי

6. דבורה עבדי

7. עמיר בראל

8. רון זבולון

המשיב 9 בע"א 3521/11 והמערער בע"א 3615/11

9. בנק לאומי למשכנתאות

10. פורמלי רשות הפיתוח מנהל מקרקעי ישראל

11. פורמלי פקיד שומה תל אביב

המשיב 12 בע"א 3521/11 והמשיב 1 בע"א 3615/11

12. בנק דיסקונט בע"מ

המשיב 13 בע"א 3615/11:
משרד המשפטים – רשם המשכונות

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 17.03.2011 בת"א 1051/01 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' גדות

בשם המערערים בע"א 3521/11 והמשיבים 11 ו-14 בע"א 3615/11:

עו"ד נפתלי קפשוק

בשם משיבים 1-6 בע"א 3521/11:

עו"ד דוד זיסמן

בשם משיב 9 בע"א 3521/11 והמערער בע"א 3615/11:

עו"ד אלון מגן

בשם משיב 12 בע"א 3521/11 והמשיב 1 בע"א 3615/11:

עו"ד ע' רקובר; עו"ד מ' אופק

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

רקע

1. מונחים לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (ת"א 1051-01 מפי כב' השופטת ש' גדות). במוקד הערעורים עומדים כספי הלוואה שנתן בנק לאומי למשכנתאות לאדם בשם מאיר בראל (להלן: בראל) לצורך מימון רכישת דירה בבעלותם של מזל ומרדכי עבאדי המנוח (להלן: בני הזוג עבאדי). רוב כספי ההלוואה נמסרו לעו"ד וגנר באמצעות שיק משורטט בלתי עביר על שם בני הזוג עבאדי והופקדו על-ידי עו"ד וגנר בחשבון נאמנות שפתח לטובת המוכרים/בני הזוג בבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: דיסקונט). הכספים נעלמו בעקבות תרמית בה היו מעורבים מספר גורמים, אשר עקבותיהם טרם נודעו. התביעה העיקרית הוגשה על-ידי המוכרים, גם נגד בנק לאומי. התביעה העיקרית הוגשה על-ידי מזל עבאדי וילדיה יורשי המנוח להצהיר שעסקת מכירת הדירה בטלה וכך גם הערת האזהרה שנרשמה לטובת בנק לאומי. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעתם. לכן, לאחר שכספי ההלוואה לא נפרעו על-ידי בראל, בנק לאומי הגיש הודעות צד ג' נגד עו"ד וגנר ובנק דיסקונט. בית המשפט המחוזי קיבל את ההודעה כלפי עו"ד וגנר וחייב אותו באחריות כלפי בנק לאומי על סך של 279,000 ש"ח - הסכום של השיק שהועבר אליו; הודעת צד ג' כנגד בנק דיסקונט נדחתה. על התביעה העיקרית לא הוגש ערעור. השאלה המרכזית העומדת במרכזם של שני הערעורים לפנינו נסובה על הודעות צד ג': האם עו"ד וגנר ובנק דיסקונט חבים ברשלנות כלפי בנק לאומי שהעניק את כספי ההלוואה?

הרחבת התמונה העובדתית:

2. המשיבה 1 היא אלמנתו של המנוח מרדכי עבאדי שנפטר בתאריך 19.05.95 (להלן: המשיבה או מזל עבאדי). שניהם ביחד היו בעלי הזכויות הרשומות בלשכת רישום מקרקעין של דירה ברח' יוסף חיים 14 בבני ברק הידועה כגוש 6296 חלקה 284 (להלן: הדירה). על פי הצוואה המשותפת של המנוח והמשיבה, מחצית הזכויות בדירה הרשומות על שם המנוח צריכה לעבור לחמשת ילדיהם המשותפים – הם משיבים 2 עד 6 – אך חלוקת העיזבון תיעשה רק לאחר פטירת שני בני הזוג.

בשנת 1998 הגיעו למשרדו של עו"ד וגנר שלושה אנשים: מתווך דירות, בראל הקונה (משיב 7) וזבולון (משיב 8) - בנה של המשיבה מנישואיה הראשונים. הם ביקשו כי עו"ד וגנר יערוך עבורם חוזה מכר, לפיו בראל ירכוש מבני הזוג עבאדי את הדירה, ובקשה למתן פטור מתשלום מס שבח. ביום 5.7.98 חתמו על ההסכם זבולון מטעם הוריו המוכרים באמצעות יפוי כוח נוטריוני לכאורה, ובראל כקונה. עו"ד וגנר הודיע לזבולון כי על הוריו להצהיר לפניו באופן אישי כדי לחתום על בקשה למתן פטור ממס שבח. חודשיים לאחר מכן, ביום 5.9.98 התייצבו במשרדו בני זוג שהזדהו על פי תעודות זהות כבני הזוג עבאדי, וחתמו על הצהרה ביחס למכירת הדירה.

במהלך יוני 1998, לפני החתימה על חוזה המכר אצל עו"ד וגנר, פנה בראל לבנק לאומי כדי לקבל הלוואה בסך של 296,000 ש"ח לצורך מימון רכישת הדירה. על פי דרישת הבנק, בראל הציג לבנק לאומי כתב התחייבות וחוזה מכר שעליו נחזו להיות החתימות של בני הזוג עבאדי ובראל, אשר אומתו כביכול על ידי עו"ד וגנר. בחודש יולי 1998 נרשמו על הדירה הערות אזהרה לטובת בראל ולטובת בנק לאומי באמצעות בקשה לרישום הערה, שגם בה נחזות חתימותיהם של בני הזוג עבאדי וכן חתימת עו"ד וגנר. כספי ההלוואה שולמו על-ידי בנק לאומי בשני שיקים. השיק הראשון בסך 16,118 ש"ח שולם לחשבון של בני הזוג עבאדי בבנק טפחות כדי לסלק את המשכנתא מדרגה ראשונה של בני הזוג שרבצה על הדירה לטובת בנק טפחות. השני, שיק משורטט לא סחיר שנרשם לעבאדי מרדכי ומזל בלבד על סך 279,882 ש"ח, כחלק מהתמורה עבור הדירה (להלן: השיק השני). עו"ד וגנר הפקיד את השיק השני בחשבון נאמנות שפתח על שם המנוח והמשיבה בבנק דיסקונט במהלך חודש אוקטובר 1998 באמצעות שני יפויי כוח חתומים לכאורה על ידם. כשבוע לאחר מכן, ביום 21.10.98 משך עו"ד וגנר את מלוא סכום השיק השני במזומן. מתוכו הוא מסר סכום של 278,740 ש"ח במזומן לבני זוג מבוגרים שהזדהו בפניו כבני הזוג עבאדי, אך שהתבררו בהמשך להיות מתחזים.

כחודש לאחר משיכת הכספים קיבל עו"ד וגנר מכתב מאגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין בו צוין כי לפי רישומי משרד הפנים, אחד המוכרים נפטר שנים מספר לפני מועד עריכת הסכם המכר. לטענת מזל עבאדי בסמוך לחודש אפריל 1999, נודע לה על הסכם המכר לאחר שקיבלה הודעה על דרישה לתשלום מס שבח. בתחילת שנת 2001 הגישה המשיבה יחד עם משיבים 2-6 תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נגד זבולון, בראל, עו"ד וגנר, בנק לאומי ומשיבים פורמאליים נוספים. בתביעה התבקשו מספר סעדים הצהרתיים, שעיקרם ביטול תוקפה של עסקת המכר וכל המסמכים הנלווים לה, וכן מחיקת הערות האזהרה שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין וברשם המשכונות לטובת בראל ובנק לאומי. להשלמת התמונה יצוין שהוגשה על-ידי המשיבים תלונה במשטרה כלפי בראל בגין זיוף מסמכים והפצתם. בעקבות התלונה, עו"ד וגנר זומן להגיש עדות.

כמעט מיותר לציין כי בראל לא עמד בהחזרי ההלוואה שהעמיד לו בנק לאומי. על כן, הגיש בנק לאומי הודעות צד ג' כנגד המשיבה, בראל, זבולון, בנק דיסקונט, עו"ד וגנר ומבטחת האחריות שלו - איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: איילון). כמו כן, בנק דיסקונט שלח הודעת צד ד' לעו"ד וגנר.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי דן ראשית בתובענה של המשיבה וילדיה ולאחריה בהודעות לצדדים שלישיים שהגיש בנק לאומי. בעניין התובענה העיקרית, אומצה עמדת המשיבה. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת באשר לזיוף חתימתו של מר מרדכי עבאדי ז"ל על המסמכים שהרי הם נחתמו שלוש שנים לאחר פטירתו. גם לגבי המשיבה לא הוכח כי הייתה לה מעורבות כלשהי בנוגע לחתימת הסכם המכר או כי ייפתה את כוחו של זבולון לחתום בשמה. אמנם נתברר בדיון כי מספר שנים טרם האירועים מושא התביעה נערך זכרון דברים בין בראל ובין המשיבה לשם מכירת הדירה בתיווכו של זבולון. אולם, בית המשפט המחוזי מצא שאין בכך להוכיח שהמשיבה הייתה מעורבת בהסכם המזויף לאחר מכן.

עוד נקבע כי זוג האנשים המבוגרים שהגיעו למשרדו של עו"ד וגנר לשם החתימה על בקשה לפטור ממס שבח לא היו המשיבה והמנוח, וכי תעודת הזהות שהוצגה לא הייתה תעודת הזהות האמיתית של המשיבה. הוכח שכספי ההלוואה שמשך עו"ד וגנר במזומן מחשבון הנאמנות לא הועברו לידי המשיבה. נמצא כי ההסכם שנחתם במשרדו של עו"ד וגנר על-ידי זבולון כמיופה כוח שונה מהסכם המכר בו השתמש בראל מול בנק לאומי וכי זה האחרון מזויף. למעשה, כך קבע בית המשפט המחוזי, זבולון ובראל היו הרוח החיה העומדת מאחרי הפעילות הבלתי חוקית. לפיכך נפסק שבעסקת המכר נפלו פגמים של זיוף ומרמה, אשר המשיבה או אחר מטעמה לא היו שותפים להם. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבה וילדיה והורה על ביטול כל הפעולות בקשר עם הסכם המכר והמשכנתא שנתן בנק לאומי לבראל, כפי שהתבקש.

משנתקבלה התביעה העיקרית, התפנה בית המשפט המחוזי לדון בהודעות צד שלישי שהגיש בנק לאומי. עילות התביעה שהעלה בנק לאומי נגד המשיבה נדחו, למעט טענתו כי על המשיבה לשפותו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט המחוזי חייב את המשיבה להשיב לבנק לאומי סכום של 16,118 ש"ח ששולם על ידו עבור פירעון המשכנתא שלה בבנק טפחות. הודעת צד שלישי שהגיש בנק לאומי נגד בראל וזבולון נתקבלה, בגין מצג השווא שיצרו שהוביל להוצאת הכספים מבנק לאומי. בית המשפט חייב אותם ביחד ולחוד בתמורת השיק השני בסך 279,882 ש"ח.

בית המשפט המחוזי קיבל את הודעת צד ג' שהגיש בנק לאומי כנגד עו"ד וגנר. בהודעה נטען שעו"ד וגנר התרשל במספר פעולות, ביניהן אופן הטיפול בעסקת המכר והפקדת סכום השיק השני בחשבון נאמנות במקום בחשבון בני הזוג על ידי חתימת היסב עליו. ההודעה התקבלה על בסיס התרשלותו של עו"ד וגנר שעה שהגיש באיחור את הצהרות המס של המוכרים לרשות המס. נכתב כי אילו היה מדווח לשלטונות המס על העסקה בזמן הנדרש לפני מסירת כספי ההלוואה למתחזים, היה יכול לגלות את התרמית ולמנוע את העברת הכספים אליהם. לכן, בית המשפט המחוזי חייב את וגנר בפיצוי בנק לאומי בגין נזקיו בסכום השיק השני שהוציא בסך 279,822 ש"ח. לנוכח התוצאה, התקבלה גם הודעת צד שלישי שהגיש בנק לאומי כנגד איילון.

בהודעת צד ג' שהגיש בנק לאומי כלפי בנק דיסקונט נטען כי האחרון נהג ברשלנות כאשר אפשר להפקיד את השיק השני של כספי ההלוואה לחשבון נאמנות שפתח עו"ד וגנר. זאת על אף שהיה זה שיק משורטט ולא עביר שנועד להגיע ישירות לחשבונם של המוטבים – בני הזוג עבאדי. בית המשפט המחוזי דחה את ההודעה בקובעו שבנק דיסקונט לא הפר את החובה המוטלת עליו. זאת מן הטעם שעו"ד וגנר היה בעל סמכות להסב שיקים לפקודת בני הזוג עבאדי, הן מכוח ייפוי הכוח שנחתם על-ידם לכאורה והן על פי תנאי חשבון הנאמנות בבנק דיסקונט. כמו כן, כך נקבע, משמדובר בחשבון נאמנות על שם בני הזוג עבאדי, ולא היו בנמצא נסיבות חריגות שהיה בהן לעורר את חשדו של בנק דיסקונט, לא היה עליו לבדוק את פעולותיו של עו"ד וגנר. מאחר והודעת צד ג' כלפי בנק דיסקונט נדחתה, בית המשפט המחוזי דחה גם את הודעתו של זה כלפי עו"ד וגנר.

לבסוף, הורה בית המשפט לזבולון, בראל, עו"ד וגנר וחברת איילון – כולם ביחד ולחוד – לשלם לבנק לאומי סכום של 279,882 ש"ח נושאי ריבית והצמדה. לעניין ההוצאות, נקבע שבראל, בנק לאומי, עו"ד וגנר וזבולון ישאו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של המשיבה והמשיבים 2-6 בסך 20,000 ש"ח כל אחד. בהודעות צד ג' נפסקו לבנק לאומי הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין שיחולקו בין המשיבה שתשלם 10,000 ש"ח, ובין בראל, זבולון, עו"ד וגנר ואיילון שישלמו 20,000 ש"ח כל אחד בנפרד.

הערעורים לפנינו

4. כנגד פסק הדין הוגשו שני הערעורים שלפנינו. שניהם מופנים כלפי הכרעותיו של בית המשפט המחוזי בהודעות צד ג' שהגיש בנק לאומי. המערערים בע"א 3521/11 הם עו"ד וגנר וחברת איילון שמשיגים על קבלת ההודעה נגדם וחיובם ברשלנות. הערעור השני (3615/11) הוגש על-ידי בנק לאומי ומופנה כנגד דחיית הודעת צד ג' שהגיש לבנק דיסקונט וכנגד חיובו בהוצאות של דיסקונט. אפתח בהצגת טיעוני הצדדים בערעור הראשון. הטענות בערעור השני יפורטו בהמשך.

בערעורו של וגנר טוען הוא כי שגה בית המשפט המחוזי פעמיים בפסק הדין: בתביעה העיקרית ובהודעת צד ג'. ראשית, לא היה על בית המשפט המחוזי לקבל את התביעה של מזל עבאדי וילדיה ולחייב את וגנר בתשלום הוצאות משפט בסך 20,000 ש"ח. זאת בעוד שהם לא העלו אף לא טענה אחת כלפיו. במסגרת זו אף טוען עו"ד וגנר שטעה בית משפט קמא משלא קבע כי המשיבים היו מעורבים במעשי המרמה והזיוף יחד עם זבולון ובראל. לראיה הוא מציין את העובדה שבין מזל עבאדי ובין בראל נחתם זיכרון דברים וכי המשיבים לא עשו דבר עת ביקרו בדירה שני שמאים מטעם בנק לאומי, לאחר שקיבלו דרישת מס שבח או כשהפסיקו לשלם תשלומי משכנתא לבנק טפחות. בפעם השנייה שגה בית המשפט משקיבל את הודעת צד ג' שהגיש בנק לאומי נגד וגנר וחייב אותו בפיצוי כל סכום השיק השני בסך 279,882 ש"ח. בעניין זה עו"ד וגנר טוען שני ראשי טיעון: כי הוא לא התרשל, וכי אין קשר סיבתי בין התנהגותו שלו ובין הנזק שנגרם לבנק לאומי.

אשר להתרשלות, טענת וגנר היא שלאורך כל הטיפול בעסקת המכר הוא פעל כדין ובהתאם לסמכויותיו וחובותיו כעורך דין. ראשית, הוא ערך את הסכם המכר על פי ייפוי כוח נוטריוני שהציג זבולון מטעם בני הזוג עבאדי ואשר נחזה להיות תקין. בהמשך, כאשר ביקשו זבולון ובראל מעו"ד וגנר שידאג לרישום זכויות המוכרים על שם בראל ויטפל בפטור ממס שבח, הוא התנה זאת בהתייצבות של בני הזוג במשרדו. ואכן, הוא זיהה את בני הזוג שהגיעו על פי תעודות הזהות שהגישו. שנית, גם פתיחת חשבון הנאמנות על שם בני הזוג עבאדי נעשתה לדעתו כדין וללא כל התרשלות. עו"ד וגנר היה מצויד בכל המסמכים המתאימים לשם כך והיה בידו ייפוי כוח מתאים. שלישית, טוען וגנר שהוא לא התרשל כאשר דיווח למשרדי מס שבח אודות המכירה. הוא דיווח על העסקה באיחור היות שהצדדים הגיעו למשרדו לחתום על המסמכים הרלוונטיים רק חודשיים לאחר מועד החתימה על הסכם המכר, ובמעמד זה הבהיר לצדדים והחתימם על אישור לפיו הם אחראים לאיחור. עו"ד וגנר מדגיש כי לא הייתה לו כל סיבה לחשוב שדבר-מה בעסקת המכר אינו תקין.

אשר לראש הטיעון השני לעניין הקשר הסיבתי, טוען וגנר כי אין כל קשר בין מעשיו ובין תשלום ההלוואה על-ידי בנק לאומי לבראל. כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, הסכם המכר שהציג בראל לבנק ובגינו ניתנה ההלוואה אינו ההסכם שנחתם לפניו. כלומר, כך טוען וגנר, ההלוואה אושרה לבראל על-ידי בנק לאומי עוד לפני שהסכם המכר השני נחתם אצלו במשרד. הצדדים נקטו בעצמם פעולות הכרוכות ברישום הערת אזהרה לטובת בנק לאומי בגין ההלוואה שניתנה לבראל, ללא מעורבותו של וגנר. כמו כן, אין קשר בין העברת הכספים ובין הדיווח המאוחר לרשות המסים. לבסוף מעלה עו"ד וגנר טענה נוספת המכוונת כלפי אשמתו של בנק לאומי בהעמדת ההלוואה לבראל. לטענתו, הגורם העיקרי שאחראי לנזק הוא בנק לאומי. התרשלותו היא בכך שלא ערך בדיקה לגבי זהות המוכרים ופרטיהם במאגר של משרד הפנים או תוקפם של המסמכים שהוצגו לפניו, ואף לא יצר קשר עם וגנר שלכאורה אישר את חתימותיהם.

מערערת 2, חברת איילון, מוסיפה כי טעה בית משפט קמא כאשר חייב אותה בסכום האחריות ביחד ולחוד עם עו"ד וגנר, בעוד שאחריותה מוגבלת למפורט בפוליסה.

בתגובתו לערעור, השיב בנק לאומי לטענות עו"ד וגנר הן לעניין ההתרשלות והן לעניין הקשר הסיבתי. עוד הוא חזר על טענותיו בדבר התנהגויות רשלניות של וגנר, טענות שלא עמדו ביסוד הכרעתו של בית המשפט המחוזי. מטיעוניו של בנק לאומי עולה כי הוא מייחס לעו"ד וגנר ארבעה מעשי התרשלות שונים. הואיל וסוגיה זו תזכה לדיון נפרד, הדברים יוצגו בפרק ההכרעה בפסק הדין.

משיבים 1 עד 6 – מזל עבאדי וחמישה מילדיה – טוענים שאין בערעורו של וגנר כלפיהם כל בסיס. היות שהמנוח לא היה בין החיים בעת מועד החתימה לכאורה על הסכם המכר, והיות ושהוכח שגם המשיבה לא חתמה על המסמכים, הרי שאין חולק שלא התקיימה "עסקה" או כל "קנוניה" של המשיבים. דין טענותיו של וגנר כלפי המשיבים להידחות גם מן הטעם שהן לא נטענו לפני כן על-ידו, ושטענות דומות של בנק לאומי כבר נדחו בידי בית המשפט המחוזי, ובהיעדר ערעור הפכו חלוטות. בנוסף, יש לדחות לגישתם גם את טענת וגנר כי לא היה מקום לחייבו בתשלום הוצאות. מבחינה משפטית פסק דין המצהיר על בטלות פעולה הנחזית להיות משפטית צריך להינתן כלפי כל מי שמעורב בפעולה, ולבטח מי שערך אותה.

דיון - מבוא

5. תביעתם העיקרית של המשיבה וילדיה בבית המשפט המחוזי התמקדה בביטול הסכמי המכר וכל הפעולות המשפטיות הנלוות לו, לרבות הערת האזהרה לטובת בנק לאומי. בנק לאומי העניק לבראל הלוואה בסך 279,882 ש"ח לצורך רכישת הדירה. כאמור בראל לא השיב את ההלוואה ואף לא התייצב לדיונים בתביעה. סכום זה יועד לבני הזוג עבאדי כחלק מהתמורה על מכירת הדירה, והוצא באמצעות השיק השני. כתוצאה מקבלת התביעה, בנק לאומי לא יכול לקבל חזרה את יתרת החוב על-ידי מכירת הדירה. כל אחד מן הערעורים עוסק באחריות של גורם אחר לנזק זה. הערעור הראשון מצוי במישור היחסים שבין עורך דין בעסקת מכר מקרקעין ובין בנק לאומי שנתן הלוואה לקונה. הוא מעורר שאלה לגבי היקף אחריותו של עורך דין כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. הערעור השני מתמקד ביחסים בין שני הבנקים. בנק לאומי מסר את כספי ההלוואה באמצעות שיק שעליו נכתבה הוראה המגבילה את היכולת להפקידו בחשבון בנק אחר מלבד החשבון של בני הזוג עבאדי. עו"ד וגנר הפקיד את השיק בחשבון נאמנות שפתח על שם בני הזוג במקום בחשבון שלהם, ודיסקונט התיר הפקדה זו ופרע את תמורת השיק. השאלה המרכזית שנידונה בערעור זה היא האם על פי דיני השטרות בנק דיסקונט התרשל בגביית השיק השני. המכנה המשותף לשני הערעורים הוא סוג הנזק וטיב היחסים בין המזיק לניזוק.

בפרשה זו עוסקים אנו בתביעות המבקשות להטיל אחריות בנזיקין על נותני שירותים בגין נזק כלכלי טהור. "נזק כלכלי טהור הוא נזק המתבטא בהפסד ממון בלא שנלווה לו כל נזק פיזי, לגוף או לרכוש" (אריאל פורת נזיקין כרך א 223 (2013)). במקרים כאלה היקף חובת הזהירות המוטלת על המזיק אינו אחיד ומשתנה על פי הנסיבות. המשפט המקובל המסורתי הגן בעיקר על אינטרסים לגוף ולרכוש (רונן פרי ריקושטים כלכליים 513-516 (2002)). הוא הסתייג מהכרה בנזק כלכלי טהור שנגרם על-ידי אנשי מקצוע כבר-פיצוי בשל ההשלכות האפשריות. יש לציין שהנזק הכלכלי שנגרם לבנק לאומי במקרה זה שונה ממקרים בהם הנזק שנגרם הוא בסך הכל העברה של עושר מן הניזוק לצד שלישי שאינו מעוול, כאשר לחברה לא נגרם נזק מצרפי עקב כך (פורת, בעמ' 228). בענייננו, נזקו הכלכלי של הבנק הועבר לכיסם של רמאים אשר רקחו עסקת מכר בדויה כדי לקבל את כספי ההלוואה. התנהגותם מהווה נזק חברתי. במקרים כגון אלה, רצוי לתמרץ את המזיק לנקוט אמצעי זהירות למניעת הנזק הכלכלי (ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נא(4) 464; ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב פ"מ כא(1) 310).

הנזק הכלכלי הנטען נגרם לבנק לאומי בידי נותני שירותים שאינם מצויים במערכת יחסים חוזית עימו. בערעור הראשון הנזק המדובר נגרם על-ידי עורך דין, ובערעור השני בידי בנק דיסקונט. חובת הזהירות של עורך דין כלפי לקוחותיו היא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור" (ע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נ' עו"ד יובב פפר, פס' 10 (27.2.12)). בנוסף לכך לא אחת הוטלה אחריות על עורך דין גם כלפי צד לעסקה שאינו לקוחו. הפסיקה לא התוותה תנאים מוגדרים מראש להטלת אחריות במקרה כזה (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 427). כפי שכתב הנשיא שמגר: "ראינו, איפוא, מקורה של החבות ברשלנות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו. מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 471). באופן דומה, גם חובותיו של בנק כלפי לקוחותיו הוכרו זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה, ובשנים האחרונות בצורה גוברת. חובות אלה מפורטות חלקן בחוק החקוק כגון חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ובמקרים אחרים הן נגזרות ממערכת היחסים המיוחדת היוצרת יחסי קרבה ותלות בבנק (ע"א 7370/06 שני נ' ברדיצבסקי, פס' 9 (10.3.09)). ואולם, מערכת יחסים כזו אינה בהכרח מתקיימת בין הבנק לבין אלה שאינם לקוחותיו (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית 140 (2010)). חובתו של הבנק לפעול בזהירות כלפי לקוחו, אינה מקימה מאליה חובת זהירות כאשר הניזוק הוא צד שלישי, או בנק אחר. לכן, בכל אחד מהערעורים נדרשים אנו ללכת בנתיב הרשלנות, ולבחון את יסודות העוולה.

דיון - הגישה המסורתית והאלטרנטיבות לה

6. עוולת הרשלנות מקורה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כעולה מהסעיף, התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של מספר רכיבים. רכיב אחד הוא החובה – חובת הזהירות בה חב המזיק כלפי הניזוק "שלא לנהוג כפי שנהג". רכיב שני הוא היבט ההתרשלות, בו נשאל האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, או במילים אחרות האם סטה מסטנדרט הזהירות של האדם הסביר (ע"א 145/80 ועקנין נ' בית שמש פ"ד לז(1) 113, 122). הרכיב השלישי משלים את העוולה: "הגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה". זהו רכיב הנזק שנגרם מהפרת החובה. האמת תיאמר כי החלוקה לרכיבי עוולת הרשלנות יכולה לנוע בין שלושה עד חמישה רכיבים. האחד הוא חובת הזהירות; השני הפרת החובה; השלישי נזק; הרביעי קשר סיבתי עובדתי; והחמישי קשר סיבתי משפטי. יש שכללו את השלושה האחרונים כאחד (פרופ' גלעד מתייחס הן לנזק הן לקשר הסיבתי בינו ובין התרשלותו של המזיק בתוך רכיב אחד של "גרימה"; ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א 421 (התשע"ב) (להלן: גלעד, גבולות האחריות)). לטעמי על מנת שתשמש כלי עבודה נוח יותר, מוטב לחלק את רכיבי העוולה לארבעה – חובה, הפרת החובה, נזק, וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) (השוו: עניין פלוני, בפס' 9 לחוות דעתו של השופט עמית). המבנה שתואר של עוולת הרשלנות "יובא" לבית משפט זה מן המשפט המקובל האנגלי (גד טדסקי ואברהם רוזנטל פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה (התשכ"ה)). לפי מבנה קלאסי זה, בחינת התקיימותה של עוולת הרשלנות נפתחת בשאלת חובת הזהירות – יש או אין. רק אם נקבע קיומה של חובה כאמור, נפנה בית המשפט לבחינת הפרתה של החובה – קיומה של התרשלות.

עם התפתחות והתגבשות העוולה בפסיקה הישראלית, מונח החובה פורש כמכיל שני היבטים. האחד, היבט עקרוני המתמקד בחובת זהירות מושגית שחלה על סוג המזיק, כלפי סוג הניזוק, לעניין סוג הפעילות שבוצעה וסוג הנזק שגרם המזיק (עניין ועקנין, בעמ' 123). ההיבט השני בוחן את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק המסוים לבין הניזוק המסוים בנסיבות המקרה. הבחינה השנייה היא פרגמאטית וקונקרטית (ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129). שתי הבחינות – החובה המושגית והקונקרטית – נערכות על פי מבחן הצפיות. במסגרתו שואלים האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו (שם, בעמ' 131).

לאחרונה נשמעים קולות מן הספרות ומן הפסיקה הקוראים לסטות מהסדר המסורתי של בחינת רכיבי הרשלנות. ניתן לומר כי מגמה זו אינה נשענת על דעת יחיד, אך טרם עולה שהיא מתגבשת לדעת רוב (ראו למשל: השופט א' א' לוי בע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 803, 837; עמדת השופט י' דנציגר בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פס' 31 (4.1.09); עניין נחום, בעמ' 409). בפסק דין שניתן לפני כחצי שנה הציע השופט י' עמית בחוות דעתו לאמץ מודל כללי שונה, תוך דחיית הגישה של "חובה תחילה" (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פס' 8 לחוות דעתו (15.7.13) (להלן: עניין פלוני)). בכך הסתמך, בין היתר, על עמדתו התיאורטית של המלומד י' גלעד (המוצגת בספרו דיני נזיקין - גבולות האחריות). במודל החדש שהציג השופט עמית בעניין פלוני, מוצע להעתיק את מיקומה של חובת הזהירות מתחילת הדרך אל סופה, לאחר בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי. לשינוי הגיאומטרי, על פי מודל זה, צריך להתלוות שינוי תוכני של מושג החובה. על פי ההצעה החדשה, במקום בחינה נפרדת של החובה המושגית והחובה הקונקרטית, ההכרעה בשאלת החובה תיעשה בשלב אחד שבו ידונו שיקולי המדיניות על רקע נסיבות המקרה (עניין פלוני, פס' 13 לחוות דעתו של השופט י' עמית; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 461). עוד מוצע להשיל מרכיב החובה את דרישת הצפיות לפיה המזיק יצפה את הנזק שנגרם לניזוק; זו תיבחן מעתה אך במסגרת ההתרשלות והקשר הסיבתי. כפועל יוצא, החובה תהפוך למסננת בסוף הדרך ותיוחד לבחינת שיקולי מדיניות שעשויים לשלול את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה (עניין פלוני, פס' 13; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 425). לטענת התומכים במודל זה, השינויים המוצעים יובילו למספר תוצאות רצויות: הם יתרמו ליצירת סדר בדוקטרינת הרשלנות על-ידי ייחוד תפקיד נפרד לכל אחד מרכיבי העוולה. ניתוק שאלת הצפיות מרכיב החובה, יקל לדעתם על ריבוי המשמעויות שחובת הזהירות מכילה כיום וימנע חזרה מיותרת (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 464). בנוסף, ההתמקדות בשיקולי מדיניות בעת בחינת החובה תעודד שקיפות לגבי הטעמים שעומדים בבסיס הטלת האחריות.

הצעה זו זוכה לתמיכה אצל מלומדים, הטוענים שעקרונות דומים אומצו בריסטייטמנט השלישי האמריקני (W. Jonothan Cardi & Michael D. Green, Duty (2008) Wars, 81 S. Cal. L. Rev. 671). מנגד, היא מושא לביקורת נוקבת על-ידי מלומדים הן במדינת ישראל והן במדינות הים (אביחי דורפמן "זהירות חובה!" משפטים מב עמ' 87 (2012); Goldberg & Ziporsky, The Restatement (Third) and the Place of Duty in Negligence Law, 54 V. And L. Rev. 657 (2001)). מבלי למצות את הדיון, אבקש להתייחס ולו בקיצור, לשלושה מהשינויים המוצעים – האחד נוגע לתוכנה של החובה, השני למקומה בסדר בחינת העוולה, והשלישי מתייחס למבחן הצפיות בעוולת הרשלנות. התייחסותי אינה באה רק מאחר שיש המתחילים לאמצם; אלא הואיל ושינויים אלה משפיעים על יישומה של עוולת הרשלנות בתיק שלפנינו – רשלנותם של עו"ד וגנר ובנק דיסקונט. העניין מובא במקרה זה, כיון ששאלת החובה בחלק ממעשי ההתרשלות המיוחסים לעו"ד וגנר ולבנק דיסקונט איננה מובנת מאליה. הכרעתו של בית המשפט המחוזי, כפי שיובהר, לא צעדה לפחות בחלקה בדרך המסורתית. כמו כן יודגש שההצעה לשינוי מקיף וגורף בעניין פלוני התבססה על מודל של פרופ' גלעד שכולל מרכיבים אלו. חשוב לעמוד על המרכיבים השונים, שהרי אין הכרח לקבל את המודל בשלמותו. ברם, יצוין כי למעט עניין פלוני, יתר פסקי הדין שהובאו התייחסו בעיקר להבחנה בין החובה המושגית לקונקרטית ולסדר בחינת רכיבי העוולה – "התרשלות תחילה".

7. אפתח ואומר מיד כי אין פסול לטעמי בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות משיקולים מעשיים. הדין אינו מחייב סדר מסוים. בפסיקות בתי המשפט ניתן למצוא אפשרויות מגוונות אף יותר מאשר ההצעה לדון תחילה ברכיב ההתרשלות. למשל, ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק אף בלי להביע עמדה לגבי רכיבי העוולה האחרים. לא פעם תביעות בגין רשלנות רפואית, נדחות בגלל היעדר קשר סיבתי ללא הכרעה חד משמעית בשאלת ההתרשלות. לטעמי, יש בגיוון זה תועלת. עמדתי נובעת מהניסיון השיפוטי ומהשאיפה להכריע בסכסוך באופן היעיל והפשוט ביותר על פי הנצרך (לעמדה דומה ראו חוות דעתו של השופט ח' מלצר בע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 38 לחוות דעתו; פרופ' פורת סבור כי אין לסדר חשיבות אלא לצורך נוחות מתודולוגית גרידא – פורת, בעמ' 90; אף פרופ' גלעד אינו קובע סדר אחיד באופן גורף – גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 468-472). יש הטוענים שניתן, מבחינה עיונית, לפרש את סעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן שתומך בפתיחת הבחינה של העוולה ביסוד ההתרשלות (עניין שתיל, פס' 15). אכן ישנו עיגון לשוני לטענה זו. בכל מקרה נדמה כי בפסיקת בית משפט זה נהוג סדר הבחינה ה"קלאסית". יש מהשופטים אשר נכונים לפסוק קודם בשאלת ההתרשלות אולם אף הם לא אימצו גישה אחת באופן גורף. דוגמה לכך הוא השופט (בדימ') א' ריבלין. אמנם בעניין נחום, פתח השופט ריבלין בבחינת ההתרשלות שנטען כי גרמה נזק. לצד זאת, במקרים אחרים לא נטש את מקומה של החובה כראשונה בסדר (לדוגמה: ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים (15.09.05) בעניין חובתו של מורה כלפי תלמידו). גם חברי השופט י' דנציגר שהתייחס לאפשרות של דיון תחילה ביסוד ההתרשלות בעניין טרויהפט, הבהיר בעניין פלוני שיש להשאיר את ההכרעה באילו מקרים נכון יהיה לצעוד בדרך זו לתיק המתאים.

חובת הזהירות – בחינתה

8. נראה לי אם כן, שהדרישה למעבר לגישה של "התרשלות תחילה" אינה הכצעקתה במישור המעשי. במישור העיוני אני סבור כי הקריאה לשינוי נובעת מהסתייגות אחרת מאשר כלפי סדר הדברים. לאמור: הרבה מהביקורת בפסיקה שהושמעה כלפי חובת הזהירות ומקומה בין רכיבי העוולה הייתה למעשה ביקורת כנגד ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לזו הקונקרטית. יש שיצאו חוצץ כנגד השימוש בחובה מושגית דווקא, גם בלבושה השלילי (שלילת אחריות) וגם במובנה החיובי (הטלת אחריות) (כך הייתה עמדתו של השופט א' א' לוי בפסק הדין בעניין שתיל). לפי דעת המבקרים, אין בחובת הזהירות המושגית תועלת רבה. היות שמדובר בסנן נורמטיבי "גס" למדי הוא אינו מעביר מסר ברור למזיקים-בכוח לגבי תחולת החובה על עניינם. כוחה המחנך של חובת הזהירות המושגית, המוצג לעתים בפסיקה ובספרות כיתרון, אינו מתממש פעמים רבות נוכח האפשרות שהטלת האחריות תתהפך בשלב החובה הקונקרטית (עניין שתיל, פס' 15). במקרה שמוטלת אחריות, נראה כי יש בכוחה של ההכרעה בחובת זהירות קונקרטית הנבחנת בנסיבות המקרה להתוות כיוון של התנהגות עתידית ראויה (ישראל גלעד "על יסודותיה של הטלת אחריות" עיוני משפט יד(2) 319, 350 (התשמ"ט)). כמו כן, הובעה ביקורת על תפקידה הכפול של החובה המושגית: בכל רמת הפשטה שבה תנוסח, יש חשש שמא תהיה גורפת מדי או פרטנית מדי. השופט דנציגר הביע עמדתו כי בשל היותה כללית מדי, ממילא חובת הזהירות המושגית תישלל במקרים בודדים בלבד (עניין טרויהפט). היטיב לנסח עמדה זו השופט א' א' לוי:
"מן העבר האחד, על השאלה הנבחנת בגדרה להיות מופשטת ורחבה דיה, על מנת שניתן יהיה לחלץ ממנה כלל. מן העבר האחר, עליה להיות קונקרטית מספיק, כדי שכלל זה יוכל למלא את הפונקציה המסננת שיועדה לו. מתקשה אני לראות כיצד, באופן מעשי, ניתן לנסח כלל שיוכל, מחד, לסייע באיתורם של מקרים בהם ראוי שלא להטיל אחריות, ומאידך, לא יסתכן בתוצאה של סינון-יתר – שמא תאמר יקנה חסינות – וכל זאת בלא להידרש לירידה הולכת וגוברת לפרטיו של המקרה הנדון. אכן, על מנת שכְּלל, הקובע כי מבחינה עקרונית אין להטיל אחריות על סוגי מזיקים מסוימים כלפי סוגי ניזוקים מסוימים, לא יהיה גורף מדי ויקנה הגנה מופרזת מפני הטלתה של אחריות בנזיקין, יהא על מנסחיו לרדת עוד ועוד בגרם המעלות, שראשו בממד העקרוני ויסודותיו בפרטיו הקונקרטיים של המקרה הנדון. אם כך יארע, הרי שיתעמעם צביונו העקרוני של כלל זה, וייטשטש ההבדל בינו לבין הכלל הקונקרטי, השמור להמשכו של ההליך. שוב נמצאנו, כי אין רבותא בהידרשות לכלל של חובה מושגית" (עניין שתיל, פס' 15).

לעמדתי יש טעם רב בביקורת שהובעה בפסיקה על חובת הזהירות בלבושה כיום. אגדיל ואומר כי תומך אני בביטול הגישה לפיה יש לבחון בכל תיק ותיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את זו הקונקרטית. לצד זאת נדמה לי שהביקורת עושה עוול לשימוש שנעשה בזהירות המושגית לאורך ההיסטוריה המשפטית (השוו: יצחק אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני הנזיקין – דימויה העצמי ומציאות" עיוני משפט יא 68, 76 (התשמ"ו)).

החלוקה לחובה מושגית ולחובה קונקרטית תרמה תרומה היסטורית לפיתוח עוולת הרשלנות במשפט הישראלי. מושג עקרוני זה איפשר לגשר בין הדין לבין המציאות החברתית המשתנה. הפקודה המנדטורית, שאומצה לפקודת הנזיקין האזרחיים הישראלית, נקטה בניסוח כוללני של עוולת הרשלנות. לצידה, ניצבו עוולות פרטיקולאריות, שלא תמיד סיפקו מענה ראוי. יתרונה של חלוקת חובת הזהירות למבחן דו-שלבי היה בחשיבה עקרונית לגבי סוגי יחסים בין מזיק לניזוק ופעילויות מסוימות, במנותק מהתיק הנידון. בשלב חובת הזהירות המושגית, כפי שהוגדרה, עמד השופט על היחס המשפטי הראוי בין המזיק לניזוק על יסוד מבחן הצפיות, תוך התחשבות בשיקולי מדיניות משפטית (אנגלרד, בעמ' 79). באמצעותה, הוכרו חובות זהירות חדשות לפי צורכי הזמן והמקום, כגון חובת הזהירות של רשויות שלטוניות וחובות זהירות לעניין הולדה בעוולה (אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל – ארבעים שנה למשפט הישראלי – דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט הישראלי" מבחר כתבים א 228 (תש"ס-2000)). החובה המושגית תרמה לעיצוב דיני הנזיקין במיוחד בתקופת שנות ה-80, שאופיינה בריבוי תביעות שדרשו להרחיב את האחריות ברשלנות. אותה חובת זהירות שימשה גם כיסוד להגבלת אחריות (ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל – משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802, 810 (1993) (להלן: עניין מרצלי)).

ניתן להבין את חשיבות הבחינה המושגית ביסוד החובה באמצעות פנייה להתפתחות עוולת הרשלנות במשפט האנגלי במחצית הראשונה של המאה ה-20. כידוע, שורשיה של עוולת הרשלנות הישראלית הם במשפט המקובל. העוולה שאבה השראה, לכל הפחות בתחילת הדרך, מן ההתפתחויות שם (ראו למשל: ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 684 (1953)). במשפט האנגלי, לפני שהוכרה חובת הזהירות המבוססת על יחסי קרבה וזיקה, שאלת חובת הזהירות של מזיק כלפי ניזוק הוגבלה לבחינת תבניות קבועות של מערכות יחסים. המשפט האנגלי הכיר בכך שקמה חובת זהירות בהתקיים מערכות יחסים מוכרות כגון רופא ומטופל, עו"ד ולקוח ובעל מקרקעין כלפי המבקר בהם. תובע-ניזוק שלא נפל לאחת הקטגוריות היה צריך להוכיח שעניינו דומה להן או שיש ליצור תבנית חדשה. בתיק המפורסם של דונהיו נגד סטיבנסון, בית הלורדים עמד לראשונה על העיקרון המשותף לכל התבניות המוכרות – שכנות או קרבה (Donoghue v. Stevenson (1932) A.C 562). הכרה זו אפשרה להחיל את העיקרון במקרים חדשים שטרם נקבע בהם כי מתקיימת חובת זהירות (The Law of Torts in Australia, pp. 458). זה היה יתרונה של הבחינה המושגית, המושתת על עקרונות כלליים, גם בדיני הנזיקין הישראליים (אנגלרד, בעמ' 76).

שלוש קבוצות של חובת זהירות

9. נכון הוא שכיום, עם התפתחות הדינים והעיתים, במקרים רבים אין מתעוררת שאלה חדשה בהיבט של חובת הזהירות המושגית (עניין מרצלי, בעמ' 809). נדמה שאנו נמצאים בנקודת זמן שונה על הציר המשפטי. אנו מצוידים בכללים משפטיים מגוונים, לרבות אלו העוסקים בקיומה או היעדרה של חובת זהירות בקטגוריות שונות של מצבים. בתי המשפט מכירים אלו תביעות הן תדירות יותר ואלו פחות. לגישתי ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי כיום: המוכרת, החדשה והגבולית. המוכרת, היא חובת זהירות המושרשת היטב בפסיקה ובכללי הרשלנות. דוגמה לכך היא חובתו של רופא כלפי מטופל או חובתו של מעביד כלפי עובדו. השניה, חובת הזהירות החדשה, נוגעת לסוגיה שנידונה לראשונה בתיק המונח לפני בית המשפט. למשל, בפסק דין מפי השופט ס' ג'ובראן בע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני (18.11.13) (להלן: עניין הקיבוץ) בו נדרש בית משפט זה לראשונה לשאלת האחריות של קיבוץ כלפי חבר קיבוץ בגין מחדל של אי-מניעת פשע. דוגמה נוספת היא עניין לוי בו עלתה שאלת חובת הזהירות של המפקח על הביטוח כלפי ציבור המבוטחים (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 81-82). בקבוצה השלישית נמצאת חובת הזהירות הגבולית, שהוכרה ברמה עקרונית לגבי מצבים מסוימים אך נשללה לגבי מצבים אחרים בתוך אותה קטגוריה. בקבוצה זו נבחן האם חובת הזהירות שהוכרה חלה על התיק הנדון בבית המשפט. נדרשת קביעה לאיזה צד של הגבול ראוי שהתיק ייפול – האם בתוך גבולות חובת הזהירות שהוכרה או מחוצה להן. הדיון נסב למעשה על השאלה אם יש מקום להרחיב את ההכרה לנסיבות חדשות, דהיינו: על היקף החובה (השוו: עניין נחום, בעמ' 410; ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (5.6.07)).

על רקע המצב המשפטי בדין הנזיקי בישראל, אציע לשנות את בחינתה של חובת הזהירות כך שתתאים לסוג החובה. אין עוד הצדקה להעביר בכל מקרה את רכיב החובה תחת הבחינה הדו-קומתית של חובת הזהירות. הבדיקה הכפולה פעמים רבות מיותרת, ועשויה אף לגרום לערבוב בין רכיב החובה ובין רכיב ההתרשלות. לעומת זאת, לעתים הבחינה המושגית עשויה לתרום. אבהיר זאת דרך שלושת סוגי חובות הזהירות.

במקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין - אלו המקרים של חובת הזהירות המוכרת - ממילא הוכרה חובה מושגית ולכן אין צורך להתעכב על דיון ארוך ברכיב זה. הניסיון מלמד שברוב המכריע של המקרים הללו אין כל בעיה בקביעת החובה גם ברמה הקונקרטית. לכן אין טעם להתעכב עליה. די להציג בהתחלה את השאלה הכללית ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. אמנם יכולה להתעורר וריאציה עובדתית שמקימה שיקולים שונים מהרגיל. או אז הבחינה עשויה להיות מורכבת יותר. אך על דרך הכלל הדיון בתביעות הרגילות בהן חובת הזהירות מוכרת יתמקד ביסוד ההתרשלות או הקשר הסיבתי. למשל, עובד שנפגע במקום העבודה וטוען כי מעבידו לא סיפק לו תנאי עבודה ראויים, או מטופל שטוען כי רופא לא הסביר לו את כל הסיכונים הכרוכים בטיפול מסויים. בתיקים מעין אלו, השאלה בדרך כלל לא תהיה האם הנתבע חב חובת זהירות, אלא האם הפר אותה. אגב, הנתבעים גם הם נוהגים כך ובצדק. לכן, כאשר חובת הזהירות מוכרת, די להציג את שאלת החובה בצורה כללית עם התייחסות לנסיבות המקרה.

כאשר בית המשפט נתקל במקרה עובדתי בו חובת הזהירות טרם הוכרה – חובת זהירות חדשה – נוסח שאלת החובה צריך להיות ברמת הפשטה כללית, באופן דומה לבחינת חובת הזהירות המושגית. זאת כדי לנסות לגזור את התשובה לה מעקרונות של צדק ומדיניות ומהאינטרסים העומדים על הפרק. הכרעה בשאלת החובה ברמה העקרונית עשויה לעתים לחסוך את הדיון העובדתי, במקרה שנראה על פני הדברים כי לא רצוי להטיל חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469). בחובת הזהירות השלישית, במקרה הגבולי, השאלה צריכה להיות מנוסחת ברמה פרטנית-מופשטת. כלומר: שאלה היוצאת מתוך עובדות המקרה, אך מגיעה לרמת הפשטה נמוכה. בסוג הגבולי הפסיקה הכירה כבר בקטגוריית אחריות לגבי חלק מן המקרים. השוואה למקרים שכבר הוכרה בהם חובת זהירות לעומת אלו שלא הוכרה תסייע לבית המשפט להכריע בשאלה.

הבחנה זו בין שלוש הקבוצות על פי סוג חובת הזהירות מאפשרת לבית המשפט להתאים את השאלה (ואת רמת ההפשטה) לעובדות המקרה. בנוסף, ניתן להימנע מחזרה על תבניות קבועות שכבר מוכרות במשפט. באשר לקטלוג הקבוצה המתאימה בכל תיק – המוכרת, החדשה או הגבולית – הרי שעובדות המקרה מגלות מאליהן ובקלות את סוג החובה. ממילא לא מדובר במבחן פורמאלי, אלא כלי עזר להכרעה.

אופן בחינת חובת הזהירות בכל תיק – כנגזרת של עובדות המקרה – תואם גם את לשון פקודת הנזיקין. סעיף 36 לפקודה קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף" (הדגשה לא במקור). כלשון הפקודה, הבחינה הנזיקית מופעלת על אירועים ספציפיים הנמדדים ביחס לסטנדרטים אובייקטיבים של סבירות. החובה הנזיקית אינה חלה כלפי כולי עלמא בכל מצב. היא עשויה לקום רק בסיפורם של המזיק והניזוק. החובה אינה מתעוררת בחלל ריק. כך כתב הנשיא מ' שמגר: "בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי... השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק" (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994)). ניתן לראות זאת כ"תורת היחסות" של דיני הנזיקין (להשוואה: דורפמן, שמכנה את חובת הזהירות המסורתית כ"יוחסתנית"; ויינריב, בעמ' 49-80; Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (N.Y. 1928),). בחינה הנשענת על עובדות המקרה ברמה מופשטת ראויה היא כאשר מדובר בחובה גבולית, שכבר הוכרה בפסיקה ביחס לחלק מהמקרים. פעמים רבות בתיקים אלה, העובדות הספציפיות מכריעות את קיומה של החובה. כך גם בחובת הזהירות החדשה. בבחינת תיק בעל נסיבות עובדתיות שלא הובאו לבתי המשפט בעבר ואינן משתייכות לקטגוריה שהוכרה, נדרשת בדיקה מושגית ומופשטת יותר. במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה, ראוי להתחשב בהשלכות הרוחב על תיקים קרובים. בשל ראשוניותה, הבחינה בקבוצה החדשה מחייבת רגישות יתרה להיבטים העקרוניים של ההכרעה.

מן הטעמים שהצגתי סבור אני שברגיל מוצדק להימנע מבדיקה כפולה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. בעניין זה תומך אני בגישה החדשה שמעוגנת כאמור בעמדות קודמות בפסיקה. לצד זאת הצעתי לאמץ בדיקות חדשות בהתאם לסוג חובת זהירות – מוכרת, חדשה או גבולית.

סדר רכיבי העוולה

10. לאחר שהצגתי את עמדתי כי כיום יש להתאים את אופן בחינת חובת הזהירות לסוג המקרה, נסללה הדרך להתייחס למיקומה של החובה בסדר בחינת רכיבי העוולה. כאמור שיקולים מעשיים יכולים להצדיק סדר משתנה כתלות בנסיבות התיק. ועדיין, נדמה כי אין מנוס מקביעת כלל עבודה מנחה לגבי סדר הרכיבים הכללי. ראוי שהכלל יהלום את העבודה השיפוטית הדיונית ויהיה ידידותי לה. לדעתי, יתרונותיו של הסדר המסורתי בו החובה נבחנת בתחילת הדרך עולים על יתרונות הסדר החדש שהוצע. אף לשיטת חברי, השופט עמית, הצעתו להתחיל את סדר הבחינה בהתרשלות ולהשאיר את החובה לסוף לא תחול בכל מקרה ומקרה (עניין פלוני, פס' 14 לחוות דעתו). נדמה כי לעומקו של דבר, כפי שעולה מחוות דעתו המקיפה, הצעתו לא עוסקת בשאלה טכנית של סדר ואיננה נובעת מן הצורך בתיק מסוים. ההצעה החדשה היא גורפת וקובעת כלל שמשנה או לכל הפחות משפיע על מעמדה של חובת הזהירות. לפי ההצעה, סדר יסודות העוולה ישתנה במרבית המקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין – נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים, בהם כבר הוכרה חובת הזהירות בפסיקה, ולכן אין טעם להידרש אליה בהתחלה בכל תיק. במקרים אלה שאלת החובה תידון בסוף הדרך אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם מוצדק לשלול את האחריות. לעומת זאת, מבהיר השופט עמית, המודל החדש לא יחול במקרים המצויים בגבולות האחריות הנזיקית, כגון נזק נפשי או ניזוקים עקיפים, אז יש להקדים את בחינת החובה. יוצא שבקרב התומכים בגישה החדשה ישנה הכרה בחשיבות קדימותה של החובה, אך רק במקרים חדשים של הטלת אחריות בנזיקין. כאמור, אינני שולל הפיכת הסדר המסורתי משיקולים מעשיים. אך לדעתי, כפי שאבהיר, הכלל הרצוי גם במקרים המוכרים הוא על פי הקיים. הקושי העיקרי העולה מגישת ה"התרשלות תחילה" הוא בעמדה כי ברוב תביעות הנזיקין תידחה בחינת החובה לסוף הדרך, והאופי של החובה יומר בעיקרו לשיקולי מדיניות השוללים הטלת אחריות.

דעתי היא, אפוא, שיש להעדיף בכל מקרה את הסדר המסורתי של "חובה תחילה" על פני המודל החדש המוצע של "התרשלות תחילה". אחלק את טעמיי לחמישה.

יעילות תחילה

11. הטעם הראשון, יעילות. לגישתי, בתביעות הנזיקין המשתייכות "לליבת דיני הנזיקין", בהן כבר הוכרה חובת זהירות בפסיקה, שיקולי יעילות תומכים בפתיחת הדיון דווקא ברכיב החובה. במקרים אלה מתבלטים היתרונות של הכרעה ראשונה ברכיב החובה: ההכרעה היא מהירה שהרי כבר נקבע שהטלת אחריות באופן עקרוני היא רצויה. די להפנות למקרים הרגילים של מעביד-עובד, רופא-חולה. השופט י' עמית מתייחס לשיקולי מדיניות אך נדמה כי אלה לא יתעוררו בדרך כלל בסיטואציות אלה. אכן, "לא בכל משפט ראוי... להתחיל מבראשית ולדבר על מקורותיה ויצירתה של חובת הזהירות" (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 112). בחינת החובה יכולה להיעשות מבלי להעמיק בעובדות המקרה, בניגוד לרכיב ההתרשלות. על כן, נראה שגם בקבוצה המכונה על-ידי השופט י' עמית "החלק הארי של תביעות הנזיקין", יהיה יעיל ומהיר יותר להתחיל בבחינה קצרה של החובה ולהמשיך ישירות לרכיב ההתרשלות. אם כך, מה הטעם לדלג עליה?

זאת ועוד. השיקול אין עניינו רק ביעילות משפטית אלא גם בכנות משפטית. בתיקים שבליבת דיני הנזיקין, ניתן להניח שהשופט מודע לקיומה של חובת הזהירות המוכרת. הוא בוחן את שאלת ההתרשלות - למשל אצל המעביד שלא נתן הוראות לעובד - תוך מודעות לדרישות הפסיקה המוקפדות כלפי קיומה של חובת זהירות והיקפה הרחב. הפיל מצוי בחדר ההכרעה. השופט מודע לכך וטוב הדבר. הוא נשען על מדיניות משפטית שפותחה והשתרשה לאורך שנים, ולכן היא אינה מושא לפלוגתא במרבית התיקים. פשטות הסוגיה מייתרת היום בחינה כפולה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית בתיקים אלה. למעשה, אין השופט פועל לפי "התרשלות תחילה" אלא בחינת התרשלות תוך מודעות לקיומה של חובה. שוב חוזרת השאלה האם נכון יהיה לדחות את אשר כבר ידוע ומוסכם?

מסר מחנך - האמנם?

12. הנמקה נוספת בעד נקיטת גישה של "התרשלות תחילה" בתיקים הרגילים היא קידום הרתעה יעילה. זו גם אחת המטרות של דיני הנזיקין. לפי תפישה זו, ההכרעה לגבי התנהגותו של הנתבע כראויה או לא ראויה משמשת כמסר מחנך שמכווין את הציבור. הכרעה בשאלת ההתרשלות במקרה בו התיק נדחה בשלב החובה בהתאם לגישה המסורתית של "חובה תחילה", מחמיצה מסר חינוכי זה. אמנם, פרופ' גלעד, המציג את ההנמקה האמורה, מבהיר כי יהיו מקרים בהם הרתעה יעילה דווקא תתמוך בפתיחה ביסוד החובה. למשל בתביעות המוניות נגד רשויות ציבור, הדיון בשאלת ההתרשלות עשוי לגרום להרתעת יתר אם בסופו של דבר תידחה התביעה בשל היעדר חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469 ובעמ' 1050). ואולם, עמדתו תומכת באופן כללי ביצירת מסר הרתעתי חינוכי כבסיס לתימוכין בגישת ה"התרשלות תחילה". מסכים אני לחשיבותו של המסר ההרתעתי-חינוכי בנזיקין. באשר להעברת מסר זה דרך הגישה של התרשלות תחילה, דעתי אחרת ברמה העיונית וגם ברמה היישומית.

מבחינה עיונית, רכיב החובה מהווה תנאי הכרחי לביסוס האשמה ברשלנות. עוולת הרשלנות מטילה אחריות על מזיק רק כאשר מתקיים אצלו 'אשם' בגין נזקים צפויים ובלתי סבירים. רכיב חובת הזהירות נתפש כיוצר קשר נורמטיבי בין מעשהו של המזיק לנזק שסבל הניזוק (עניין שתיל, פס' 32). הקשר הוא של מזיק הגורם סיכון לא סביר לניזוק. הנורמה היא הסיבה לכך שהמעשה הוא אסור ולא מוצדק (השוו: Ernest Weinrib Corrective Justice 45-48 (Oxford, 2012)). בלעדי החובה, לא קם יסוד האשם בעוולה (עניין נחום, בעמ' 400). דיני הנזיקין, ובכללם עוולת הרשלנות, מורים לאנשים בחברה כיצד הם אינם רשאים לנהוג כלפי חבריהם, על ידי הטלת אשם אזרחי. אם בבחינת העוולה עולה שלא קיימת חובה, ממילא לא ימצא "אשם" נזיקי, אף אם נראה שבוצעה התרשלות. לעומת זאת, על פי הגישה החדשה, החובה תיבחן בסוף הדרך. אי לכך, ייתכן שבמקרים מסוימים, עד שבית המשפט יגיע לשאלת קיומה של חובה, כבר תיקבע התרשלות. מצב זה לדעתי אינו ראוי. המזיק, היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה או קשר סיבתי, לא יוכל לערער על הקביעה כי התרשל, שהרי בית המשפט לא פסק לחובתו (ראו למשל: תקנות 414-415 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). מצב זה הוא בעל נפקות מעשית אם מדובר למשל בבעל מקצוע. קביעה מדומה של אשם בכוחה להכתים את הנתבע, אף ללא אחריות משפטית. ספק בעיני אם זו מטרה ראויה לעוולת הרשלנות – לקבוע אשם של אדם ללא אחריות. תוצאה כזו עשויה לחטוא לא רק ברמה העקרונית, אלא גם כאמור ברמה הקונקרטית למזיק עצמו.

מעבר להסתייגות העקרונית מההנמקה, שהמחלוקת עליה לגיטימית, בעייתית יותר התוצאה היישומית שלה. לאמור: תוהה אני האם בפועל ביכולתה של קביעת התרשלות ללא חובה להשיג את המטרה המחנכת המבוקשת. ראשית, ככל שמדברים אנו במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה או גבולית, אזי גם לפי הגישה האחרת נפתח בבחינת החובה תחילה. המשמעות היא ויתור על העברת מסר מחנך ברכיב התרשלות היה והתביעה תידחה בשל העדר חובה. שנית לעמדתי, יישומה של גישת ההתרשלות תחילה עשוי לעתים שלא להעביר מסר מחנך כי אם מסר מבלבל. כדי להבהיר, אשוב לעניין נחום.

בעניין נחום, פתח השופט א' ריבלין בבחינת ההתרשלות של עו"ד נחום ורק לאחר מכן פנה לבחון את קיום החובה ביחס למעשים האמורים. בשלב ההתרשלות נקבע, בין היתר, כי עו"ד נחום התרשל "בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עמם" (שם, בעמ' 408). בסופה של בחינת החובה נמצא כי עו"ד נחום לא הפר במעשיו המתוארים חובת זהירות כלפי המשיבים, שלא היו לקוחותיו על פי קביעת השופט א' ריבלין, מאחר שהוא לא העניק להם כל עצה, לא נטל כלפיהם אחריות, וכיון שלא רצוי להטיל עליו אחריות לבצע פעולה שנוגדת את חובתו כלפי לקוחותיו (שם, 418). נתרכז במשמעותה העקרונית של הקביעה בסיפא. בתחילה קבע השופט א' ריבלין שעו"ד נחום התרשל כיון שלא מסר מידע, לאחר מכן בבחינת החובה הוא שוחרר מאחריות בין היתר מהנימוק שלא ראוי לחייבו בפעולות שיצרו ניגוד אינטרסים כלפי לקוחו. מבלי להתמקד בעובדות בעניין נחום, תוצאה מעין זו מבלבלת. בשלב החובה, התברר כי הקביעה הקודמת בדבר התרשלותו של עורך הדין כלפי הצד השני בעסקה עומדת מול חובה אחרת שחב עורך הדין כלפי לקוחו. מסיבה זו אין הוא חב לעניין אותם מעשים חובת זהירות כלפי הצד שכנגד, אותו הוא אינו מייצג. בראייה רחבה יותר, בהתחשב בחובתו כלפי לקוחו, נראה כי עורך הדין נהג נכונה. המסר המחנך או המרתיע לגבי התרשלותו של עורך הדין אינו ברור, גם ביחס למקרים עתידיים. אם כן, לדעתי, לא רק שקביעת התרשלות ללא חובה עושה עוול עם המזיק-לכאורה, גם ביישום היא לא בהכרח תוביל לתוצאה הרצויה של הרתעה מפני התנהגות לא ראויה.

"התרשלות תחילה" או סופה של החובה?

13. עמדתי על כך שהחובה היא אמירה נורמטיבית הקושרת בין המזיק לניזוק ומקימה הצדקה להיזהר. ואמנם, הגישה החדשה מציעה לבחון את סטנדרט ההתנהגות הראוי לא רק לפני בחינת החובה, אלא אף בהיעדר התקיימותה. המלומד דורפמן הביע את חששו מפני זילות החובה בגישה זו: כיצד ניתן לתת משמעות להתרשלות ללא שמניחים קיומה של חובה להימנע מהתנהגות המבטאת התרשלות? (דורפמן, בעמ' 124). בחוות דעתו בעניין פלוני השופט י' עמית משיב לחשש זה כי המודל המוצע אותו כינה "התרשלות תחילה" אינו מערער על עצם הצורך בחובת זהירות. הוא מכיר בקיומה של חובת זהירות כללית, חיצונית להתרשלות, לפיה "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, פס' 15 לחוות דעתו). המשמעות של פנייה לשאלת ההתרשלות תחילה שאלה כעצמאית היא שגם במקרים שבליבת דיני הנזיקין, קיימת תמיד חובה כללית.

עולה כי הגישה החדשה מפרקת את חובת הזהירות כפי שאנו מכירים לשניים. בתחילה, חובת זהירות כללית ובסופה שיקולי מדיניות שוללי אחריות. לדעתי, אין לקבל גישה זו. המשמעות עשויה להיות סופה של החובה, כאשר שיקולי מדיניות יתפסו את מקומה. אנמק את הסתייגותי משני החלקים.

חובת זהירות כללית

14. סיבה אחת שחובת זהירות כללית אינה רצויה היא היעדר עיגון בדין. אמנם, כותרתו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין היא "חובה כלפי כל אדם", אך לפי לשונה החובה מוטלת "כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל...". צא ולמד: החובה מותנית במבחנים של סבירות, צפיות ונסיבות העניין. לעומת זאת, חובת הזהירות הכללית חלה על כל אדם כלפי כל סיכון. גישה רחבה כזו למעשה מחזירה לבמה חלק מן הביקורות שמושמעות כלפי ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לקונקרטית.

סיבה שנייה להסתייגותי הינה כי חובת הזהירות הכללית חלה ללא הבחנה ביחס לכל הפעילויות המזיקות, לכל הנזקים, כל המזיקים וכלפי כל הניזוקים. הגישה החדשה רואה בחובת הזהירות הכללית כמעין כפפה אחת המתאימה לכל יד. זאת בעוד שישנם שיקולים שמצדיקים להתייחס באופן אחר לתיקים שונים. למשל, בריסטייטמנט האמריקני מופרדת בחינת הרשלנות של הנזקים הפיזיים מבחינת הרשלנות לגבי נזקים כלכליים (Restatement (Third) of Torts: Economic Torts and Related Wrongs). לגבי נזקים פיזיים נקבע כלל לפיו ברגיל לאדם יש חובה לנהוג סבירות כאשר התנהגותו יוצרת סיכון לנזק כזה, פרט למקרים חריגים (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7). גם בארץ, בשלב החובה נהוג להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי לפי הצורך: מזיק, ניזוק, נזק ופעילות (עניין הקיבוץ, פס' 36). זאת בשל ההכרה שמאפיינים אלה משפיעים על ההכרעה באשר לקיומה של החובה. כפי שנקבע: "שאלת קיומה או העדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים..." (ע"א 343/74 גרובר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141, 156). הפנייה לחובה הכללית בראשית הדרך מתעלמת מסיווג זה לקטגוריות משפטיות, על כל ההבדלים ביניהן.

סיבה שלישית היא שהמעבר לחובה כללית בהתחלה ושיקולי מדיניות בסוף מעקר את תפקיד חובת הזהירות בעיצוב סבירות ההתנהגות. המבחנים של חובת הזהירות יכולים לסייע לבית המשפט גם בקביעת סטנדרט ההתנהגות. כך בתיקים הרגילים בדיני הנזיקין, ובפרט בשני סוגי המקרים לגביהם אין ברור בהתחלה האם יש להטיל חובה – חדשה וגבולית. במקרים אלה, חובת הזהירות מסייעת בהגדרת הזהירות הראויה. אבהיר את עמדתי באמצעות דוגמה.

אדם עורך מסיבה בביתו ומגיש בה משקאות אלכוהוליים. אורחים שהגיעו למסיבתו ברכב שתו מספר לא מועט של משקאות. בסופה של המסיבה, המארח נפרד לשלום מאורחיו השתויים בעוד הם נכנסים לרכביהם. בדרכם לבית, האורחים נפגעים בתאונה עקב שכרותם. האם ניתן להגיד שהמארח התרשל בכך שלא וידא שאורחיו אינם נוהגים לאחר ששתו? התנהגותו הראויה של המארח נגזרת גם מעובדות המקרה, אך גם מושפעת מהקרבה בין המארח לאורח, מהצפיות של המארח ומשיקולי מדיניות נוספים. אלו נשקלים ברכיב החובה. כך למשל, אם החובה נגזרת מחוק שאוסר למכור אלכוהול לאנשים שכבר שתו לשוכרה, אזי ייתכן שהאמצעים הסבירים שעל המארח לנקוט יושפעו מחוק זה (The Continuing Search for Solutions to the Drinking Driver Tragedy and the Problem of Social Host Liability, 82 Nw. U. L. Rev 403 (1987)). במקרה כזה, נדרש בשלב החובה לערוך דיון שמתחשב בשאלה עד כמה אנו רוצים כחברה להטיל חובה פטרנליסטית על המארח; האם התשובה משתנה כאשר מדובר באורחים קטינים; והאם יש להבחין בין חובה המוטלת על בעל מסבאה לבין החובה המוטלת על מארח בביתו הפרטי. שיקולים אלה עשויים להשפיע על אמצעי הזהירות שינקטו: האם עליו לצמצם את כמות השתייה שתוגש לחלק מהאורחים, האם עליו להתנות את הגשת האלכוהול בכך שיגיעו במונית, האם עליו להציע אמצעי תחבורה ועוד. במקרים הקשים, בהם חובת זהירות היא חדשה או גבולית, הצידוק לחובה עשוי לחדד את רמת הזהירות שבית המשפט דורש מהנתבע.

שיקולי מדיניות

15. עולה כי חובת הזהירות הכללית היא כה רחבה, עד שהיא אינה מקדמת את הבדיקה הפרטנית בעוולת הרשלנות. המודל החדש איננו חוזר בסוף בדיקת רכיבי עוולת הרשלנות לחובת הזהירות. הוא מחליף אותה ב"שיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (עניין פלוני, פס' 13). מוסכם כי שיקולי מדיניות משפיעים על יסוד החובה. ברם, הייתי נזהר מהטלת מירב הכובד על מסננת של שיקולי מדיניות כרכיב עצמאי. גישה שפונה לשיקולי המדיניות כמסננת אחרונה, במקום חובת זהירות, עלולה לפגוע בהליך קביעת הרשלנות ולהביא לתוצאות לא רצויות.

תוצאה אחת אפשרית היא שאוסף שיקולי המדיניות כרכיב עצמאי לא יכווין את השופט כיצד לבחון את התקיימותה של החובה. המשמעות האפקטיבית היא הענקת שיקול דעת רחב לבחור מתי להשתמש באילו מהשיקולים. הדבר עשוי ליצור סובייקטיביזציה של הליך הבחינה, וממילא גם חוסר שיטתיות. למרות המחלוקות בדבר המבחנים הקיימים שננקטים בבחינת חובת הזהירות, ניתן להסכים שהם היו ידועים מראש ומאופיינים בשיטתיות. אינני מכחיש שגם במודל כיום נעשה שימוש בשיקולי מדיניות, אך זאת במסגרת מבחנים וכללים שפותחו על גבי מסורת משפטית. כאשר שיקולי המדיניות מגיעים לזירת ההכרעה לאחר סיום כל המלאכה, החשש מפני חוסר שיטתיות גובר. הם עשויים לשמש כ"פתח מילוט" מפני התוצאה הכוללת אליה הובילה בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי, היה ויסבור השופט שהיא אינה רצויה.

תוצאה נוספת היא שהטלת מלוא כובד שיקולי המדיניות על רכיב עצמאי בסוף הדרך, עלולה להחליש את מעמדו של רכיב ההתרשלות דווקא. כפי שכבר נאמר, בתיקים בהם חובת הזהירות מוכרת ומבוססת היטב במשפט, אזי לכאורה אין טעם לדון מחדש בחובת זהירות מושגית. זאת מאחר שכבר הוכר בפסיקה כי שיקולי המדיניות תואמים את המסקנה של הטלת חובה על המזיק. לצד זאת, ככל שמתעוררים שיקולים ייחודיים למקרה הנדון שמצדיקים לשקול האם המזיק הקונקרטי נהג כראוי, אלו מתאימים לשלב בדיקת ההתרשלות. האחרונה עומדת על ההתנהגות העובדתית של המזיק ביחס לקנה מידה אובייקטיבי של האדם הסביר (שני, בעמוד 149). התוכן שניתן לסבירות ההתנהגות מושפע משיקולי מדיניות, אשר נכונים להתנהגות בנסיבות עובדתיות מסוימות (פורת בספרו מציע להתחשב בין היתר בשיקולים של צדק מתקן וצדק חלוקתי – פורת, בעמ' 92). לגישתי, מוטב שהשיקולים יבחנו בהתאם לתיק ולאמצעי הזהירות שננקטו בו, במקום בסוף הדרך באופן כללי על-ידי "מסננת המדיניות" שיכולה להיות מנותקת מיחסיהם של המזיק והניזוק (השוו: ויינריב, בעמ' 61).

טול את הדוגמה הבאה: אין עוררין על חובת הזהירות של רופא כלפי מטופלו. לצד זאת, אחד משיקולי המדיניות התומכים בצמצום חובת הזהירות הוא החשש מפני הרתעת יתר. יש הטוענים ששיקול זה רלוונטי כיום לחיוב של רופאים בנזיקין בשל התוצאה הלא רצויה של "רפואה מתגוננת" (ראו: גלעד, בעמ' 657). היה וכך המצב, האם סביר הוא כי בית המשפט לאחר שבחן את המקרה הקונקרטי והגיע למסקנה שקיימת התרשלות וקש"ס, ידחה את התביעה בשל שיקול מדיניות כללי של הרתעת יתר? הווה אומר: למעשה הרופא לא חב חובת זהירות כלפי המטופל. קשה יהיה להצדיק תוצאה כזו לתובע בתיק המסוים. נדמה כי ישנם שני פתרונות אפשריים. האחד, קביעת הסדר כללי לסוג מסוים של מקרים כפי שנהג המחוקק לגבי תאונות דרכים. מבלי להביע עמדה לגבי הצעה זו, פתרון זה מונח לפני המחוקק ולא מסור לבית המשפט. לעומת זאת, אפשרות אחרת היא להעניק משקל להשפעה של הרתעת יתר על הרופא בשלב של בחינת ההתרשלות, במקרה המתאים והגבולי. בדיקה זו יכולה להיעשות על פי נסיבות המקרה כחלק מבחינת התועלת מול הנזק של הטלת אחריות בגין נקיטת אמצעים מסוימים. תוצאה כזו עדיפה בעיני מן האפשרות של קביעת התרשלות במקביל לשלילת החובה בשלב של בחינת המדיניות. בנוסף למסר החינוכי המבלבל מפניו הזהרתי לעיל, האפשרות האחרונה עלולה לפגוע במעמדה הנורמטיבי של ההתרשלות.

תוצאה שלישית היא שהגישה החדשה מרוקנת מיסוד החובה את אופיו כיוצר אחריות משפטית. החובה על פי הגישה החדשה אינה עוד מטילה חבות, כי אם מסננת אחריות. בתור שכזו, התפקיד שמייעדת לה הגישה החדשה הוא בחינתם של שיקולי מדיניות משפטיים בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. במובן זה, החובה הופכת להיות דומה להגנות פטור. ביסודן עומדים שיקולי מדיניות שבגינם לא נרצה להטיל אחריות. לפי המודל המוצע, על שיקולים אלה נמנים סוגים רבים: הרתעת יתר או חסר, עלויות התדיינות, עומס על הקופה הציבורית ועוד. השיקולים של זיקה או "קרבה", שהם אינהרנטיים ליחסי זהירות בעוולת הרשלנות, אינם נבחנים. לגישתי, שינוי זה אינו רצוי. חובת הזהירות מעצם טיבה היא דו מימדית. שיקולי המדיניות והצדק עשויים לתעל את ההכרעה לשני הכיוונים – להטלת אחריות או לשלילתה. חובת הזהירות מכילה גם אלמנט חיובי וגם אלמנט שלילי. האלמנט החיובי מפרט באילו מצבים אנשים מצויים תחת חובה משפטית להיזהר. בפן השלילי, חובת הזהירות גודרת את גבולות הדרישה הנזכרת (עניין שתיל, פס' 15 לחוות דעתו של השופט לוי). חובת הזהירות, כפי שמציעה הגישה החדשה, משמיטה את החלק הראשון, ומותירה את חובת הזהירות כהגנה שלילית בלבד מפני אחריות (השוו: דורפמן, 119-120). זאת בעוד שבתי המשפט נתקלים עדיין בנסיבות חדשות שמצריכות לדון בהטלת אחריות, ולא רק בשלילתה.

כך למשל, בעניין בית ספר אורים נמצא שאין להטיל אחריות על משרד החינוך בגין תאונה שאירעה במהלך טיפוס על גג בבית הספר, מאחר שלא היתה לו זיקה לאירוע שהתרחש בתקופת חופשת הקיץ, אז שימש בית הספר כמגרש משחקים עירוני (ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פס' 9 (27.2.12)). במקרה אחר, לעומת זאת, הוכרה חובת זהירות של שירות בתי הסוהר בגין פגיעה נפשית שנגרמה לאסיר בין כותלי בית הסוהר (ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל (17.7.13)). מקרים אלה אינם שכיחים, אך גם אינם ספורים. משתי הדוגמהות למדים אנו כי עדיין יש חשיבות לשיקוליה הפוזיטיביים של החובה.

מעניין לציין כי במספר פסקי דין של בית המשפט העליון בקנדה נבחנה חובת הזהירות באופן דומה למודל המוצע. בחינת החובה שם נחלקה לשני שלבים. בשלב הראשון, נשאל לגבי התקיימותה של קרבה ומערכת יחסים מיוחדת בין המזיק לניזוק שמקימה חובה לכאורה. בשלב השני נשאל האם ישנם שיקולי מדיניות שעשויים להגביל את הטלת החובה הלכאורית (Hercules Managements v. Ernst & Young [1997] 146 D.L.R (4th) 577, at 591 (S.C.C)). ביחס למבנה זה נטען כי הוא הופך את כל אחד מהשלבים לחד-צדדי, בעוד השלב הראשון מיטיב עם התובע בלבד, השיקולים בשלב השני הם להגנת הנתבע בלבד (ויינריב, בעמ' 60). התוצאה היא שחיקה של רכיב החובה ושיקולי צדק. על אף שהאחרונים יובילו לקביעת חובה בהתחלה, שיקולי המדיניות יכולים להדוף אותם בהמשך. עוד צוין כי לאחרונה בית המשפט העליון בקנדה נהג גישה אחרת, קוהרנטית יותר, בבדיקת חובת הזהירות (Cooper v. Hobart [2001] 206 D.L.R (4th) 193 (S.C.C)). הדגש בשני השלבים הושם על היחסים בין המזיק לניזוק ולא על שיקולי מדיניות כלליים (ויינריב, בעמ' 66-69).

בכל זאת שיקולי מדיניות

16. החובה היא שלב חשוב ועצמאי בבחינת קיומה של רשלנות. כאמור, לעתים ההכרעה בשאלת החובה היא ברורה. ברם, בתיקים בהם חובת הזהירות חדשה או גבולית, ייטיב בית המשפט לעשות אם יבחן את הסיבות הקונקרטיות לקביעה או לשלילה של החובה. הכרעה זו עשויה להישען על שיקולי מדיניות כלליים, אך לא רק. מבלי למצות את העניין, ניתן לפנות לארבעה מקורות לבחינת חבות ברשלנות: (א) הסכם. דוגמה לכך - יחסים בין מזמין שירות לספק. (ב) דין. דוגמה אחת לחובה מתוקף הדין הוא במקרה של הורה כלפי ילדו הקטין (עוד השוו: חובת הזהירות של דירקטור כלפי החברה שנידונה בע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 309); נראה שלא מעטים המקרים בהם תימצא חפיפה בין שני מקורות אלו של חובת הזהירות, כמו במקרה של תלמיד מול מורה בחינוך חובה. (ג) זכויות מתחרות של הצדדים; למשל זכותו לקניין של בעל המקרקעין לעומת זכותו לשלמות גופנית של מסיג הגבול (השוו: ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק, פ"ד מא(3) 169, 194). (ד) שיקולי מדיניות מובהקים ורחבים, כגון הצפת בתי המשפט בתביעות (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397, 432; וראו גם התפתחות הלכה זו בע"א 642/89 עיזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470). יושם אל לב כי שיקולי המדיניות הרחבים, גם במקרים בהם הם רלוונטיים, לא עומדים לבדם אלא משתלבים עם שיקולים אחרים. פסיקת בית משפט זה עמדה כבר בעבר על מגוון השיקולים המשפיעים (עניין נחום, בעמ' 408):

"בפרשת לוי נקבע מפי הנשיא שמגר, ובהסכמת השופטים אור ומצא, כי חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קירבה", ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (שם, בעמ' 66). הקירבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (שם, בעמ' 69-68). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70)".

עולה כי הבסיס להטלת חובה או לאי הטלתה עומד על שיקולים משיקולים שונים. נדמה כי העיקרון המאחד בבחינת חובת הזהירות הוא יסוד ה"שכנות", קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק. הענקת הבכורה למסננת של שיקולי מדיניות רחבים גרידא, עלולה להפחית את משקלם הראוי של יתר השיקולים, וביניהם שלושת הסוגים הראשונים שהוצגו. אף במקרה שהכרעת בית המשפט מונחית על פי שיקולי מדיניות רחבים, נדרש הוא לבחון שיקולים נוספים הייחודיים ליחסים בין השניים – המזיק והניזוק. למשל, בעניין אלסוחה נידונה חובת הזהירות של נהג כלפי נפגע משני כמו קרוב משפחה של ניזוק פיזי שטוען לפגיעה נפשית. בנוסף לשיקולי המדיניות הרחבים של הכבדה על מערכת בתי המשפט שנשקלו, נמנו בפסק הדין שיקולים קונקרטיים שעל פיהם יש לתחום את גבולות הזכאות לפיצוי של נפגע משני (עניין אלסוחה, 432-436). אלו כללו את מידת הקרבה של התובע לנפגע, הריחוק בזמן ובמקום מהאירוע המזיק, עוצמת ההתרשמות של התובע מן האירוע המזיק וחומרת הפגיעה הנפשית (טובה שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני" ספר שמגר מאמרים כרך ג 8 (2003)). כל אלה מנסים לעמוד על הזיקה בין התובע לנתבע. לעתים החולשה היחסית של הזיקה בין המזיק לניזוק עשויה להעצים את ההצדקה להעניק משקל רב לשיקולי מדיניות כלליים. פיענוח מהות הזיקה בין השניים, גם תוך השוואה למקרים אחרים מוכרים, יכולה לסייע לברר את השיקולים בעד או נגד הטלת חבות.

כדי להמחיש את דרך הדיון בזיקה ובשיקולים קונקרטיים ביחסים בין המזיק לניזוק, תוצג דוגמה למצב בו התנהגות של מזיק שאינה מהווה התרשלות יצרה סיכון נוסף לנזק פיזי. הדוגמה שהובאה בריסטייטמנט השלישי היא של אדם הקופץ מגשר לנהר, ובדרכו פגע באדם שעמד מתחת לגשר. במקרה זה, נניח כי המזיק לא התרשל בהתנהגותו ובגרימת הנזק. השאלה היא האם יש להטיל עליו חובה נוספת כלפי הניזוק, למשל להזמין אמבולנס (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7, Comment c)). ביסוד הסוגיה עומדים שני נתונים: האחד שהמזיק-הקופץ לא התרשל בפגיעה בגופו של הנפגע, והשני כי קיים קשר סיבתי עובדתי. ניתן לקבוע שבהיעדר התרשלות מצידו בקפיצה, חובתו לאחריה אינה שונה מזו של כל אדם אחר שנמצא בזירה, ולכן אין לו חובה לסייע לניזוק. לעומת זאת, בהתחשב בנתון השני, הפגיעה הפיזית עשויה להטיל עליו חובות מסוימות להציל. המתח בין שני אלה יוביל להכרעה בשאלת החובה. רצוי לבחון מקרים דומים בהם נקבעה או נשללה אחריות. המקרה דומה לחובה המוטלת על נהג במצב של פגע וברח כאשר זה לא התרשל בפגיעתו (סעיף 64 לפקודת התחבורה). עוד ניתן לשאוב השראה מחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998. אינני מכריע בסוגיה, מטרתי להראות שמלאכת ההשוואה והאבחון תסייע לבית המשפט בשאלת החבות.

צפיות

17. אחד המבחנים המקובלים בפסיקה כדי לעמוד על קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות. בעניין פלוני אומצה העמדה הגורסת כי יש להפריד את מבחן הצפיות מיסוד החובה. מכיר אני בקשיים המלווים את יישומו של מבחן זה, והעמדה המוזכרת אכן מושכת את העין ואת הלב. כבר נאמר שמושג הצפיות הוא אחד המושגים המסתוריים והמורכבים ביותר בעוולת הרשלנות (גיא שני ואמיר שמואלי "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות: בין עלויות מידע לבין שיקולי מדיניות" עיוני משפט לד 141, 143 (2011)). עוד הועלתה ביקורת על ריבוי תפקידיה ומשמעויותיה של הצפיות; ניתן למצוא וריאציות שלה הן ביסוד ההתרשלות, הן ברכיב החובה ואף בבחינת הקשר הסיבתי המשפטי. הביקורת מצביעה על קושי ממשי במצב הנוכחי. עם זאת, לא אוכל להצטרף - במשטר הרשלנות הישראלי השורר כיום - לקריאה לאימוץ השינוי.

ראשית, נראה לי כי טרם שנרתום את העגלה ונערוך שינויים מקיפים בתוכנה של העוולה, עלינו לזכור את דבר המחוקק. אמנם נוסח העוולה בפקודת הנזיקין אינו חדש ודיני הנזיקין בישראל חוו פיתוחים רבים מאז חקיקתה; ברם, מבחן הצפיות מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין הקובע ש"החובה... מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש כי יגרום לנזק". גם הצעת חוק דיני ממונות כוללת את מבחן הצפיות: "החובה שלא להתרשל... מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש הוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות..." (סעיף 386(ג) להצעת החוק). אשר לטיבה של הצפיות בהצעת החוק, מעדיף אני להשאירה לעת מצוא.

שנית, אינני בטוח האם יהיה זה כל כך פשוט להשתחרר מ"כבלי" מבחן הצפיות ביסוד חובת הזהירות. כשאנו באים לברר האם להטיל אחריות, החשיבה הדורשת התבוננות קדימה כלפי תוצאות פעולותיו של המזיק היא מאד טבעית. השאיפה של המערכת המשפטית היא להטיל אחריות על אדם שאפשרות גרימת הנזק הייתה במחשבתו, או למצער שהיינו מצפים שהיא תהיה. שהרי בלעדי זאת, שאלה היא מה משמעות מטרות ההרתעה והצדק של דיני הנזיקין? המשפט העברי למשל, אינו מטיל אחריות על אדם שגרם נזק תוך כדי שינה לחפץ שלא היה מונח לידו בעת שהלך לישון (תלמוד ירושלמי, בבא קמא סוף פרק ב). וראו גם הדרישה כי המזיק "יהרהר" (to contemplate) בדבר חבותו בפסק הדין המכונן של בית הלורדים בעניין Donoghue.

שלישית, הריסטייטמנט השלישי הביע עמדה כי יש להתמקד בטעמי מדיניות בעת קביעת קיומה או היעדרה של חובת זהירות במקום בבחינת הצפיות (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7 Comment j). אולם, יושם לב שטעם עיקרי להסתייגות של מחברי הריסטייטמנט מהשימוש במבחן הצפיות במסגרת יסוד החובה, הוא כדי להקפיד על חלוקת העבודה בין חבר המושבעים האחראי על מלאכת קביעת העובדות ובין עבודת השופט שממונה על הקביעות המשפטיות. נראה שהשאיפה היא להפריד את קביעת החובה המשפטית – הנערכת בידי השופט, מבחינת הצפיות של הנזק – שנעשית על-ידי חבר המושבעים. טעם זה איננו רלוונטי לשיטתנו.

בשלב הנוכחי בדין הנזיקי, חיוני בעיני להבחין בין סוגי צפיות שונים. לטעמי ניתן להשתמש, ככלי עזר אנליטי, בהבחנות הנהוגות במשפט האמריקני לגבי יישומו של מבחן הצפיות בשלושת רכיבי העוולה (ראו למשל:W. Jonathan Cardi, Purging Foreseeability, 58 Vand. L. Rev. 739 (2005), והאסמכתאות המופיעות שם)). נטען עוד כי תזכיר דיני ממונות הולך בכיוון של הבחנות דומות (שני ושמואלי, בעמ' 146). הייתי מציע לכנות את החלוקה בדרך הבאה: ברכיב החובה, הצפיות של המזיק נבחנת כלפי הזולת, הוא הניזוק-בכוח. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק; וברכיב הקשר הסיבתי המשפטי, הצפיות מופנית כלפי הנזק-בפועל ואופן התרחשותו. הצפיות ברכיב החובה וההתרשלות נבחנת בשעת ההתנהגות, לכתחילה (ex-ante) וצופה פני עתיד. לעומת זאת, המבחן השלישי ברכיב הקשר הסיבתי מיושם לאחר התרחשות הנזק, ושואל האם בדיעבד (ex-post) המזיק צריך היה לחזותו. הצפיות היא חלק מקביעת החובה כהשלמה לעיקרון הזיקה. המבחן מופנה כלפי הניזוק בכוח. ודוק: החובה קיימת כלפי הניזוק בכוח גם אם לא נגרם לו נזק, ומטרתה למנוע אותו. הניזוק בכוח נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסוימים. ברכיב ההתרשלות, מבחן הצפיות נשען על סטנדרט אובייקטיבי שמקורו מחוץ לעוולה – הסבירות. זו נבחנת על פי דרכים שונות – נוסחת לרנד הנד, המנהג, חובה חקוקה ועוד. הצעה מעניינת הייתה לנתח את הצפיות ביסוד ההתרשלות בהתחשב במשתנה של עלויות מידע (שני ושמואלי, בעמ' 149). גישה כזו מעוררת את יכולתו של המזיק להעריך סיכונים, ואף נושקת לתחום תורת המשחקים. ברכיב הקשר הסיבתי, מבחן הצפיות הוא עוולתי. הבדיקה היא פנימית ומסתכלת על הנזק שהתרחש בפועל אל מול הנזקים שהיו צפויים להתממש כתוצאה מהסיכונים שבגינם ההתנהגות הוכרה כעוולתית. ניתן למצוא את החפיפה בין מבחני הצפיות בשלושת היסודות של רכיבי הרשלנות ואף להבליט אותה. דעתי היא כי יש לערוך מאמץ כדי לשמור על המחיצות. דרך זו תתרום לבהירות, קוהרנטיות ושיטתיות.

לסיכום – הגישה המסורתית והאלטרנטיבה

18. עמדתי היא שיש מקום לשנות את אופן הבחינה של חובת הזהירות מהנהוג היום. אין צורך עוד כיום לבחון בכל תיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את החובה הקונקרטית. תחת זאת, ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי: מוכרת, חדשה וגבולית. הצעתי הינה להתאים את אופן בחינת החובה לסוג החובה בתיק המונח לפני השופט, כנגזרת מעובדות המקרה. במקרים שחובת הזהירות מוכרת, וכך הוא במרבית התיקים בליבת דיני הנזיקין, מוטב לבחון את שאלת החובה ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. ממילא ברוב הגורף של המקרים התשובה תהיה מוכרת, וניתן יהיה להתקדם לשאלת ההתרשלות. במקרים מסוג חובת הזהירות החדשה, השאלה צריכה להיבחן ברמת הפשטה כללית ומושגית, הנשענת על עקרונות של צדק ומדיניות. ואילו בחובת הזהירות הגבולית, יש לבחון את החובה ברמה פרטנית-מופשטת, תוך השוואה למקרים אחרים באותה קטגוריה בהם הוכרה או לא הוכרה החובה.

אשר לסדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות, ציינתי שאין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות כפי שמוצע במודל החדש משיקולים מעשיים ובמקרה המתאים. ואולם, לדעתי הכלל הרצוי הוא של "חובה תחילה" במרבית תיקי הנזיקין, לרבות כאשר חובת הזהירות מוכרת. הכרעה לפי הגישה ההפוכה אינה בהכרח מעבירה מסר חינוכי ראוי ובפועל עשויה לבלבל. נראה שהעתקת מיקומה של חובת הזהירות לסוף הדרך ממירה את אופייה לשיקולי מדיניות רחבים, אשר משמשים לשלילת אחריות בלבד. שינוי זה אינו רצוי היות והוא מרוקן את אופייה של החובה מתפקידה כיוצרת אחריות, ועשוי ליצור חוסר שיטתיות בפסיקת בתי המשפט. יש לזכור שמלבד שיקולי מדיניות רחבים המנותקים מהתיק, קביעת קיומה או היעדרה של חובה מוכרעת על ידי שיקולים הקשורים ליחסים הקונקרטיים בין הצדדים, וביניהם הזיקה בין המזיק לניזוק.

הכרעה

19. לאחר שדנו בשינויים המתרחשים בגדרה של עוולת הרשלנות, נחזור למקרה שמונח לפנינו. בית המשפט המחוזי, בדונו בהודעות צדדי ג' שהגיש בנק לאומי נגד עו"ד וגנר ודיסקונט, לא בחן את רכיבי העוולה על פי הסדר המקובל ולא פתח בבחינת יסוד חובת הזהירות. לשם הדיוק, הבחינה האחרונה לא נעשתה כלל ביחס לעו"ד וגנר. בית המשפט המחוזי מצא שעו"ד וגנר חב ברשלנות בגין הדיווח המאוחר, ואילו דחה את הודעת צד ג' נגד דיסקונט בגין הפקדת השיק השני. מעניין לשים לב שבשתי ההודעות, הקביעה ברכיב ההתרשלות – קיומה של התרשלות מטעם עו"ד וגנר ואי קיומה אצל דיסקונט – תאמה את הכרעתו הסופית של בית המשפט המחוזי בשאלת הטלת אחריות ברשלנות. אין בכך להביע עמדה לגבי תוכן ההכרעה בשלב זה, אלא לעורר את תשומת הלב אל הזיקה האפשרית בין סדר הבחינה ובין תוצאתה. בשני הערעורים ניתן לומר שכבר הוכרה בפסיקה חובת הזהירות של עורכי דין ובנקים כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיהם. אך הגבולות של חובות אלה לא נתחמו או גודרו. במקרים אלה חובת הזהירות היא גבולית. לכן, נפתח את הדיון בעוולת הרשלנות בחובת הזהירות אשר נבחנת ברמה הפרטנית בזיקה למעשי ההתרשלות המיוחסים למזיק. רק לאחר בחינת החובה, נידרש ליסוד ההתרשלות.

אפנה תחילה לבחון את רשלנותו של עו"ד וגנר. כדי להכריע האם מוטלת חובת הזהירות על עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי, יש להקדים ולשאול: ביחס לאיזה מעשה? לשם כך יוצגו מעשי ההתרשלות השונים של וגנר שייחס לו בנק לאומי.

מעשיו של עו"ד וגנר

20. כעולה מטענות הצדדים, ניתן לחלק את התנהגותו של עו"ד וגנר שנטען כי היא מקימה אחריות ברשלנות לארבעה מעשים שונים. ואלו הם: המעשה הראשון הוא טיפולו של עו"ד וגנר בהסכם המכר. לטענת בנק לאומי תחילת ההתרשלות היא בהכנת חוזה המכר על-ידי וגנר בהסתמך על ייפוי הכוח הכללי החתום לכאורה על-ידי בני הזוג עבאדי, חרף הפגמים בו: האות האחרונה בשם המשפחה ומספר הזהות של בני הזוג בייפוי הכוח לא היו זהים לגמרי לפרטים בנסח הטאבו (נכתב עבאד במקום עבאדי, וספרת הביקורת נעדרה), וכן אי עמידתו של ייפוי הכוח בדרישות תקנה 19 לתקנות הנוטריונים. התרשלותו של וגנר ממשיכה, כך טוען בנק לאומי, בהכנת ההסכם ללא שהוצגו לפניו חוזה המכר מכוחו רכשו בני הזוג עבאדי את הדירה או תעודות הזהות שלהם. המעשה השני עוסק בדיווח של וגנר לרשויות המס אודות עסקת המכר באיחור של כ-60 ימים לאחר המועד הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: דיווח באיחור). בהקשר זה מדגיש בנק לאומי שגם אם המתחזים חתמו על הצהרות המס עשרה ימים לאחר המועד האחרון בחוק, היה מצופה מעו"ד וגנר להעביר את הצהרות המס מייד עם חתימתן, ואילו הוא העבירן רק 52 ימים לאחר מכן ו-6 ימים לאחר מסירת הכסף למתחזים - ובכך התרשל.

מעשה ההתרשלות השלישי הוא הפקדת השיק השני בחשבון נאמנות שפתח וגנר על שם בני הזוג עבאדי ומסירת תמורתו במזומן למתחזים (להלן יכונה: הפקדת השיק השני). לעמדת בנק לאומי ההפקדה האמורה אינה ראויה ומהווה התרשלות. לגישתו, לא היה כל טעם לפי הסכם המכר לפתוח חשבון נאמנות לצורך הפקדת השיק השני ולהותיר למעשה את כספי ההלוואה בידי וגנר. זאת בפרט כאשר תמורת השיק השני הייתה אמורה לפי החוזה לעבור לידי בני הזוג עבאדי שלושה שבועות טרם המועד בו נפתח חשבון הנאמנות. עוד נטען שוגנר הפקיד את השיק השני בניגוד לסעיף 7(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש], ממנו עולה שהיה עליו לוודא כי תמורת השיק תגיע לידי בני הזוג בלבד. להפקדה מתווספת, לדברי בנק לאומי, התרשלותו של עו"ד וגנר במשיכת תמורת השיק השני ומסירתה במזומן לידי המוכרים-המתחזים, לבקשת זבולון. לבסוף, המעשה הרביעי נוגע להתנהגותו של עו"ד וגנר לאחר שנודע לו מרשויות המס כי המנוח לא היה בין החיים עוד לפני החתימה על הסכם המכר. בנק לאומי סבור שהתנהגותו של וגנר הייתה רשלנית מאחר שלא הודיע לבנק לאומי בדבר מות המנוח ולא פנה למשטרה, אלא רק בחלוף חודש ימים שלח מכתב לרשויות המס עם העתק לזבולון ובראל. בכך, טוען בנק לאומי, מנע עו"ד וגנר את האפשרות לאתר את בראל או את כספי ההלוואה.

בבחינת רשלנותו של וגנר לא מצאתי להידרש לגופו של עניין למעשה הראשון ולמעשה הרביעי. בית המשפט המחוזי ביסס את אחריותו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי על מחדלו השני בלבד – האיחור בדיווח. לאור מסקנה זו, בדונו בהודעת צד ג' של בנק לאומי, לא נדרש בית משפט קמא למעשה ההתרשלות הראשון ומכאן שפסק דינו נטול קביעות עובדתיות בעניין זה. נראה לי כי ערכאת הערעור איננה המסגרת הראויה להידרש לראשונה לטענות של בנק לאומי לגבי המעשה הראשון. כפי שיתבהר בהמשך, אף אין זה מקרה מתאים להחזיר את הסוגיה לדיון לפני בית המשפט המחוזי. יצוין כי נקבע כממצא עובדתי שחוזה המכר שהציג בראל לבנק לאומי לצורך קבלת כספי ההלוואה היה מזויף ולא היה החוזה שנחתם במשרדו של עו"ד וגנר. כך או כך, מבחינה דיונית אינני סבור כי יש מקום לדון במעשה הראשון המיוחס לעו"ד וגנר במסגרת ערעור זה.

באשר למעשה ההתרשלות הרביעי, הסתפק בית משפט קמא בהערה. כחלק ממנה צוין כי "התנהגותו של עו"ד וגנר, לאחר שנודע לו כי מרדכי עבאדי ז"ל לא בחיים, מעוררת תמיהה". התנהגות זו, מושא המעשה הרביעי, אירעה לאחר מסירת הכספים למתחזים. אולם, לא הוכח כי אילו היה פונה עו"ד וגנר למשטרה לאחר שנודע לו המידע החדש, היה ניתן לאתר את כספי ההלוואה ולמנוע את הנזק שסבל בנק לאומי. לפיכך, היות והמעשה הרביעי שמייחס בנק לאומי לעו"ד וגנר נעדר על פני הדברים קשר סיבתי עובדתי לנזק, לא תצמח תועלת מדיון בו.

נותרו המעשה השני והמעשה השלישי – האיחור בדיווח והפקדת השיק השני. שני מעשים אלה אירעו בין עו"ד וגנר ובין בנק לאומי. דהיינו: בין עורך דין ובין צד שלישי שאינו לקוחו. לפני שנכריע בשאלה הראשונה - האם קמה חובה ביחס למעשים אלה - נעמוד בקצרה על השיקולים המעצבים את קיומה של חובת זהירות שחב עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו.

חובת זהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו

21. חובת הזהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו הוכרה בפסיקה במצבים מסוימים. עם זאת, "הקושי הוא בהצבת גדרים לחובה זו" (עניין נחום, בעמ' 400). הגדרים מלמדים שקיימת הכרה כי במצבים אחרים אין חובה כזו (למשל: ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92). עד היום, ולא בכדי, לא נקבעו כללים נוקשים לעניין מידתה של חובת הזהירות בה חב עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו (ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מה(3) 207, 214). אם כן, מדובר בחובת זהירות גבולית הנמנית עם הסוג השלישי של חובות הזהירות, כפי שהוצג לעיל. בסוג זה השאלה הנשאלת היא – האם החובה העקרונית שהוכרה תקפה גם לגבי המקרה הנוכחי.

לשם הבהרת אופיו של המקרה לפנינו, מוצע להפנות את תשומת הלב לשני סוגים של ניזוקים שאינם לקוחותיו של עורך הדין. הסוג האחד הוא גורם פרטי שעל אף שעורך הדין אינו פרקליטו, הוא מקבל או נהנה משירות או מידע כלשהו שעשה עורך הדין, בין ישירות ובין בעקיפין. על יסוד שירות זה, טוען הניזוק כי עורך הדין חב כלפיו זהירות כלקוח (להלן: ניזוק פרטי). ניזוק זה יכול להיות הצד השני לעסקה מול לקוחו של עורך הדין. הניזוק הפרטי עשוי לפנות לעורך הדין בבקשה לקבל מידע במסגרת שיחה ידידותית ולא פורמאלית (השוו: ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529, בעמ' 535). כך למשל, ניתן להגדיר כניזוק פרטי אדם שמקבל עצה משפטית מעורך דין שלא מייצג אותו, ולפיה נותר לו עוד זמן רב להגשת ערעור על פסק דין שניתן לפני חודש במהלך מפגש חברתי (יש המפרידים גם בין שני הניזוקים שהובאו בדוגמהות לפי קיומו של ניגוד אינטרסים בין הניזוק הפרטי לבין לקוחו של עורך הדין; ראו: גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 855-864; עניין שרמן, בעמ' 471).

סוג שני של ניזוק שאינו לקוחו של עורך דין הוא גורם הממלא תפקיד בקשר שבין עורך הדין ללקוח (להלן: ניזוק ממלא תפקיד). בשל תפקידו, ניזוק זה מהווה חוליה אחת בשרשרת הפעולות הנדרשות כחלק מהשירות שמספק עורך הדין ללקוחו. הוא אינו מקבל שירות מעורך הדין, אלא הוא צד שלישי שרק בא עימו במגע לצורכי תפקידו. למשל, על מנת שעורך דין יוציא עסקת מכר במקרקעין של לקוחו לפועל, הוא בא בקשר עם בעלי תפקידים רבים כגון בנקים, פקידים במנהל מקרקעי ישראל, פקיד השומה ואחרים. דוגמה נוספת היא עורך דין שמטפל בצוואה שהשאיר לקוחו. הוא עשוי לבוא במגע עם הרשם לענייני ירושה, בנק, רשם מקרקעין, האפוטרופוס הכללי ואחרים. אלו שונים מהקשר בין עורך הדין לבין יורשיו של המנוח, שייחשב ניזוק פרטי (השוו: פורת, בעמ' 256). אצל שני סוגי הניזוקים משך האינטראקציה בין עורך הדין לניזוק, שעשוי להיות קצר או ארוך, אינו מכריע. היה ויגרם נזק לניזוק הפרטי, טענתו תהיה כי עורך הדין חב כלפיו חובת זהירות בדומה ללקוחו. ואילו, אם ניזוק ממלא תפקיד יינזק, הוא לא יטען שעורך הדין חב לו כלקוח. חובת הזהירות כלפיו הינה מתוקף הזיקה שבין תפקיד עורך הדין והתפקיד שאותו ממלא הניזוק.

נדמה כי במרבית פסקי הדין שעסקו ברשלנותו של עורך דין כלפי צד שלישי הניזוקים היו מן הסוג הראשון – ניזוק פרטי. כך למשל, בעניין נחום הניזוק היה צד לא מיוצג בעיסקה אשר בה שימש המזיק כעורך הדין של הצד שכנגד (שם, בעמ' 410א; השוו גם: עניין היינוביץ, וע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365). בעניין אחר הניזוק היה בעל קרקע שנקשר בעסקת קומבינציה עם קבלן אשר יוצג על-ידי עורך הדין הנתבע (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל (27.10.97)). הפסיקה התייחסה למספר שיקולים מנחים בהטלת חובת זהירות על עורך דין כלפי ניזוק פרטי. בתחילה השיקולים נגזרו ממקורה של אותה חובה במשפט הישראלי, למשל האחריות המוטלת על בעל מקצוע בגין חוות דעת שנערכה ברשלנות (ה"מ 106/54 ויינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ ואח', פ"ד ח 1317). אחד התנאים שנקבעו ליצירת חובה הוא כי הניזוקים הסתמכו על חוות דעתו או שירותו של הנותן באופן סביר ועקב כך נגרם להם נזק. ניתן לסבור שהסתמכות הניזוק על בעל המקצוע המחווה דעתו באקראי ולא במהלך הרגיל של הדברים איננה סבירה. היות שהיא מתקבלת ללא תמורה יש הטוענים שקבלת חוות הדעת אף עשויה לעלות כדי "גנבת דעת" (פורת, בעמ' 236). התנאי השני הנדרש הוא שבעל המקצוע התכוון שהניזוק יסתמך עליו באותו הקשר שלשמו ניתנו עמדתו או שירותו המקצועי, וכי הוא נטל על עצמו אחריות כלפי אותו ניזוק (עניין נחום, בעמ' 410; עניין ויינשטיין, בעמ' 1340). ואמנם, אין הכרח שנותן חוות הדעת ידע מראש את זהותו של המסתמך, אלא די בכך שהוא יודע שעבורו נערכה חוות הדעת (שם, בעמ' 1342; דוד אור-חן היצג רשלני: אחריות מקצועית 86-87 (2009)). בהמשך נפסק שכדי שהאחריות תחול די בכך שבעל המקצוע צפה שחוג האנשים המסוים יסתמך עליו (ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט, פ"ד נא(4) 591, 599 (1997); רע"א 8763/08 י.ג.ה שמאים ג'בלי הרי יוסף נ' ברגר, בפס' 8 (25.1.10)).

מבחנים אלה לגבי מצג שווא רשלני הוחלו במידת חפיפה גבוהה גם על תביעות בגין מתן שירות רשלני או התנהגות רשלנית, לרבות מחדל של בעל מקצוע כלפי מי שאינם לקוחותיו (ראו למשל: עניין נחום, בעמ' 409-410, ובעמ' 427; עניין שרמן, בעמ' 478; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 851). שיקול שנוסף למשוואה בעניין התנהגות רשלנית כלפי מי שאינו לקוחו נעוץ בהגבלת חירותו של עורך הדין לפעול עבור לקוחו. הטלת אחריות על עורך דין בגין התנהגות רשלנית כלפי צד שלישי עלולה להשימו במצב של ניגוד עניינים מול לקוחו, שהרי היא עשויה לבוא על חשבון וטיב השירות שהוא ייתן לו (פורת, בעמ' 174-175; עוד ראו: סעיף 14 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986; ע"א 643/88 עזבון המנוחה יהודית זיידנציג נ' שטיין (27.6.91)).

מהם השיקולים לפיהם ייבחן קיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי ניזוק ממלא תפקיד? על פי טיב מערכת היחסים בין ממלא התפקיד לעורך הדין, הניזוק אינו רואה עצמו כלקוח של עורך הדין. הרי ביחסיו מולו הוא ממלא תפקיד אחר. היחסים בין ניזוק ממלא תפקיד לעורך הדין אינם מאופיינים בפערי ידע ושליטה, בשונה מיחסי הניזוק הפרטי מול עורך הדין. אין כאן יחסי ייצוג, אלא לרוב כל אחד מהשניים - ניזוק ממלא תפקיד ועורך הדין - מומחה ואחראי בתחום אחר. האחריות של ממלא התפקיד אף עשויה לכלול בדיקה נוספת של עבודת עורך הדין, ולו ברמה העובדתית. לפיכך, לא בקלות ייקבע שהמקרה הנדון חוצה את הגבול לכיוון קיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי ניזוק ממלא תפקיד.

יש מקום לאמץ מבחן הדדי על יסוד התנאים שפותחו בפסיקתו הקודמת של בית משפט זה לעניין מצג רשלני. תידרש הסתמכות סבירה של ניזוק ממלא תפקיד על עורך הדין ויכולת של זה לצפות כי הניזוק מסתמך עליו בקשר לפעולה מסוימת. אין די בשניים אלה. נכון להוסיף מבחן שלישי העומד על הקשר בין פעולת עורך הדין ובין תפקיד הניזוק. זהו למעשה יישום של יסוד ה'קרבה' או ה'שכנות' בחובת הזהירות. מן הצד האחד מבחן זה נשען על אופיו של המקצוע המשפטי. מעמדו ותפקידו המקצועי של עורך הדין מקימים לו חובה לנהוג ביושר ובהגינות כלפי הציבור (עניין בכור, בעמ' 214). "עורך-דין בשל מעמדו המיוחד חב חבות מסוימת לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי צדדים שלישיים, בגבולות מסוימים, בנסיבות העובדתיות של מקרה זה או אחר" (עניין שרמן, בעמ' 472). מהצד האחר נמצאים אחריותו ותפקידו של הניזוק ממלא התפקיד. ככל שפעולותיו של עורך הדין הן בעלות זיקה ישירה יותר לניזוק ממלא תפקיד, כך יתרחב היקף החובה המוטלת על עורך הדין כלפיו, ולהיפך. יש לתת משקל לא רק לקרבת הפעולה לניזוק ממלא התפקיד אלא גם למהותה. ככל שהפעולה מצויה בתחום אחריותו המקצועית של הניזוק דווקא, כך תפחת הנטייה להטיל על עורך הדין-המזיק אחריות בגינה. ברי כי אין בשיקולים אלה כדי למצות את רשימת השיקולים האפשריים המשפיעים על קיומה של חובת זהירות. במקרים שונים ישנה חשיבות לסוג הפעולה, לנזק שנגרם לניזוק ולחומרת מעשי המזיק.

במקרנו עסקינן בבחינת חובת הזהירות של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי ביחס לטיפול בעסקת הרכש לכאורה של דירת בני הזוג עבאדי. הניסיון המשפטי מלמד שככלל בעסקאות מקרקעין עורך הדין הוא שחקן מרכזי. תפקידו המקצועי של עורך הדין עשוי לכלול הכנת מסמכים, בדיקת הנכס וההיתרים הנדרשים, הגנה על זכויות הצדדים, הבטחת פירעון חובות המס ועוד (ראו למשל: עניין מוסהפור, בעמ' 534-537). הניזוק – בנק לאומי – הוא ניזוק ממלא תפקיד. בנק לאומי אינו טוען שחלה על עו"ד וגנר חובת זהירות כלפיו כלקוח. בפועלו בקשר לעסקת המכר, עו"ד וגנר התבקש להכין הסכם מכר ובקשה לקבל פטור מתשלום מס שבח עבור המוכרים. בנק לאומי מילא תפקיד של מעניק ההלוואה לקונה-לכאורה של הדירה.

כאמור, שני מעשים של וגנר מצריכים את הכרעתנו בתיק זה. תחילה אבחן האם התקיימה חובת זהירות בדיווח המאוחר על-ידי עו"ד וגנר. לאחר מכן אדון בחובת זהירות בשל הפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות. טענה אחרונה זו לרשלנות הועלתה גם כלפי עו"ד וגנר וגם כלפי בנק דיסקונט ותידון בהמשך במאוחד.

דיווח באיחור לרשות המסים

22. בית המשפט המחוזי קבע שעו"ד וגנר התרשל בהעברת הצהרות המס החתומות בידי המתחזים-המוכרים חודשיים ימים לאחר המועד האחרון שבו היה עליו לדווח על העסקה. מכאן מסקנתו שוגנר חב ברשלנות כלפי בנק לאומי. ואולם, חובת הזהירות של וגנר כלפי בנק לאומי כשלעצמה לא נידונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כדי לדון בה תוצגנה העובדות שאינן שנויות במחלוקת. כזכור, במעמד החתימה על הסכם המכר ביום 5.7.98 ביקשו זבולון ובראל מעו"ד וגנר לטפל בבקשה לפטור מתשלום מס שבח בגין מכירת הדירה עבור בני הזוג עבאדי. לטענת וגנר, הוא הודיע לזבולון כי על בני הזוג עבאדי להתייצב אישית במשרדו כדי לחתום על הצהרה בדבר מכירת דירה ועל בקשה למתן פטור מתשלום מס שבח. רק ביום 5.9.98 - למעלה משישים ימים לאחר החתימה על הסכם המכר - התייצב זבולון עם זוג אנשים מבוגרים במשרדו של וגנר. עו"ד וגנר קיבל אותם במשרדו, זיהה אותם כבני הזוג עבאדי באמצעות תעודות זהות שהתבררו בהמשך כמזויפות, והחתימם על המסמכים הרלוונטיים. עו"ד וגנר הגיש את ההצהרות לרשות המס לא לפני סופו של החודש הבא, בתאריך 27.10.98 – בחלוף 52 ימים ממועד החתימה על ההצהרות במשרדו. למעשה, עו"ד וגנר דיווח על העסקה 6 ימים לאחר שמסר את הכסף למתחזים.

האם רובצת חובת זהירות על עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי בנסיבות אלה? מאחר שמדובר בחובת זהירות מהסוג הגבולי, יש להציג את השאלה בצורה פרטנית-מופשטת. ניתן לנסח את המקרה הטיפוסי שלפנינו כך: האם קמה חובה על עורך דין שלא לאחר בביצוע שירות לטובת לקוח מול רשויות המס כדי למנוע נזק לצד שלישי (ניזוק ממלא תפקיד)?

ראשית, לא נראה שעו"ד וגנר צפה כי בנק לאומי יסתמך עליו ביחס להגשת הצהרות המס של המוכרים לכאורה, בני הזוג עבאדי. אילו היינו בוחנים את חובתו של וגנר כלפי המוכרים, להבדיל מבנק לאומי, ייתכן שאף בנסיבות המקרה המסקנה הייתה אחרת. מצופה מעורך דין סביר שיקפיד על עמידה במגבלות זמן להגשת מסמכים עבור לקוחו, או לחלופין שיבהיר לו כי הוא מפסיק את הטיפול (השוו: עניין שרמן, בעמ' 463). אם לא יעמוד עורך הדין בחובות אלה כלפי לקוחו, הוא עשוי לחוב ברשלנות לנזק שיגרם. עם זאת, לא בכך עסקינן. מעשיו של וגנר התבטאו בהגשת הצהרות המס של המוכרים, הם לקוחותיו על פי הבנתו. הוא התבקש להגיש אותן על-ידי זבולון ובראל הקונה. לשם כך החתים את המתחזים על הצהרות המס במשרדו. בשום שלב לאורך הטיפול בהצהרות המס לא היה מעורב בנק לאומי ולא נראה שוגנר נטל אחריות כלפיו, צפה או היה צריך לצפות שבנק לאומי מסתמך עליו.

שנית, לא ניתן לומר שמתקיימת הסתמכות סבירה של בנק לאומי על וגנר כי יגיש הצהרות מס עבור לקוחו בזמן כדי למנוע נזק שייגרם לו. הקשר ביניהם הוא בין שני בעלי תפקידים – עורך דין המייצג את המוכרים מול רשויות המס והבנק שהעניק את ההלוואה לקונה. כפי שצוין לעיל, יש לצעוד בזהירות טרם ניצור חובת זהירות של עורך דין כלפי ניזוק ממלא תפקיד. לא די בכך שהאחרון טוען שעורך הדין התרשל. השאלה היא האם יש חובה כלפיו שלא להתרשל. הסתמכות סבירה של ניזוק ממלא תפקיד צריכה להתבסס על יחסים מיוחדים עם המזיק. לשם כך, אעבור למבחן הבא.

המבחן השלישי עומד על הקשר בין פעולתו הרשלנית של עו"ד וגנר ובין יחסיו עם בנק לאומי. הגשת הבקשה לפטור ממס שבח בוצעה עבור המוכרים לכאורה, בני הזוג עבאדי. לבנק לאומי אין כל עניין בהגשת הבקשה. זוהי פעולה – הגשת הצהרות המס במועד – ששייכת למעגל היחסים הפנימי בין עורך הדין ללקוחו. בהגשת ההצהרות לפי חוק מיסוי מקרקעין, עורך הדין מסייע למוכר לשלם או לקבל פטור מתשלום מס המוטל עליו על פי דין. פעולה זו, במובחן מפעולות אחרות, אינה בעלת זיקה ליחסים בין עו"ד וגנר לבנק לאומי. יחסיהם מצומצמים לכך שוגנר שימש כעורך דין בעסקת המכר. במסגרת זו וגנר לקח על עצמו לטפל בבקשה למתן פטור מתשלום מס שבח עבור המוכרים. זיקה זו, בין עו"ד וגנר ובין בנק לאומי, היא עקיפה ורחוקה עד כי אינה מצדיקה להטיל על וגנר אחריות כלפי בנק לאומי ביחס לדיווח באיחור. נדמה כי גישה זו תואמת שיקולי מדיניות. חובת הזהירות של עורך דין כלפי לקוחו נובעת מהיחסים ביניהם. חובה זו משמשת כאמצעי להרתעת עורך הדין מפני מעשי התרשלות, כגון הגשת מסמכים באיחור. לעומת זאת נראה כי בפעולת הדיווח באיחור אין טעם המצדיק הרתעתו של עו"ד וגנר מפני התרשלות כלפי בנק לאומי דווקא.

מצאתי כי בנסיבות המקרה, לא עומדת לבנק לאומי טענה של הסתמכות סבירה על עו"ד וגנר לגבי פעולת הדיווח באיחור לרשות המס, ואף עו"ד וגנר לא צפה כל הסתמכות מטעם בנק לאומי. כמו כן, פעולה הדיווח מרוחקת מהיחסים בין בנק לאומי לעו"ד וגנר. מסקנתי היא שאין להטיל על וגנר חובת זהירות להימנע מאיחור בדיווח לרשות המס עבור לקוחותיו כדי למנוע נזק לבנק לאומי.

23. התוצאה אליה הגעתי מוקשית היא לכאורה לנוכח קביעתו של בית המשפט המחוזי כי פעולת ההגשה באיחור של הצהרות המס מהווה התרשלות של וגנר שגרמה לבנק לאומי נזק. אכן, במקרה זה קל יחסית לסבור שעו"ד וגנר התרשל כיון שככלל עורך דין חב חובה ללקוחו לעמוד בזמנים בביצוע שירותיו. ואולם תהיה אחת עיקרית עולה מקביעתו של בית המשפט המחוזי. תמיהה זו עניינה קביעת ההתרשלות מבלי להקדים ולשאול –בהנחה שמתקיימת התרשלות, כלפי מי היא בוצעה? לקוחותיו לכאורה של וגנר בפעולה זו – בני הזוג עבאדי – לא הגישו תביעת רשלנות נגד עו"ד וגנר. הסעד שהתבקש על-ידם בתביעה העיקרית היה ביטול עסקת המכר ומשזה התקבל לא נגרם להם נזק מהדיווח המאוחר. באשר למתחזים, קשה לומר שעו"ד וגנר התרשל כלפיהם. הטענה להתרשלות של וגנר בדיווח באיחור נטענה על-ידי בנק לאומי במסגרת הודעת צד ג' שהגיש. כאמור הגעתי למסקנה שלא מוטלת על וגנר חובת זהירות כלפי בנק לאומי בנוגע להגשת ההצהרות באיחור. אם כך, מתעוררת שאלה מדוע לדון בשאלת התרשלות סבוכה. יתר על כן, אף אם סוגיית ההתרשלות ברורה כלפי לקוחותיו של וגנר, אין זה בהכרח מעלה או מוסיף לבחינת ההתרשלות כלפי בנק לאומי.

צא ולמד מפסקה זו: מהם הקשיים היישומים של אימוץ כלל של "התרשלות תחילה". עינינו הרואות כי בבחינת רשלנות לפי הגישה האמורה, עשויה להישכח חובת הזהירות גם בסופה של הדרך, כפי שאירע כאן. דעתי היא שנקיטת סדר אחיד בבדיקת רכיבי עוולת הרשלנות תגדיל את הסיכויים שבית המשפט יבחן כל רכיב באופן עצמאי. נזכיר את מורכבות התיק שהתנהל בבית המשפט המחוזי אשר כלל תביעה עיקרית, ארבע הודעות צד ג' והודעת צד ד' נוספת.

24. יכולים היינו להסתפק בקביעה שעו"ד וגנר אינו בעל חובת זהירות כלפי בנק לאומי להגיש בזמן את הצהרות המס, ומכאן שהוא אינו צריך לחוב באחריות בגין מעשה זה. ברם, נוכח קביעתו של בית המשפט המחוזי, ראוי להתייחס לסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי בין הדיווח באיחור לנזק. בית משפט קמא הסיק כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין התרשלותו של עו"ד וגנר לנזק שנגרם לבנק לאומי בקובעו: "אילו דיווח עו"ד וגנר על העסקה במועד, ניתן היה לדעת עוד לפני העברת הכספים למתחזים כי מר מרדכי עבאדי ז"ל לא היה בין החיים בעת ביצוע העסקה" (עמ' 22 לפסק הדין). אפילו אם נתעלם מהבעייתיות עליה עמדתי ביסוד ההתרשלות כלפי בנק לאומי, עדיין ההכרעה נעדרת התייחסות לקשר סיבתי משפטי בין התרשלות עו"ד וגנר בהגשת ההצהרות באיחור ובין הנזק הממוני שנגרם לבנק לאומי בהיעלמות כספי ההלוואה.

הדרישה לסיבתיות משפטית בין התנהגות המזיק ובין נזק שסבל הניזוק מקורה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין, הקובע כי אדם יחשב כגורם לנזק אם הוא "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". הפסיקה מיישמת שלושה מבחני סיבתיות מקובלים בעוולות הנזיקיות: מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר (ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, פ"ד יז 449, 463-6). בפסק דינו מהשנים האחרונות, השופט בדימ' א' ריבלין סיכם את היחס בין מבחן הסיכון לבין מבחן הצפיות בעת שמחילים אותם על עוולת הרשלנות:

"מבחן הסיכון, בוחן, במבט לאחור, אם הנזק שנגרם מהווה התממשות של הסיכון או הסיכונים שהפכו מראש את ההתנהגות לעוולתית... המסגרת של מבחן הסיכון מתמלאת תוכן מכוח ההסדר המשפטי הרלבנטי. מקום בו מדובר בעוולת הרשלנות – הסיכונים העוולתיים הם הסיכונים הצפויים, שאינם סבירים... השאלה היא שאלת הפרשנות של מטרת ההסדר החוקי – מהם הסיכונים שבגינם ביקש ההסדר החוקי להטיל אחריות. מבחן הצפיות נתפס, במסגרת המינוח הזה, כנגזרת קונקרטית של מבחן הסיכון, כלומר: כיישומו הספציפי של מבחן הסיכון על עוולת הרשלנות" (רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה, פס' 8 לחוות דעתו של השופט א' ריבלין (30.12.10)).

לפי מבחן הסיכון בקשר הסיבתי, שואלים בשלב ראשון מהם הסיכונים ההופכים את ההתנהגות לעוולתית, ובשלב שני האם הנזק שנגרם לניזוק הוא התממשות של סיכון כזה (ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, פס' 10(ב) לחוות דעתי (24.11.10)). נראה שיישומו של מבחן הסיכון בעוולת הרשלנות נעשה באמצעות בחינת הצפיות של הסיכונים שמפניהם באה העוולה להגן מול הנזק שהתממש בפועל. ניתן לומר שזהו מבחן הצפיות העוולתית. על פי צפיות זו, בשונה מהצפיות הנבחנת ברכיב ההתרשלות, בית המשפט אינו שואל מהי הצפיות של המזיק ביחס לרמת הזהירות הדרושה ממנו. הצפיות בקשר הסיבתי ממוקדת בעוולה, ולא במעוול. על בית המשפט לשאול האם סוג הנזק שנגרם הוא התממשות של הסיכונים שהגדירו את התנהגות המזיק כעוולתית. דהיינו: הסיכונים שהיו צפויים כתוצאה מההתנהגות העוולתית. הבחינה היא האם נזקים אלו נכנסים ב"מתחם הצפיות" (עניין ועקנין, בעמ' 147). מבחן דומה נקבע בריסטייטמנט השלישי האמריקני במסגרת יסוד היקף האחריות Scope of Liability)). לפי מבחן זה, שתואם לדבריהם הן את סטנדרט הסיכון והן את מבחן הצפיות, אחריותו של העושה אינה חלה על נזקים שהיו בלתי צפויים בזמן התנהגותו כיון שהם אינם בין הסיכונים – נזקים פוטנציאליים – שהפכו את התנהגותו של המזיק לעוולתית מלכתחילה (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical Harm § 29 comment e (2010)).

במקרה שלפנינו נראה לי כי הנזק שהתממש אינו נמנה על הסיכונים האפשריים שהופכים את האיחור בהגשת ההצהרות לרשות המס לפעולה עוולתית. כאמור חוק מיסוי מקרקעין מחייב הגשת הצהרה לרשות המס על עסקה במקרקעין. חובת הדיווח המוטלת על הנישום היא מעין מפתח להנעת מנגנון השומה. ההצהרה היא אמצעי לשום את המכירה או את הפעולה שביצע הנישום בצורה נכונה ולגבות את המס כחוק (ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי, פס' 31 (9.5.12)). תכליתו של חוק מיסוי מקרקעין היא הטלת מס אמת על הרווח הכלכלי שצמח למוכר מקרקעין עקב עליית ערכם (ע"א 7937/04 מנהל מס שבח תל אביב נ' אביב, פסקה 9 (25.9.2006); ע"א 3988/00 מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב-יפו נ' מירון, פ"ד נט(4) 867, 874 (2004)). ניתן לראות שהחובה לדווח על עסקת מכר מתמקדת ביחסים שבין הפרט לרשויות המס (יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך ג 385 (מהדורה שנייה, 2007)). גם הסיכונים שנועדה חובת הדיווח לסכל הם במישור שבין הפרט לרשות, כגון ניסיונות להעלים מס, לדחות את תשלומו או לסווג את העסקה בצורה אחרת שתקטין את החבות.

זו גם מהות החובה להגיש הצהרה אודות תשלום מס בגין עסקת מכר במועד הקבוע בחוק. היעדר דיווח או פיגור במסירתו מטילים מעמסה על רשויות המס במילוי משימתן, מעכבים את הטיפול בעניינם של נישומים אחרים וגורמים עלויות מיותרות (יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך א 385 (מהדורה שלישית, 2012)). קביעת פרק זמן נתון להגיש הצהרה על העסקה במקרקעין בסעיף 73 לחוק היא אמצעי אחד שנועד לסייע בצמצום סיכונים אלה. המועד הקבוע להגשת ההצהרה מאפשר למנהל מס שבח לבחון את העסקה, לבדוק קיומה של חבות במס ולהעריך נכונה את שווי העסקה. הסיכונים שבגינם האיחור עשוי להיות עוולתי הם סיכונים העולים באופן צפוי ממנו: הטלת קנס לפי סעיף 94א לחוק מיסוי מקרקעין ואף הטלת סנקציה פלילית על המוכרים. סיכונים אלה לא התממשו כאן. מהו הסיכון שכן התממש? עקב האיחור בהגשת הדיווח על-ידי וגנר, רק לאחר שכספי ההלוואה של בנק לאומי הועברו למתחזים, נודע לוגנר מרשות המס כי אחד מהמוכרים אינו בחיים. הנזק שנגרם לבנק לאומי לא התממש כתוצאה מסיכון שחוק מיסוי מקרקעין - שמגדיר את המועד להגשת הצהרות המס - ביקש למנוע או להקטין. ההוראה להגיש הצהרות מס במועד לא נועדה למנוע סיכון כי יתברר שצד להסכם מכר אינו בחיים וחתימתו זויפה. המסקנה היא כי הנזק שסבל הניזוק אינו נמנה עם הסיכונים העוולתיים הבלתי סבירים שבגינם נרצה לחייב את וגנר ברשלנות (השוו: עניין עו"ד יובב פפר, בו צוין כי "הסיכון או הסיכוי של עסקת נטו, עניינו בשאלת נטל המס ולא בשאלת זיהויו של המוכר"). הפרטים אודותיהם הרוכש צריך לדווח לרשויות והמועד להגשת הצהרת המס לפי סעיף 73 מחזקים מסקנה זו. אלו מתייחסים לפרטי העסקה, הזכות, התמורה, סכום המס והזכויות בנכס. לא נדרש כי המוכר ידווח על הגורם שהעניק הלוואה או כי הדיווח יועבר לפני העברת ההלוואה כדי לאמת את זהות המדווחים לפני כן. הגד זאת בפשטות: יהא זה מרחיק לכת לומר שהגשת ההצהרות נועדה לגלות שהמוכר נפטר וחתימתו על הסכם המכר זויפה.

סיכום ביניים לגבי הדיווח באיחור

מסקנתי היא שאין לחייב את עו"ד וגנר באחריות לנזק של בנק לאומי בגין האיחור בדיווח לרשות המס. בהינתן מערכת היחסים בין השניים, וגנר אינו חב בחובת זהירות כלפי בנק לאומי להגיש את הצהרות המס במועדן כדי למנוע את הנזק שנגרם לו. בנוסף, אין קשר סיבתי משפטי בין פעולת הדיווח באיחור ובין הנזק שנגרם לבנק לאומי בפועל.

הפקדת השיק השני לחשבון הנאמנות

24. משמצאנו כי העילה בגינה חייב בית המשפט המחוזי את עו"ד וגנר באחריות כלפי בנק לאומי אינה עומדת, נותר לנו לבחון את מעשה ההתרשלות השלישי המיוחס לעו"ד וגנר. מעשה זה מעביר אותנו לדיון בסוגיה הנוספת שמתעוררת בתיק זה – הפקדת השיק השני שהוציא בנק לאומי לחשבון נאמנות על שם בני הזוג עבאדי בבנק דיסקונט. שיק זה עומד גם במוקדו של הערעור השני על פסק הדין של בית המשפט המחוזי שהוגש על-ידי בנק לאומי כלפי דיסקונט. נזכיר כי בנק לאומי הוציא שיק ראשון כדי לסלק את המשכנתא שרבצה על הדירה לחשבונם של עבאדי בבנק טפחות. יתר כספי ההלוואה בסך של 279,882 ש"ח הוצאו על-ידי בנק לאומי בשיק שני משורטט ולא עביר לפקודת בני הזוג עבאדי, שנמסר לידי וגנר. הלה הפקיד את השיק בחשבון נאמנות שפתח בשם "וגנר דניאל נאמנות עבאדי מרדכי ומזל" בבנק דיסקונט, וזה התיר את ההפקדה. חמישה ימים לאחר מכן, משך עו"ד וגנר את סכום השיק מבנק דיסקונט והעבירו לזוג מבוגרים שהזדהו כמרדכי ומזל עבאדי. בנק לאומי טען כי בעניין זה התרשלו שניים: עו"ד וגנר ובנק דיסקונט.

נראה לי כי הן מבחינה אנליטית הן מבחינה דיונית יהא זה מועיל יותר להתייחס תחילה לאחריותו של בנק דיסקונט ביחס להפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות, ורק לאחר מכן לבחון את אחריותו של עו"ד וגנר. ראשית, בחינת סטנדרט הזהירות הראויה לשניהם מושפעת מהוראות דיני השטרות ביחס לשטר בלתי עביר ומההבדלים בין חשבון בנק בנאמנות לבין חשבון בנק של הנהנים בעצמם. בנק דיסקונט, בתור הבנק הגובה, הוא בר סמכא ישיר בעניין. במאטריה זו טבעי יותר לבחון תחילה את הקשר בין שני הבנקים המעורבים. בנוסף, בערעור כלפי דיסקונט, הסוגיה של הפקדת השיק השני עמדה במרכז ולמעשה לבדה. שנית, דיסקונט הגיש לבית המשפט המחוזי הודעת צד ד' נגד וגנר, שלא נידונה עקב דחיית ההודעה של בנק לאומי כלפיו. בהודעה זו טען דיסקונט שיש להשית את חיובו, ככל שיוטל, על וגנר כיוון שמחדליו הם החוליה המקשרת היחידה בין אירועי התביעה לדיסקונט. לכן, ככל שערעורו של בנק לאומי נגד דיסקונט יתקבל, יהיה צורך לדון באחריותו של וגנר כלפי בנק לאומי וגם כלפי דיסקונט. נפתח אם כן בבחינת חובתו של דיסקונט לבנק לאומי לגבי הפקדת השיק השני. נקדים ונציג את טיעוני הצדדים בעניין.

25. בערעורו של בנק לאומי כלפי בנק דיסקונט משיג הראשון על הכרעת בית המשפט המחוזי בה נדחתה הודעת צד שלישי ששלח לדיסקונט. בנק לאומי ביקש לקבוע כי דיסקונט עוול ברשלנות כלפיו כאשר התיר לוגנר להפקיד את השיק השני לחשבון הנאמנות בבעלותו וכאשר גבה את הסכום בו, בעוד שהשיק היה משורטט ולא-עביר. לטענת בנק לאומי, כל יסודות עוולת הרשלנות מתקיימים בבחינת פעולותיו של דיסקונט בקשר עם השיק השני. ראשית, על בנק דיסקונט מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מושך שיק לא עביר בהתאם לפסיקה שניתנה מספר שנים לפני הפקדת השיק השני. שנית, מתקיימת חובת זהירות קונקרטית של דיסקונט כבנק גובה כלפי בנק לאומי כמושך שיק לא-עביר, באשר מושך השיק הוא בנק למשכנתאות שביקש להעביר באמצעות השיק הלוואה שהעמיד לרוכש דירה ישירות למוכר. דיסקונט יכול היה וצריך היה לצפות את הנזק. שלישית, דיסקונט הפר את חובתו ופעל כבנק לא סביר עת אפשר את הפקדת השיק בחשבון הנאמנות. לעמדת בנק לאומי, ההתרשלות במקרה דנא מתקיימת ביחס לסטנדרט החוקי שמורה על איסור הפקדת שיק לא עביר בחשבון שאינו של הנפרע, כפי שנקבע בסעיף 7(א) לפקודת השטרות. דיסקונט לא יכול היה לראות בשיק שהופקד בחשבון הנאמנות כאילו הופקד לטובת בני הזוג עבאדי. כמו כן, נטען שדיסקונט פעל באופן לא סביר היות שעלות האמצעים שהיה צריך לנקוט כדי למנוע את הנזק לבנק לאומי היתה אפסית בהשוואה לעלות הנזק. רביעית, פעולתו של דיסקונט שהתיר את הפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות היא בעלת קשר סיבתי לנזק, כיון שהובילה למשיכת תמורתו מחשבון הנאמנות על-ידי וגנר ומסירתו במזומן למתחזים. אילו היה דורש דיסקונט כי השיק השני יופקד אך ורק בחשבון בבעלות בני הזוג עבאדי, היה על המתחזים לפתוח בעצמם חשבון בנק על שם עבאדי. במצב כזה, כך הטענה, היה בנק דיסקונט נדרש לאמת את זהותם מול משרד הפנים ומגלה כי המנוח אינו בין החיים ושבוצע מעשה מרמה.

דיסקונט פרש את טענותיו בתגובה לערעורו של בנק לאומי וגם את טענותיו כלפי עו"ד וגנר. הטענות האחרונות כאמור לא נידונו בבית המשפט המחוזי נוכח דחיית הודעת צד שלישי של בנק לאומי כלפי דיסקונט. באשר לראשונות, דיסקונט סומך ידו על הכרעת בית המשפט המחוזי. לשיטתו, המעשים שלו שטוען בנק לאומי כי יוצרים התרשלות – פתיחת חשבון הנאמנות לבקשת עו"ד וגנר והתרת הפקדת השיק המשורטט ובלתי עביר בו – בוצעו כדין. פתיחת החשבון נעשתה בהתאם לשני יפויי כוח שהציג עו"ד וגנר לפני דיסקונט בחתימת בני הזוג עבאדי המתירים בידיו לעשות כל פעולה ובכלל זה הפקדה, הסבת המחאות ומשיכה מהחשבון. פתיחת חשבונות בנק והפקדת כספים על-ידי עורך דין עבור לקוחותיו הן פעולות יומיומיות ומקובלות. בהיעדר נסיבות מחשידות, אין הבנק הגובה נדרש לבדוק את כשרות הפעולה מעבר להצגת יפוי כוח ותעודת עו"ד, שאחרת הדבר יפגום במרקם הכלכלי ויהווה גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

עוד מוסיף דיסקונט שהיותו של השיק משורטט, אין משמעותו שבפתיחת החשבון והפקדת השיק הפר הוא את חובת הזהירות. זאת מן הטעם שהשיק הופקד לחשבון נאמנות שנפתח ספציפית לטובת בני הזוג עבאדי על-ידי עורך דינם. דיסקונט מפנה לכלל המעוגן בחוק הנאמנות לפיו נכסי הנאמנות אינם שייכים לנאמן, וטוען כי לפי הפרקטיקה המקובלת בענף הפקדת שיק משורטט לחשבון נאמנות של עו"ד תחשב כהפקדה לטובת הלקוח. מכאן, לטענת דיסקונט, הוא נקט כל האמצעים הסבירים על מנת לוודא כי החשבון המזוכה הוא חשבון הנפרע.

באשר לטענותיו של דיסקונט כלפי עו"ד וגנר, דיסקונט חוזר על הודעת צד רביעי שהגיש נגד וגנר בבית המשפט המחוזי. בתמצית טענתו היא כי בכל אחת מה"תחנות" במהלך הטיפול בחשבון הנאמנות והפקדת השיק השני, מעורבותו של דיסקונט היתה רק דרך וגנר, אשר פעולותיו הרשלניות הן שהביאו להשלמת העברת הכספים למתחזים ולנזק שנגרם לבנק לאומי.

יוזכר כי בתשובתו לערעור מטעם עו"ד וגנר, חזר בנק לאומי על טענתו כי אחד מהמעשים הרשלניים של וגנר הוא בכך שהפקיד את השיק השני ומסר את תמורתו במזומן למתחזים. עו"ד וגנר השיב כי הוא פעל כדין בפתיחת חשבון הנאמנות בדיסקונט והפקדת השיק השני בו, תוך שהיה מצויד בכל המסמכים הנדרשים המסמיכים אותו לפעול כפי שפעל, ולאחר שקיבל את אישור בנק דיסקונט. לטענתו, ככל שהייתה מניעה לפתוח חשבון נאמנות לטובת בני הזוג עבאדי ולהפקיד בו את השיק השני, הרי שיש לייחס אותה לבנקים המעורבים.

ניתן לומר שבסוגיה של הפקדת השיק השני לחשבון הנאמנות, פעולותיהם של עו"ד וגנר ובנק דיסקונט השלימו זה את זה. הראשון הפקיד את השיק, השני ביצע את גבייתו, ולבסוף הראשון משך את התמורה והעבירה למתחזים. אחריותם של אלה כלפי בנק לאומי נגזרת ממאפייניו של השיק השני מחד גיסא, ומתפקידם במערכת היחסים עימו מאידך גיסא. על כן, טרם אגש לשאלה העיקרית – האם דיסקונט ועו"ד וגנר חבים מכוח עוולת הרשלנות כלפי בנק לאומי בגין הפקדת השיק השני – יועיל אם נפתח בהבהרה קצרה של המערכת המשפטית החלה על שיק משורטט ולא עביר.

שיק משורטט ולא עביר

26. השיק השני היה משורטט באמצעות שני קווים מקבילים, שביניהם כתובות היו המילים "לא עביר". שיק מוגדר בסעיף 73 לפקודת השטרות [נוסח חדש] כ"שטר חליפין משוך על בנקאי ובר-פרעון עם דרישה". כדי להימנע מפירעון שיק שהושג במרמה, הסדר שרטוט שיקים מטיל תנאי על פירעון שיקים. אדם המחזיק שיק משורטט יכול לפרוע את השטר רק על ידי שירותי גבייה של בנק שבו פתח את חשבונו, לאחר שהבנק הגובה רושם פרטים על האדם שעבורו נגבה השיק (ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות: חלק כללי 285 (1996)). במקרנו, השרטוט על פני השיק השני אינו בעל משקל עיקרי בכתבי הטענות של הצדדים. זאת משום שאוחז השיק, הוא עו"ד וגנר, ממילא הגיש אותו לגביה בבנק דיסקונט, שבו פתח את חשבון הנאמנות. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נסבה על ההוראה השנייה על גבי השיק השני - "לא עביר".

שטר חליפין רגיל מערב לפחות שלושה צדדים. ראובן מכונה המושך של השיק (כותב השיק), שמעון הוא הבנק הנמשך שמקבל הוראת תשלום מראובן ומבצע אותה, ולאה היא הנפרעת שלפקודתה נכתב השיק והזכאית לקבל את הסכום הנקוב בו (שלום לרנר דיני שטרות 25 (2007)). התכונה של השיק המאפשרת לו למלא את הפונקציה של אמצעי תשלום היא סחירותו (בן-אוליאל, בעמ' 230). שיק סחיר משמעותו כי הנפרע רשאי להעביר את הבעלות בו מבלי לקבל את רשות המושך. הפסיקה הישראלית ייחסה למונח "סחירות" שני רכיבים. האחד מתייחס לתכונת העבירות, על פיה מועברת הבעלות בזכות המצויה בשטר מהמעביר לנעבר (ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 498; ד"נ 16/82 פקיד השומה נ' לידור, פ"ד לט(2) 757). המרכיב השני של הסחירות הוא טהירות השיק. העברתו של שיק טהיר מאפשרת למקבלו בתמורה ובתום לב ולעתים בתנאים אחרים להתגבר על הפגמים בזכות קניינו של מעביר השיק (למשל אם המעביר אינו בעל קניין בשיק). השיק הסטנדרטי הוא "סחיר" בשני המובנים - הוא נהנה מתכונת העבירות והוא ניחן בסגולת הטהירות (עניין ציטיאט, בעמ' 504).

ואולם, ייתכנו מצבים מסוימים בהם מושך השיק יהיה מעוניין להגביל את תכונת העבירות שלו. בעלותו של הנפרע בשיק שנשללה עבירותו אינה נפגמת, אלא שהוא אינו יכול להעביר את זכאותו לאחר (לרנר, בעמ' 179). סעיף 7(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש] הנושא את הכותרת "אילו שטרות סחירים" מתייחס למגבלת העבירות:
"7. (א) שטר שיש בו מלים האוסרות העברתו, או המורות על כוונה שהשטר לא יהיה עביר, השטר כשר בין הצדדים שבו לבין עצמם, אך אין הוא סחיר."

כשרות השטר בין הצדדים המקוריים בלבד – בין המושך לנפרע – מלמדת שהסעיף עוסק במסמך שאיננו עביר. פקודת השטרות מתירה את הגבלת העבירות של השיק על ידי הוספת כיתוב מסוים על המסמך. העבירות עשויה להינטל משטר במפורש או על דרך פרשנות, שכן לשון סעיף 7(א) אינה מתמקדת בכיתוב כי אם בכוונה העולה ממנו "שהשטר לא יהיה עביר" (לרנר, בעמ' 179). הדרכים הנוהגות להפוך שטר לבלתי עביר הן שתיים. האחת, רישום על פני השיק כי הוא "לא עביר" או "לא ניתן להעברה" (יואל זוסמן דיני שטרות 69-70 (מהדורה שישית, התשמ"ג); בן-אוליאל, בעמ' 250). הדרך השנייה היא בהוספת המילה "בלבד" ליד שמו של הנפרע (לרנר, בעמ' 178; סעיף 34(א) לפקודה), או ברישום "המוטב בלבד" על גבי השיק (עניין ציטיאט, שם נותחה הנפקות המשפטית של הרישום "למוטב בלבד" על סחירותו של שטר ונקבע בדעת רוב כי שיק כזה איננו עביר).

פעולתו של מושך השולל את עבירותו של השיק מעוגנת בטעמים ואינטרסים בעלי משקל. בעניין ציטיאט נדרש הנשיא שמגר לכוונת מושך השיק בציינו את המילים "למוטב בלבד" על השיק: "כל הרבותא בהגבלת העבירות היא ההגנה על המושך" (שם, בעמ' 508). באמצעות המגבלה, המושך יכול להבטיח כי הנפרע בלבד הוא שיבוא וידרוש ממנו את פירעון השיק. במצב כזה, מאחר שהנפרע אינו יכול להעביר את הבעלות בשטר, למושך השיק נשמרות הגנות ביחס לשיק שתקפות רק כלפי הנפרע. למשל, תיאר הנשיא שמגר, מושך המעוניין לשמור על טענת כשלון תמורה בכל מקרה, יוכל לעשות זאת רק מול הנפרע ורק אם השטר לא יהא עביר (שם, בעמ' 506). המלומד ש' לרנר מפרט טעמים נוספים בגינם מושך עשוי להעדיף לאסור את עבירות השיק: כך אם הוא מעוניין להעלות טענות מעסקאות אחרות שבינו ובין הנפרע אשר התגבשו בסמוך למועד התביעה, שלא יורשה להעלותן כנגד אדם אחר שקיבל את השיק (לרנר, בעמ' 183; השוו: ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3) 146).

אין חולק בין הצדדים שכוונת בנק לאומי היתה כי השיק השני לא יהיה עביר כך שתמורתו תגיע רק לידי מזל ומרדכי עבאדי. נפנה עתה לבחון מה תפקידו של דיסקונט ביחס להוראתו של בנק לאומי בשיק השני, והאם עמד בו. אקדים ואומר כי במקרה הנדון לדעתי תפקידו של דיסקונט בגבייתו של השיק השני מקים לו חובת זהירות כלפי בנק לאומי.

חובת זהירות של בנק גובה כלפי מושך שיק לא עביר

27. לשם ביצועו של השיק נכנס לתמונה הבנק הגובה. במקרה הרגיל, לאה הנפרעת מוסרת את השיק לבנק בו מתנהל חשבונה לשם גבייה. הבנק הגובה מעביר את השיק באמצעות מסלקה בין-בנקאית לבנק הנמשך. זה פורע את השיק ולאחר מכן מעביר את סכומו לבנק הגובה, אשר מזכה בכך את לקוחתו – הנפרעת (לרנר, בעמ' 50). גביית שיקים על ידי הבנק עבור לקוחו-הנפרע הינה דרך יעילה וזולה יותר לגביית שיקים מאשר הצגת השיק לגביה על ידי הנפרע בבנק הנמשך (ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (16.11.10)). כך המצב בפרט מאחר שהבנק הגובה הוא בעל גישה נוחה לכל הבנקים האחרים באמצעות המסלקה הבין-בנקאית. שיטה הגבייה מקלה על מתן השירות ללקוח בחברה בה נעשה שימוש לא מבוטל בשיקים. בתפקידו זה, הבנק הגובה הוא שלוחו של הלקוח שמסר לו את השיק לגביה, מעמד המטיל על הבנק חיובים שונים כלפי הלקוח (ראו: ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 49 (18.2.2010); לרנר, בעמ' 388). אך לא בחובתו של הבנק הגובה כלפי לקוחו עסקינן. בתיק זה שואלים אנו לגבי חובה אחרת של דיסקונט – חובת הזהירות שחב דיסקונט, הבנק הגובה, שמוצג לפניו שיק שעבירותו הוגבלה, כלפי מושך השיק - הוא בנק לאומי.

הפסיקה כבר הכירה עקרונית בחובה הרובצת על בנק גובה כלפי מושך שיק לא עביר "לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי לוודא כי אכן חשבונו של המוטב (הנפרע) הוא אשר יזוכה" (עניין ציטיאט, בעמ' 507). חובה זו מוצאת את מקורה בפקודת השטרות ובפסקי הדין שפירשו אותה. כמצוין, סעיף 7(א) לפקודה מורה כי שטר שהוגבלה עבירותו יהיה כשר רק "בין הצדדים שבו לבין עצמם". כיתוב האוסר על עבירות השיק אומר את דברו בבירור: אין להעביר את הזכות השטרית בשיק לאחר מלבד הנפרע. ההגבלה משפיעה על הנפרע שאינו יכול להעביר את השיק, אך גם מורה לבנק הגובה כיצד לפעול. היא אומרת לו: עליך לדאוג שחשבונו של הנפרע ורק שלו, יזוכה בסכום השיק (ע"א 210/73 "עתיד" עמילות והשקעות בע"מ נ' בנק מימון לישראל בע"מ, פ"ד כח(1) 169, 175 (להלן: עניין עתיד)). מכך נשמעים אנו שציפיותיהם הסבירות של הצדדים הן כי הגבלה זו תכובד. המושך יודע זאת וכמוהו הבנק הגובה. משמעות הדבר היא כי בשימוש בהוראה זו, מסתמך מושך השיק על הבנק הגובה כי יקיים את ההגבלה שהוטבעה על פני השיק. בלעדי הסתמכות זו, מגבלת העבירות עשויה להפוך לאות מתה או למצער לאבד מכוחה. אם כן, חובת זהירות בנזיקין כלפי מושך שיק לא עביר מוטלת על הבנק הגובה מכוח תפקידו בגביית שיקים, על פי הוראות פקודת השטרות, באופן שיוצר הסתמכות עליו מצד הנוגעים בדבר.

הטלת חובת זהירות על הבנק הגובה כלפי מושך השיק עולה יד ביד עם הרחבת חובותיו של הבנק כלפי צדדים שלישיים בפסיקה ובחקיקה (לדוגמה: סעיף 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות; ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל (7.7.08) שהכיר בחובה כלפי אלו הממשכנים נכס להבטחת חובות של אחר). הרחבה זו מוסברת על-ידי מעמדו המיוחד של הבנק בחיי הכלכלה המרכז בידו נגישות למידע, כשירות מקצועית ואמצעים טכניים רבים. אלו גורמים לציבור לסמוך על ביצוע פעולותיו (פורת, בעמ' 242). בנוסף, הבנקים זוכים לסמכויות מיוחדות, יש האומרים מעין-ציבוריות, ובמקביל הם כפופים למערכת מיוחדת של חובות שנועדה למנוע מהם שימוש בכוחם הרב באופן שיפגע בציבור (ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 323-324 (1993)). אלו יוצרים את האמון המיוחד שהציבור נוהג לתת בבנקים (ע"א 5893/91 בנק טפחות נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 585). לא אחת נאמר שסל מאפיינים זה מדבר ותומך בעד הרחבת חובת הזהירות המוטלת על הבנק (ע"א 168/86 בנק איגוד נ' לה כודיאר, פ"ד מב(3) 77, 82; השוו: פלאטו-שנער, בעמ' 143). כך למשל בפרשת לה כודיאר הוכרה חובת זהירות של הבנק כלפי קונה של לקוח במסגרת עסקת יצוא יהלומים. במקרה נוסף, נמצא כי מוטלת על בנק חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים שקיבלו שטרות פגומים (ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 436 (1990)). כאן, כאמור, עוסקים אנו בחובת זהירות של בנק גובה (בנק דיסקונט) כלפי מושך שיק (בנק לאומי) כאשר השניים אינם מצויים במערכת יחסים חוזית.

דומה שההסדר בפקודת השטרות מבטא את כוונתו של בנק לאומי, מושך השיק בענייננו. טעמיו של בנק לאומי להגביל את עבירות השיק השני לטובת בני הזוג עבאדי בנסיבות המקרה הם בעלי משקל רב. בנק לאומי פירט בטענותיו כי בנק שעיסוקו מתן הלוואות מובטחות במשכנתאות לרוכשי נכסי מקרקעין, אינו יכול להבטיח את ההלוואה שנתן באמצעות רישום משכנתא על זכויות מקבל ההלוואה לפני העברת הזכויות על שמו. משיכת שיק בלתי עביר שבו מצוין שם המוכר נועדה להבטיח שכספי ההלוואה יועברו ישירות אליו. במצב כזה, מגבלת העבירות מצמצמת את המקרים בהם מסרב המוכר כי הבנק יממש את נכסיו בשל אי תשלום מלוא התמורה על ידי הקונה. בענייננו המוכרים הם בני הזוג עבאדי, לפקודתם בלבד רשם בנק לאומי את השיק השני. בנק לאומי סמך על דיסקונט כי יבצע את הוראתו ככתבה וכלשונה. הוראה זו היא חלק משפה מוסכמת וידועה על-ידי הלוקחים חלק בביצוע שטרות.

אמנם, טוען דיסקונט, ניתן לצפות שהמושך בענייננו - בנק לאומי - בהיותו גוף מתוחכם הבקי בענייני השטרות, ינקוט בעצמו אמצעי הגנה לשמירת האינטרסים שלו. ככל שמדובר בגופים מסחריים, בעלי ידע מקצועי, הם מודעים לסיכונים והציפייה מהם היא שיפעילו רמת פיקוח גבוהה על פעולות הבנק. עם זאת, הבנק הגובה, כמתואר לעיל, הוא בעל התפקיד באמצעותו מבקש הנפרע בדרך כלל לממש את תמורת השיק. הנפרע מגיש לו את השיק והבנק הגובה אמון על העברתו לפירעון לבנק הנמשך ולאחר מכן העברת תמורת השיק לנפרע. ביחס לשיק הבלתי עביר, הבנק הגובה ניצב בצומת חשוב ואף קריטי. דיסקונט נמצא בעמדה הטובה ביותר למנוע סיכונים הנובעים מהפקדת שיק (פורת, בעמ' 242). לא רק שהוא בין הנהנים מבחינה כלכלית מקיום סחר בשיקים (עניין עוואד, בעמ' 434), הוא גם בעל הידע המקצועי והיכולת לפקח על שיק שהונח לפניו שהוגבלה עבירותו. מוטלת עליו חובה להיזהר ולוודא שהשיק מופקד לחשבון הנפרע – כפקודת המושך – ולא לחשבונו של אחר.

בהקשר זה, מתבהר כי ההלכה בעניין אופלגר אינה תומכת בעמדת בנק דיסקונט. המקרה בעניין אופלגר עסק בפיקוח על פעולותיו של עורך דין נאמן בחשבון נאמנות לטובת הנהנה (בני הזוג עבאדי במקרנו). החובות המצומצמות שנקבעו שם היו לגבי היחסים בין בנק ובין בעל עניין בחשבון שאינו לקוחו. האחרון הוא צד שלישי שאין לו שיג ושיח עם הבנק או יחסי קירבה, אלא דרך עורך דין בעל החשבון שהוא בעצמו לקוח הבנק. לעומת זאת, בענייננו עסקינן ביחסיו של הבנק הגובה כלפי מושך השיק (בנק לאומי). בין השניים מתקיימים יחסים ישירים הבאים לידי ביטוי בהוראה "לא עביר".

מצאנו כי הייתה מוטלת על דיסקונט חובת זהירות כלפי בנק לאומי, בתור מושך השיק השני שעבירותו הוגבלה. השאלה המעוררת קושי במקרה זה היא האם הפר דיסקונט את חובתו.

התרשלותו של בנק דיסקונט

28. עסקינן בהפקדת השיק השני בחשבון בנק שנפתח לכאורה בנאמנות לטובת נהנים מסוימים, הם בני הזוג עבאדי. ההתנהגות של בנק דיסקונט אליה מיוחסת התרשלותו היא בגבייה של השיק השני על סך 279,882 ש"ח והיתר להעביר את תמורתו לחשבון הנאמנות שנפתח עבור בני הזוג עבאדי, ולא לחשבונם הישיר. האם מעשה זה חורג מסטנדרט ההתנהגות הסביר? הפסיקה חזרה ושנתה כי על בנק גובה לנקוט משנה זהירות וכל האמצעים הסבירים כדי לקיים את הוראות מושך השיק. בעניין עתיד הודגש כי במקרה שהוספה לשיק הוראה ולשונה "לחשבון הנפרע", על הבנק הגובה "לדאוג לכך שחשבונו של הנפרע, שלו בלבד, ולא של אחר, יזוכה בסכום השיק... חשבונו של הנפרע יתפרש תמיד לא לחשבונו של אדם אחר" ((שם, בעמ' 177). מתוך הדגשה זו למדים אנו כי על פי רמת הזהירות הנדרשת, על בנק סביר להקפיד הקפדה יתרה בנוגע לזהות בעל החשבון המזוכה. בעניין ציטיאט, נידון מצב בו סיחר נפרע שיק לא עביר לאדם אחר. צוין שם כי גבייה של שיק בלתי עביר שלא לחשבון של הנפרע, יכולה להקים למושך השיק טרוניה כנגד הבנק הגובה על כי הפר את הוראותיו. דהיינו: התנהגות לפיה הבנק הגובה פורע שיק לא עביר לחשבון אחר משל הנפרע, מהווה התרשלות (שם, בעמ' 508; ויובהר – המחלוקת נסבה על השאלה האם הוראות השיק משמעותן הגבלת העבירות או הגבלת הטהירות, אך לא היתה מחלוקת על משמעותה של אי עבירות כלפי הבנק הגובה).
במקרה זה, הסוגיה העובדתית נוגעת להפקדת השיק השני בחשבון נאמנות שפתח וגנר: האם הפר דיסקונט את חובתו כאשר אפשר הפקדה לחשבון הנאמנות במקום לחשבונם של בני הזוג עבאדי. במילים אחרות: האם ניתן לראות בחשבון נאמנות כחשבון הנפרע, וככזה המקיים את מגבלת העבירות? לשאלה זו נפנה עתה.

בנק לאומי ודיסקונט הקדישו לא מעט מטענותיהם בערעור למעמדו של חשבון הנאמנות. יש בו כדי להשפיע על בחינת ההתרשלות של דיסקונט בהפקדת השיק השני לחשבון הנאמנות דווקא, ולא ישירות לחשבון של בני הזוג עבאדי. המחלוקת נובעת מכך שחשבון הנאמנות, על פי טבעו, מתנהל על-ידי הנאמן עבור המוטבים הישירים. בנוסף, חוק הנאמנות אינו קובע מפורשות כי לנאמן בעלות בנכסי הנאמנות, לרבות בחשבון בנק בנאמנות. לעומתו, הצעת חוק דיני ממונות מבהירה שנאמנות היא העברת הבעלות בנכס הנאמנות לידי הנאמן (הצ"ח 595, 16.6.11, בעמ' 931). בעניין זה הוצגו לפנינו שתי עמדות. האחת היא עמדת בנק לאומי לפיה הפקדת השיק השני הבלתי-עביר לחשבון הנאמנות של עו"ד וגנר על שם בני הזוג עבאדי אינה מקיימת את הגבלת העבירות בשיק ולכן היא מהווה התרשלות. העמדה השנייה היא עמדתו של בנק דיסקונט כי אין בהפקדת השיק השני לחשבון הנאמנות משום התרשלות. זאת על יסוד הפסיקה שמצמצמת את אמצעי הזהירות בהם נדרשים בנקים לנקוט כלפי נהנים בחשבון נאמנות, ועל פי הפרקטיקה שנהגה על-ידי בנקים בתקופה הרלוונטית. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של דיסקונט בקובעו: "בנק דיסקונט לא הפר את חובת הזהירות שלו עת הופקד השיק השני בחשבון הנאמנות המתנהל עבור מוטבי השיק, ועבורם בלבד. הגבלת העבירות של השיק לא נפגעה... שכן השיק הופקד לטובת הנפרעים" (בעמ' 25 לפסק הדין). כפי שיובהר מיד בסמוך, עמדה זו אינה מקובלת עליי.

חשבון בנק בנאמנות

29. מהות הנאמנות היא יחס משפטי של "זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" (סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979). הזיקה של הנאמן לנכס, על פי פשוטה, אינה דורשת בעלות (ע"א 5955/09 כונס הנכסים נ' מרשה טאובר טוב, פס' 6 לחוות דעתי (19.7.11)). הנאמנות איננה ישות משפטית עצמאית כי אם יחס משפטי. משום כך, הנאמנות בעצמה איננה הבעלים של הנכסים מושא הנאמנות. ואולם, קיימות מספר דעות לעניין הזיקה הנדרשת בין הנאמן לבין נכסי הנאמנות, ובהתאם בשאלת הבעלות בנכסים – של הנאמן או של הנהנה? לפי הצעת חוק דיני ממונות, בעלות הנאמן בנכס מהווה תנאי ליצירת הנאמנות (סעיף 563 להצעת חוק דיני ממונות; השוו: שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 102-103 (מהדורה רביעית, התשס"ד)). בפסיקה לעתים הועדפה העמדה לפיה זיקת הנאמנות איננה בעלות (ראו למשל: ע"א 94/4660 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישצקי, פ"ד נה(1) 88). כך או כך, לא עולה כלל חד משמעי לגבי הבעלות בנכסי הנאמנות. הם עשויים להיות בבעלות הנהנה, למשל כאשר הנאמן הוא גם אפוטרופוס של הנהנה, ויתכן שהבעלות בנכס תוקנה לנאמן. אם כן, נפנה לבדוק מהו מעמדו של חשבון בנק שנפתח בנאמנות על-ידי עו"ד וגנר לעומת חשבון הנפרעים (בני הזוג עבאדי) על פי הדין הנוהג היום.

בחשבון בנק בנאמנות הכלל המנחה הוא שלקוחו של הבנק הוא הנאמן ולא הנהנה. על פי סעיף 1 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, לקוח הוא "אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי". אף שהכספים אינם שייכים לנאמן, הוא הפונה לבנק ומבקש לקבל שירות של פתיחת החשבון. לכן, עורך דין הפותח חשבון נאמנות ומפקיד בו את כספי לקוחו נמצא במעמד של לקוח הבנק, על כל המשמעויות הנלוות לכך (בן אוליאל, בעמ' 218). חובת הזהירות העיקרית של הבנק בהקשר זה מופנית כלפי הנאמן, והבנק מחויב לכבד את הוראותיו. אולם, אין משמעות הדבר שהבנק אף פעם לא ישא באחריות לענייניו של הנהנה. חובותיו כלפי הנהנה קיימות אם כי בהיקף מצומצם יותר, למשל בנסיבות בהן על הבנק לדעת שבוצעה פעולה תוך הפרת חובת הנאמנות. לעומת חשבון הנאמנות, בחשבון הנפרע (בני הזוג עבאדי) – הנפרע הוא הלקוח של הבנק והוא הנותן לו הוראות. עת מדובר בחשבונו שלו, חובת הזהירות של הבנק מופנית ישירות כלפי הנפרע.
הבדלים אלה בין חשבון נאמנות על שם הנפרע ובין חשבון בנק של הנפרע הם משמעותיים לענייננו. בכוחם של ההבדלים להבהיר מדוע הפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות לא קיימה את הוראת השיק "לא עביר". בל נשכח כי חובת הזהירות מחייבת את דיסקונט לכבד את ההוראה הנזכרת. אין הוא יכול לפעול באופן שמסכל את ההוראה. ואולם, בניגוד לחשבון של בני הזוג, עו"ד וגנר היה היחיד המוסמך לפעול בחשבון הנאמנות וככל הנראה בני הזוג לא היו חופשיים לקבל את תמורת השיק לידיהם ללא שירותיו של עו"ד וגנר. אך חמור מכך – עו"ד וגנר היה יכול לפעול בחשבון הנאמנות ולהוציא את כספי ההלוואה בלי ידיעתם. בניגוד לחובת הזהירות הרחבה כלפי בני הזוג כאשר הם פועלים בחשבונם האישי, חובת הזהירות והאמון של דיסקונט כלפי בני הזוג במסגרת חשבון הנאמנות מצומצמת יותר. כזכור, הפסיקה אינה מטילה חובה על בנק לבלוש אחר פעולותיו של נאמן בחשבון נאמנות (ראו: עניין אופלגר, בעמ' 372). לכן, סביר שגם בנק דיסקונט לא היה מפקח על פעולותיו של וגנר בחשבון הנאמנות. מכאן מתחזק ההבדל בין חשבון נאמנות לחשבון הנפרע. בגין הבדלים אלה, לא ניתן לראות הפקדת שיק לא עביר שנרשם עבור בני הזוג עבאדי בחשבון נאמנות שנפתח על-ידי עו"ד וגנר, כאילו הופקד בחשבון בנק של בני הזוג. מכאן, שבהפקדת השיק השני לחשבון הנאמנות, דיסקונט לא קיים את ההוראה כי יש להפקיד השיק השני שעליו נכתב "לא עביר" לחשבון הנפרעים בלבד - בני הזוג עבאדי.
בית המשפט המחוזי נימק את הכרעתו כי דיסקונט לא התרשל בשל הנסיבות הבאות: עו"ד וגנר הציג לדיסקונט יפויי כוח מבני הזוג עבאדי ותעודת עו"ד, ותנאי חשבון הנאמנות הקנו לוגנר סמכות להסב שיקים. ועדיין, הפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות איננה מקיימת את מגבלת העבירות בשיק. הנסיבות שתוארו הן חיצוניות לשיק ונוגעות למערכת היחסים בין הנפרע לעורך דינו או בין בנק בו נפתח החשבון לעורך הדין. למעשה יחסי הנפרע והנאמן משמשים כלי לעקוף את המגבלה, בניגוד לכוונתו של המושך שתמורת השיק תשולם לנפרע בלבד. נכון, עו"ד וגנר היה לקוחו של בנק דיסקונט. אולם, תפקידו של דיסקונט כבנק גובה בשעה שהוא גובה שיק הוא גם לקיים את הפקודה של מושך השיק. זהו תפקיד בנקאי ייחודי. פעולות סותרות של הנפרע או שלוחו אינן יכולות לגבור ולבטל מגבלת עבירות שיצר המושך כלפי הנפרע, ולהכשיר הפקדת שיק לא עביר בחשבון נאמנות.
ההבדל בין חשבון בנאמנות ובין חשבונו של הנפרע עמד גם בבסיס פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 5305/10 אביגדור נ' שר האוצר (5.12.2010). בעניין זה נפסק כי אין לאפשר לחברה שעוסקת בניכיון שיקים להסב אליה שיקים ל'מוטב בלבד' שלא נמשכו על שמה ולהפקיד את התמורה בחשבונותיה. נקבע כי בהתאם לסעיף 7(א) לפקודת השטרות, אין להעביר את השיקים לחברה ו"אין לאפשר לשלוח לגבייה להפקיד את הכספים בחשבונו. אפשרות כאמור חותרת תחת עובדת שליחותו" (פסקה 6 לפסק הדין). צוין שם שקביעה זו שונה לגבי בנק גובה, אליו רשאי הנפרע להסב את השיק המשורטט לשם גביית הסכום כיון שהבנק הגובה מפקידו בחשבון המוטב ולא בחשבונותיו. לדעת בנק לאומי בענייננו, יש להפעיל גזירה שווה מהנקבע לגבי חשבון של שלוח אל חשבון שפתח נאמן. על אף ההבדלים בין השניים, העיקר הוא שחשבון זה גם הוא אינו חשבונו של הנפרע במלוא המובנים.
דיסקונט ובנק לאומי חלוקים על הפרקטיקה המקובלת ביחס להפקדת שיק לחשבון נאמנות בשנים הרלוונטיות. לטענת דיסקונט, הפקדת שיק לא עביר לחשבון נאמנות מיועד של עורך דין נחשבה כהפקדה לטובת הלקוח. מטעם זה, בנקים לא התירו להפקידם בחשבון נאמנות כללי. להוכחה הציג דיסקונט פסק דין של בית משפט שלום בתל אביב-יפו שמעיד כי בנק לאומי כיבד שיק משורטט ובלתי עביר שהופקד לחשבון נאמנות של עורך דין באותה תקופה (ת"א 46109/04 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' בנק הפועלים (27.04.06)). בנק לאומי מבקש שלא להתחשב בפסק הדין שהובא לראשונה בשלב זה של ההליכים ושאינו יכול להעיד על הפרקטיקה המקובלת משום שהוא אינו קביל כראיה לאמיתות תוכנו. לגישתי, דיסקונט לא הוכיח כי אכן הפקדת שיקים לא עבירים לחשבון נאמנות על שם הנפרע היתה התנהלות מקובלת בתקופה הרלוונטית. לא צורף כל נוהל שמעיד כי כך נהג דיסקונט בתיקים אחרים בתקופה זו, או הוראה שניתנה על-ידי מנהלי הבנקים או איגוד הבנקים. כמו כן, כפי שצוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, העד שהעיד מטעם דיסקונט לא עסק באופן ישיר במתן משכנתאות ולא ידע להעיד בעצמו על נוהל הפקדות השיקים בדיסקונט. ראוי עוד לציין כי פרקטיקה מסוימת עשויה לשמש אמת מידה לרמת זהירות שיש לנקוט, אך אין מתחייב כך (עניין עוואד, בעמ' 436). אמת המידה צריכה לשקף נוהל נורמטיבי סביר. על אף שסטנדרט הזהירות בחיקוק אינו בהכרח משקף את רמת הזהירות הסבירה בכל מקרה ומקרה (עניין ועקנין, בעמ' 139), נתקשה לקבוע כי אמת המידה הראויה ברגיל סותרת הוראה מפורשת בחוק. כאמור, דיסקונט התיר להפקיד את השיק ששורטט על שם בני הזוג עבאדי לחשבון נאמנות שפתח עו"ד וגנר ואשר הוא ששלט בו. הפקדה זו סותרת את ההוראה בסעיף 7(א) בפקודת השטרות ועל פני הדברים נוצר קושי לקבוע שהיא מהווה פרקטיקה סבירה גם באותה עת. מכל מקום, לא הוכח לפנינו נוהג אחר בשנים הרלוונטיות.

זאת ועוד: הנזק שנגרם לבנק לאומי – גניבת כספי השיק השני על-ידי המתחזים – היה יכול להימנע בקלות יחסית על-ידי דיסקונט. על פי גישת הניתוח הכלכלי, לשם הערכת סבירות התנהגותו של המזיק, יש ליתן משקל לנטל שבו היה על המזיק לשאת כדי להפחית את סיכוני התנהגותו אל מול תוחלת הנזק לניזוק (פורת, בעמ' 94). במקרה זה, לא נדרש מדיסקונט לחקור לעומקן של פעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות והקשורות ביחסים בין עו"ד וגנר ובין בני הזוג, כפי שצוין בעניין אופלגר. כל שהיה על דיסקונט לעשות בנסיבות העניין ובמסגרת תפקידו כבנק גובה, הוא לסרב להפקיד את השיק בחשבון הנאמנות, כי אם ישירות בחשבונם של בני הזוג עבאדי. אילו היה נוקט אמצעי פשוט זה, בני הזוג היו נאלצים לפתוח חשבון בעצמם. אף לפי גישה זו, התנהגות דיסקונט הינה בלתי סבירה היות שהמחיר החברתי הגלום בהתנהגותו עולה על התועלת מאותה התנהגות (להרחבה ראו: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498).

עולה מהאמור כי בנק דיסקונט התרשל כלפי בנק לאומי.

30. במקרה זה מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של דיסקונט ובין הנזק הממוני שנגרם לבנק לאומי – בסך תמורת השיק השני. אילו לא התרשל דיסקונט, והקפיד על הפקדת השיק השני לחשבונם של הנפרעים בלבד, העברת הכסף למתחזים היתה נמנעת. לפי עדותו של העד מטעם דיסקונט בבית המשפט המחוזי, כאשר לקוח רוצה לפתוח חשבון, תעודת הזהות שלו מאומתת מול משרד הפנים. אזי, אם היו מנסים המתחזים בעצמם לפתוח חשבון בנק על שם עבאדי, דיסקונט היה יכול לעמוד בנקל על היותם מתחזים בגלל עובדת מותו של המנוח.

הפקדת שיק לא-עביר בחשבון של הנאמן שאינו של הנפרע יצרה סיכון בלתי סביר לבנק לאומי. הסיכון הינו שאם השיק יופקד לחשבונו של אחר מלבד הנפרע – לרבות לחשבון נאמנות, תמורתו לא תגיע לנפרע. סיכון זה הוא אחד הסיכונים שבגינם נקבעה החובה שלא להעביר תמורת שיק לא עביר לאחר מלבד הנפרע. כבר אמרנו ש"כל הרבותא בהגבלת עבירות השיק היא הגנה על המושך" (עניין ציטיאט, בעמ' 508). כאן הסיכון הוא שמא הכסף יגיע לידיו של אחר. אם בנק גובה שהופקד אליו שיק לפירעון ועליו הוראה המגבילה את עבירותו, לא מקיים את ההוראה ומאפשר להפקידו בחשבון אחר, ניתן לצפות כי תמורת השיק עשויה לעבור לאדם אחר. האפשרות שגורם זר שאינו הנפרע ינסה לקבל את כספי השיק אם יופקדו לחשבון אחר מאשר של הנפרע היא בגדר הצפיות הסבירה ולכן אינה מנתקת את אשמתו המכרעת של דיסקונט לנזק. הרי גם כנגד סכנה מעין זו מחויב בנק דיסקונט לנקוט צעדים סבירים. במקרנו, הנזק היה בר צפייה כתוצאה מההתנהגות העוולתית ומתקיימת צפיות עוולתית – קשר סיבתי משפטי. לכן, דיסקונט נושא באחריות לנזק בגובה הסכום שהופקד בשיק השני.

סיכום – חובתו של דיסקונט בגין הפקדת השיק השני: דיסקונט, בתור הבנק הגובה, חב חובת זהירות כלפי בנק לאומי לוודא שהשיק השני יגיע רק לחשבונם של בני הזוג עבאדי. רמת ההתנהגות הסבירה המצופה מדיסקונט דורשת להבטיח הפקדת שיק משורטט לא עביר לפקודת בני הזוג עבאדי לחשבון ישיר שלהם, ולא להסתפק בהפקדתו בחשבון נאמנות. זאת נוכח ההבדלים בין החשבונות והשליטה עליהם. על-ידי כך שגבה את השיק השני לחשבון הנאמנות, התרשל דיסקונט. כתוצאה מכך, מגבלת העבירות בשיק השני נפגעה ונגרם נזק לבנק לאומי. דיסקונט היה יכול לצפות שיגרם נזק זה עקב התרשלותו. המסקנה היא כי יש להטיל על דיסקונט אחריות ברשלנות בגין גביית השיק השני לחשבון הנאמנות.

נזכיר כי בעניין זה טען בנק לאומי גם לרשלנותו של עו"ד וגנר שהגיש את השיק השני להפקדה בבנק דיסקונט. מאחר שקבענו שחובתו של וגנר כלפי בנק לאומי אינה חלה ביחס לדיווח באיחור למנהל מס שבח אודות עסקת המכר, נפנה לבחון את חובתו ביחס להפקדה – הוא מעשה ההתרשלות השלישי שמיוחס לעו"ד וגנר.

חובתו של עו"ד כלפי מושך שיק לא עביר

31. עסקינן בבחינת חובת זהירות של עורך דין כלפי ניזוק שאינו לקוחו מהסוג של ממלא תפקיד. היחסים הנידונים כאן מעוררים חובת זהירות מהסוג השלישי – חובת זהירות גבולית. בחובה זו, נכון לשאול את השאלה ברמה פרטנית-מופשטת. היישום בתיק שלפנינו מוביל לשאלה הבאה: האם מוטלת חובת זהירות על עורך דין, בהפקידו שיק לא עביר בחשבון בנק, כלפי הבנק שמשך את השיק? חובת זהירות זו טרם נידונה בבית משפט זה אך התעוררה פעמים מספר בערכאות השונות ונקבע שקיימת חובת זהירות (ת"א 46133/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (27.4.11); ע"א (ת"א) 33683-11-11 בנק הפועלים בע"מ נ' עו"ד צבי מועלם (19.05.13)). ככלל, אמרנו שבבחינת חובת זהירות של עו"ד כלפי ניזוק ממלא תפקיד, יש לעמוד על שלושה מבחנים. הראשון שואל האם קיימת הסתמכות סבירה של בנק לאומי על עו"ד וגנר בקשר להפקדת השיק השני. המבחן השני הוא הצד השני של המטבע: האם עו"ד וגנר צפה את הסתמכותו של הבנק. כמו כן, חיוני לבחון את הקשר בין פעולתו של עורך הדין לבין יחסיו עם בנק לאומי הניזוק.

בנק לאומי משך את השיק השני עם קווי השרטוט והמילים "לא עביר". עו"ד וגנר קיבל על עצמו להעביר את השיק השני למוכרים, בני הזוג עבאדי. על פי עדותו, עו"ד וגנר היה מודע לכך שנרשמה הערת אזהרה לטובת בנק לאומי בגין ההלוואה שהעמיד. הוא ידע כי תמורת השיק השני היא חלק מכספי ההלוואה שהעניק בנק לאומי לבראל הקונה לצורך התשלום על הדירה. וגנר העיד שבראל וזבולון ביקשו ממנו להפקיד את השיק השני בחשבון נאמנות (עמ' 55 לפרוטוקול, ש' 13). בקבלתו את התפקיד, היה מצופה מעו"ד וגנר לפעול במיומנות הראויה כדי להפקיד את השיק השני בחשבון המוכרים, גם כלפי בנק לאומי. בנק לאומי רשאי היה להסתמך על עו"ד וגנר, כי יקיים את הוראתו במקצועיות ובזהירות הנדרשת. הסתמכות זו היא סבירה ונגזרת ממעמדו המיוחד של עו"ד וגנר במסגרת עסקת מכר הדירה. בנק לאומי, בדומה לגורמים אחרים המעורבים בעסקאות מקרקעין, הסתמך על פעולותיו של עורך הדין שאמון על העסקה מתוקף אמינותו, יושרו ומיומנותו המקצועית (עניין בכור, בעמ' 214). חובותיו כלפי צדדים שלישיים במקרים אלה נגזרות ממעמדו כעורך דין במסגרת עסקה מורכבת מבחינה משפטית וכבדה מבחינה כלכלית (עניין שרמן, בעמ' 472). ברי שגם וגנר יכול היה לצפות כי בנק לאומי יסתמך על כך וכי אם לא יקיים את תפקידו ויעביר את הכספים למוכרים - עשוי להיגרם לו נזק ממוני.

עוד יש לשים לב שבשונה מהדיווח המאוחר לרשויות המס, פעולת ההפקדה היא בעלת זיקה קרובה ליחסים בין השניים. למעשה, היחסים בין עו"ד וגנר לבנק לאומי נסבים על השיק השני. בנק לאומי נתן הלוואה לבראל באמצעות השיק השני, שיועד להגיע למוכרים כחלק מהתמורה על הדירה. משקיבל את השיק השני, תפקידו של עו"ד וגנר היה לוודא שתמורתו תועבר לבני הזוג עבאדי. על כן, פעולת הפקדת השיק, משיכת כספי התמורה ומסירתם מצויה בתחום אחריותו של עורך הדין. דומה שהנסיבות מעמידות את וגנר במעמד בו הוא חב לבנק לאומי חובת זהירות להפקיד את השיק השני לחשבון המוכרים. לעמדתי, בדומה לדיסקונט, גם עו"ד וגנר לא עמד ברמת הזהירות שנדרשה ממנו. ואולם, הטעמים לכך אינם חופפים.

התרשלותו של עו"ד וגנר

32. עו"ד וגנר פתח ביום 13.10.98 את חשבון הנאמנות על שם עבאדי מרדכי ומזל בסניף של דיסקונט בבת ים. על פי עדותו בבית המשפט המחוזי, זבולון מסר לו את השיק השני וביקש ממנו להפקידו בחשבון נאמנות. ואכן, בתאריך 16.10.98 הפקיד עו"ד וגנר את השיק השני בחשבון הנאמנות בסניף יפו של בנק דיסקונט, תוך שהוא חותם על הסבת השיק לפקודתו-שלו. חמישה ימים לאחר מכן, הוא משך במזומן את מלוא הסכום שהופקד והעבירו לשני המתחזים. אינני סבור, כי בפעולות אלה פעל וגנר באופן שעורך דין סביר ונבון היה נוהג בנסיבות העניין. בעת הפקדת שיק בחשבון בנק, על עורך דין לנהוג זהירות כלפי מושך השיק. הזהירות מחייבת אותו להימנע מסיכונים צפויים ובלתי סבירים על ידי נקיטת אמצעים. האמצעים שעל עורך דין לנקוט כדי להגן על מושך השיק משתנים ממקרה למקרה על פי נסיבותיו. בענייננו, לא עמד וגנר ברמת הזהירות הנדרשת הן על פי הוראות החוק והן נוכח נסיבות המקרה.

ראשית, עו"ד וגנר לא פעל בהתאם להוראת סעיף 7(א) לפקודת השטרות כאשר הפקיד את השיק לחשבון נאמנות על שם בני הזוג עבאדי, במקום לחשבון ישיר שלהם. לשם כך, וגנר הסב את השיק השני שהיה משוך לפקודת בני הזוג עבאדי בלבד על שמו והפקידו בחשבון הנאמנות שפתח בשם "עו"ד וגנר דניאל – נאמנות עבאדי מרדכי ומזל". טענתו כי פעל כך כדי להקל על לקוחותיו מאחר שהיו מבוגרים וקשה להם להגיע לבנק דינה להידחות. כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המתחזים הגיעו לפגוש את עו"ד וגנר כדי לקבל את תמורת השיק השני במזומן. אשר למיקום הפגישה – אף אם נקבל את טענת וגנר כי המתחזים הגיעו למשרדו ולא לסניף של בנק דיסקונט (ועל כך חולק בנק לאומי), לא עולה שהוא סבר שאין ביכולתם לצאת מביתם כדי לפתוח חשבון על שמם. בכל מקרה, אין בטענה זו כדי להפוך את התנהגותו לסבירה. הוראת סעיף 7(א) לפקודה הקובעת שאין להעביר שיק שעבירותו הוגבלה לאחר מלבד הנפרע, ללא חריגים.

שנית, ועל אף שדי באמור, התרשלותו של וגנר אינה מתמצית בהפקדת השיק השני. על רקע נסיבות המקרה, לאחר שכשל בהפקדת השיק השני, מתברר פן נוסף של חובתו של וגנר לבנק לאומי. עליו לקיים את מהות ההוראה של בנק לאומי בשיק השני – להעביר את תמורת השיק השני למוכרים. גם בכך התרשל וגנר כאשר משך את סכום השיק במזומן ומסר אותו למתחזים. פעולתו זו סללה את הדרך להעביר את תמורת השיק למתחזים במקום למוכרים האמיתיים. עו"ד וגנר העיד בבית המשפט המחוזי כי הפקיד את השיק השני לחשבון הנאמנות כיון שחשב שהנאמנות תהיה לפרק זמן ארוך יותר (ש' 14-16 עמ' 67 לפרוטוקול). ואולם, הוא התבקש למשוך את כל סכום השיק השני בחלוף חמישה ימים בלבד ממועד הפקדתם. יתר על כן, הוא התבקש להעביר את כל סכום השיק השני במזומן למוכרים. לפי עדותו של וגנר, מדובר בדבר "לא רגיל", אך מאחר שפעל בנאמנות ללקוחותיו הוא לא תהה על שיקוליהם (ש' 1-3 עמ' 56 לפרוטוקול). בהצטברות נסיבות אלה, היה על חשדו של וגנר להתעורר והיה עליו להימנע מהעברת סכום השיק במזומן. אילו היה עומד על הפקדת השיק השני בחשבון בני הזוג, האפשרות למשוך את הכסף במזומן ולהעבירו למתחזים היתה נמנעת. רק בני הזוג עבאדי היו יכולים למשוך את הכספים. משמע, גם לאחר שהפקיד את השיק השני בחשבון הנאמנות והתעוררו הנסיבות החריגות, וגנר לא נקט אמצעים סבירים לוודא כי תמורת השיק השני תגיע לידי הנפרע האמיתי ובכך התרשל.

יש להדגיש, כפי שנכתב לגבי דיסקונט, כי אין בנאמנות (כביכול) לבני הזוג עבאדי כדי לפטור את וגנר מאחריותו למושך השיק – בנק לאומי. הפקדת שיק לא עביר בחשבון נאמנות על שם הנפרע אינה מספקת בטוחה למושך השיק. יחסי נאמנות מחייבים את הנאמן לפעול לטובת הנהנה. "תוקפן המחייב של החובות המוטלות על הנאמן על פי תנאי הנאמנות לעולם הוא חל על הצדדים לזיקת הנאמנות, ורק עליהם" (כרם, בעמ' 329). הנאמן הוא השולט בחשבון הנאמנות, ולא הנפרע. אם יחליט להעביר את תמורת השיק לאחר, הפרת חובת הנאמנות מקנה תרופות רק לנהנה עצמו נגד הנאמן (ראו: סעיף 14 לחוק הנאמנות). הפקדת שיק לא עביר בחשבון נאמנות במקום ישירות לחשבון הנפרע למעשה מעקרת את התכלית של מושך שיק לא עביר. היא מאפשרת להעביר את תמורתו למאן דהוא אחר על-ידי הנאמן ולכן אינה סבירה. עולה שעו"ד וגנר אינו יכול להישען על הנאמנות שלו כדי לטעון שבגינה נהג בסבירות כאשר הפקיד את השיק השני בחשבון הנאמנות. יוער שבפועל פעולתו לא עלתה בקנה אחד עם חובת הנאמנות לבני הזוג עבאדי.

33. פעולותיו של וגנר היו סיבה מכרעת לנזק שנגרם לבנק לאומי. אילולא הפקיד וגנר את השיק השני בחשבון הנאמנות ואילולא העביר את הכספים למתחזים במזומן, היה מונע את הוצאתם. נזק זה הוא התממשות של סיכון שהיה צפוי כתוצאה ממעשהו העוולתי של עו"ד וגנר. היה על וגנר לצפות כי אי-שמירה על הוראות מושך השיק יובילו לגרימתו של נזק ממוני לבנק לאומי בקשר לכספי ההלוואה. המדובר בעורך דין שעסק לא אחת בעסקאות מקרקעין ואין זה מתקבל על הדעת שלא הכיר את מטרתה של הגבלת העבירות על השיק השני. יוצא הוא שמתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו ובין הנזק.

סיכום – חובתו של וגנר בגין הפקדת השיק השני: נמצא כי מתקיימים כל יסודות עוולת הרשלנות בקשר למעשה ההתרשלות השלישי שיוחס לעו"ד וגנר - הפקדת השיק השני. נוכח היחסים בין וגנר לבין בנק לאומי והסתמכותו הסבירה של בנק לאומי על עו"ד וגנר, רובצת עליו חובת זהירות כלפי בנק לאומי בקשר לפעולת ההפקדה. וגנר הפר את חובתו כאשר הפקיד את השיק השני בחשבון נאמנות במקום בחשבון של בני הזוג עבאדי, וכאשר משך את הכספים ומסר אותם למתחזים במזומן בחלוף חמישה ימים בלבד על רקע נסיבות המקרה. התרשלותו של וגנר גרמה להיעלמות כספי ההלוואה של בנק לאומי, כאשר התוצאה הייתה בתחום צפייתו.

אשם תורם של בנק לאומי

34. לפני חתימת סיכומיו בערעור הוסיף וגנר טענה המופנית כלפי אחריותו של בנק לאומי להיווצרות נזקו-שלו. בעיקרה טענתו היא שבנק לאומי התרשל במתן הלוואה לבראל על סמך הסכם המכר בלא שנערכו על-ידו בדיקות ראויות. כך למשל, טוען וגנר, היה על בנק לאומי לבדוק את פרטיהם של החתומים על הסכם המכר שהובא לו, או ליצור קשר עם עו"ד וגנר שהיה נחזה כאילו אימת את החתימות. אילו היה עושה כך, לדעתו, הייתה מתגלה התרמית. טענות אלה, מבלי לקבוע עמדה לגביהן, מתייחסות לעובדות הנוגעות גם למעשה ההתרשלות הראשון שנטען כלפי וגנר – הטיפול בהסכם המכר. כאמור, בסוגיה זו לא הכריע בית המשפט המחוזי ולא קבע ממצאים עובדתיים. לא נקבע האם וגנר התרשל בהכנת הסכם המכר, והאם מעשיו הובילו למתן ההלוואה על-ידי בנק לאומי. אנו לא דנו בכך, בין היתר, מטעם זה. אחריותו של וגנר בערעור מבוססת על הפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות. גם באשר למעשים שמייחס וגנר לבנק לאומי בנוגע למתן ההלוואה, אין די בטענתו של וגנר כדי להכריע בשאלה האם בנסיבות העניין בנק לאומי היה בעל אשם שתרם לנזק שלו (סעיף 68 לפקודת הנזיקין). לא הוצגה על-ידו תשתית עובדתית לבסס התרשלותו של בנק לאומי ביחס לבדיקת פרטי מוכרי הדירה או ליצירת קשר עם עורך הדין שערך את הסכם המכר. הדעת נותנת שבסוגית תקינותו של הסכם המכר, אם היתה נמצאת התרשלות של בנק לאומי, הדבר היה משליך במידה כלשהי גם על אחריותו של עו"ד וגנר לגבי המעשה הראשון. קשה להלום תוצאה שונה בשני המקרים. יקשה עלינו לקבוע שוגנר יצא פטור מאחריות בגין המעשה הראשון בהיעדר תשתית עובדתית, ובמקביל כי מעשיו של בנק לאומי בהקשר זה ייבדקו לגופן. בכל מקרה וכאמור, די בכך שוגנר לא הניח לפני בית המשפט את העובדות הנדרשות כדי להטיל אשם תורם על בנק לאומי לנזקו.

יש לציין בהקשר זה, כי ראוי להבחין היטב בין פעולה שמחויב בנק ממשכן לנקוט לפי סטנדרט הזהירות כלפי עצמו, ובין פעולה שכדאי לבנק מלווה לנקוט כדי להגן על כספיו, שעשויה להיות מרחיקה וזהירה יותר. הראשונה היא אשר מקימה התרשלות באשם תורם. מכל מקום, נזכיר כי בנק לאומי נקט אמצעי זהירות ראוי כאשר העביר את כספי ההלוואה באמצעות שיק משורטט בלתי עביר שנועד להגיע ישירות למוכרי הדירה. התוצאה היא, שיש לדחות את טענת עו"ד וגנר להטיל אחריות על בנק לאומי בגין הנזק שנגרם לו.

חלוקת אחריות לנזק בין המזיקים

א. הודעת צד ד'

35. נותרנו עם שני מעוולים לנזקו של בנק לאומי – בנק דיסקונט מזה ועו"ד וגנר מזה. העלמת כספי ההלוואה, ובעקבותיה הנזק לבנק לאומי, התאפשרו כתוצאה מרצף של התרשלויות. תחילתן בפתיחת חשבון הנאמנות על-ידי עו"ד וגנר והפקדת השיק השני באישור דיסקונט, המשכן בגביית השיק על-ידי דיסקונט, וסופן במשיכת הכספים על-ידי וגנר ומסירתם לידי המתחזים. כמובן, אין לשכוח את מעשיהם של זבולון ובראל, שנידונו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. השתלשלות זו יוצרת הן את אחריותו של דיסקונט לנזק של בנק לאומי, הן את אחריותו של עו"ד וגנר לנזק זה.

במערכת היחסים בין השניים, דיסקונט ועו"ד וגנר, נכנסת לתמונה הודעת צד ד' שהגיש דיסקונט כלפי וגנר. זו לא נידונה בבית המשפט המחוזי מפאת דחיית ההודעה נגד דיסקונט. נראה כי מתעורר פה משולש של אחריות. בנק לאומי תבע ברשלנות את דיסקונט ואת עו"ד וגנר. דיסקונט מבקש להשית את חיובו, ככל שייקבע, על עו"ד וגנר בטענה שהתרשלותו כלפי בנק לאומי היא המרכזית. עו"ד וגנר מתגונן וטוען שמירב האחריות מוטלת על דיסקונט שהתרשל בכך שהתיר לו להפקיד את השיק השני ואף פרע את הכספים. טענות דיסקונט בהודעת צד ד' מצויות במישור האחריות האופקית שלו ושל עו"ד וגנר לנזק המשותף שנגרם לבנק לאומי. במובן זה, הודעת צד רביעי שהגיש דיסקונט יכולה להיבחן כחלק מחלוקת האחריות בין מעוולים יחדיו. ודוק: כבר נפסק כי "בין שני נתבעים בתביעת נזיקין האחראים שניהם כמעוולים, אין בדרך כלל, צורך במשלוח הודעת צד שלישי... שהרי סעיף 84 לפקודת הנזיקין מסמיך את בית-המשפט לחייב כל נתבע להשתתף בתשלומיו של נתבע אחר או לשפותו; והעילה למשלוח הודעה לצד ג' נולדת רק כשהחייב בהשתתפות או בשיפוי אינו נתבע במשפט הנזיקין או חדל מלהיות נתבע" (ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 423; בר"ע 92/76 לה-נסיונל חב' ישראלית לביטוח בע"מ נ' טוב, פ"ד ל(3) 305; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 444 (2009)). נפנה כעת לבחינת חלוקת האחריות בין וגנר לדיסקונט על פי הנסיבות הדיוניות בערעורים שלפנינו.

ב. מעוולים בנפרד - "יחד ולחוד"

36. הנזק של בנק לאומי בגין היעלמות כספי ההלוואה שהוצאו בשיק השני נגרם על-ידי מספר מעוולים. בית המשפט המחוזי קבע כי בראל וזבולון חייבים לשלם לבנק לאומי סכום הזהה לתמורת השיק השני בסך 279,882 ש"ח נושא ריבית והצמדה. זבולון ובראל חויבו בהליך קמא באחריות ביחד ולחוד בגין מצג השווא שיצרו בפני הגורמים המעורבים. כמו כן, חייב בית המשפט המחוזי את עו"ד וגנר וחברת איילון ביחד ולחוד לשאת בכל סכום זה. נקבע שחיובם יהיה ביחד ולחוד עם בראל וזבולון. כפי שעולה מההכרעה בערעור, דיסקונט אחראי גם הוא עקב התרשלותו לנזק של בנק לאומי. אשר על כן, ובפרט מאחר שהגיש דיסקונט הודעת צד ד' נגד עו"ד וגנר, יש מקום לקבוע את מידת ההשתתפות של כל אחד מהשניים לנזק.

בענייננו, הנזק לבנק לאומי נגרם כתוצאה מרשלנותם המצטברת של כל המעוולים. לא ניתן להפריד את הנזק שנגרם לבנק לאומי ולייחס חלק מסוים ממנו לכל אחד מהמעוולים (השוו: ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 82). במצב כזה נקבע כבר כי יישאו כל המעוולים יחד ולחוד באחריות למלוא הנזק, בין אם כמזיקים במשותף ובין כמזיקים שגרמו לנזק אחד (ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל, פס' 9 (14.12.06)). אך ביחסים בינם לבין עצמם – דיסקונט ועו"ד וגנר – תיגזר מידת השתתפותו של כל אחד מהם בתשלום הפיצוי לבנק לאומי, ממידת תרומתו של המזיק לנזק (עניין שתיל, פס' 45; ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701, 713). המבחן שאומץ בפסיקה לבחינת תרומת המזיקים לנזק הוא מבחן האשמה המוסרית הרובצת לפתחו של כל אחד מהם (ע"א 8199/01 עזבון מירו ז"ל נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 796).

כל אחד משני המעוולים שלפנינו טען כאמור שאחריותו לנזק של בנק לאומי פחותה ביחס לאחריותו של האחר. טענתו של דיסקונט היא כי עו"ד וגנר הוא החוליה המקשרת בין אירועי התביעה ובין דיסקונט. עוד טוען האחרון שהתרשלותו של וגנר היא חמורה יותר כיון שבלעדיה היה קשה מאד לצדדים המעורבים בקנוניה להעביר את הכסף לידיהם. זאת נוכח מעשיו של וגנר כאשר הפקיד את הכספים בחשבון נאמנות בניגוד לנקבע בהסכם המכר, וכאשר משך אותם במזומן למרות תמרורי האזהרה שהעידו על עסקה חריגה. בתשובתו משיב עו"ד וגנר כי האשמה לפגם שנפל בהקשר לחשבון הנאמנות רובצת לפתחו של בנק דיסקונט. לטענתו, הוא הפקיד את השיק השני בחשבון הנאמנות לאחר הצגת מסמכים המייפים את כוחו ולאחר שדיסקונט בדק ואישר את ההפקדה.

נפסק בהליך קמא, ועל כך לא הוגש ערעור, שאחריותם של בראל וזבולון היא ביחד ולחוד. תוצאה זו ראויה היא נוכח חומרת עוולתם. בנוסף, יש מקום לחייב את דיסקונט ועו"ד וגנר לנזק ביחד ולחוד. לגבי היחסים שביניהם, נראה כי תרומתו היחסית של כל אחד מהשניים לנזק דומה, אם כי לא זהה. רשלנותו של עו"ד וגנר נובעת מהפקדת השיק השני בחשבון הנאמנות, משיכת הסכום כעבור מספר ימים ומסירתו במזומן למתחזים. דיסקונט הפר את חובתו כלפי בנק לאומי, שהרי כבנק גובה היה עליו לוודא שהשיק השני יופקד ישירות לחשבונם של הנפרעים – בני הזוג עבאדי. במקום זאת, הוא התיר את הפקדת השיק בחשבון הנאמנות וגבה את סכומו. מעשיהם אפשרו את זיוף הסכם המכר ובסופו של דבר הוצאת כספי ההלוואה מבנק לאומי.

ההתרחשות שנפרשה לפנינו בשני הערעורים מחדדת את החשיבות של הקפדה על הוראות פקודת השטרות. הצדדים פעמים רבות חסרי אונים מול מעשי התחזות וזיוף. תעודות זהות וחתימות ניתן לזייף. המערכת הבנקאית הקימה אמצעי בדמות שיק משורטט ולא עביר שנועד לעמוד איתן אל מול מעשים עבריינים אלה. לשם מימוש מטרתו, נדרש כי כל הלוקחים חלק במלאכה יקיימו אחר תנאיו בזהירות הראויה. ואמנם, תפקידו המיוחד של בנק דיסקונט בתור הגורם המקצועי האמון על גביית שיקים מצדיק להגדיל את אחריותו לנזקו של בנק לאומי. בהקשר זה תוזכר טענתו של וגנר כי לפני שהפקיד את השיק השני בחשבון הנאמנות, דיסקונט בדק ואישר זאת. כמובן, אין בטענה זו לפטור את וגנר מחובתו כלפי בנק לאומי. זו חובה עצמאית של עורך הדין כלפי מושך השיק. מתוקף תפקידו המקצועי, היה עליו לבצע את הוראת השיק בזהירות. חובתו אינה מתאיינת עקב בדיקתו של בנק דיסקונט, שלגבי עריכתה לא נקבע ממצא עובדתי. לצד זאת ייאמר כי החובה המוטלת על בנק גובה להקפיד בקיום מגבלת עבירות של שיק חזקה יותר, אפילו שהשיק מוגש על-ידי עורך דין המחזיק בייפוי כוח תקף. מכך נובעת אחריותו המוגברת של דיסקונט.

לו דעתי נשמעה, הייתי מחלק את האחריות בין עו"ד וגנר לדיסקונט, כך שדיסקונט יהיה אחראי לשיעור של 60% מהנזק ועו"ד וגנר אחראי ל-40%. חבותה של חברת איילון לחלקו של וגנר בנזק של בנק לאומי תוגבל לגובה אחריותה כמפורט בפוליסה.

סוף דבר

37. מהטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי כי הערעור מטעמו של עו"ד וגנר יידחה (3521/11), וערעורו של בנק לאומי כלפי בנק דיסקונט יתקבל (ע"א 3615/11). התוצאה היא שפסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל בכל הקשור להודעת צד ג' כלפי דיסקונט, לרבות ההוצאות שהוטלו על בנק לאומי. תחת זאת, ייקבע כי דיסקונט ועו"ד וגנר אחראיים כלפי בנק לאומי ביחד ולחוד על מלוא הנזק. חלוקת האחריות בין השניים תיקבע כך שדיסקונט יישא ב-60% מהאחריות לסכום השיק השני, נושאי ריבית והצמדה החל מיום 16.10.98 ועד לתשלום בפועל. עו"ד וגנר יישא ב-40% מהאחריות. איילון כמבטחת אחריות תשלם לוגנר את הסכומים בהם חב, עד לגובה אחריותה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בראל וזבולון חייבים ביחד ולחוד כלפי בנק לאומי בגין סכום השיק השני, 279,882 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה. חיובם של בראל וזבולון יהיה ביחד ולחוד עם דיסקונט ועו"ד וגנר.

דיסקונט ישלם הוצאות ושכר טרחת עו"ד של בנק לאומי בגין שני ההליכים בסך 50,000 ש"ח להיום. עו"ד וגנר וחברת איילון יישאו ביחד ולחוד בהוצאות בנק לאומי בהליך זה בסכום של 25,000 ש"ח להיום.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט נ' הנדל ולנימוקים שהביאוהו לתוצאה זו. ואולם, מצאתי להתייחס בקצרה לדיון העקרוני שערך חברי בשאלת מודל הבחינה הרצוי של עוולת הרשלנות, כמפורט בחוות דעתו המקיפה.

1. כידוע, עמדתו של חברי מצרפת נדבך נוסף לשורה של פסקי דין של בית משפט זה אשר התייחסו למקומה הראוי ולטיבה של חובת הזהירות כרכיב מרכיביה של עוולת הרשלנות. אף לי הזדמן בעבר להתייחס למחלוקת עקרונית זו. בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פסקה 31 (4.1.2009) ציינתי כי שותף אני, בעקרון, ל"דעה הגורסת כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית". הבעתי עמדתי בסוגיה פעם נוספת בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013) (להלן: עניין פלוני) עת התייחסתי לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית אשר הציע מודל חדש לבחינתה של עוולת הרשלנות. בהתייחסותי זו ציינתי כי מסכים אני, בעקרון, לניתוח שהציע השופט עמית, אך הצבעתי על מספר שאלות הנגזרות מן המודל שהציע, שאלות אשר יהיה צורך ללבנן בבוא העת. ואלה השאלות עליהן הצבעתי בעניין פלוני:

"שאלה ראשונה שיהיה צורך להכריע בה היא מה משמעותה של אותה "חובת זהירות כללית" אשר במסגרתה על אדם להימנע מיצירת סיכון צפוי ובלתי סביר והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

שאלה שנייה שיהיה צורך להכריע בה היא באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה".

שאלה שלישית שיהיה צורך להכריע בה היא כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות".

ניתן לציין כי במאמר אשר פורסם אך לאחרונה ביקש פרופ' ישראל גלעד ליתן מענה לשאלות אלה [ישראל גלעד "על מודלים של רשלנות – בעקבות ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני" משפטים על אתר ז 1, 11 (2014)].

חוות דעתו של השופט הנדל מצטרפת לאלו הסוברים כי יש לשמר את מודל הבחינה המסורתי של עוולת הרשלנות. בחוות דעתו אף התייחס השופט הנדל לחלק מן השאלות שהעלתי בעניין פלוני ועל כן, ומשום חשיבות הדברים, מצאתי להתייחס בקצרה לדבריו. ואולם, איני סבור כי פסק דין זה הינו במה מתאימה להכרעה במחלוקת הפוסקים שהתגלעה בין חברי השופט הנדל לבין השופט עמית בעניין פלוני. בדומה לעמדת השופט עמית בעניין פלוני, אף עמדתו של חברי היא בבחינת למעלה מן הצורך. זאת בעיקר משום שעמדתו, בעיקרה, מצטרפת להלכותיו המושרשות של בית משפט זו, ומשום שהתוצאה אליה הגיע היא מוצדקת בין אם יאומץ המודל המוצע על ידו בין אם לאו.

2. חברי סבור כי אין זה ראוי להכיר ב"חובת זהירות כללית". הוא מסביר כי חובה שכזו נעדרת עיגון שבדין, אינה מבחינה בין סוגים שונים של ניזוקים, מזיקים ונזקים ויש בה כדי לעקר את תפקידה של חובת הזהירות בעיצוב נורמות התנהגות ראויות. בדברים אלו יש ממש. העמדה לפיה יש בנמצא חובת זהירות כללית החלה בכל מקרה של יצירת סיכון בלתי סביר אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד, לפיהן אין מוטלת חובה משפטית שלא להתרשל החלה תמיד ובכל עניין. כך, למשל, ברי כי אין להכיר בחובה המוטלת על בת זוג שלא להיפרד מבן זוגה מטעמים בלתי סבירים. אף אין מוטלת חובה כללית שלא לבצע מהלכים עסקיים בלתי סבירים אשר עלולים לגרום נזק למתחרים עסקיים או לעובדי העסק [ראו: אביחי דורפמן "זהירות! חובה" משפטים מב 87, 112 (2012)]. ההכרעה בשאלת קיומה או העדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית מן המעלה הראשונה. היא עוסקת בליבת תפקידו של בית המשפט כשותף ביצירתן ובעיצובן של חובות וזכויות במישור האזרחי. איני סבור כי בית המשפט צריך שימשוך ידו מהכרעה זו לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה. ואולם, סבור אני כי קיימת קשת רחבה של מקרים בהם די במבט חטוף באירוע הנזק ובטיב מערכת היחסים שבין המזיק לניזוק, כדי לקבוע כי קיימת או נשללת חובת הזהירות. במקרים אלו, המרכיבים את השדירה העיקרית של תיקי הנזיקין הנדונים בבתי המשפט, ממילא אין חשיבות מעשית לאופי בחינתה של חובת הזהירות, וניתן להסתפק בבחינה קצרה ותכליתית אשר יכול שתעשה לאחר הדיון ביסוד ההתרשלות. ההחלטה האם לערוך דיון ממצה או רחב בחובת הזהירות היא עניין לבית המשפט להכריע בו לפי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לצורך קבלת החלטה זו יכולה ההבחנה מאירת העיניים שערך חברי בין חובת הזהירות המוכרת, החדשה והגבולית להיות לבית המשפט לעזר רב.

3. חברי השופט הנדל סבור כי ראוי להקדים ככלל את בחינתה של חובת הזהירות לבחינת יסוד ההתרשלות בכל מקרה. לעומתו, בעניין פלוני סבר השופט עמית כי ראוי להפוך את סדר הבחינה אך כאשר מדובר בתיקים המשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (עניין פלוני, פסקה 14). על כן, למעשה, חבריי תמימי דעים הם כי כאשר מדובר במקרים המצויים ב"איזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, כתיאורו של השופט עמית, או במקרים "חדשים" או "גבוליים", כנוסחו של חברי השופט הנדל, ראוי לדבוק בסדר הבחינה המסורתי ולהקדים את בחינת חובת הזהירות לבחינת ההתרשלות. הנה כי כן, המחלוקת בין חבריי עניינה אך התיקים ה"קלים" בהם חובת הזהירות כמעט ונלמדת מאליה. השאלה האם לסווג תיק מסוים כ"קל" או כ"קשה" מבחינת חובת הזהירות תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ואולם, מצאתי לציין כי שותף אני לעמדת חברי השופט הנדל לפיה המחלוקת "הצרה" בעניין סדר הדיון במרכיבי עוולת הרשלנות "אינה הכצעקתה במישור המעשי". הואיל ומחלוקת זו מתמקדת אך במקרים ה"קלים", סבורני כי אין לייחס חשיבות מכרעת לסדר הדיון במרכיבי העוולה, יהא טיבה של חובת הזהירות אשר יהא. מטבע הדברים, סדר בחינת מרכיביו של מבנה משפטי היא עניין הנתון לשיקול דעתו של המותב היושב בדין. נכון הוא, מבנים משפטיים רבים מורכבים מ"לבנים" המסודרות באופן המשרת את הגיונו וחוסנו הפנימי של הבניין אותו הן מרכיבות. ואולם, על אף קיומו של סדר "טבעי" שכזה, רשאי השופט היושב בדין לסבור כי המקרה שלפניו מצדיק בחינה של המרכיבים בסדר שונה, כך גם ציין השופט הנדל. טעמים רבים יכולים להובילו לכך. למשל, יכול השופט לסבור כי שינוי הסדר יקדם את היעילות הדיונית. שינוי הסדר יכול אף לתרום למיקוד הדיון בנקודות שבמחלוקת, ובמקרים מסוימים הוא יכול לחזק את הגיונו הפנימי של פסק הדין. אף טעמים שבסגנון אישי עשויים להצדיק סטייה מסדר הבחינה המקובל. כך, כפי שאין שופט הדן בתביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה נדרש לדון בכל מקרה ומקרה בדרישות הכשרות, לאחריהן בתנאים להיווצרות חוזה, לאחריהם בהפרתו ורק בסופו של תהליך ביסודות הפיצוי - כגון צפיות, סיבתיות והקטנת הנזק - כך אין שופט הדן בתביעה שעילתה רשלנות מחויב לדון במרכיבי העוולה באופן מלאכותי לפי סדר דברים שהוכתב לו מראש. כאמור, עמדתי האישית היא כי במקרים ה"קלים" מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון. יחד עם זאת, איני סבור כי העדפה זו ראוי שתעוגן בשלב זה בהלכה אשר תצא תחת ידו של בית משפט זה.

4. כפי שסברתי בעניין פלוני, אף עתה סבור אני כי ראוי להותיר את הדיון באופיו של מבחן הצפיות ובמקומו הראוי בין מרכיביה של עוולת הרשלנות לעת מצוא.

5. אשר על כן, ובכפוף להערותי דלעיל, מצטרף אני לחוות דעתו של השופט הנדל.

ש ו פ ט

השופט א' שהם:

1. הנני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט נ' הנדל ולתוצאה אליה הגיע במסגרת הערעור המונח לפנינו.

2. עם זאת, הנני מבקש להביע את דעתי בשאלה הנוגעת למיקומה הראוי של חובת הזהירות, המהווה אחד הרכיבים בעוולת הרשלנות, שאלה שבה נחלקו חבריי, השופט נ' הנדל והשופט י' דנציגר. זאת, למרות שמוסכם על הכל כי תוצאתו של פסק הדין לא תשתנה בין לפי גישה זו ובין לפי הגישה האחרת. הגישה המסורתית, אשר נקבעה מקדמת דנא בפסיקתו של בית משפט זה גורסת כי השאלה הראשונה, אותה יש לבחון, בבוא בית המשפט לדון בתובענה שעניינה עוולת הרשלנות היא "האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק" (ע"א 145/80 וקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 122,113 (1982) (להלן: עניין וקנין). כפי שנקבע, מבחן זה כולל בחובו שני היבטים "ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות" (ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 776-775,769 (1980)).

ההיבט הראשון עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית", ואילו ההיבט השני, הנוגע לעובדותיו של המקרה הספציפי, עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות קונקרטית" (לניתוח נרחב בנושא חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ראו בעניין וקנין, בעמ' 127-123 ובע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 137-128,113 (1985)). הרכיבים הנוספים בעוולת הרשלנות הם קיומה של התרשלות, היינו הפרת חובת הזהירות המוטלת על המזיק; גרימתו של נזק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כאמור, על פי הגישה המסורתית הדברים נבחנים בסדר זה, כאשר השאלה הראשונה אותה יש לבחון נוגעת לקיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, כמפורט לעיל.

3. בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013) (להלן: עניין פלוני) הביע השופט י' עמית את דעתו כי הגיעה העת לאמץ מודל שונה ולפיו יש לבחון תחילה את יסוד ההתרשלות, כאשר רכיב חובת הזהירות יועתק מתחילת הדרך אל סופה, תוך שינוי פניה של חובת הזהירות "לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (שם, בפיסקה 13). לשיטתו של השופט עמית "הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות" (פיסקה 13). השופט עמית הבהיר בעניין פלוני, כי המודל המוצע לא נועד לערער על עצם הצורך בקיומה של חובת זהירות, אלא שמטרתו להכיר בקיומה של חובת זהירות כללית שמשמעה כי "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, בפיסקה 15). לצורך השאלה, האם קיימת חובת זהירות במקרה הקונקרטי יש, לשיטתו של השופט עמית, לקבוע תחילה האם הטלת האחריות רצויה לאור קיומם של שיקולי מדיניות, ובלשונו:

"העתקתה של חובת הזהירות מתחילת תרשים הזרימה אל סופו, והמרתה בשיקולי מדיניות השוללים הטלת האחריות (שיקולים נגטיביים), אכן משנה את דמותה של חובת הזהירות. במקום חובה היוצרת בסיס נורמטיבי להטלת אחריות, אנו בוחנים אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את האחריות הנובעת מקיומה של התרשלות" (שם, בפיסקה 17).

עם זאת, ציין השופט עמית כי במקרים המצויים "באזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, היינו במקרים חדשים או גבוליים, ניתן לדבוק בסדר המסורתי באופן שחובת הזהירות תיבחן תחילה. המודל המוצע יופעל, לגישתו של השופט עמית, בעיקר במקרים "הקלים" שבהם ניתן לומר כי חובת הזהירות ברורה מאליה.

יצוין, כי בעניין פלוני היו חברי ההרכב, בנוסף לשופט עמית, גם חברי, השופט י' דנציגר וכן הח"מ. השופט דנציגר ציין בעניין פלוני כי הדיון במודל המוצע על-ידי השופט עמית נעשה למעלה מן הצורך שכן המקרה שנדון שם מעלה שאלות מתחום הקשר הסיבתי בלבד. ואולם, הוסיף ואמר השופט דנציגר, כי "מפאת חשיבות העניין ועל אף שאני מסכים לניתוח של חברי השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות, אדרש למספר שאלות הנגזרות מהמודל שהציע חברי אשר יהיה צורך להכריע בהן בבוא העת".

השאלות שהוצגו במסגרת זו הן אלה:

א. מה משמעות אותה "חובת זהירות כללית", והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

ב. באילו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות, ויהיה נכון לדון בעניין לפי הכלל של חובת זהירות תחילה.

ג. כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות.

אוסיף עוד, כי בעניין פלוני הצטרפתי לתוצאה שאליה הגיע השופט עמית, אך לא הבעתי את דעתי לגבי המודל המוצע על-ידו.

4. חברי, השופט הנדל מסתייג מגישה זו ואציין כבר עתה כי אני מצטרף לעמדתו. לגישתו של השופט הנדל יש להעדיף, ככלל "את הסדר המסורתי של 'חובה תחילה' על פני המודל החדש המוצע של התרשלות תחילה" (פיסקה 10 לחוות דעתו). השופט הנדל מביא חמישה טעמים עיקריים התומכים בהותרת הגישה המסורתית על כנה, מבלי לשלול את האפשרות כי במקרים מסוימים, ומטעמים של יעילות, ניתן יהיה להפוך את היוצרות. להלן אציג את השיקולים העיקריים המצדיקים, לטעמי, את דחייתו של המודל המוצע על-ידי השופט עמית, ואתייחס גם לעמדתו של חברי, השופט דנציגר.

בראש ובראשונה רצוי, לגישתי, לדבוק בעמדה המסורתית מטעמי יעילות והבניית שיקול דעתו של השופט, הדן בעוולת הרשלנות. כפי שציין השופט הנדל בצדק, במרבית המקרים אין מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, ולרוב מדובר במה שמכונה "המקרים הקלים". באותם מקרים, ניתן להסתפק בהבהרה קצרה, לפיה שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית אינה שנויה במחלוקת או שהיא ברורה על פניה, ולעבור מיד לבחינת רכיב ההתרשלות. כך נהגתי בתיקים שבהם דנתי בבית המשפט המחוזי בת"א, כאשר ישבתי כשופט בערכאה דיונית, וכך עשיתי בפסקי דין שניתנו על ידי בבית משפט זה, אשר עסקו באחריות בית חולים כלפי יולדת שאושפזה באותו מתקן (ראו, ע"א 4484/11 פלוני נ' משרד הבריאות (18.2.2013) בפיסקה 18; ו-ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל (25.8.2013) בפיסקה 40). לטעמי, דחיקתו של רכיב האחריות לסוף הדרך אינה רצויה דווקא במקרים הקלים והברורים, שאינם מחייבים דיון נרחב, כאשר במקרים האחרים, שאינם מוגדרים כקלים, עלול שינוי סדר הדיון לגרום לתקלות שונות ולבזבוז זמן שיפוטי יקר. המקרה שלפנינו מדגים היטב את האמור לעיל. בית משפט קמא קבע כי עו"ד וגנר התרשל כלפי בנק לאומי מבלי שבחן את יסוד חובת הזהירות, לא בתחילת ההליך ולא בסיומו. כפי שהבהיר חברי השופט הנדל, השאלה שעניינה קיומה של חובת זהירות מצד עורך דין כלפי צד ג', ובעיקר כלפי ניזוק שהוא ממלא תפקיד, הינה שאלה מורכבת שהתשובה לה אינה פשוטה כל עיקר. בסופו של דבר, הגיע השופט הנדל למסקנה כי בנושא הדיווח המאוחר על עסקת המקרקעין, לא קמה חובת זהירות מצידו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי. מהי, אם כן, התועלת בדיון בשאלת התרשלותו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי בנושא זה, כאשר המסקנה הסופית היא כי הוא לא חב חובת זהירות כלפי הבנק? דומה, כי התשובה לקושיה זו ברורה מאליה. ניתן להניח כי לו שם בית משפט קמא לנגד עיניו את סדר הדברים על-פי הגישה המסורתית, חזקה עליו כי לא היה "מדלג" על רכיב חובת הזהירות, טרם שעבר לעסוק בשאלת ההתרשלות.

דוגמה נוספת תמצא לנו בע"א 2625/02 נחום, עו"ד נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (2004) (להלן: עניין נחום), שהובא על-ידי חברי. השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בחר לפתוח את הדיון בשאלת ההתרשלות והגיע למסקנה כי הוכחה התרשלות מצידו של עו"ד נחום. ואולם, לאחר שהשופט ריבלין נדרש לשאלת קיומה או העדרה של חובת הזהירות, הוא קבע, אמנם בדעת מיעוט, כי "בנסיבותיו של המקרה דנן אין מתקיימת דרישת הקירבה בין המערער לבין המשיבים, הנדרשת להטלת אחריות, וכי בכל מקרה, לא יהא זה הוגן, צודק וסביר להטיל עליו אחריות בגין מעשיו" (שם, בעמ' 420). נשאלת השאלה, מדוע היה צורך לקבוע כי עו"ד נחום התרשל, כאשר המסקנה אליה הגיע השופט ריבלין היא כי הוא אינו חב חובת זהירות לניזוק, והטלת אחריות עליו אינה מוצדקת והוגנת, בנסיבות העניין.

5. זה המקום להתייחס לעמדתו של חברי, השופט י' דנציגר, שכאמור ישב בהרכב שדן בעניין פלוני, והסכים עקרונית "לניתוחו של השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות", תוך הצגת מספר שאלות שיהיה צורך ללבנן בבוא העת. גם במקרה שלפנינו, הביע השופט דנציגר את דעתו כי ניתן לאמץ את המודל המוצע על-ידי השופט עמית, וזאת במקרים "הקלים", בציינו כי "עמדתי האישית היא כי במקרים 'הקלים' מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון", גם אם אין לעגן העדפה זו בהלכה שתצא תחת ידו של בית משפט זה. כאמור, אינני שותף לעמדה זו ולטעמי אין מקום, ככלל, לדחות את הדיון בשאלת האחריות לסוף הדרך. הדברים נכונים, לגישתי, ביתר שאת כאשר מדובר במקרים "הקלים", שבהם ההכרעה בשאלת האחריות הינה פשוטה ולרוב אינה שנויה במחלוקת.

לאחר שאמרתי זאת, אני מבקש להצטרף לעמדת שני חבריי, כי אין להכיר ב"חובת זהירות כללית", כמוצע על-ידי השופט עמית ומקובלים עליי דברי השופט דנציגר לפיהם ההכרעה בשאלת קיומה או העדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית "מן המעלה הראשונה" וכי אל לו לבית המשפט למשוך את ידו מהכרעה זו "לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה".

כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט הנדל ומאמץ את גישתו העקרונית ואת הנמקותיו, כמפורט לעיל.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

ניתן היום, כ"ד בסיוון התשע"ד (‏22.6.2014).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11035210_Z11.doc מא
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il