הדפסה

ע"א 32884-10-11 תעשיות רדמיקס (ישראל בע"מ נ' סלומון אסור(אסור חומרי בניין) ואח'

בית המשפט המחוזי בבאר שבע

בפני: כב' השופטת שרה דברת, אב"ד – ס. נשיא
כב' השופט אריאל ואגו
כב' השופטת נחמה נצר
ע"א 32884-10-11
ע"א 11318-11-11

בעניין:

תעשיות רדמיקס (ישראל בע"מ)
ע"י ב"כ עוה"ד מאיר כהן ועזרה כדורי

המערערת
המשיבה
בע"א 11318-11-11
נגד

  1. סלומון אסור(אסור חומרי בניין)
  2. רחל טלי סלמה אסור(אסור חומרי בניה)
  3. מרדכי אסור(אסור חומרי בניה)

ע"י ב"כ – עו"ד ענת נוי- פרי

המשיבים
המערערים
בע"א 11318-11-11

פסק דין

השופטת ש.דברת:
שני ערעורים - שאוחדו - על פסק דינו המשלים של בית משפט השלום באשקלון (כב' השופט ד. חסדאי) בת.א. 537/04 מיום 26.7.11.

רקע
תעשיות רדימיקס בע"מ, המערערת בע"א 32884-10-11 והמשיבה בע"א 11318-11-11 (להלן- "רדימיקס") הינה בעלת זכויות החכירה במקרקעין באזור התעשיה בדימונה (להלן- "המקרקעין"). סלומון אסור, בעל העסק "אסור חומרי בניין" (להלן- "העסק"), וילדיו רחל טלי סלמה ומרדכי אסור, אשר נטען על ידי רדימיקס שאף הם בעלי העסק, הם המערערים בע"א 11318-11-11 והמשיבים בע"א 32884-10-11. שטחו של העסק גובל במקרקעין.

לטענתה של רדימיקס, המשיבים פלשו למקרקעין והשתמשו בהם לצרכי העסק, וזאת ללא קבלת רשות או תשלום לרדימיקס. ביום 31.8.03 וביום 12.11.03 פנתה רדימיקס אל המשיבים ודרשה סילוק ידם מהמקרקעין ותשלום שכר ראוי בגין תקופת החזקתם. המשיבים דחו דרישה זו, וטענו שהם מעולם לא פלשו למקרקעין אלא עשו כמיטב יכולתם לשמור עליהם על מנת למנוע פלישה לשטחם.
ביום 11.2.04 הגישה רדימיקס תביעה כנגד המשיבים בבית המשפט קמא לסילוק יד וסעד כספי בסך 285,495 ש''ח. ביום 21.9.04 נדחתה בקשת ילדי המשיב למחיקתם מכתב התביעה, תוך שנקבע כי שאלה זו תתברר במהלך הדיון (בש''א 456/04). בהסכמת הצדדים, ניתן ביום 26.1.05 צו המורה על סילוק ידם של המשיבים מהמקרקעין, וכן צו מניעה קבוע האוסר עליהם כניסה ושימוש במקרקעין.

ביום 14.4.08 ניתן פסק דינו הראשון של בית המשפט קמא (להלן- "פסק הדין הראשון"), אשר קבע כי המשיבים אכן פלשו למקרקעין, החזיקו בהם ועשו בהם שימוש לאחסנה. טענת המשיבים כי בשטח מצויה פסולת שאינה שלהם, נדחתה. בית המשפט סמך קביעותיו על עדותו של מר פרידלר, מטעם רדימיקס, ועל צילומי אוויר שפוענחו על ידי מומחה. בית המשפט דחה הנטען בתצהירו של מר סלומון אסור, לאחר שהתרשם מחקירתו הנגדית, כי הוא אינו יודע מה רשום בתצהיר עליו חתם, חייב המשיבים בדמי שימוש במקרקעין עבור השנים 1997-2003.
בית המשפט קמא חייב אף את רחל סלמה ומרדכי אסור, ילדיו של סלומון אסור (להלן- "ילדי המשיב"), בתשלום דמי השימוש, כבעלים של העסק.

ערעור שהוגש לבית משפט זה (ע"א 1119/08) התקבל, והוחלט להחזיר הדיון לבית משפט קמא, על מנת שיתייחס לטענות המשיבים לפיהן נסיבות החזקתם במקרקעין, על רקע היעדר מעש ומחאה מצדה של רדימיקס, יצרו סיטואציה של מניעות והשתק, או אף מעמד של 'בר רשות'.
בית משפט קמא, לאחר שהוחזר התיק אליו, סרב לאפשר לילדי המשיב להגיש תצהירים בשאלת היריבות משקבע כי סוגיה זו אינה נוגעת לסיבה בשלה הוחזר אליו התיק. על כן, הורה על הגשת סיכומים בלבד.
בפסק דינו המשלים מיום 26.7.11 קבע בית המשפט קמא, כי מאחר ורדימיקס ידעה על הפלישה כבר משנת 2001 אולם לא פנתה אל המשיבים עד לשנת 2003, הרי שבשתיקתה יצרה למשיבים מעמד של בר רשות מכללא במקרקעין. עם זאת, רשות זו הסתיימה כאשר פנתה רדימיקס למשיבים בדרישת פינוי באוגוסט 2003. על כן, פטר בית המשפט את המשיבים מתשלום דמי שימוש עבור התקופה שקדמה לאוגוסט 2003, ותחת זאת חייב אותם בתשלום דמי שימוש ראויים - על פי הערכת שמאי, שמונה מטעם בית המשפט, בסך - 18,974 ש”ח לשנה, וזאת עד ליום 1.3.05, המועד בו היה על המשיבים לפנות את המקרקעין לאור החלטת בית המשפט.

טענות הצדדים
על פסק דינו המשלים של בית המשפט ערערו שני הצדדים.
בערעור שהגישה רדימיקס (ע"א 32884-10-11), נטען כי יש לחייב את המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים החל משנת 1997, כפי שנקבע בפסק הדין הראשון. רדימיקס סבורה כי שגה בית המשפט עת קבע כי היתה מודעת לפלישה החל משנת 2001, שכן- כעולה מעדותו של מר פרידלר- באותה תקופה ידעה על כך חברה חיצונית, ולא רדימיקס עצמה. לחילופין, גם אם תתקבל קביעה זו, הרי שיש לזכות את רדימיקס בדמי שימוש עבור השנים 1997-2001, שנים לגביהן לא נקבע כי היא ידעה על הפלישה. רדימיקס מוסיפה וטוענת כי מאחר והמשיבים פינו בפועל את המקרקעין רק ביום 1.1.06, ולא ביום 1.3.05 כפי שקבע בית המשפט, הרי שיש לפסוק דמי שימוש עד למועד זה.
הטענה בדבר היות המשיבים ברי רשות במקרקעין מהווה הרחבת חזית אסורה, מאחר וטענת בר רשות לא אוזכרה בכתב הטענות של המשיבים והועלתה לראשונה בדיון ההוכחות ובסיכומים. גם לגוף העניין דינה להידחות, לאור ההלכה שנקבעה בע''א 1017/09 פסח משה נ' הכפר הירוק, תק-על 96(2), 243 (1996) (להלן- "פס''ד הכפר הירוק"). אף מפסקי דין נוספים עולה כי הבעלים זכאי לדמי שימוש במקרקעין ללא קשר לשאלה אם היה מודע לפלישה אם לאו; אף פסקי הדין עליהם סמך בית המשפט קמא אינם קובעים כי פולש, שהינו בר רשות, פטור מתשלום דמי שימוש. קביעת בית המשפט קמא מהווה מדיניות משפטית לא ראויה, לפיה כל אדם יוכל לפלוש למקרקעין ולא לשלם עבורם עד שהבעלים ידרוש ממנו לסלק ידו מהם. אף העובדה כי בית המשפט קמא לא התייחס כלל לטענות רדימיקס בנושא זה הינה בעייתית, כמו גם כשלונם של המשיבים להוכיח כי הינם ברי רשות, מכללא במקרה זה.

המשיבים תומכים בביטול חיובם בדמי שימוש ראויים עבור התקופה שקדמה לאוגוסט 2003, בהיות ההחלטה מעוגנת בהלכות בר הרשות במקרקעין, ובדיני המניעות וההשתק. לא מתקיימת בעניין זה הרחבת חזית אסורה, שכן טענת ההשתק הועלתה בכתב ההגנה, ורדימיקס לא התנגדה לטענה בעבר; כמו כן, מדובר בטענה משפטית לגביה אין רלוונטיות לטענת הרחבת החזית. רדימיקס כשלה בנסיונה להוכיח כי הלכת בר רשות אינה מתקיימת במקרה זה, מאחר ופס''ד הכפר הירוק- כמו גם פסקי דין אחרים שציטטה- עוסקים במקרים שונים מהמקרה שלפנינו. המשיבים מוסיפים כי מעדותו של מר פרידלר, מטעם רדימיקס, עולה שרדימיקס היו מודעים לפלישה אף מלפני 2001, וידיעה זו מחזקת את תחולת הלכת בר רשות.

ערעור המשיבים (ע"א 11318-11-11) מופנה כנגד חיובם בדמי שימוש בגין השנים 2003 - 2005, תקופה שהינה לאחר הגשת התביעה ולא נתבעה במסגרת תביעה זו, ובגינה מתבררת תביעה נוספת שהוגשה על ידי רדימיקס בבית המשפט השלום באשקלון (ת.א.מ. 30384-11-10). מה גם, שהקביעה מנוגדת לפסק הדין בת.א. (שלום- ב''ש) 1388/04 מנהל מקרקעי ישראל נ' מור (2007) (להלן- "פס"ד מור"), בו נקבע כי לאור הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט אין לבצע השבה מלאה כאשר מדובר במקרקעין מוזנחים אשר השימוש בהם לא גרע דבר מהבעלים. גם לא הוכח כי המשיבים עשו שימוש כלשהו בשטח בתקופה זו.
הערעור מופנה גם כנגד חיוב ילדי המשיב, על אף שאינם קשורים לניהול העסק או נהנים מפירותיו, ועל אף שרדימיקס עצמה לא תבעה אותם במסגרת התביעה הנוספת שהגישה. אף אם ילדי המשיב לא הביאו ראיות כמצופה מהם, הנטל להוכחת מעורבותם עדין מוטל על רדימיקס, וזו לא הרימה הנטל. לכל הפחות, היה על בית המשפט קמא לאפשר הוספת ראיות בעניין זה.
המשיבים שבים וטוענים כנגד ממצאיו של בית המשפט קמא לפיהם עשו שימוש במקרקעין לאיחסון, ממצאים שנשענו על עדות מפי השמועה של מר פרידלר ואינם מתיישבים עם תמונות שהוצגו לפיהן הושלכה פסולת במקום. לחילופין, מבקשים הם שיקבע כי אנשים רבים עשו שימוש במקום, וכי מעשי המשיב נבעו מנסיון למנוע מאחרים להכנס לשטח. המשיבים אף סבורים כי מאחר ורדימיקס הפרה את תנאי החכירה שנקבעו על ידי מנהל מקרקעי ישראל, היא מנועה מלהפיק רווחים כלשהם מהשטח.

רדימיקס סבורה כי יש לדחות את ערעור המשיבים. לשיטתה, יש למחוק את הערעור הואיל וצורפו אליו מסמכים החורגים מתקנה 419 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד- 1984, או לחילופין להורות על הוצאת מסמכים אלה מהתיק. כמו כן, יש להתעלם מהערעור ביחס לחיוב ילדי המערער מאחר והוא חורג מגדר העניינים אשר הוחזרו לבית המשפט קמא בערעור הראשון.
לגופו של הערעור, נטען כי מאחר ובית המשפט קמא קבע כי המשיבים פלשו למקרקעין שלא כדין, הרי שרדימיקס זכאית לדמי שימוש עבור מלוא התקופה בה שהו במקרקעין. אמנם התביעה המקורית לא התייחסה לשנים שלאחר הגשתה, אולם קיים כיום מעשה בית דין בגין שנים אלה לאחר שנקבע כי המשיבים שהו במקרקעין שלא כדין.לאור ההכרעה בפסק דין זה מתייתר למעשה הדיון בתביעה הנוספת שהוגשה. בפס''ד מור אין כדי להועיל למשיבים מאחר ומדובר במקרה שונה בו הבעלים היו מודעים לפלישה שנעשתה במגרש מוזנח, ואף בו חויבו הנתבעים בתשלום דמי שימוש.

דיון
האם בשתיקתה יצרה רדימיקס רשות מכללא למשיבים להשתמש במקרקעין, ולכן פטורים הם מתשלום דמי שימוש עבור התקופה שקדמה לאוגוסט 2003?
הפסיקה מכירה ברשות מכללא לשימוש במקרקעין, כלומר - במצב בו ניתן להסיק מהתנהגותם של בעלי הקרקע כי הם משלימים עם השימוש ברכושם:
"לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה, התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה... רשיון מכללא שכזה הינו רשיון חינם גרידא (bare license) לתקופה בלתי מוגדרת שאותו רשאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת" (ע''א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פד"י לא(3) 210, 214 (1977), ההדגשות אינן במקור).
למדים אנו כי התנאי הבסיסי ליצירתה של רשות מכללא היא שתיקת הבעלים לאורך זמן רב על אף שהם מודעים לתפיסת הקרקע:
"הסכמתו שבשתיקה של בעל המקרקעין לפעולתו של פלוני בנכס היא שמונחת בבסיסה של הרשות מכללא. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס." (נינה זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב(א) 24, 57 (1995)).
על כן, במידה והבעלים אינם מודעים לתפיסת הקרקע, לא יכולה להיווצר רשות מכללא, מאחר ובעלים שאינו מודע לתפיסה אינו יכול להסכים לה. חלוף הזמן כשלעצמו אינו מצמיח זכות מכללא בהעדר קביעה פוזיטיבית בדבר ידיעתם של בעלי הקרקע על הפלישה (ע''א (מחוזי- נצ') 5120-07-10 מנהל מקרקעי ישראל נ' סאלח, עמ' 11-12 (2011)). גם במצב בו הבעלים מודעים לתפיסת הקרקע אולם חלף זמן קצר מאז שזו נתפסה, אין הרשות מכללא יכולה להיווצר, שכן לא חלף די זמן על מנת שאי המעש של הבעלים יעיד על השלמתו עם תפיסת הקרקע. כך נקבע בה"פ (מחוזי- י-ם) 446/96 חמודה נ' מדינת ישראל ואח', דינים מחוזי 1998(4) 1295, כי אין לראות בתקופה של 30 חודשים זמן מספק ליצירת רשות מכללא, אך זאת על רקע העובדה שהמקרקעין היו מושכרים למבקש בתשלום ובהסכמה, טרם נוצרה המחלוקת ביניהם, ושהמינהל הביע אי הסכמתו לאחיזתו של המבקש במקרקעין שעה ששלח מכתב דרישה לפינוי בתחילת המחלוקת וכעבור כשנתיים וחצי מכתב נוסף. (סעיף 10 לפסק הדין).
אם אכן נקבע כי נוצרת רשות מכללא, הרי שתופס המקרקעין אינו מחויב בתשלום דמי שימוש עבור התקופה ששהה במקרקעין, אך ניתן לפנות המקרקעין בכל עת.

ומן הכלל אל הפרט:
בית המשפט קמא קבע עובדתית כי רדימיקס היתה מודעת לפלישתם של המשיבים לקרקע החל משנת 2001. קביעה זו התבססה על עדותו של מר פרידלר מטעם רדימיקס, אשר העיד כי כאשר החל לעסוק בנושא הסתבר לו כי החברה היתה מודעת לפלישה משנת 2001, אולם העניין לא טופל. בית המשפט קמא הטיל ספק בטענת רדימיקס כי לא ידעה על הפלישה קודם לכן, אולם נמנע מלקבוע מסמרות בעניין זה בהעדר ראיות.
בהעדר ראיות בדבר ידיעת רדימיקס על השימוש במקרקעין טרם שנת 2001, לא נוצרה למשיבים רשות מכללא להשתמש במקרקעין לפני שנת 2001, שהרי רשות מעין זו מותנית בידיעת בעל המקרקעין, וידיעה כזו לא הוכחה. על כן לא היה מקום לשלול שכר ראוי בגין התקופה שקדמה לשנת 2001.

שונה המצב לאחר שנת 2001, לתקופה של כשנתיים (עדותו של דורון פרידלר מטעם רדימיקס), שעה שרדימיקס ידעה על השהות של המשיבים במקרקעין ולא עשתה דבר לסילוקם ואפילו לא התריעה בפניהם ולו לכאורה ,שהשימוש במקרקעין, אינו לרוחה. כאשר מדובר בנכס השייך לחברה פרטית והיא במשך כשנתיים שוקטת על שמריה ואינה דורשת פינוי המקרקעין, היא יצרה בהתנהגותה מצג של רשות מכללא, השולל תשלום בעבור תקופה זו. אמנם אין לקבל מצב בו רשות מכללא תוכל להיווצר כעבור זמן קצר בלבד, באופן בו לא יתאפשר מרווח זמן סביר בו יוכלו הבעלים לעמוד על זכויותיהם, כאן היה די והותר זמן לרדימיקס למצות זכויותיה אך משבחרה היא שלא לעשות כן, אין לה להלין אלא על עצמה. מה גם, שלא ניתן כל הסבר ע"י רדימיקס מדוע לא עשתה דבר. על משנוצרה רשות מכללא בתקופה זו, פטורים המשיבים מתשלום דמי שכירות לתקופה של שנתיים, מאמצע שנת 2001 ועד למחצית שנת 2003, כיון שבמחצית שנת 2003 נדרשו לפנות המקרקעין.

המשיבים לא קנו רשות מכללא לשימוש במקרקעין מעבר לתקופה של שנתיים. הסתמכות המשיבים על פס"ד מור אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. בניגוד לטענת המשיבים, פסק דין זה אינו קובע כי דמי שימוש ישולמו רק מיום פסק הדין, אלא מחייב בתשלום דמי שימוש שבע שנים טרם הגשת התביעה. פסק הדין אמנם מצא להפחית מדמי השימוש עבור חלק מהשנים מאחר ומדובר בשטח לא מפותח אשר נעשה בו שימוש בידיעת בעליו; אולם במקרה שלפני אין מדובר בשטח לא מפותח ואף לא הוכחה ידיעת הבעלים, כאמור, ועל כן אין להקיש בין המקרים.

המשיבים בערעורם יוצאים נגד הקביעה של בית המשפט קמא כי עשו שימוש במקרקעין. הלכה ידועה היא, אשר כמעט ואין צורך לחזור עליה, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעת ממצאים עובדתיים, ותעשה זאת רק במקרים חריגים, כאשר מובאות בפני ערכאת הערעור, ראיות ברורות מהן עולה כי נפלה טעות בקביעה העובדתית על ידי בית המשפט קמא (פס''ד הכפר הירוק, עמ' 3). המקרה שבפני אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה.
מסקנתו של בית המשפט קמא נשענה על עדותו של מר פרידלר, לפיה הנתבעים אישרו בפניו כי הם מחזיקים במקום מזה 20 שנה. עדותו נתמכה בתמונות אותן צילם במקום, ובית המשפט קמא מצא לתת בה אמון. בית המשפט קמא בחר לדחות את עדותו הסותרת של מר סלומון אסור, לאחר שהתרשם כי הוא אינו מודע לתוכן התצהיר עליו חתם. בית המשפט הסתמך אף על צילומי אוויר של המקום, אשר פוענחו על ידי המומחה לפענוח צילומי אוויר, מר שלמה בן יוסף, ואשר מהם עלה כי נעשה שימוש במקום לאחסון ציוד לפחות מאז 1995. הכרעתו של בית המשפט קמא הינה, אם כן, מבוססת היטב ואין מקום להתערב בה.

הטענה כי רדימיקס הפרה ההסכם עם מינהל מקרקעין ישראל ולא הקימה מפעל בשטח, כפי שהתחייבה על פי הסכם הפיתוח עם המינהל - אין בה ממש. וגם לא הוכחו הנסיבות הכרוכות בכך. לו סבר מנהל מקרקעי ישראל כי רדימיקס אינה עומדת בהתחייבויותיה, יכול היה לנקוט הליכים משפטיים כנגדה. משלא עשה כן, הרי הקרקע מצויה בבעלות רדימיקס, והמשיבים אינם יכולים להשתמש בה כבשלהם.

המשיבים סבורים כי טעה בית המשפט קמא במתן הסעד של דמי שימוש ראויים עבור השנים 2003-2005, מאחר ומדובר בסעד שלא נתבקש, ואין לי אלא להסכים עימם.
עיון בכתב התביעה של רדימיקס מעלה כי רדימיקס תבעה דמי שימוש ראויים רק עד סוף שנת 2003, מעט לפני הגשת התביעה, והוסיפה כי היא שומרת על זכותה לתבוע דמי שימוש עבור התקופה שלאחר הגשת התביעה במסגרת הליך נפרד. הליך נפרד כזה אכן ננקט על ידי רדימיקס, אשר הגישה ביום 16.11.10 תביעה לדמי שימוש ראויים עבור השנים 2004 ו-2005. באותה תביעה ההליכים מעוכבים עד להכרעה בערעור שכאן.
בית המשפט קמא היה מודע לכך שרדימיקס לא תבעה דמי שימוש עבור תקופה זו, אך סבר כי אין להתעלם מכך שהמשיבים פינו את המקרקעין רק ביום 1.3.05, ומאחר והצדק צריך גם להיראות וגם להיעשות ועל מנת לחסוך הליכים קבע כי "אין להלום מצב כי הנתבעים יצאו נשכרים ועושי עושר שלא במשפט כתוצאה מהחזקתם של המקרקעין שנמשכה אף מעבר למועד הגשת התביעה".

הפסיקה קבעה כי בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט ליתן סעד שלא התבקש לו מפורשות. שלושה תנאים למתן סעד מעין זה. ראשית, כי סעד זה מתחייב מהרצון להגיע לתוצאה צודקת, או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת. שנית, כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש. ושלישית, כי בפני בית המשפט מונחות כל הראיות הדרושות להענקת הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע''א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, עמ' 13-14 (2005)).
במקרה שבפני, אין ספק כי מדובר בסעד הנובע ישירות מהסעד שנתבקש. כמו כן, בפני בית המשפט מונחות הראיות הנדרשות על מנת להעניק את הסעד עד ליום 1.3.05, מאחר ובית משפט קמא קבע כי המשיבים השתמשו בקרקע בתקופה זו ומאחר ושווי השימוש בקרקע הוערך על ידי השמאי המומחה מטעם בית המשפט בשנת 2005. עם זאת, איני סבורה כי סעד זה אכן מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת, כיוון שרדימיקס הגישה תביעה נוספת תחת לבקש סעד זה במסגרת התיק המקורי והסעד יוכל להנתן במסגרת התביעה האחרת אותה הגישה רדימיקס. על כן, דין הערעור להתקבל במובן זה שהחיוב בגין השנים 2004-2005 יבוטל, מאחר שמדובר בסעד שלא נתבקש והוגשה, כאמור, תביעה נפרדת בגינו.

המשיבים מוסיפים וטוענים כנגד חיוב ילדי המשיב, הם המשיבים 2 ו-3בתשלום דמי שימוש, מאחר ולשיטתם לילדי המשיב אין בעלות בעסק והם אף אינם נהנים מפירותיו. בית המשפט קמא דחה טענה זו תוך שהוא מתבסס על עדותו של מר פרידלר, וזוקף לחובתם של ילדי המשיב את העובדה כי לא העידו בבית המשפט או הביאו ראיה אחרת כלשהי על מנת לסתור את טענתה של רדימיקס.

הכלל הוא כי התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל היסודות העובדתיים של עילת התביעה שלו, מאחר ו"המוציא מחברו- עליו הראיה" (יעקב קדמי על הראיות 1723 (2009)). עם זאת, כאשר מדובר בעובדה המצויה בתחום ידיעתו המיוחדת של הנתבע, הרי שהתובע יוכל להסתפק ברמת הוכחה נמוכה, ובמידה והנתבע לא יביא ראיות לסתור את אותה הוכחה מועטה - די בעדותו של התובע על מנת לבסס את טענתו (שם, עמ' 1709, 1727).
כאמור, ראיותיה של רדימיקס בעניין זה מבוססות על תצהירו של מר פרידלר, אליו לא הייתה התייחסות כלשהי בחקירתו הנגדית,ולפיו-
"במהלך ביקורי הראשון במקום אזי, מר סלומון אסור, הכחיש בתחילה בכלל שהמקום שייך לרדימיקס. גם בנו, מר מרדכי אסור, ובתו, גב' רחל טלי סלמה אסור, דיברו עמי באופן גס ומאיים ואף ניסו לגרש אותי ואמרו לי "לעוף מפה". על התנהגות זו חזר הבן אף בביקורי השני במקום.
רק לאחר שנוכחו לדעתי שאני החלטי ובאתי מוכן עם מפות וראיות המוכיחות את בעלות התובעת במקום, אישרו בפני האב והבן כי הם מחזיקים במקום שנים רבות (כעשרים שנה לטענתם) אך טענו כי בכלל התובעת היא זו שצריכה לשלם להם כסף..."
עדות זו מתייחסת לשני מקרים. במקרה הראשון, דיברו ילדי המשיב עם מר פרידלר באופן מאיים ובקשו לגרשו מהמקום. מקרה זה אינו מהווה ראשית ראיה לגבי שותפות שלהם בעסק. דיבור גס ומאיים אינו מעיד על בעלות, ובקשה לעזוב הינה בקשה שגם שומר שכיר במקום יכול היה להעלות. במקרה השני, לעומת זאת, אישר הבן, מר מרדכי אסור, יחד עם אביו כי הם מחזיקים במקום שנים רבות. בדברים אלה יש ביטוי לשותפות בעסק, שכן עובד שכיר זמני בעסק אינו טוען כי הוא מחזיק במקום שנים רבות.
דברים אלה מהווים ראשית ראיה בלבד, ואף זאת רק ככל הנוגע למשיב 3. שאלת שותפות הבן בעסק הינה שאלה שבידיעתו המיוחדת. על כן, ניתן היה לצפות שבן המשיב יטרח ויציג בפני בית המשפט ראיות כלשהן בנוגע למעורבותו בעסק, אולם הוא בחר שלא להעיד ולא להציג ראיה כלשהי לאחר שבקשתו למחיקת התביעה נגדו נדחתה. כידוע, הימנעות בעל דין מלהביא ראיה המצויה תחת ידו ללא שניתן הסבר סביר לכך משמשת לחובתו, שכן חזקה על בעל דין כי לא היה מונע מבית המשפט ראיה זו אילולא סבר כי תזיק לו (ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, מז(2)605, 614-615 (1993)).
על כן, בכל הנוגע למשיב 3, רדימיקס עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכחת היותו שותף בעסק, וזאת בהעדר ראיות לסתור.
שונה המצב בכל הנוגע לטלי סלמה, בתו של המשיב, היא המשיבה 2. לא הובאה אף ראשית ראיה באשר להיותה שותפה בעסק, ועל כן אין די באי הבאת ראיות מטעמה על מנת לקבוע כי היתה שותפה בעסק. על כן, אין לחייב אותה בתשלום דמי השימוש.
יש להעיר כי רדימיקס טענה כי אין מקום לערעור בנושא זה מאחר והוא חורג מהעניינים בגינם הוחזר הדיון לבית משפט קמא. אין יסוד לטענה זו, מאחר ובמסגרת הערעור הראשון נקבע כי המשיבים יוכלו להעלות יתר טענותיהם שבערעור הראשון, במידה ויוגש ערעור נוסף.

לסיכום
על כן, לו דעתי נשמעת, יש לקבל הערעורים בחלקם. ע"א 32884-10-11 יתקבל במובן זה שישוב על כנו חיובם של המשיבים בתשלום דמי שימוש עבור השנים 1997-2003 בניכוי שנתיים (סעיף 10 לעיל). סכום התשלום יהיה כפי שפורט בסעיף 28 לפסק דינו הראשון של בית המשפט קמא, בשינויים המחויבים: עבור שנת 1997- 15,536 ש”ח; עבור שנת 1998- 17,620 ש”ח; עבור שנת 1999- 19,030 ש”ח; עבור שנת 2000- 18,760 ש”ח; עבור מחצית שנת 2001- 8,800 ש”ח; אין חיוב עבור שנת 2002; עבור מחצית שנת 2003- 9,487 ש”ח. כל תשלום ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.7 לאותה שנה ועד ליום התשלום בפועל.

ע"א 11318-11-11 יתקבל במובן זה שהחיוב הנ"ל יוטל רק על סלומון אסור ומרדכי אסור, המשיבים 1 ו - 3, ולא על טלי סלמה אסור, המשיבה 2. כמו כן, חיובם של המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים בגין התקופה שבין מחצית אוגוסט 2003 ועד ראשית מרץ 2005, על סך 29,252 ש''ח, מבוטל בזאת, והוא ידון במסגרת התביעה המתנהלת בבית משפט השלום באשקלון.
טוב יעשו הצדדים אם יגיעו להסדר במסגרת התביעה הנ"ל.

בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות.

שרה דברת, שופטת,
ס.נשיא

השופט אריאל ואגו:
אני מסכים

אריאל ואגו, שופט

השופטת נחמה נצר:
אני מסכימה

נחמה נצר, שופטת

הוחלט, כאמור, בפסק דינה של השופטת דברת.

ניתן היום, כד סיון תשע"ב, 14 ביוני 2012, בהעדר הצדדים.

שרה דברת, שופטת,
ס.נשיא

אריאל ואגו, שופט

נחמה נצר, שופטת

13 מתוך 13