הדפסה

ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ. איהאב רינראוי

פסק-דין בתיק ע"א 313/08

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 313/08

בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט י' דנציגר

המערערים:
1. עזמי נשאשיבי

2. אברהים בולוס

3. יעקב בולוס

נ ג ד

המשיבים:
1. איהאב רינראוי

2. אבסתאם רינאוי

3. אייאת מג'דוב

4. מוחמד מג'דוב

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 140/05 ובת.א. 772/05 מיום 23.11.2007 שניתן על ידי כבוד השופט: י' עמית

תאריך הישיבה:
א' בכסלו התש"ע
(18.11.2009)

בשם המערערים:
עו"ד אדגאר דכואר

בשם המשיבים 2-1:
עו"ד ג'מיל בראנסה

בשם המשיבים 4-3:
עו"ד אפרים ארנון

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' עמית) מיום 23.11.2007 בדונו במאוחד בת.א. 772/05 ובת.א. 140/05. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי המערערים, שהיו נושאי משרה בחברות שבבעלותם, חבים באופן אישי בגין אי הבטחת חלק מכספיהם של המשיבים, רוכשי דירות נופש, בהתאם לאמור בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות, התשל"ה-1974 (להלן: חוק הבטחת השקעות). יש להעיר כי במסגרת פסק הדין נדחתה תביעת המשיבים לפיצוי בגין ראשי נזק שלא לפי חוק הבטחת השקעות, מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך.

העובדות הצריכות לעניין

1. המשיבים 2-1 והמשיבים 4-3 התקשרו עם חברת בולוס גד תיירות ומלונאות בע"מ (להלן: בולוס תיירות) בהסכם (להלן גם: הסכם הרכישה) לפיו רכשו דירת נופש בפרויקט "פנינת הים" במבואותיה הדרומיים של עכו, פרויקט שכלל הקמת מגדל דירות נופש בן 33 קומות (להלן: הפרויקט). הסכם הרכישה עם המשיבים 2-1 נחתם ביום 12.3.2001 והסכם הרכישה עם המשיבים 4-3 נחתם ביום 28.1.2001. על פי הסכמי הרכישה, החזקה בדירות הייתה אמורה להימסר למשיבים עד לסוף חודש יוני 2003.

2. עוד נציין, כי חברת בולוס תיירות הינה חברת בת של חברת בולוס גד בע"מ, והמערערים שלפנינו הם המנהלים והבעלים של שתי החברות. הפרויקט נבנה בליווי פיננסי של "כלל חברה לביטוח בע"מ" (להלן: "כלל"), שהנפיקה לרוכשי הדירות בפרויקט פוליסות ביטוח בהתאם לקבוע בסעיף 2(2) לחוק הבטחת השקעות (להלן: פוליסות הביטוח). זהו גם המקום לציין כי על המקרה דנן לא חלים תיקונים 4 ו-5 לחוק הבטחת השקעות (ראו: חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון מס' 4), התשס"ח – 2008; חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון מס' 5), התשס"ח – 2008) שכן אלו נכסו לתוקפם במועד מאוחר יותר (תיקון מס' 4 ותיקון מס' 5 התקבלו בכנסת ביום 31.3.2008 ופורסמו ברשומות ביום 6.4.2008. על פי סעיף 7(א) לתיקון מס' 4 וסעיף 7 לתיקון מס' 5, תחילתם של החוקים המתקנים היתה בחלוף שישה חודשים מיום פרסומם).

3. בעקבות קשיים כלכליים קרסו חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ ונעצרה בניית הפרויקט, כאשר במקום ניצב שלד של מגדל בגובה של 13 קומות (מתוך 33 הקומות שתוכננו במקור). עד לאותו שלב, בו קרסו שתי החברות, שילמו המשיבים את החלק הארי בתמורה לדירות בהתאם להסכמי הרכישה, וכנגד מרבית הסכום הונפקו להם פוליסות ביטוח על ידי "כלל".

4. מחיר דירתם של המשיבים 2-1 על פי הסכם הרכישה עמד על 440,171 ש"ח בצירוף מע"מ. בפועל, שילמו המשיבים 2-1 סך של 462,814 ש"ח. יש לציין כי לגבי סכום זה הייתה מחלוקת בין המערערים למשיבים 2-1. המשיבים 2-1 טענו כי שילמו 467,614 ש"ח, אולם בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המערערים וקבע כי הסכום שהמשיבים 2-1 שילמו עמד כאמור על סך של 462,814 ש"ח. בערעור שלפנינו לא חלקו הצדדים על קביעה זו. יחד עם זאת, פוליסת הביטוח שהנפיקה "כלל" למשיבים 2-1 היתה בסכום של 400,150 ש"ח בלבד. דהיינו, סכום בסך 62,664 ש"ח ששילמו המשיבים 2-1 לא הובטח בפוליסת הביטוח וכן לא הובטח בכל בטוחה שהיא על פי חוק הבטחת השקעות.

5. אשר למשיבים 4-3, הרי שעל פי הסכם הרכישה מחיר דירתם עמד על סך של 723,632 ש"ח. בפועל, שילמו המשיבים 4-3 סכום בסך 747,300 ש"ח. גם למשיבים 4-3 לא הונפקה פוליסת ביטוח על כל הסכום ששולם, אלא על סכום בסך 691,300 ש"ח בלבד. דהיינו, סכום בסך 56,000 ש"ח ששילמו המשיבים 4-3 לא הובטח בכל בטוחה שהיא על פי חוק הבטחת השקעות.

6. משנוכחו המשיבים לדעת כי הפרויקט אינו עתיד להתקדם, הם הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה כנגד "כלל" בדרישה למימוש פוליסות הביטוח. בנוסף, תבעו המשיבים 2-1 גם את חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ. תחילה סירבה "כלל" לפרוע את פוליסות הביטוח, אולם בהמשך, חתמו הצדדים על הסכמי פשרה על פיהם שילמה "כלל" למשיבים את מלוא סכום פוליסות הביטוח בצירוף הפרשי הצמדה למדד וכן נפסקו לזכות המשיבים הוצאות משפט. עוד נקבע במסגרת הסכמי הפשרה, כי הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים יוסבו על שם "כלל". להסכמי הפשרה ניתן תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי (ראו: החלטת כבוד השופט י' עמית מיום 18.12.2005 בעניינם של המשיבים 4-3 והחלטת כבוד השופט י' עמית מיום 8.1.2006 בעניינם של המשיבים 2-1). בין לבין, הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי כתב תביעה מתוקן שבו עתרו לחייב את המערערים באופן אישי בסכומים שלא הובטחו על פי חוק הבטחת השקעות, בסכומים נוספים ששולמו לטענתם לחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ וכן בפיצויים בגין הפרת הסכמי הרכישה ועגמת הנפש.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם של המשיבים, למעט החלק המתייחס לסכומים שלא הובטחו בבטוחה מתאימה על פי חוק הבטחת השקעות. נקבע כי על המערערים לשלם סכומים אלו למשיבים.

8. במסגרת נימוקיו, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערים לפיה מהרישא של סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות עולה כי המוכר זכאי לקבל עד 15% מהתמורה ללא מתן בטוחות כלשהן לקונה. בית המשפט המחוזי קבע כי כל עוד לא שילם רוכש הדירה סכום העולה על 15% ממחיר הדירה, המוכר פטור מלהבטיח את כספו. ואולם, מעת ששילם הקונה ולו שקל אחד מעבר ל-15% ממחיר התמורה, ניצב להגנתו חוק הבטחת השקעות והמוכר מחויב להבטיח את כל הסכומים ששולמו על ידי הקונה. בהקשר זה, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי טענת המערערים אינה עולה בקנה אחד, גם עם לשון חוק הבטחת השקעות ואף עם תכליתו, שנועדה להבטיח השבה ריאלית של כל הסכומים ששולמו על ידי הרוכש. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע, כי חוק הבטחת השקעות הוא חוק קוגנטי, בעל אופי צרכני-פטרנליסטי וככזה, יש לפרשו לטובת רוכש הדירה. נקבע, כי בפרשנות חוק הבטחת השקעות ניתן לערוך אנלוגיה עם הפרשנות שניתנה בפסיקה להוראה חוזית לפיה מוכר דירה פטור מלשלם פיצוי לקונה בגין איחור במסירה של עד תקופה מסוימת, למשל איחור שאינו עולה על 90 יום. נקבע כי הפסיקה פירשה הוראה מעין זו באופן שהחל מהיום ה-91 לאיחור במסירת החזקה בדירה, חייב המוכר לשלם לרוכש הדירה פיצוי החל מהיום הראשון של האיחור, אלא אם הוסכם במפורש אחרת.

9. לאור האמור, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה, לפיה על חברת בולוס תיירות היתה מוטלת החובה להבטיח את כל הסכומים ששולמו על ידי המשיבים בבטוחה מתאימה לפי חוק הבטחת השקעות. בשלב הבא, עבר בית המשפט המחוזי לבחינת השאלה, האם ראוי במקרה דנן לחייב את המערערים באופן אישי בסכומים שלא הובטחו על ידי חברת בולוס תיירות.

10. בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב וקבע כי על המערערים כבעלי מניות וכמנהלים של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ, היתה מוטלת החובה להבטיח כי כספי הרוכשים יועברו במלואם לחשבון הליווי, כנגד הנפקת פוליסה או בטוחה מתאימה אחרת. אי הטלת אחריות אישית על המערערים, קבע בית המשפט המחוזי, משמעה ריקון מתוכן של הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 4 לחוק הבטחת השקעות, המאפשרת להטיל על מוכר הדירה (בניגוד לתאגיד), עונש של מאסר בפועל. נקבע, כי תקנת הציבור מחייבת שלא לאפשר למוכר להתחמק מהחובה הקוגנטית הקבועה בחוק הבטחת השקעות, של מתן בטוחה לכספי הרוכש, וכי על בית המשפט למנוע מצב בו בעל שליטה ואורגן בחברה יסתתר מאחורי מסך ההתאגדות אם יתברר שכספי רוכשי הדירות אינם מובטחים במלואם באחת הבטוחות על פי חוק הבטחת השקעות.

11. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי כדי להטיל אחריות אישית על המערערים בגין אי המצאת בטוחה על מלוא הסכום, אין צורך במקרה דנן להיזקק לדוקטרינה של הרמת מסך. נקבע, כי אחריותם האזרחית, האישית, של המערערים נובעת מעוולת הרשלנות או מהעוולה של הפרת חובה חקוקה והיא נסמכת על הקבוע בסעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). לצד האחריות הנזיקית, נקבע כי ניתן להטיל על המערערים אחריות גם במישור החוזי, כמי שעמדו מאחורי הפרת ההתחייבות של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ, להבטיח את כספם של המשיבים במלואו, או כמי שאפשרו לחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ לנהוג בחוסר תום לב בכך שלא דאגו להבטיח את כל הסכומים ששולמו על ידי המשיבים, זאת באנלוגיה להטלת אחריות אישית על אורגן של תאגיד בשל ניהול משא ומתן שלא בתום לב.

12. בנוסף, התייחס בית המשפט המחוזי לטענת המערערים לפיה לקראת סוף שנת 2001 הוסכם בין "כלל" לבין חברת בולוס תיירות כי חלף פוליסות הביטוח תרשום בולוס תיירות לזכות רוכשי הדירות הערות אזהרה, כפי שאכן נעשה. המערערים ניסו לטעון כי רישום הערות האזהרה היווה בטוחה מספקת לכספי המשיבים וכי במסגרת הסכמי הפשרה עם "כלל" ויתרו המשיבים על הערות האזהרה שנרשמו לזכותם, ומשכך, אין להם להלין אלא על עצמם. בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה וקבע כי המנגנון להחלפת פוליסות הביטוח ברישום הערות האזהרה לא נכנס לתוקפו ביחס למשיבים. חלף רישום הערות האזהרה, המשיבים היו אמורים להחזיר את פוליסות הביטוח ולקבל החרגה של הדירות משטר המשכנתא שנרשם לזכות "כלל". ואולם, מששילמה "כלל" את המגיע למשיבים על פי פוליסות הביטוח, היא נכנסה בנעליהם והערות האזהרה שנרשמו לזכות המשיבים הוסבו לטובתה. מכל מקום, נקבע כי הערות האזהרה שנרשמו לזכות המשיבים לא עמדו בתנאים הקבועים בתוספת לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה), התשל"ה – 1975 (להלן: תקנות המכר). נקבע, כי המשיבים שילמו את החלק הארי ממחיר הדירה, הרבה מעבר למדרג התשלומים הקבוע בתקנות המכר, עוד בטרם הושלמה הקמת השלד של מגדל הדירות בפרויקט.

13. בהקשר זה הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי לא נעלמה מעיניו טענת המערערים לפיה המשיבים נפלו "בקו התפר", במועד שבו "כלל" ביקשה לצאת מהפרויקט כנגד רישום הערות אזהרה והחזרת פוליסות הביטוח שהנפיקה. נקבע, כי אין בטענה זו כדי להושיע את המערערים מאחר שגם הבטוחה בדמות רישום הערות אזהרה לא עמדה כאמור בתנאי התקנות המכר, כך שבפועל, נוצר מצב בו כספם של המשיבים לא היה מובטח כדין. לפיכך, התקבלה תביעתם של המשיבים ונקבע כי יש לחייב את המערערים באופן אישי בסכומים ששולמו על ידי המשיבים תמורת הדירות ולא הובטחו בפוליסות הביטוח של "כלל".

14. בהמשך, עבר בית המשפט המחוזי לדון בשאלה - אם יש מקום לחייב את המערערים גם ביתר הסכומים שנתבעו על ידי המשיבים מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך. בעניין זה, קבע בית המשפט המחוזי, כי טענותיהם של המשיבים הינן כוללניות ולא מפורטות. כן נדחתה טענת המשיבים לפיה המערערים הסתירו מהם את מצב חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ עובר לכריתת הסכמי הרכישה. נקבע, כי הסכמי הרכישה נחתמו בתחילת שנת 2001 ואילו הפרויקט נקלע לקשיים בסוף שנת 2001 בשל האטה בקצב המכירות. כן נקבע, כי טענתם של המשיבים לפיה המערערים התחייבו לפצות אותם באופן אישי בגין נזקים שייגרמו להם במידה והחברות יפרו את התחייבויותיהן כלפיהם, הינה בלתי סבירה. עוד נקבע, שכתבי התביעה המקוריים לא הוגשו כנגד המערערים והדבר מלמד כי המשיבים לא סברו תחילה כי יש מקום לחייב את המערערים באופן אישי בגין כלל נזקיהם. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי ביחס ליתר הסכומים שנתבעו על ידי המשיבים אין מקום לייחסם באופן אישי למערערים או להרים את המסך בין המערערים לבין חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ.

15. למעלה מן הצורך, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המשיבים 4-3 בגין הפרשי ריבית על הסכומים שקיבלו מ"כלל" על פי פוליסות הביטוח. נקבע כי ככל שסברו המשיבים 4-3 כי נגרם להם נזק עקב קבלת התשלום מ"כלל" באיחור, הרי שבהסכם הפשרה עם "כלל" הם ויתרו על כל תביעותיהם בעניין זה. כן נקבע, כי ספק אם על פי חוק הבטחת השקעות, כספי הרוכש אמורים לשאת ריבית, בנוסף להפרשי ההצמדה וכי עניין זה נתון למשא ומתן.

16. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו.

הטענות בערעור

17. המערערים משיגים כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי אשר הטיל עליהם אחריות אישית בגין הסכומים ששולמו על ידי המשיבים ולא הובטחו בפוליסות הביטוח על ידי "כלל". המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר חייב אותם לשלם סכומים אלו חרף העובדה שהם לא היו "המוכר" של הדירות, בהתאם למשמעותו של מונח זה בחוק הבטחת השקעות וכי אין הם הגורמים החייבים במתן בטוחות לפי סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות. לטענתם, החובה לספק בטוחות אינה של המנהלים או של בעלי המניות, אלא של המוכר בלבד, ובמקרה דנן של חברת בולוס תיירות.

18. המערערים מוסיפים וטוענים כי ניתן היה להטיל עליהם אחריות אישית בגין מעשים או מחדלים של החברה שהם בעלי מניותיה ומנהליה, מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך, מכוח דיני הנזיקין, קרי מכוח רשלנותם או הצגת מצג שווא על ידם, או מכוח דיני החוזים, קרי מכוח ערבותם או התחייבותם האישית. ואולם, על פי הנטען, משעה שבית המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא התחייבו לפצות את המשיבים באופן אישי וכי אף המשיבים לא ראו במערערים כגורם האחראי כלפיהם והוחלט שאין מקום לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך, היה מקום לדחות את התביעה של המשיבים לגבי כל סכום התביעה לרבות הסכומים שלא ניתנה עבורם בטוחה לפי סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות.

19. עוד נטען, כי על אף שבית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי אין מקום לבצע הרמת מסך במקרה דנן, הרי שלטענת המערערים, משעה שבית המשפט המחוזי חייב את המערערים בחובות חברת בולוס תיירות, הוא למעשה הרים את מסך ההתאגדות ללא כל בסיס בדין וללא כל נימוק. בהחלטתו זו, טוענים המערערים, רוקן בית המשפט המחוזי מתוכן את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ובעצם קבע קביעה גורפת לפיה מנהלי המוכר ובעלי מניותיו חייבים באופן אישי לספק בטוחות לפי חוק הבטחת השקעות כאשר הוראה כזו לא קיימת בחוק.

20. כן נטען, כי בית המשפט המחוזי קבע בטעות בפסק דינו כי על המערערים, כבעלי מניות ומנהלים של החברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ, היתה מוטלת חובה להבטיח שכספי הרוכשים יועברו במלואם לחשבון הליווי כנגד הנפקת פוליסה או ערבות מתאימה. על פי הנטען, האחריות בגין הפקדת כספי המכירה לחשבון הליווי מוטלת כאמור על המוכר עצמו ולא על בעלי מניותיו או מנהליו. בנוסף, נטען כי אומנם ניתן להטיל אחריות אישית על מנהל חברה במידה והוא ביצע באופן סובייקטיבי ואישי את יסודות העוולה הנזיקית או התחייב בחבות אישית הנטענת נגד התאגיד, אולם לטענת המערערים קביעתו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן היתה גורפת ובית המשפט המחוזי לא בחן מי מבין המערערים פעל באופן אישי ולא הפקיד את הכספים, ולא נקבעה מהי מידת אחריותו של כל אחד מהמערערים. על פי הנטען, עיון בחומר הראיות שהוגש לבית המשפט המחוזי ושהינו בעיקר תצהירי הצדדים והחומר שצורף להם, אינו מוביל למסקנה שבית המשפט המחוזי הסיק, ללא כל הנמקה, כי הכספים לא הופקדו במלואם בחשבון הליווי. בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי מנוגדת לדבריהם, שלטענתם לא נסתרו, ולפיהם הכספים הופקדו במלואם בחשבון הליווי של המוכר ועל הטוען אחרת לעמוד בנטל להוכיח זאת, דבר שלטענת המערערים לא נעשה. לטענת המערערים לא רק שלא הוכח כי כספי המשיבים לא הופקדו בחשבון הליווי של הפרויקט, אלא שגם לא הוכח כל קשר סיבתי בין אי הפקדת הכספים כביכול, לבין אי הנפקת פוליסות ביטוח על ידי "כלל" בהתאם לקבוע בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות.

21. טענה נוספת שמעלים המערערים עניינה קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אי הטלת אחריות אישית על המערערים תרוקן מתוכן את הוראת סעיף 4 לחוק הבטחת השקעות הקובע כאמור סנקציה פלילית על מוכר המפר את הוראות סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות. על פי הנטען, הסנקציה הפלילית של מאסר בפועל, הקבועה בסעיף 4 לחוק הבטחת השקעות, בנוסחו במועד הרלוונטי, מוטלת על המוכר לפי הגדרתו בחוק הבטחת השקעות ולא על מנהלים או בעלי מניות בחברה.

22. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר ייחס למערערים אחריות אישית מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין. על פי הנטען, קביעתו של בית המשפט בדבר אחריותם של המערערים היתה כאמור, גורפת ומבלי שהוכח כי המערערים גרמו באופן אישי או סייעו או ייעצו לכך שלא יונפקו פוליסות ביטוח לטובת המשיבים על יתרות הסכומים ששולמו על ידם. בהקשר זה נטען, כי בית המשפט המחוזי קבע כי הסיבה לאי הנפקת פוליסות הביטוח על יתרות הסכומים ששולמו על ידי המשיבים, היתה ההאטה במכירות. לפיכך, נטען כי אין ההפסקה בהנפקת פוליסות הביטוח קשורה במחדלים או מעשים שעשו חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ או לכל הפחות, למעשים שעשו המערערים באופן אישי.

23. המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לצד האחריות הנזיקית ניתן להטיל על המערערים אחריות חוזית. לטענת המערערים, גם במישור החוזי, כדי לבסס אחריות אישית של אורגן או נושא משרה יש להצביע על הפרת חובת תום הלב או מתן התחייבות חוזית באופן אישי על ידי נושא המשרה, וכל זאת יש להוכיח בראיות חותכות שלא הוצגו לטענת המערערים בנסיבות העניין. בהקשר זה אף נטען, כי רק לעיתים רחוקות תוטל אחריות אישית על נושא משרה מכוח חוזה, להבדיל מאחריות אישית בגין גרימת עוולה, שכן המתקשר עם תאגיד יודע שאינו מתקשר עם נושאי המשרה בו.

24. עוד נטען, כי הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים היו בטוחות מספקות ולכן לא היה מקום לקביעה הגורפת כי יתרת הכספים ששילמו המשיבים לא הובטחו בהתאם לדרישה הקבועה בחוק הבטחת השקעות. המערערים אף טוענים כי ממילא לא היתה חובה להנפיק בטוחות עד 15% ממחיר הדירות, וכי חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ עשו די והותר כאשר דאגו להבטחת השקעת הרוכשים בפוליסות הביטוח ובהערות אזהרה מוחרגות מהשעבוד שנרשם לטובת "כלל". בהקשר זה, משיגים המערערים על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים לא עמדו בתנאים הקבועים בתקנות המכר. בעניין זה אף נטען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי אינה מנומקת ולא צויין בפסק הדין מהו הבסיס הראיתי עליו היא נסמכת. לטענת המערערים משעה שנרשמו הערות אזהרה מוחרגות מהשעבוד שנרשם לטובת "כלל", הרי שכספי המשיבים, שלא כוסו בפוליסות הביטוח, היו מובטחים מכוח אותן הערות אזהרה, שכן כל קונה פוטנציאלי בפרויקט, היה חייב לשלם למשיבים את יתרת השקעתם כתנאי לויתור המשיבים על הערות האזהרה שנרשמו לטובתם.

25. עוד מוסיפים המערערים וטוענים בעניין זה, כי משעה שויתרו המשיבים על הערות האזהרה שהיו רשומות לטובתם הרי שמשמעות הדבר הינה כי הם ויתרו מרצונם על הבטוחה שהיתה בידיהם ולפיכך, אין הם זכאים לקבל פיצוי בגין נזק שנגרם להם עקב מחדלם. על פי הנטען, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה פעולתם של המשיבים שעה שויתרו על הערות האזהרה שהוסבו לטובת "כלל" היתה תקינה, הינה קביעה מוטעית. לטענת המערערים המשיבים לא היו חייבים לוותר על הערות האזהרה. לטענתם, אומנם לאחר ש"כלל" שילמה את סכום הפוליסות היה מקום לוותר על הערות האזהרה שבאו להבטיח את הסכומים ששילמה "כלל", אולם משעה שנותרו סכומים ששולמו על ידי המשיבים ולא הוחזרו להם על ידי המוכר, היו המשיבים זכאים להמשיך ולהחזיק בהערות האזהרה שיבטיחו סכומים אלו. בנוסף, המערערים טוענים כי "כלל" לא היתה זכאית להיכנס בנעלי המשיבים לגבי הערות האזהרה ללא סייג, שכן "כלל" שילמה רק חלק מהסכום שהערות האזהרה באו להבטיח. משלא נכלל סייג בהערות האזהרה שהועברו ל"כלל", טוענים המערערים כי המשיבים גרמו להתעשרותה של "כלל" שלא כדין והם ויתרו על הבטוחה שבידם מרצונם ועקב טעות.

26. המערערים טוענים כי עצם רישום הערות האזהרה לטובת המשיבים, תוך החרגתן מהשעבוד הקבוע לטובת "כלל", מעיד כאלף עדים על כך שחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ ומנהליהן לא התרשלו כלפי המשיבים. עוד נטען בעניין זה, כי בית המשפט המחוזי קבע בעצמו כי כתבי התביעה המקוריים לא הוגשו כנגד המערערים, מה שמעיד על כך שהמשיבים לא סברו כי יש מקום לחייב את המערערים באופן אישי בגין נזקיהם.

27. לבסוף, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר חייב את המערערים בסכומים שלא הובטחו בפוליסות הביטוח בתוספת ריבית לפי החוק, שכן במידה וסכומים אלו היו מבוטחים בפוליסות הביטוח לפי חוק הבטחת השקעות, הרי שגם לשיטתו של בית המשפט המחוזי הסכום שהיה מובטח היה הקרן בצירוף הפרשי הצמדה בלבד. לפיכך, נטען, כי על ידי הוספת הריבית, למעשה נוצר מצב המעמיד את המשיבים במצב טוב יותר מזה שהיו נמצאים בו, לו היה "המוכר" מוסר להם בטוחות לפי חוק הבטחת השקעות.

תגובת המשיבים 2-1

28. המשיבים 2-1 טוענים כי דחיית הטענה שהעלו בדבר הרמת מסך, אינה מחייבת גם את דחיית הטענה בדבר הטלת אחריות אישית על המערערים בשל הפרת ההוראות הקבועות בחוק הבטחת השקעות ובשל התנהגותם הרשלנית. על פי הנטען, אין בהיותו של אדם אורגן של תאגיד או נושא משרה בו, כדי לחסנו מפני הטלת חבות אישית בשל עוולה נזיקית או בשל הפרת חובה חקוקה שבוצעו על ידו במסגרת תפקידו בתאגיד. המשיבים 2-1 טוענים כי החברה פועלת באמצעות האורגנים שלה ומנהליה וחובתם של אלו לדאוג כי החברה תמלא אחר הוראות החוקים והדינים השונים ותפעל בזהירות המתחייבת כלפי לקוחותיה. במקרה דנן, נטען כי המערערים הפרו את הוראות חוק הבטחת השקעות באופן אישי מאחר ולא דאגו שחברת בולוס תיירות תקיים את הוראות חוק הבטחת השקעות. בהקשר זה טוענים המשיבים 2-1 כי למערערים היתה חובה ליידע את המשיבים ש"כלל" הודיעה על הפסקת הנפקת פוליסות הביטוח ולבקש מהם להפסיק לשלם כספים שאינם מוגנים בבטוחה כנדרש על פי חוק הבטחת השקעות. בהתייחס להערות האזהרה שנרשמו לטובתם, טוענים המשיבים 2-1 כי הערת האזהרה נרשמה לטובתם רק בסוף שנת 2005, בעוד ש"כלל" הודיעה על כוונתה להפסיק להוציא פוליסות ביטוח בסוף שנת 2001. לפיכך, נטען כי הערת האזהרה נרשמה לטובתם שנים לאחר ההתקשרות, וכשלוש שנים לאחר תחילת המשפט ולאחר שהוגש כתב תביעה מתוקן המכוון גם כנגד המערערים באופן אישי. עוד נטען, כי יש לדחות את טענתם של המערערים לפיה הם פעלו להבטחת הכספים של המשיבים באמצעות רישום הערות האזהרה. לטענת המשיבים 2-1 הרעיון לרשום הערות אזהרה במקום פוליסות ביטוח היה של "כלל" ולא של המערערים. המשיבים 2-1 מוסיפים וטוענים כי המערערים לא עדכנו אותם בדבר הידרדרות מצבן של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ, הם היו אלו שהפקידו את כספי המשיבים בחשבון בנק שהוא לא חשבון הליווי של הפרויקט, והערות האזהרה שנרשמו לטובתם הינן בניגוד לקבוע בחוק הבטחת השקעות.

29. המשיבים 2-1 דוחים גם את הטענה לפיה הסיבה לאי הנפקת פוליסות הביטוח על יתרת הסכום, היתה ההאטה במכירות ולא התנהגותם או רשלנותם של המערערים. לטענת המשיבים 2-1 דווקא ההאטה במכירות והידרדרות מצבן של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ אשר הובילה להפסקת הנפקת פוליסות הביטוח, היו אמורות לגרום למערערים לדאוג ביתר שאת להבטחת יתרת הכספים של המשיבים, דבר שלא נעשה בפועל.

30. עוד מוסיפים המשיבים 2-1 וטוענים כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה הערות האזהרה ופוליסות הביטוח שהונפקו על חלק מהסכום למשיבים, לא עמדו בתנאים הקבועים בתקנות המכר. על פי הנטען, טענותיהם של המערערים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אינן מבוססות, שכן בפני בית המשפט המחוזי היתה מונחת התשתית העובדתית. כך למשל, הונחו בפני בית המשפט המחוזי התשלומים ששולמו על ידי המשיבים, המועדים בהם בוצעו התשלומים והסכומים ששולמו, וכן קצב התקדמות הפרויקט. מעבר לכך, נטען כי להערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבים 2-1 בשנת 2005 לא היה כל ערך או אפקטיביות, שכן באותו מועד רבצה על הקרקע ועל הפרויקט בכללותו משכנתא, מדרגה ראשונה לטובת בנק דיסקונט, ללא הגבלת סכום מיום 28.12.1994. כמו כן, היתה רשומה על הקרקע משכנתא בדרגה שווה ללא הגבלת סכום לטובת "כלל" מיום 11.10.2000. בנוסף לשתי המשכנתאות הנזכרות, היו רשומות על הקרקע הערות אזהרה רבות. מכאן, שלטענת המשיבים 2-1 הערת האזהרה כלל לא היתה מועילה להם ואפילו אם היא הוחרגה מהמשכנתא לטובת "כלל" (למרות שלטענת המשיבים 2-1 לא הוצגה כל ראיה התומכת בכך) הרי שרבצה על הקרקע משכנתא אחרת שהיא בזכות קדימה. לפיכך, נטען כי הדבר עומד בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות הקובעת כי הערת אזהרה תשמש בטוחה מתאימה רק במידה ואין על הקרקע שעבודים או עיקולים או זכויות של צדדים שלישיים העדיפים על הערת האזהרה. כן נטען, כי על פי סעיף 2א לחוק הבטחת השקעות החלפת הבטוחה של פוליסת הביטוח בהערת האזהרה אפשרית רק אם בניית הדירה הושלמה ונמסרה החזקה בה לקונה, אלא אם הותנה אחרת בחוזה. המשיבים 2-1 טוענים כי בחוזה עליו חתמו לא היתה כל הוראה אחרת המתייחסת לסעיף זה.

31. עוד מוסיפים המשיבים 2-1 וטוענים כי צדק בית המשפט בקביעתו לפיה לא היתה להם ברירה עת שקיבלו את כספם מ"כלל", אלא לוותר על הערת האזהרה שנרשמה לטובתם, שכן "כלל" נכנסה בנעליהם. המשיבים 2-1 טוענים כי המערערים מנסים "לאחוז בחבל משני קצותיו" שכן מצד אחד, הם לא רוצים לשלם למשיבים ומבקשים להתנער מכל אחריות, ומצד שני, הם באים בטרוניות כנגד המשיבים על שקיבלו חלק מהכסף ששולם על ידם דרך "כלל" ועל כך שהסכימו למחוק את הערות האזהרה, תנאי שבלעדיו לא יכול היה להיחתם ההסכם עם "כלל".

32. עוד נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעותיו ביחס לסעיף 4 לחוק הבטחת השקעות. אי הטלת אחריות אישית על נושאי משרה, כך נטען, תרוקן מתוכן את החובה הקוגנטית הקבועה בחוק הבטחת השקעות ואת הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 4 לחוק.

33. לבסוף, טוענים המשיבים 2-1 כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי על הסכומים שנפסקו לטובת המשיבים 2-1 יש להוסיף ריבית. המשיבים 2-1 טוענים כי מדובר בסכומים שלא הובטחו בפוליסת ביטוח ולכן לא חלים עליהם התנאים המופיעים בפוליסת הביטוח.

תגובת המשיבים 4-3

34. המשיבים 4-3 חוזרים על טענותיהם של המשיבים 2-1. לטענתם במועד ההתקשרות הובטח להם כי כספם יובטח באמצעות ערבות שתינתן על ידי "כלל" עבור כל תשלום שישולם על ידם וכך אף נעשה בתחילת הדרך. ואולם, על פי הנטען, בחלוף הזמן, הפקידו המערערים את הכספים שקיבלו מהמשיבים בחשבונות שלא היו שייכים לפרויקט. על פי הנטען, חלק מן הכספים הופקדו בחשבונה של חברת בולוס גד בע"מ ולא בחשבון הפרויקט - על שם חברת בולוס תיירות. עוד נטען, כי למשיבים לא ניתנה כל הודעה על שינוי בתנאי ההתקשרות בין חברת בולוס תיירות, שבבעלות ובשליטת המערערים, לבין "כלל" ושינוי תנאי ההתקשרות לא נעשה בהסכמתם.

35. המשיבים 4-3 מוסיפים וטוענים כי לרישום הערות האזהרה לטובתם לא היתה כל אפקטיביות מאחר והן נרשמו בכפוף להערות האזהרה ושעבודים שכבר היו קיימים על הקרקע. לפיכך, נטען, כי הערות האזהרה לא היוו, בנסיבות העניין, בטוחה ראויה על פי חוק הבטחת השקעות. לפיכך, טוענים המשיבים 4-3, כי ניתן לחייב את המערערים שהם המנהלים ובעלי המניות בחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ ואף בעלי השליטה בהן, מכוח הטלת אחריות אישית נזיקית, מבלי לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך.

36. בהקשר זה מוסיפים המשיבים 4-3 וטוענים כי אין בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה טענותיהם בדבר הרמת המסך (פסקה 11 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי) הינן כלליות, כדי להשפיע על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין הפרת החובה הקבועה בחוק הבטחת השקעות להבטחת כספם של המשיבים על ידי המערערים. עוד נטען, כי אומנם על חברת בולוס תיירות היתה מוטלת החובה להבטיח את כספי המשיבים, אולם בכך אין כדי לפטור את המערערים, שכן החברה פעלה באמצעות האורגנים המנהלים אותה והשולטים בה ובמקרה דנן המערערים בחרו לפעול שלא בהתאם לחוק הבטחת השקעות ובכך הפרו בעצמם חובה חקוקה וכן התרשלו במילוי תפקידם. התרשלותם של המערערים, כך נטען, באה לידי ביטוי בעצם העובדה שהם הסכימו לקבל מהמשיבים כספים על חשבון רכישת הדירה מתוך ידיעה כי לכספים אלו אין בטחונות ראויים ולאור הקשיים שחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ נקלעו אליהם, שהביאו את "כלל" להימנע ממתן ערבויות נוספות והנפקת פוליסות ביטוח.

37. המשיבים 4-3 דוחים את הטענה לפיה החובה להפקדת הכספים בחשבון הבנק של הפרויקט היתה מוטלת עליהם. על פי הנטען, המשיבים הגיעו למשרדי חברת בולוס תיירות, שילמו את הכספים ושמו מבטחם בהגינות החברה ויושרם של מנהליה ושלוחיה. המשיבים טוענים כי משמעות טענתם של המערערים הינה כי היה על המשיבים להתלוות אל המערערים בכל עת לבנק כדי לבדוק שהכסף אכן מופקד בחשבון הליווי של הפרויקט, ולטענתם, דרישה זו אינה הגיונית.

38. בהתייחס לטענת המערערים לפיה היה על בית המשפט המחוזי להתחקות אחר פעולתו האישית של כל אחד מן המערערים לפני שנקבע כי מוטלת עליו אחריות אישית, נטען כי דין טענה זו להידחות, שכן המערערים, הן בתפקידם כמנהלים והן בתפקידם כבעלי החברה ובעלי השליטה בה, היו האחראים לפעילותה התקינה של החברה.

39. בהתייחס לטענת המערערים לגבי הגדרת "מוכר" בחוק הבטחת השקעות, נטען כי תחת ההגדרה של "מוכר" יש לכלול גם את מנהלי החברה שהקימו אותה.

דיון והכרעה

40. הערעור שלפנינו נוגע לסוגיות שונות המתפרסות על תחומי משפט מגוונים, החל מדיני החוזים והשאלה האם ניתן לחייב את המערערים באופן אישי בגין הפרת חוזה על ידי החברה או ניהול משא ומתן בחוסר תום לב, דרך דיני הנזיקין, ובחינת השאלה האם ניתן להאשים את המערערים בעוולה של הפרת חובה חקוקה ובעוולה של רשלנות, והאם ניתן לראות בהם כמשתתפים או מסייעים לביצוע עוולה בהתאם לקבוע בסעיף 12 לפקודת הנזיקין. לבסוף מגיעים אנו לדיני החברות ולשאלה האם במקרה דנן היה מקום לחייב את המערערים באופן אישי מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך. אעבור אפוא לדון בסוגיות אלה, אחת לאחת, כסדרן.

האם ניתן לחייב את המערערים במסלול החוזי?

41. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי במקרה בו עסקינן, ניתן להטיל על המערערים אחריות אישית במישור החוזי, כמי שעמדו מאחורי הפרת ההתחייבות של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ להבטיח את כספם של הרוכשים במלואו, או כמי שאפשרו לחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ לנהוג בחוסר תום לב בכך שלא דאגו להבטיח את כל הסכומים ששולמו על ידי המשיבים. דעתי בעניין זה שונה. אכן, הלכה היא כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) חלה גם על האורגנים ונושאי המשרה בחברה, כאשר הפרה של חובת תום הלב יכולה להוביל להטלת אחריות אישית וחובת פיצוי על האורגן או נושא המשרה עצמו [ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983) (להלן: עניין פנידר); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (לא פורסם, 20.10.2009) בפסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (להלן: עניין א. ברזני שירותים בע"מ); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994)]. בעניין א. ברזני שירותים בע"מ נקבע כי הדרישה לקיום משא ומתן בתום הלב בשלב הטרום חוזי, יפה גם לעניין חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים (ראו: עניין א. ברזני שירותים בע"מ, לעיל, בפסקה 17).

42. יחד עם זאת, במקרה שלפנינו לא ניתן לומר כי המערערים הפרו את חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשיבים לפיה המערערים הסתירו מפניהם את מצב החברות עובר לכריתת הסכמי הרכישה עם המשיבים זאת מאחר ואלו נחתמו בתחילת שנת 2001 ואילו הפרויקט נקלע לקשיים בסוף שנת 2001 בשל האטה בקצב המכירות בפרויקט. לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כאשר על דברים אלו יש להוסיף כי המשיבים 4-3 ציינו בסיכומיהם כי בתחילת הדרך אכן הובטח כספם כנדרש על ידי חוק הבטחת השקעות, באמצעות "כלל" (ראו: סעיף 3 לסיכומים של המשיבים 4-3). לפיכך, לא ניתן לומר כי בשלב הטרום חוזי הפרו המערערים את חובת תום הלב.

43. האם ניתן, במישור החוזי, להטיל על המערערים אחריות אישית נוכח העובדה שהם לא דאגו באופן אישי להבטחת הכספים של המשיבים ו"עמדו מאחורי הפרת ההתחייבות" של החברות? בית המשפט המחוזי ענה על שאלה זו בחיוב. דעתי שונה. כידוע, הפרת חוזה על ידי חברה אינה מובילה להטלת אחריות וחבות אישית על האורגן או נושא המשרה הפועל בשמה של החברה [ראו: עניין א. ברזני שירותים בע"מ, לעיל, בפסקה 16); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 790 (1997) (להלן: עניין מתתיהו)]. ההתקשרות החוזית היא עם החברה ולפיכך, במצב דברים שכזה, הכלל הוא שאין האורגנים ונושאי המשרה חבים בגין הפרות החוזה של החברה. קיימת הפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין האורגנים ונושאי המשרה אשר אינם אחראים כלפי מאן דהו שהתקשר בהסכם עם החברה (ראו: עניין מתתיהו, שם). בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994) (להלן: עניין צוק אור) עמד הנשיא מ' שמגר על חשיבות ההבחנה בין הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה מכוח דיני החוזים לעומת האפשרות להטלת אחריות אישית על אורגן או נושא משרה מכוח דיני הנזיקין:

"הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו - התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה)...
שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני - חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית). לעומת זאת, הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך, יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים, אם הם עצמם - אישית - קיימו את יסודות האחריות בנזיקין" (ראו: עניין צוק אור, שם, בעמ' 699).

באשר לאפשרות להטיל חבות אישית מכוח דיני הנזיקין על אורגנים או מנהלי החברה אשוב ואתייחס בהמשך. בשלב זה אבקש לומר כי מהדברים שצוטטו עולה כי המקרים שבהם תוטל אחריות חוזית על אורגנים ונושאי המשרה בחברה יהיו חריגים יותר.

44. ער אני לפסיקה, אשר הכירה באפשרות לפיה הפרת חוזה על ידי החברה תגרור אחריה הטלת חבות אישית על האורגן או נושא המשרה הפועל בשמה של החברה ואחראי להפרה בשל התנהגותו חסרת תום הלב. בעניין זה נקבע בע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט (לא פורסם, 20.9.2007) (להלן: עניין א. אדמון בע"מ):

"ישנם לדעתי מקרים, ושמא המקרה הנדון נכלל בהם, בהם נושה חוזי הופך בעל כורחו לנושה נזיקי. מקרים שבהם המזיק מבצע כנגד הניזוק עוולה מתמשכת של הפרת חוזה, בחוסר תום לב, תוך שאין בידי הניזוק היכולת להקטין נזקיו או לשלוט בהם מעבר לאשר הוא עושה במסגרת פניותיו לערכאות משפטיות - אלה הם המקרים בהם הופך הוא בעל כורחו למי שקשור לאורך זמן בחוזה עם מי שכלל לא היה רוצה להיות יותר קשור עמו. נזקים אשר צובר הוא לאורך אותה תקופה אינם נזקים שיכול היה לצפות ביום שכרת חוזה עם המזיק ואין בידיו כל דרך למנועם או לצמצמם. יתכן שגם על מקרים אלה צריך לחול הגיונה של הלכת צוק אור, המצדיק הטלת חבות אישית על נושא המשרה מבצע העוולה" (ראו: שם, בפסקה 32; וראו גם: עניין א. ברזני שירותים בע"מ, לעיל, בפסקה 17).

יחד עם זאת, יש לזכור כי גם אם ייתכנו מקרים שבהם ניתן להטיל חבות אישית חוזית על אורגן או נושא משרה בחברה בשל התנהגותו חסרת תום הלב שתרמה להפרת החוזה, עדיין, אין ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שחריגה ממנו יוביל להטלת חיוב חוזי על החברה, לבין סטנדרט ההתנהגות המצופה מאורגן או נושא משרה לצורך הטלת חבות אישית מכוח דיני החוזים (ראו: עניין א. ברזני שירותים בע"מ, לעיל, בפסקה 17). בבחינת תום הלב של האורגן או נושא המשרה לצורך הטלת חבות אישית, לא די להוכיח כי הופרה חובת תום הלב על פי מבחן אובייקטיבי, אלא יש להראות שעל האורגן או נושא המשרה רובץ אשם אישי, סובייקטיבי [ראו: ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003)].

45. במקרה שלפנינו לא מצאתי כי יש מקום להטיל חיוב אישי על המערערים מכוח דיני החוזים. החובה לדאוג להבטחת כספם של המשיבים על פי חוק הבטחת השקעות היתה מוטלת על חברת בולוס תיירות, עימה התקשרו המשיבים. חברת בולוס תיירות היא זו שחתמה על הסכמי הרכישה עם המערערים, היא זו החייבת בהבטחת כספיהם של המשיבים בהתאם לקבוע בהסכמי הרכישה ובהתאם לקבוע בחוק הבטחת השקעות והיא זו שהפרה את התחייבויותיה כאשר לא דאגה להבטחת מלוא סכום הכסף שניתן לה על ידי המשיבים, ובכך הפרה את הסכמי הרכישה שנחתמו עימה.

46. אכן, ייתכן שבמקרה כגון זה שלפנינו ניתן היה להטיל חבות אישית במישור החוזי גם על המערערים, ולומר כי נהגו בחוסר תום לב בהתנהגותם והתנהלותם, מאחר ועל אף שידעו על מצבה של חברת בולוס תיירות ועל אף שידעו על עמדתה של "כלל" הם לא טרחו לעדכן את הרוכשים בשינוי תנאי ההתקשרות בין חברת בולוס תיירות לבין "כלל" ועל החלפת פוליסות הביטוח ברישום הערות אזהרה, כאשר בינתיים המערערים המשיכו להפקיד את הכספים שניתנו על ידי המשיבים בעבור הדירות, ומבלי שאלו מבוטחים בבטוחה ראויה על פי חוק הבטחת השקעות. יחד עם זאת, וכפי שאפרט בהמשך, נוכח העובדה שהמשיבים במקרה דנן אינם נושים חוזיים בלבד, אלא גם נושים נזיקיים, יש להטיל על המערערים אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין ואילו את השימוש בהטלת חיוב חוזי על אורגנים או נושאי משרה בחברה בגין הפרת חוזה של החברה עצמה, יש לשמור למקרים חריגים ותוך הקפדה על העיקרון לפיו ככלל אין אורגן או נושא משרה בחברה נושא באחריות אישית בגין הפרת חוזה בין מאן דהו לבין החברה, כאשר האורגן או נשוא המשרה אינו צד להתקשרות.

אחריות אישית במסלול הנזיקי

47. כפי שיובהר להלן, לדעתי ניתן להטיל חבות אישית על המערערים, לתשלום הסכומים שלא הובטחו בבטוחה הולמת על פי הנדרש בחוק הבטחת השקעות, מכוח המסלול הנזיקי. בית המשפט המחוזי מצא כי "אחריותם האזרחית האישית של הנתבעים [המערערים – י.ד.], נובעת מעוולת הרשלנות או מהעוולה של הפרת חובה חקוקה... והיא נסמכת על סעיף 12 לפקודת הנזיקין...". לטעמי, ניתן להסתפק בקבוע בסעיף 12 לפקודת הנזיקין כמקור להטלת החיוב האישי על המערערים, מבלי להיזקק לשאלה האם המערערים התרשלו או הפרו חובה חקוקה בעצמם, באופן אישי. אפרט.

48. העובדה שאדם הינו אורגן או נושא משרה בחברה אינה מקנה לו חסינות בפני תביעה נזיקית והוא יימצא חייב באופן אישי למעשה או מחדל שעשה כאורגן או כנושא משרה בחברה במקום שבו התמלאו היסודות הנדרשים לקיומה של העוולה. עמד על כך השופט [כתוארו אז] מ' שמגר:

"היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו. השאלה שיש לשאול היא, אם התמלאו היסודות, הנדרשים לקיומה של אחת העוולות, המנויות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]..." [ראו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981)].

בעניין פנידר קבע הנשיא מ' שמגר:

"ראייתו של מנהל כאורגן החברה באה כדי להרחיב את האחריות המוטלת על החברה ולא כדי לצמצם את היקף אחריותו של המנהל בשל מעשה שביצע בעצמו או שהיה מעורב בו, המוליד בדרך כלל חבות אישית". (ראו: עניין פנידר, לעיל, בעמ' 694).

המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה, לרבות נושא משרה בה, הוא אותו מבחן רגיל הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 697; רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 29.11.2009) בפסקה 12 (להלן: עניין זלץ)]. יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגד האורגן או נושא המשרה ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי האורגן או נושא המשרה קיים את יסודותיה. שאם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מן האורגן או נושא המשרה (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43 (2003); עניין זלץ, לעיל, בפסקה 12).

49. ויודגש, הטלת אחריות אישית אין משמעותה הרמת מסך ההתאגדות של החברה. בהטלת אחריות אישית על אורגן בחברה נשמר הכלל בדבר אישיותה הנפרדת של החברה. חיובו האישי של האורגן הינו בעצם ביצוע העוולה על ידו, כפי שנקבע בעניין צוק אור:

"אחריות אישית היא תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה...
מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת מסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת' (א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214). האחריות האישית מוטלת על האורגן על-פי קני המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי. האורגן יישא באותו נזק אשר הוא גרם אישית לפי דיני האחריות, הסיבתיות והפיצויים. הרמת מסך – לעומת זאת – חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה... הסרת המחיצה האופפת את אישיות החברה עלולה לחייב את בעלי המניות באחריות בהיקף עצום, ללא בחינה מדויקת של אחריותם האישית בהתאם למכשירים המקובלים במשפטנו האזרחי" (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 700; וכן עניין זלץ, לעיל, בפסקה 12).

50. במקרה שלפנינו קבע בית המשפט המחוזי כאמור, כי אחריותם האישית של המערערים נובעת הן מכוח עוולת הרשלנות והן מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה. כפי שיובהר, ספק בעיני אם ניתן לחייב את המערערים בביצוען של שתי העוולות, אולם, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, ניתן לחייבם באופן אישי בתשלום הכספים שלא הובטחו בבטוחה ראויה בשל היותם מסייעים לביצוע העוולה של הפרת חובה חקוקה על ידי חברת בולוס תיירות, בהתאם לקבוע בסעיף 12 לפקודת הנזיקין, והכל כפי שיפורט להלן בהרחבה.
עוולת הרשלנות

51. כדי לחייב את המערערים בעוולת הרשלנות יש להוכיח בין היתר כי למערערים היתה חובת זהירות כלפי המשיבים וכי זו האחרונה הופרה על ידי המערערים [ראו: סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 132-129 (1985)].

52. בעבר נקבע כבר כי חובת הזהירות של אורגן או נושא משרה בחברה אינה צומחת מעצם כהונתו של האורגן או נושא המשרה בתפקיד:

"חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו" (ראו: עניין מתתיהו, לעיל, בעמ' 791; ראו גם: עניין זלץ, לעיל, בפסקה 15).

53. השאלה באלו מקרים תקום חובת זהירות של אורגן או נושא משרה בחברה כלפי צדדים שלישים, אשר התקשרו בחוזה עם החברה, היא שאלה סבוכה. עמד על כך השופט [כתוארו אז] ת' אור בעניין מתתיהו:

"...מתי תקום חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד כלפי צד שלישי, במסגרת התקשרות חוזית של התאגיד עם אותו צד שלישי. המדובר בשאלה סבוכה, אשר עשויה לעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוונים מנוגדים. מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו... מצד אחר, במקרים מסוימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית - למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על-ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף..." (ראו: עניין מתתיהו, לעיל, בעמ' 791).

בהמשך, נקבע כי לצורך גיבושה של חובת זהירות של אורגן או נושא משרה בחברה יש להצביע על כך כי בין האורגן או נושא המשרה למאן דהו התקיימה מערכת יחסים החורגת מגדר פעילותו הרגילה של האורגן או נושא המשרה בחברה:

"...לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. בלי למצות, עשויה להיות בעניין זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נושא ההתקשרות, שעליה סמך הצד האחר להתקשרות...; חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, כעורך-דין או כמתכנן...; או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי...". (ראו: עניין מתתיהו, לעיל, בעמ' 792).

54. קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלה של הטלת חובת זהירות על אורגנים ונושאי משרה בחברה שכן הטלת אחריות כאמור עלולה לחתור תחת ההגדרה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. עמדה על כך השופטת ע' ארבל:

"קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלת הטלתה של חובת זהירות על מנהלי משרה ודירקטורים בחברה. הטלת החובה עלולה לחתור תחת הגדרת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, על ידי הטלת חבות על פרט שלא היה צד להתקשרות החוזית בין הנושה לחברה (ראו למשל בע"א 4612/95 הנ"ל, בעמ' 791). כמו כן, כאמור לעיל, הטלת חובת זהירות רחבה על אורגנים בחברה עלולה ליצור הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עסקיים סבירים על ידי החברה. שעשויים בסופו של יום, להביא להשאת רווחי החברה. מן הצד השני, קיימים גם שיקולים התומכים בהטלת אחריות נזיקית בנסיבות אלו. בין היתר, ניתן לציין את העמדה האינדיבידואליסטית של דיני הנזיקין לפיה, על כל אדם לשאת באחריות למעשיו, וכן שיקולי צדק, הגינות והרתעה יעילה (להרחבה ראו: ע"א 8133/03 הנ"ל בפסקה 14 לפסק הדין)". (ראו: ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפרוט (לא פורסם, 14.12.2006) בפסקה 12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל).

55. בענייננו, ספק אם ניתן לומר כי בין המערערים למשיבים שררו "יחסים מיוחדים", כאלו המעידים על כך שהמשיבים נתנו במערערים את אמונם וביטחונם כי אלו האחרונים לוקחים באופן אישי אחריות כלפיהם [ראו והשוו: ע"א 9183/99 פינגשטיין נ' חברת חברה המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 703 (2004)]. על אף האמור בתצהיריהם של המשיבים לפיו הם ראו במערערים ובחברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ גוף אחד והבינו כי המערערים התחייבו באופן אישי לעמוד בהתחייבויות החברות, לא הוכח כי המערערים אכן הסכימו לערוב באופן אישי ולקחת אחריות אישית כלפי המשיבים. הסכמי הרכישה נחתמו כאמור עם חברת בולוס תיירות ולא עם המערערים באופן אישי. כמו כן, בית המשפט המחוזי דחה בפסק דינו את הטענה לפיה המערערים הסכימו לערוב באופן אישי לחובות החברה. על דברים אלו יש להוסיף כי במקור, הגישו המשיבים את תביעתם כנגד חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ ולא נגד המערערים והדבר מלמד כי המשיבים סברו כי מי שהתחייב כלפיהם היו החברות ולא המערערים באופן אישי.

56. משלא הוכחה חובת זהירות במקרה דנן, שוב אין לומר כי המערערים נהגו ברשלנות ביחס למשיבים. לאור קביעתי זו אעבור כעת לבחינת השאלה - האם במקרה דנן התקיימו אצל המערערים יסודות העוולה של הפרת חובה חוקקה.

הפרת חובה חקוקה

57. על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה הינם: קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; והנזק שנגרם הוא מסוג הנזקים שאליו נתכוון החיקוק. כמו כן, כולל הסעיף יסוד נגטיבי לפיו החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין [ראו: ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 14 (2003)].

58. היסוד הראשון מחייב קיומה של חובה מכוח חיקוק. בענייננו החובה החוקית הינה זו הקבועה בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות המחייבת מוכר של דירה להקנות לרוכש הדירה בטוחה הולמת כמתואר בחוק. יחד עם זאת, ועוד בטרם אדון בשאלה אם ההוראה החוקית הקבועה בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות הופרה, כבר בשלב זה אבקש להעיר כי ספק בעיני אם ניתן להחיל את החובה החוקית הקבועה בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות על המערערים, שכן החובה על פי חוק הבטחת השקעות מוטלת על המוכר (המוגדר בסעיף 1 לחוק הבטחת השקעות), קרי חברת בולוס תיירות [ראו לעניין זה: מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון - מכר, קבלנות והבטחת השקעות של רוכשי דירות 269-268 (2008) (להלן: דויטש)].

59. בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו לפיה המערערים חבים אישית כלפי המשיבים, בין היתר על הוראת סעיף 4 לחוק הבטחת השקעות, שבנוסחו באותה עת הטיל סנקציה פלילית של מאסר בפועל על המוכר שלא פעל כקבוע בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות. נוכח הסנקציה הפלילית, של עונש מאסר, הקבועה בחוק הבטחת השקעות, כאשר ברור לכל שלא ניתן להטיל עונש זה על תאגיד, קבע בית המשפט המחוזי כי "אי הטלת אחריות אישית על הנתבעים [המערערים – י.ד.], משמעה ריקון מתוכן של הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 4 לחוק". לצערי אין בידי להסכים עם קביעה זו. מקיומה של הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 4 בנוסחו במועד הרלוונטי, לא ניתן ללמוד כי החובה להבטיח את כספי הרוכשים מוטלת גם על האורגנים או נושא המשרה בחברה. החוק קבע במפורש, בנוסחו במועד הרלוונטי, כי החובה הקבועה בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות ולצידה הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 4 מוטלות על המוכר. יוער כי כיום, לאחר תיקונו של חוק הבטחת השקעות (חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון מס' 4), התשס"ח – 2008 שאוזכר לעיל, בפסקה 2) ניתן להטיל סנקציה פלילית גם על "נושא משרה בתאגיד", בין היתר, אם לא מנע עבירה לפיה לא הובטח כל כספם של הרוכשים כאשר נדרש היה לעשות זאת. ואולם, הוראה זו עוגנה כאמור בחוק הבטחת השקעות במועד מאוחר לאירועים נשוא ההליך דנן, ולפיכך לא ניתן להחילה בענייננו, ומשכך אין בידי לקבל את נימוקו של בית המשפט המחוזי בעניין זה.

60. יחד עם זאת, אני מקבל את מסקנתו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי חברת בולוס תיירות לא פעלה בהתאם לקבוע בחוק הבטחת השקעות ולא דאגה להבטיח את כספם של המשיבים כנדרש.

61. נדמה כי אין צורך לחזור ולציין את החשיבות הרבה בהבטחת כספיהם של רוכשי דירות, כאשר במקרים רבים נרכשת הדירה עוד לפני הקמת הבניין בו היא נמצאת. מטרת חוק הבטחת השקעות הינה למנוע מצב בו לרוכש הדירה לא תהיה כל ערובה להשקעתו במידה והמוכר יהפוך לחדל פירעון [ראו: ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים) (לא פורסם, 26.4.2004) פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' טירקל (להלן: עניין עובדיה)].

62. חוק הבטחת השקעות, כנוסחו בתקופה הרלוונטית, קבע בסעיף 2 כי כאשר שילם הרוכש סכום העולה על 15% ממחיר הדירה, על המוכר להבטיח את כל הסכומים ששולמו על ידי הקונה. הוראה זו הינה הוראה קוגנטית שאין הצדדים רשאים להתנות עליה (ראו: עניין עובדיה, שם). מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי די בכך שהקונה שילם ולו שקל אחד מעבר ל-15% ממחיר הדירה כדי שתקום חובה על המוכר להבטחת כלל הסכומים ששולמו על ידי הקונה. לשון חוק הבטחת השקעות ברורה בעניין זה וקובעת במפורש, בהתייחס לבטוחות השונות, כי אלה באו "להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר". כפי שציין בית המשפט המחוזי הדבר אף עולה מעיון בדברי ההסבר להצעת החוק (שבאותה עת קבעה כי המוכר רשאי לקבל עד 25% ממחיר הדירה ללא בטוחה. יוער כי כיום, לאחר תיקון החוק, ירד הסכום שרשאי המוכר לקבל ללא בטוחה ל-7% ממחיר הדירה):

"נקבע כי המוכר רשאי לקבל עד 25% ממחיר הדירה, בעת כריתת חוזה המכר או לאחר מכן, כדי לוודא שעסקת הרכישה מצד הקונה היא רצינית. קבלת סכום נוסף מחייבת את המוכר להבטיח את כל כספי הרוכש, לרבות התשלומים הראשונים" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ג – 1973).

63. הנה כי כן, הצעת החוק מציינת אף היא כי קבלת סכום נוסף מעבר לרף שנקבע, מחייבת את המוכר להבטיח את כל כספי הרוכש, לרבות התשלומים הראשונים ששולמו על ידו.

64. אשר להערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים, הרי שגם בעניין זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי ולא מצאתי מקום להתערבות. המשיבים 2-1 ניסו לטעון לפנינו כי בהתאם להוראת סעיף 2א לחוק הבטחת השקעות האפשרות להחליף את הערובה של פוליסת ביטוח בהערת אזהרה אפשרית רק אם הושלמה בניית הדירה ונמסרה ההחזקה בה לקונה, "והכל אם לא הותנה על דרך אחרת בחוזה המכר". במקרה דנן, טענו המשיבים 2-1, הבנייה כאמור טרם הושלמה ומעבר לכך הסכם הרכישה בין הצדדים לא כלל התייחסות לאפשרות של החלפת פוליסת הביטוח בהערת אזהרה.

65. בעניין זה יש לציין כי על פי סעיף 14.04 להסכם הרכישה עם המשיבים 4-3 ניתן דווקא למצוא התייחסות של הצדדים לסוגיה ולאפשרות שניתנה לחברת בולוס תיירות להחליף את הבטוחה שניתנה:

"הקונה מסכים בזה כי החברה תהיה רשאית, לפי שיקול דעתה הבלעדי, לשנות ו/או להחליף את הערבות בכל אחת מהבטוחות החלופיות המנויות בחוק המכר הבטחת השקעות, כנוסחו היום או כפי שיתוקן מפעם לפעם".

יצויין כי בחוזה שצורף לסיכומיהם של המשיבים 2-1 הן לבית משפט זה והן לבית המשפט המחוזי, חסר העמוד (עמוד 15) בהסכם הרכישה העוסק בעניינים אלו (חסרים סעיפים 14 וחלק מסעיף 15). ואולם, גם אם נאמר כי בהסכמי הרכישה הסכימו המשיבים לאפשרות שהבטוחה שיקבלו תוחלף בבטוחה בדמות הערת אזהרה, הרי שבין כך ובין כך חברת בולוס תיירות לא עמדה בדרישות הקבועות בחוק הבטחת השקעות. על פי סעיף 2(4) לחוק הבטחת השקעות ניתן לרשום הערת אזהרה על מכירת דירה "ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה". במקרה דנן, וכפי שעולה מהעובדות, גם אם הערות האזהרה הוחרגו משטר המשכנתא שנרשם לטובת "כלל" עדיין ישנה משכנתא על הקרקע לטובת הבנק וכן רשומות הערות אזהרה נוספות. אכן המשיבים חתמו על סעיף בחוזה הקובע כי חברת בולוס תיירות תהיה רשאית לשעבד את זכויותיה בקרקע לטובת בנק דיסקונט בכל עת, לצורך הבטחת הערבות הבנקאית שאותה התחייבה חברת בולוס תיירות לתת למשיבים וכי השעבוד לטובת הבנק יהיה קודם על פני כל זכות אחרת, בתנאי שהבנק לא יממש את השעבוד אלא במקרה שהוא יידרש לשלם לקונה את סכום הערבות. אולם בסופו של יום השעבוד לטובת בנק נשאר ואילו הבטוחה שהוענקה למשיבים היתה פוליסת ביטוח בהתאם לסעיף 2(2) לחוק הבטחת השקעות ולא ערבות בנקאית לפי סעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות. לפיכך, נוצר מצב בו על הקרקע בה עסקינן היה רשום לפחות שעבוד אחד, לטובת הבנק, ודי בכך כדי למנוע את האפשרות של הענקת בטוחה בדמות הערת אזהרה, בהתאם לקבוע בחוק הבטחת השקעות.

66. על כך יש להוסיף, כי כפי שקבע בית המשפט המחוזי החלופה בדבר הערת אזהרה כלל לא נכנסה לתוקפה, שכן בסופו של יום הסכימה "כלל" לשלם למשיבים את הכספים שהובטחו בפוליסות הביטוח ולפיכך מששילמה "כלל" את הכספים היא למעשה נכנסה בנעליהם של המשיבים והיתה זכאית כי הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים יוסבו על שמה. בעניין זה יש לדחות את טענת המערערים לפיה "כלל" לא היתה זכאית להיכנס בנעלי המשיבים לגבי הערות האזהרה ללא סייג, מאחר ו"כלל" שילמה רק חלק מהסכום שהערות האזהרה נועדו להבטיח. הערות האזהרה נרשמו לבקשתה של "כלל" ולאור ההסכמה אליה הגיעה "כלל" עם חברת בולוס תיירות לפיה פוליסות הביטוח שהוצאו על ידי "כלל" יוחזרו לה ובתמורה תרשמנה הערות אזהרה לטובת הרוכשים. מהסכמה זו עולה כי הערות האזהרה נועדו לשמש בטוחה חלף פוליסות הביטוח, ולפיכך משעה ש"כלל" הגיעה להסכמה עם המשיבים לפיה על אף ההסכמה עם חברת בולוס תיירות היא תשלם להם את הסכומים להם התחייבה בפוליסות הביטוח, הרי ש"כלל" היתה זכאית להיכנס בנעליהם של המשיבים והיתה זכאית לכך שהערות האזהרה יוסבו על שמה. לפיכך יש לשלול את טענת המערערים לפיה משויתרו המשיבים על הערות האזהרה לטובתם בהסכמי הפשרה עם "כלל", הם גרמו בעצמם למצב בו הכספים ששילמו לא היו מובטחים בבטוחה בהתאם לחוק הבטחת השקעות.

67. ויודגש, חברת בולוס תיירות הגיעה להסכם עם "כלל" לפיו חלף פוליסות הביטוח ירשמו הערות אזהרה לטובת הרוכשים, אך במקביל היא לא הפסיקה לגבות כספים מהמשיבים ולמעשה יצרה מצב בו "כלל" התחייבה להחליף את פוליסות הביטוח שהנפיקה ברישום הערות אזהרה, ואילו יתר הכספים ששולמו על ידי המשיבים ולא הובטחו בפוליסת ביטוח, למעשה לא הובטחו כלל.

68. על כל אלה יש להוסיף וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי הכספים ששילמו המשיבים הינם הרבה מעבר למדרג התשלומים הקבוע בתקנות המכר ובסעיף 3 לחוק הבטחת השקעות. תקנה 1 לתקנות המכר קובעת כי רוכש שכספו לא הובטח בהתאם לחלופות הקבועות בסעיפים 2(1) ו-2(2) לחוק הבטחת השקעות (ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח) לא יהא חייב בתשלומים על חשבון מחיר הדירה בשיעורים העולים על אלו הקבועים בתוספת לתקנות המכר. תקנות המכר למעשה מתנות את המשך מתן התשלומים על ידי הרוכש בהתקדמות הבנייה, אם כספיו של הרוכש הובטחו בהערת אזהרה בלבד (ראו: אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 89 (1986) (להלן: פרוקצ'יה); עניין עובדיה, לעיל, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' חיות). בענייננו לא יכול להיות ספק כי קצב התקדמות הבנייה בהתאם לקבוע בסעיף 3 לחוק הבטחת השקעות ובהתאם לאמור בתקנות המכר אינו תואם את שיעור הכספים ששולמו על ידי המשיבים. אכן חוק הבטחת השקעות ותקנות המכר אינם אוסרים על הרוכש לשלם למוכר תשלומים בקצב מזורז (ראו: פרוקצ'יה, שם, בעמ' 90). בענייננו, המשיבים שלמו כספים עבור דירותיהם, חלקם בשקים דחויים, מתוך ידיעה כי כספים אלו מובטחים בפוליסת ביטוח ולא בהערת אזהרה. המשיבים 4-3 אף ציינו כי לא עודכנו על השינוי בתנאי ההתקשרות בין חברת בולוס תיירות לבין חברת כלל וכי ההסכמה לפיה חלף פוליסות הביטוח ירשמו הערות אזהרה לא היתה בידיעתם או על דעתם (ראו: סעיף 5 לסיכומים של המשיבים 4-3). המשיבים 2-1 ציינו אף הם בסיכומיהם כי המערערים לא הודיעו להם על החלטתה של "כלל" להפסיק להנפיק את פוליסות הביטוח ולטענתם היה על המערערים להודיע להם על השינוי "ולבקש מהם להפסיק לשלם כספים שאינם מובטחים". המשיבים 2-1 אף הוסיפו וציינו כי הערת האזהרה לטובתם נרשמה רק בסוף שנת 2005, על אף ש"כלל" הודיעה על הפסקת הנפקת פוליסות הביטוח כבר בשנת 2001 (ראו: סעיף 16 לסיכומים של המשיבים 2-1). משכך הם פני הדברים, ספק בעיני אם המשיבים היו מסכימים לשלם את הכספים מעבר לחובתם על פי חוק, לו היו יודעים כי הבטוחה שניתנה להם תוחלף בהערת אזהרה.

69. משנמצא כי חברת בולוס תיירות הפרה את חובתה להבטיח את כספי המשיבים, הרי שהיסוד הראשון הקבוע בסעיף 63 לפקודת הנזיקין מתקיים במקרה דנן וכפי שיפורט גם יתר יסודות העוולה מתקיימים בענייננו: אין מחלוקת כי החוק נועד לטובתם של המשיבים, שכן תכליתו הינה להבטיח את כספם של הרוכשים. נדמה כי גם לא יכולה להיות מחלוקת לגבי הנזק שנגרם למשיבים וכי הנזק שנגרם הינו מסוג הנזקים שאליהם התכוון חוק הבטחת השקעות וכן כי מפרשנות החוק לא עולה כי המחוקק התכוון לשלול את הסעד בנזיקין. לפיכך, ניתן לומר כי במקרה דנן התקיימו כל היסודות הקבועים בסעיף 63 לפקודת הנזיקין וניתן לקבוע כי חברת בולוס תיירות ביצעה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי המשיבים. אשר למערערים, הרי כפי שכבר ציינתי, לדעתי לא ניתן לקבוע כי התקיים לגביהם היסוד הראשון הקבוע בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, הדורש קיומה של חובה על פי חיקוק. יחד עם זאת, לדעתי, ניתן להטיל על המערערים חבות באופן אישי וכפי שעשה בית המשפט המחוזי, בשל תפקידם כמשתתפים ומסייעים לחברת בולוס תיירות בביצוע העוולה של הפרת חובה חקוקה והכל בהתאם לקבוע בסעיף 12 לפקודת הנזיקין.

70. סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע:

"לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם".

על סעיף 12 לפקודת הנזיקין נאמר כי הוא "מרחיב את היקף החייבים באחריות הנזיקית". נקבע כי ההוראה המופיעה בסעיף 12 היא "הוראה כללית. לכן, היא מוחלת על אורגן ועל נושא משרה בחברה" (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 697). במסגרת סעיף 12 לפקודת הנזיקין ניתן לראות באורגנים או בנושאי המשרה בחברה כמסייעים לביצוע עוולה ובשל כך להטיל עליהם אחריות אישית בנזיקין [ראו: רע"א 10700/05 מ.ד נאור בנין והשקעות בע"מ נ' ניב (לא פורסם, 30.3.2006)]. לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין נדרש להראות קיומו יסוד נפשי של מודעות (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 703). בהקשר זה נקבע, כי אדם הלוקח חלק במעשה שמוביל בסופו של יום לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך (ראו: ע"א 6871/99 רינת נ' רום (לא פורסם, 21.4.2002) בפסקה 9 לפסק דינו של השופט [כתוארו אז] א' ריבלין).

71. על המערערים, מכוח תפקידם בחברת בולוס תיירות, היתה מוטלת החובה לדאוג להפקדת הכספים של המשיבים בחשבון הליווי של הפרויקט. המשיבים טענו כי חלק מכספיהם הופקד בחשבון בנק אחר, שהוא אינו חשבון הבנק של הפרויקט ואף צירפו מסמכים לתמיכה בטענתם זו. המערערים מנגד, העלו טענות כלליות בלבד בהן הכחישו את האמור. מעבר לכך, ואף מבלי להיכנס לשאלה האם אכן חלק מהכספים הופקד בחשבון בנק שהוא אינו חשבון הבנק המלווה, ניתן במקרה דנן לומר כי במעשיהם סייעו המערערים לחברת בולוס תיירות להפר את החובה המוטלת עליה על פי חוק הבטחת השקעות, להמציא בטוחה ראויה לכספם של המשיבים וניתן לראות בהם אשמים ביחד עם חברת בולוס בכך שחלק מהכספים ששילמו המשיבים לא הובטח בבטוחה כנדרש על פי החוק.

72. המערערים ציינו בפני בית המשפט המחוזי כי הכספים שלא הובטחו בערובה מתאימה היו כספים ששולמו "באמצעות שיקים דחויים שהופקדו בחברות עוד לפני שאלה נקלעו לקשיים" (ראו: סעיף 41 לסיכומים של המערערים בבית המשפט המחוזי). המערערים אף הודו כי "עשו כל שביכולתם כדי לגרום להנפקת פוליסות שתבטחנה את יתרת כספי התובעים, אולם חברת הביטוח...סירבה לעשות כן" (ראו: סעיף 44 לסיכומים של המערערים בבית המשפט המחוזי). מכאן, שהמערערים הודו למעשה כי ידעו שהכספים נשוא הדיון לא הובטחו בבטוחה הולמת ולא היו חלק מההסכמות אליהן הגיעו עם "כלל". כמו כן, הפקדת הכספים ששולמו באמצעות שיקים דחויים על יד המערערים, כאמור, נעשתה שלא בהתאם להוראה הקבועה בסעיף 3 לחוק הבטחת השקעות ובהתאם לקבוע בתקנות המכר והכל כפי שפורט לעיל.

73. בכך הפרה חברת בולוס תיירות חובה חקוקה המוטלת עליה, והמערערים בהתנהגותם השתתפו וסייעו לחברה בביצוע העוולה.

הרמת מסך

74. כידוע, לחברה אישיות משפטית נפרדת, כך שקיים "חיץ" בינה לבין בעלי מניותיה וקיים "מסך" המפריד בין תכונותיה של החברה לבין התכונות של בעלי מניותיה. יחד עם זאת, נקבע כי בהתקיים תנאים מסוימים, בית המשפט יהיה רשאי "להרים את המסך" ולייחס לבעלי המניות בחברה זכויות וחובות של החברה [ראו: יוסף גרוס חוק החברות החדש 66 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס)]. הסעד של הרמת מסך הינו סעד קיצוני ומרחיק לכת שכן הוא יוצר "שינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות בידי בית המשפט" ובכך הוא עלול ליצור מצב שיש בו כדי לסכל את הציפיות הלגיטימיות של הצדדים הישירים לסכסוך ואף לערער את "יציבות המוסד המשפטי של התאגיד באופן כללי" [ראו: עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 65, 70 (2005) (להלן: ליכט)].

75. חוק החברות, התשנ"ט -1999 (להלן: חוק החברות) עיגן, בסעיף 6, באופן מפורש את הדוקטרינה של הרמת מסך. זהו המקום לציין כי בשנת 2005 תוקן סעיף 6 לחוק החברות במסגרת תיקון מס' 3 (ראו: חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה - 2005). בטרם תוקן חוק החברות, התנאים להרמת מסך הוגדרו בצורה כללית בלבד ולבית המשפט ניתן שיקול דעת שיפוטי רחב לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך במקום ש"בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן". כמו כן, קבע סעיף 6 בנוסחו עובר לתיקון מס' 3, כי במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים ניתן יהיה לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך, כאשר השימוש באישיות המשפטית של החברה נועד לסכל כוונת כל דין, או להונות או לקפח אדם או לחלופין, במצב בו בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובתה וכי היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. עיון בעילות להרמת מסך שהיו קבועות בחוק החברות עובר לתיקון מס' 3 מלמד כי המחוקק ביקש להותיר בידי בית המשפט "גמישות שיפוטית מירבית בהחלת דוקטרינת הרמת המסך" (ראו: ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (לא פורסם, 21.1.2009) (להלן: עניין משמר העמק) בפסקאות 66-65 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה), עם זאת חשוב להדגיש כי האמצעי של הרמת מסך נתפס כמצב חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת (ראו: עניין משמר העמק, שם).

76. נוסחו של סעיף 6 לחוק החברות טרם שינויו במסגרת תיקון מס' 3, זכה לביקורת רבה והיו שטענו כי הוא יצר הרתעה מפני נקיטת יוזמות וניהול על ידי אורגנים בחברה מתוך החשש שתוטל עליהם אחריות אישית [ראו: אירית חביב-סגל "חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005: רפורמה חקיקתית בדיני החברות" תאגידים ב/3 12, 20 (2005) (להלן: חביב-סגל, חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005: רפורמה חקיקתית בדיני החברות)]. נוסחו של סעיף 6 "הותיר את הקהיליה העסקית באי-ודאות בשל חוסר היכולת לאמוד סיכונים" [ראו: רשף חן "עיקרי התיקונים בתיקון מס' 3 לחוק החברות" תאגידים ב/3 3, 4 (2005)]. ואכן, בשנת 2005 נחקק תיקון מס' 3 אשר בכל הנוגע לדוקטרינה של הרמת מסך, צמצם את המקרים בהם ניתן יהיה לעשות שימוש בדוקטרינה זו לרשימה סגורה של מקרים. על המגמה לצמצום השימוש באפשרות של הרמת מסך, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק המתקן:

"סעיף 6 עשוי להתפרש כרחב מידי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היה בכוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם יוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה ובלבד שנכון, צודק ויעיל לעשות כן..." (ראו: הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב – 2002).

77. גם בהצעת חוק פרטית שהוגשה לתיקונו של חוק החברות הביעו חברי הכנסת את הסתייגותם מנוסחו של סעיף 6 טרם תיקון מס' 3:

"חוק החברות החדש עיגן לראשונה בחקיקה את דיני הרמת-המסך, היא הפעולה שבה מתעלמים מאותה הפרדה ומייחסים חובות וזכויות של החברה לבעלי מניותיה או להיפך. הבעייה היא, שהחוק החדש הרחיק לכת מעבר לדיני החברות במדינות אחרות ואף לדין ששרר בישראל מכוח פסיקת בתי-המשפט, וכלל בחוק מספר מושגי 'שסתום' (מושגים הנתונים לפרשנות במהותם), אשר עלולים להגמיש במידה רבה מידי את השימוש בהרמת המסך. כאמור, הגישה לה יש לשאוף היא, הימנעות עד כמה שניתן ממצבים של הרמת מסך ושמירת הסעד הקיצוני הזה רק למקרים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אשר כלים משפטיים אחרים (חוזיים, נזקיים, עשיית עושר ולא במשפט) אינם יכולים להשיג את התוצאה". (ראו: הצעת חוק החברות (תיקון – עידוד ההתאגדות בישראל), התשס"ג – 2003).

78. לאחר תיקון מס' 3, העילה להרמת מסך, מקום בו מצא בית המשפט כי בנסיבות הענין הדבר "צודק ונכון", שוב לא עומדת כעילה עצמאית לבדה, אלא נדרש בנוסף, כי יתקיים אחד המצבים המתוארים בסעיף 6, קרי, שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה; או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. בנוסף, קובע סעיף 6 לאחר התיקון כי השימוש בהרמת מסך יעשה במקרים חריגים בלבד (ראו: עניין משמר העמק, שם, בפסקאות 70-69 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; חביב-סגל, חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005: רפורמה חקיקתית בדיני החברות, לעיל, בעמ' 22-21]). כמו כן, נוספה בסעיף 6 לחוק החברות דרישה ליסוד נפשי, לפיו נדרשת מודעות של בעל המניות, כאשר גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, אך הימנעות מלבררם, ייחשבו למודעות, למעט אם מדובר ברשלנות בלבד (ראו: גרוס, לעיל, בעמ' 70; עניין משמר העמק, שם). כן נקבע, כי בית המשפט יתחשב באחוז אחזקותיו של בעל המניות ובמילוי חובותיו כלפי החברה בהתאם לסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

79. במקרה שלפנינו, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לא היה מקום לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך, ובניגוד לטענת המערערים אין בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין הרמת המסך, כדי להשפיע או לשנות מהתוצאה אליה הגיע ביחס לחבותם האישית של המערערים מכוח דיני החוזים או הנזיקין (כאשר לדעתי כאמור, יש להסתפק בהטלת אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין בלבד). במקרה דנן, התנהגותם של המערערים אינה מצדיקה פגיעה באישיותה הנפרדת של החברה על ידי שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך.

80. בענייננו, לא מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 6 לחוק החברות לצורך הרמת מסך. זהו המקום לציין כי הצדדים לא התייחסו לשאלת תחולתו של תיקון מס' 3 אשר פורסם ברשומות ביום 17.3.2005. יוער כי במקרה דנן עילות התביעה וכתבי התביעה (בהם צורפו לראשונה המערערים כנתבעים) הוגשו בטרם תוקן החוק והצדדים התייחסו לחוק בנוסחו עובר לתיקון מס' 3 (בסיכומיהם של המשיבים 4-3 לבית המשפט המחוזי אוזכר אך ורק בקצרה תיקון מס' 3 בהקשר של ביטול סעיף 54(ב) לחוק החברות) ולכן נדמה כי גם עלינו להתייחס לנוסחו של סעיף 6 עובר לתיקון מס' 3. ואולם, לדעתי וכפי שיפורט להלן, לא מתקיימות אף לא אחת מהעילות אשר היו קבועות בסעיף 6 לחוק החברות עובר לתיקון החוק ומשכך ממילא גם לא מתקיימות אחת העילות הקבועות בסעיף 6 לאחר תיקון מס' 3 שכאמור צמצם את העילות והמקרים בהם ניתן יהיה להורות על הרמת מסך.

עלינו לזכור כי תנאי בסיסי להרמת מסך הינו כי פלוני עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן פסול, המצדיק כי הוא יעמוד באופן אישי מול בעל דינה של החברה (ראו: ליכט, לעיל, בעמ' 72, 75). כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המשיבים לא עמדו בנטל להראות כי המערערים עשו שימוש באישיות הנפרדת של החברה באופן שיש בו להונות או לקפח אדם או שהשימוש באישיות הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונת כל דין. כמו כן, לא מצאתי כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת המסך ולא מצאתי כי נעשה שימוש באישיות הנפרדת של החברה באופן שיש בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. בנוסף, לא מצאתי שזהו המקרה בו ראוי להשתמש בעילת הסל שנקבעה בסעיף 6(ב) לחוק החברות, טרם תיקונו. כפי שהרחבתי לעיל, המקור לאחריותם האישית של המערערים נובע מהשתתפותם וסיועם לביצוע העוולה של הפרת חובה חקוקה על ידי חברת בולוס תיירות.

81. מעבר לכך, לדעתי כאשר קיימים מקורות אחרים המאפשרים הטלת אחריות אישית, כדוגמת דיני הנזיקין בענייננו, יש להעדיף את השימוש באותם מקורות על פני השימוש בהרמת מסך (לתמיכה בעמדה זו ראו: חביב-סגל, דיני חברות, לעיל, בעמ' 346-341). שימוש במקורות אחרים, מלבד הרמת מסך, מסייע כאמור לשמירה על עקרון האישיות הנפרדת של החברה מחד גיסא, אולם לא מונע הטלת אחריות אישית, כאשר יש מקום להטלתה, על אורגן בחברה או על נושא משרה בה. עמדה על כך השופטת ע' ארבל בע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 75-74 (2004):

"בעוד שאחריות אישית מקיימת את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה. יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות בלי לפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת".

82. ד"ר חביב-סגל מונה בספרה שיקול נוסף המצדיק שימוש במקורות אחרים מדיני החברות או מהדין הכללי להטלת אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, ולפיו אל מול האינטרס של הפרט האחד בהרמת מסך, קיים אינטרס של פרט אחר או פרטים אחרים, אשר ביקשו לבנות את התקשרויותיהם במסגרת החברה והאינטרס שלהם הינו דווקא לשמור על אישיותה הנפרדת של החברה (ראו: חביב-סגל, דיני חברות, לעיל, בעמ' 345-344). עוד מציינת ד"ר חביב-סגל:

"...הלכת הרמת המסך נועדה לשמר בידי בית-המשפט שיקול-דעת כללי ובלתי מובנה, על מנת שזה יוכל להתמודד עם האנומליות שעלול עקרון האישיות הנפרדת ליצור, ועל מנת לספק תשובה הולמת מקום שנכשלו הסטנדרטים הרגילים החלים ביחס לחברות. בתור שכזו, הלכת הרמת המסך לא התיימרה להוביל לפיתוחם של סטנדרטים בניהול ושליטה ראויים בחברות מסחריות. לכן, למרות הנוחות המסוימת שבשימוש בהלכה הגמישה של הרמת המסך, פיתוח סטנדרטים שיפוטיים לניהול ולשליטה ראויים בחברות הוא אפשרי רק דרך הפנייה הישירה לדוקטרינות מדיני החברות, ופיתוחן ההדרגתי בפסיקה ובחקיקה" (ראו: חביב-סגל, דיני חברות, לעיל, בעמ' 346).

83. ובענייננו, משנמצא בסיס אחריות אחר, במסגרת דיני הנזיקין, מכוחו ניתן להטיל חבות אישית על המערערים, שוב אין מקום להיזקק לדוקטרינה של הרמת מסך ויש לדחות את טענת המערערים לפיה משעה שבית המשפט קבע כי אין מקום להרמת מסך, היה עליו לדחות את התביעה ולא להטיל על המערערים אחריות אישית, שכן הדוקטרינה של הרמת מסך אינה עוסקת כאמור בחבות נזיקית או חוזית של אורגן או נושא משרה בחברה.

84. למעלה מן הצורך ולהשלמת התמונה אעיר כי במסגרת תיקון מס' 3 בוטל סעיף 54(ב) לחוק החברות אשר אִפשר להטיל אחריות אישית לא רק על בעלי המניות בחברה אלא גם על דירקטורים ונושאי משרה בה, מקום שמתקיימת עילה להרמת מסך. יש לציין כי יתר המקורות מכוחם ניתן להטיל אחריות אישית על דירקטורים ונושאי משרה מכוח דיני החברות נשארו בתוקפם מכוח חובת האמון של הדירקטורים ונושאי המשרה, מכוח תורת האורגנים ומכוח סעיפים 374-373 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 [ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות 325 (2007) (להלן: חביב-סגל, דיני חברות)]. בענייננו אין מקום להרחיב את הדיון בעניין זה, שכן גם אם נאמר כי חל חוק החברות בנוסחו עובר תיקון מס' 3, משנקבע כי אין מקום במקרה דנן להורות על הרמת מסך. מעבר לכך, עלינו לזכור כי המערערים בנוסף להיותם מנהליה של חברת בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ, היו גם הבעלים של שתי החברות.

פסיקת הריבית על ידי בית המשפט המחוזי

85. טענתם האחרונה של המערערים עניינה הריבית שפסק בית המשפט המחוזי לטובת המשיבים בגין סכום הכסף שלא הובטח כראוי על פי חוק הבטחת השקעות. לטענת המערערים פסיקת הריבית הציבה את המשיבים במקום טוב יותר מזה שהם היו נמצאים בו לו היתה נמסרת להם בטוחה כראוי בהתאם לקבוע בחוק הבטחת השקעות. לא מצאתי ממש בטענה זו. הכספים שקיבלה חברת בולוס תיירות במקרה דנן הינם כספים שטרם הגיעו לה שכן היא קיבלה אותם בטרם הקנתה לרוכשים בטוחה כנדרש על פי חוק הבטחת השקעות. חוק הבטחת השקעות קובע לוח זמנים לתשלומים והתשלומים ששולמו לחברת בולוס תיירות ניתנו לפני שזו היתה זכאית להם על פי חוק הבטחת השקעות ועל פי לוח הזמנים הקבוע בתקנות המכר. במקרה דומה בו החזיק המוכר שלא כדין כספים שניתנו לו כאשר הוא לא עמד בלוח הזמנים שנקבע בתקנות קבע בית משפט זה:

"כל המקבל כסף שלא היה זכאי לקבלו בשעתו, חייב לפצות את המשלם על נזקו. נזק זה, ברגיל, מחושב על-פי הפרשי הצמדה וריבית, לכל משך הזמן שהתשלום שהה ביד המקבל שלא כדין" [ראו: ע"א 5790/91 כרובי נ' בנייני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ, פ"ד נא(3) 379, 386 (1997)].

86. בהחזקתה בכספים אלו התעשרה חברת בולוס תיירות שלא כדין. עמד על כך פרופ' מ' דויטש:

"מהו גורלם של סכומים אשר נגבו על-ידי המוכר בניגוד לחוק הבטחת השקעות? בהיות גבייה זו שלא כדין, המשמעות היא כי כספים אלה מוחזקים על-ידי המוכר שלא על-פי זכות שבדין, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979. נכון אמנם כי מדובר בכספים אשר מגיעים, עקרונית, למוכר, אולם אין הם מגיעים לו במועד זה (דהיינו, טרם הקניית הבטוחה). על-כן, המוכר מתעשר על חשבון הרוכש...
עליו להשיב לרוכש סכום זה, המתבטא בריבית בגין תקופת הביניים, ולא מן הנמנע כי גם למעלה מכך, אם המוכר הפיק רווח העולה על ריבית זו". (ראו: דויטש, לעיל, בעמ' 271).

לאור האמור, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי במקרה דנן יש לחייב את המערערים בתשלום ריבית על אותם סכומים ששולמו על ידי המשיבים ולא הובטחו בבטוחה הולמת וכל זאת לנוכח הקביעה כי יש להטיל במקרה שלפנינו אחריות אישית על המערערים.

סוף דבר

87. לו תשמע דעתי, וכך אציע לחבריי לקבוע, נדחה את הערעור מן הנימוק הקבוע בפסקאות 73-70 ולפיו במקרה דנן היה מקום להטיל אחריות אישית על המערערים כמשתתפים ומסייעים לקיומה של עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

88 . המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 50,000 ש"ח.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1. המערערים שלפנינו הם בעלי מניותיהן של חברות בולוס תיירות ובולוס גד בע"מ (להלן: החברות). בנוסף, מכהנים הם כמנהליהן של שתי החברות. בשים לב לשני הכובעים שנושאים המערערים, מצטרף אני לעמדתו של חברי, השופט י' דנציגר, לפיה בנסיבות המקרה דנן לא קמה עילה להרמת מסך ההתאגדות ולחיובם של המערערים כבעלי מניותיהן של החברות. מצטרף אני גם למסקנתו של חברי לפיה אין לחייב את המערערים באחריות אישית – כאורגנים של החברות או כנושאי משרה בהן – מכוחה של עוולת הרשלנות (לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין)); אף לא מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. יחד עם זאת, אין בידי להצטרף לקביעתו של חברי לפיה ניתן לעשות שימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין כמקור להטלת חיוב אישי על המערערים, מבלי להיזקק לשאלה אם המערערים התרשלו או הפרו חובה חקוקה בעצמם, באופן אישי (סעיף 47 לפסק הדין). במילים אחרות: במטריה הנדונה, מקום בו נקבע כי לא קמה אחריות אישית למערערים מכוח עוולות המסגרת עצמן – סבורני כי אין מקום להרחיב את אחריותם באמצעות סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

2. בספרות (אירית חביב-סגל דיני חברות 356-342 (2007) (להלן: חביב-סגל)) ובפסיקה (למשל בחוות דעתו של חברי) הובעה הדעה לפיה כאשר קיימים מקורות אחרים המאפשרים הטלת אחריות אישית, יש להעדיף את השימוש באותם מקורות על פני השימוש בהרמת מסך. ראשית, יש להדגיש כי העדפה זו עשויה להיות רלבנטית במקרים מסוימים כאשר מבקשים אנו להטיל אחריות על בעלי מניות בחברה. אך מקום בו מבקשים אנו להטיל אחריות על אורגנים או על נושאי משרה בחברה, ספק אם יש בכלל רלבנטיות לדוקטרינת הרמת המסך, שכן זו יוצרת יריבות ישירה בין נושי החברה לבין בעלי מניותיה. אשר על כן, ככל שמדובר בחיובם של אורגנים או נושאי משרה, ההתלבטות היא בין חסינות לבין אחריות אישית, ולא בין הרמת מסך לבין הטלת אחריות אישית.

3. לגופו של עניין, סבורני כי השימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין כמקור להטלת חיוב אישי על אורגנים של החברה או על נושאי משרה בה, אינו הולם בנסיבות המקרה. במקרים שנדונו בפסיקה, בהם הוטלה אחריות אישית מכוח עוולה נזיקית, נתקיימו יסודות העוולה באורגן או בנושא המשרה עצמו. כך: בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי, פ"ד מח(5) 661 (1994) (להלן: פרשת צוק אור), נקבעה אחריותם האישית של מנהלי החברה בעוולה של גניבת עין. באופן דומה, בע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004), מנהל החברה נמצא אחראי באופן אישי לנזק שנגרם לעובד, מכוח עוולת הרשלנות. אף בע"א 2793/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (טרם פורסם, 14.12.2006) (להלן: פרשת יצהרי), וכן בע"א 7875/06 זלץ נ' שירותי בריאות כללית (טרם פורסם, 29.11.2009) (להלן: פרשת זלץ) – הוטלה אחריות אישית על מנהלי החברה ישירות מכוחה של עוולת הרשלנות. כאמור, המשותף לכל המקרים האלה הוא קיומם של יסודות העוולות בנושאי המשרה עצמם, באופן אישי וישיר, ומבלי להידרש להרחבת האחריות באמצעות סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

4. זאת ועוד. במקרים בהם הוטלה אחריות אישית ישירה מכוח עוולה נזיקית, הודגש כי מדובר בנסיבות מיוחדות. כך, בפרשת יצהרי הודגש כי האחריות האישית תוטל במקום בו "התנהגותו העסקית [של האורגן] חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העסקיים ואינה ראויה להגנה" (פרשת יצהרי, פסקה 12; וראו גם פרשת זלץ, פסקה 16), ואף בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 792 (1997) נאמר כי מנהלי החברה ימצאו אחראים אישית לנזק רק במקום בו בוססה "מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה".

5. יתרה מזאת, עד היום נעשה בפסיקה שימוש מוגבל ביותר בסעיף 12 לפקודת הנזיקין כמקור להטלת אחריות במטריות שונות, תוך שהפסיקה נותנת לסעיף פירוש מצמצם ביותר: בע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757 (1987), נשללה האפשרות להטיל על המדינה אחריות לכליאת שווא של מטופלת פסיכיאטרית (בין היתר) מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין; בע"א 7614/96 צחורי ובניו נ' רגבה - מושב שיתופי חקלאי, פ"ד נד(3) 721 (2000), נשללה אחריותה של חברה יבואנית מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין בגין הפרת פטנט; בע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש (טרם פורסם, 23.7.2001), נשללה אחריותה של חברה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין לעניין הפרת פטנט; בע"א 6871/99 רינת נ' רום (טרם פורסם, 21.4.2002) (להלן: פרשת רינת), נשלל השימוש בסעיף 12, לצורך הטלת אחריות בגין לשון הרע הנטען בפרסום כתבה (בקשה לדיון נוסף על פרשה זו נדחתה, ראו: דנ"א 3793/02 רום נ' רינת (טרם פורסם, 11.2.2003)); ברע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (טרם פורסם, 26.8.2009), נקבע כי אין להטיל על חברת אל-על אחריות לנזק שנטען שנגרם לרוכשי הכרטיסים, מכוח סעיף 12; בפרשת צוק אור, אחריותו של עובד אחר בחברה, שלא היה בעל מעמד ניהולי אלא שימש כיועץ בלבד, נשללה, מן הטעם שפעולותיו לא קיימו את יסודות עוולת גניבת העין, ונקבע אף כי אין להטיל על היועץ אחריות מכוח סעיף 12 לפקודה. סעיף 12 נזכר אמנם ברע"א 10700/05 מ.ד נאור בנין והשקעות בע"מ נ' ניב (טרם פורסם, 30.6.2006), וכן ברע"א 1513/06 לב נ' אוחיון (טרם פורסם, 24.5.2006) – אך זאת בלא שנערך דיון לגופו של עניין. הנה כי כן, בחינת המקרים שנדונו עד היום בפסיקה מעלה כי הנטייה היא שלא להרבות בשימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין, ושלא להטיל אחריות מכוחו, ולא בכדי.

כדי שתקום אחריות מכוח הוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, נדרש שיתקיימו מספר תנאים. מדובר בסעיף המקים אחריות אישית (זאת להבדיל מאחריות שילוחית), כך שנדרשת תרומה ישירה לביצוע מעשה עוולתי (פרשת רינת, פס' 9; וראו גם: אהרן ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין 115 (1964) (להלן: ברק)). ואכן, במקרים בהם הטילה הפסיקה אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין היו המעוולים שותפים למעשה באופן ישיר. כך למשל, בע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא(4) 1 (1987) (להלן: פרשת הילמן) מדובר היה בשני ילדים ששיחקו יחד בנשק ופגעו בעוברת אורח. התעורר ספק באשר לשאלה מי מהילדים אחז בנשק באותו הרגע בו נפלט הכדור הקטלני. השופטת בן-פורת קבעה כי מדובר ב"הרפתקה" משותפת ולכן שני הילדים אחראים לנזק כמעוולים במשותף מכוח סעיף 11 לפקודת הנזיקין. מעבר לצורך, ציינה השופטת בן-פורת, כי בנסיבות המקרה ניתן לראות את שניהם כאחראים אף מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין (שם, בעמ' 6). באופן דומה, בע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344 (2001), צוין – מעבר לצורך – כי ניתן לחייב חברה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, אך זאת בנוסף על החבות הישירה שנקבעה לה מכוח עוולת הגזל.

6. לא בכדי התוותה הפסיקה אמות מידה קפדניות להטלת אחריות מכוחו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המבטאות את האחריות האישית המוטלת מכוחו. התנאי הראשון, הוא יסוד נפשי של מודעות. כך, "אדם המשתף עצמו בהרפתקה, אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך" (פרשת רינת, פס' 9; וראו גם פרשת הילמן, בעמ' 6). יש אף מלומדים הסבורים כי תנאי לקיומה של אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין הוא "כוונת המשדל שהמשודל יבצע עוולה" (ברק, בעמ' 117). התנאי השני, הוא קיומו של קשר סיבתי בין ההוראה שנתן השולח, לבין העוולה שבוצעה (פרשת רינת, פס' 10; ברק, בעמ' 117-116). במקרה שלפנינו, לא די בכך שהמערערים כיהנו כמנהליהן של החברות בכדי לקיים את התנאים האמורים; לא הוכחה מודעותם של המערערים לביצוע עוולת הפרת החובה החקוקה, ובוודאי שלא הוכחה כוונתם לכך, ומכל מקום עמידתם של המערערים במבחנים הקפדניים שנקבעו בפסיקה לתחולת סעיף 12 כלל לא נבחנה. אף מן הטעם הזה אין מקום להטיל עליהם אחריות מכוחו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

7. ועוד. בית משפט זה עמד פעמים מספר על השיקולים התומכים במסקנה שראוי לצמצם את אפשרותם של נושים להגיש תובענה נגד מנהלי החברה. בפרשת יצהרי נאמר מפי חברתי, השופטת ארבל, לעניין עוולת הרשלנות כי: "קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלת הטלתה של חובת זהירות על מנהלי משרה ודירקטורים בחברה. הטלת החובה עלולה לחתור תחת הגדרת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה... הטלת חובת זהירות רחבה על אורגנים בחברה עלולה ליצור הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עסקיים סבירים על ידי החברה, שעשויים בסופו של יום, להביא להשאת רווחי החברה" (פסקה 12; וראו גם פרשת זלץ, פסקה 15). שיקולי מדיניות אלה יפים גם לענייננו. אכן, מן הצד השני קיימים גם שיקולים התומכים בהטלת אחריות נזיקית (שם), אולם בנסיבות העניין סבור אני כי הכף נוטה לעבר אי הטלת אחריות על נושאי המשרה. עוולות המסגרת – עוולת הרשלנות ועוולת הפרת החובה החקוקה – רחבות הן דיין כדי לכלול תחת כנפיהן מקרים בהם ניתן לחייב נושא משרה באחריות אישית. מקום בו לא ניתן – חרף כל אלה – לחייב את נושא המשרה מכוח עוולות אלה באופן אישי וישיר – ובהתחשב במטריה בה מדובר – אין מקום להרחבת יתר של האחריות – והפעם באמצעות סעיף 12 לפקודה. במקרה זה, ייחוס אחריות למערערים כמשתפים ומשדלים, על בסיס היותם נושאי משרה בחברה, ועל בסיס זה בלבד, לא רק שאינו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, כפי שהתפרשה בפסיקה ובספרות, אלא שהרחבה שכזו תחתור תחת שיקולי המדיניות אותם מציינת, כאמור, חברתי השופטת ארבל בפרשת יצהרי.

8. ככל שמדובר בהטלת אחריות אישית על בעלי מניות בחברה מכוח סעיף 12 – סבורני כי הדברים שלעיל יפים מקל וחומר. כפי שפירט חברי בהרחבה בפסק דינו, המגמה הרווחת בדיני החברות כיום, לאחר חקיקת חוק החברות (תיקון מס' 3), התשנ"ט-2005 (להלן: תיקון מס' 3), מצמצמת באופן משמעותי את המקרים בהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות, תוך שהמחוקק נותן עדיפות לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת (לסקירה מקיפה ראו: חביב-סגל, בעמ' 325-318). תיקון מס' 3 נועד ליתן מענה לביקורת הרבה שנמתחה הן על ידי מלומדים הן על ידי אנשי עסקים, על המסגרת הרחבה של הרמת המסך בנוסחו המקורי של חוק החברות (חביב סגל, בעמ' 318). במסגרת ביקורת זו נטען, בין השאר, כי החשיפה הרחבה של דירקטורים ומשקיעים לאחריות אישית בגין חובותיה של החברה, תרמה לסיכונים הרבים הכרוכים בניהול עסקים ונחשבה כמקור המרתיע מפני יזמות וניהול. מלומדים שונים (דוגמת חביב-סגל, במבוא לכרך ב' של ספרה) הדגישו את הקושי הכרוך בהסדר חקיקתי, שאינו מבחין בין מקימי חברות סדרתיים, העושים שימוש לרעה במסך ההתאגדות, לבין יזמים ומנהלים אשר נטלו סיכונים עסקיים לגיטימיים, ואשר את פעילותם נועד עקרון האחריות המוגבלת לעודד. על רקע זה, סבור אני כי אין מקום ליצור "מסלול עוקף" לעילות הרמת המסך, מסלול המאפשר בפועל לחייב באופן אישי את בעלי המניות, גם מקום בו לא מתקיימות עילות הרמת המסך.

אשר על כן, לו תשמע דעתי, הייתי מציע לקבל את הערעור, ולקבוע כי אין להטיל אחריות אישית על המערערים.

המשנה לנשיאה

השופטת ע' ארבל:

לאחר שקראתי בעיון את חוות-דעתם של חבריי, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט י' דנציגר, ועיינתי בכל החומר הרלוונטי, מצטרפת אני לעמדת חבריי, לפיה בנסיבות המקרה דנן לא קמה עילה להרמת מסך ההתאגדות, ואין לחייב את המערערים באחריות אישית מכוח עוולת הרשלנות או מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה. באשר למחלוקת אשר נפלה בין חבריי לעניין תחולת סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), כמקור להטלת חיוב אישי על המערערים, דעתי היא כדעת חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין. עיקר המחלוקת בין חבריי עסקה בשאלה האם ניתן בנסיבות המקרה והאם ראוי באופן כללי להטיל אחריות אישית על אורגנים או נושאי משרה בחברה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, באופן ישיר ובלתי תלוי בהתקיימות עוולות המסגרת.

1. במהלך השנים פיתחה הפסיקה עקב בצד אגודל את היקף מעגלי החובה של אורגן או נושא משרה בחברה במטריות המשפטיות השונות. כך, למשל, נקבע שבנוסף לחובות הקיימות על אורגן או נושא משרה בחברה מכוח חוק החברות, קיימת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן ובקיום חוזה לפי סעיפים 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל''ג-1973 (ראה: ד''נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע''מ נ' קסטרו, פ''ד לז(4) 673 (1983); ע''א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע''מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע''מ (לא פורסם, 20.10.2009) (להלן: א. ברזני)). במסלול הנזיקי נקבע שאורגן או נושא משרה בחברה יהיה חייב באופן אישי מקום שבו מעשה או מחדל שביצע מקים כנגדו עילה ספציפית, וכאשר קיימת תשתית ראייתית הממלאה אחר יסודות העוולה הנזיקית (ראה: ע''א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע''מ נ' אורן, פ''ד לה(4) 253 (1981); ע''א 2273/02 חברת פסל בע''מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא''י בע''מ, פ''ד נח(2) 36 (2003)). לרוב, לצד קביעת החבות האישית של האורגן או נושא המשרה במקרים השונים, נקבעו גם סייגים אשר צמצמו את היקף החובה האישית בהתאם למקורות החובה השונים. כך, למשל, נקבע שלא בכל מקרה שבו הופר חוזה תוטל אחריות אישית על האורגן או נושא המשרה בחברה, ושאין ליצור זהות בסטנדרט ההתנהגות המצופה מאורגן או נושא משרה בחברה לצורך הטלת חבות אישית מכוח דיני החוזים (ראה: א. ברזני, פסקה 17; ע''א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע''מ, פ''ד נח(2) 53 (2003)). במישור הנזיקי קבעה הפסיקה סייגים לתחולת החבות האישית בין היתר במקומות בהם קם החשש שהטלת אחריות אישית כאמור, תוביל לחתירה תחת ההגדרה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ע''א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע''מ (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: פרשת יצהרי)). כך, למשל, נקבע בנוגע לעוולת הרשלנות שכדי להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה בקשר לצדדים שלישיים, יש להצביע על מערכת יחסים החורגת מגדר פעילותו הרגילה של האורגן או נושא המשרה בחברה (ע''א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ''ד נא(4) 769 (1997)).

2. דיון בשאלת היקף החובה אשר ניתן להטיל מכוח סעיף 12 בתוך המטריה הנזיקית בלבד ובמנותק מהשאלה העומדת לפנינו, מוביל למסקנה שהיקף, זה מוגבל. הפסיקה קבעה מבחנים נוקשים, כאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה, אשר צמצמו את תחולת הסעיף. בנוסף, ניתן לראות מניתוח הפסיקה שעשתה שימוש בסעיף 12 לצורך הטלת אחריות נזיקית, שהדבר נעשה רק במקרים שבהם ניתן היה להטיל אחריות ישירה וחבות אישית נזיקית גם ללא היזקקות לסעיף 12 (ראה והשווה: ע''א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ''ד מא(4) 1 (1987); ע''א 3656/99 טרנסכלל בע''מ נ' מ.א.ר מסחר וספנות בע''מ, פ''ד נו(2) 344 (2001)). מכל אלה יוצא שגם אם ניתן להטיל חיוב אישי באמצעות סעיף 12 הוא יהיה ברוב המקרים דומה בהיקפו להיקף החובה האישית הישירה אשר מקימות עוולות המסגרת, פרט למקרים נדירים (ראה והשווה: בר''ע 10700/05 מ.ד נאור בנין והשקעות בע''מ נ' ניב (טרם פורסם, 30.6.2006)).

3. בנוסף אציין, שבמקרה שלפנינו, בו אנו עוסקים בחבות אישית של אורגנים ונושאי משרה בחברה, הצורך בצמצום השימוש בסעיף 12 כמקור חובה ישיר ובלעדי להטלת חבות אישית, מקבל משנה תוקף. כאמור, היקף החובה האישית הקמה לאורגן או לנושא משרה בחברה מכוח עוולות המסגרת הוגבל באמצעות מנגנוני איזון עדינים אשר פותחו בפסיקה. האיזון שהושג במסגרת מנגנונים אלו עשוי להתערער בהינתן פרשנות מרחיבה לסעיף 12 לפקודת הנזיקין. כך, למשל, עלול להיווצר מצב בו אורגן או נושא משרה בחברה, ימצא חייב באופן אישי כלפי צדדים שלישיים מתוקף תפקידו וסמכויות הפיקוח שמוקנות לו מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין במקרים שבהם החברה בה הוא מועסק ביצעה את עוולת הרשלנות, הגם שלא חרג מגדר פעילותו הרגילה. זאת משום שיסודות עוולת הרשלנות ינותחו בנוגע לחברה בלבד, ואילו לצורך הטלת אחריות על האורגן או נושא המשרה בחברה תידרש, לפי שיטתו של חברי השופט י' דנציגר, רק הוכחתה של מודעות בפועל למעשה העוולה. לפיכך, יוצא שחברי סבור שיש להרחיב את היקף החובה החלה על אורגן או נושא משרה בחברה, ולהכיר בסעיף 12 כמקור חיוב אישי ישיר ובעל משמעות ממשית בנוסף לעוולות המסגרת הקיימות, ולכך איני יכולה להסכים. מנגנוני ההגנה שנוסדו על ידי הפסיקה במהלך השנים נועדו לאזן באופן ראוי בין שיקולי המדיניות המשפטית אשר קיימים בסוגיה, כפי שפרטתי בפרשת יצהרי שהוזכרה על-ידי חברי:

"קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלת הטלתה של חובת זהירות על מנהלי משרה ודירקטורים בחברה. הטלת החובה עלולה לחתור תחת הגדרת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, על ידי הטלת חבות על פרט שלא היה צד להתקשרות החוזית בין הנושה לחברה... כמו כן, כאמור לעיל, הטלת חובת זהירות רחבה על אורגנים בחברה עלולה ליצור הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עסקיים סבירים על ידי החברה, שעשויים, בסופו של יום, להביא להשאת רווחי החברה. מן הצד השני, קיימים גם שיקולים התומכים בהטלת אחריות נזיקית בנסיבות אלו. בין היתר, ניתן לציין את העמדה האינדיבידואליסטית של דיני הנזיקין לפיה, על כל אדם לשאת באחריות למעשיו, וכן שיקולי צדק, הגינות והרתעה יעילה" (פרשת יצהרי, סעיף 12 לפסק הדין).

הרחבת היקף החובה על ידי שימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין ללא קביעת סייגים מתאימים משמעותה הלכה למעשה הפרת איזון זה, והטלת אחריות רחבה מדי על אורגנים או נושאי משרה בחברה. עם זאת, מותירה אני בצריך עיון את עצם האפשרות להשתמש בעתיד בסעיף 12 לפקודת הנזיקין באופן ישיר ובלתי תלוי, גם כאשר מדובר באורגנים ונושאי משרה בחברה, וזאת בכפוף לפרשנות אשר תשמור על האיזון הראוי בין שיקולי המדיניות המשפטית השונים הקיימים בסוגיה זאת.

4. במקרה דנן, כאמור בחוות הדעת של חברי השופט י' דנציגר, לא קמה חבות אישית למערערים כאורגנים או נושאי משרה בחברה מכוח עוולות המסגרת – רשלנות והפרת חובה חקוקה. לצד זאת, מסכימה אני לאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה לפיה בנסיבות המקרה לא הוכח שהמערערים היו מודעים לביצוע הפרת החובה החקוקה, וממילא גם מקרה זה איננו נופל לתוך אותם מקרים נדירים שבהם היקף החובה האישית שמקים סעיף 12 שונה מאשר זה של עוולות המסגרת.

לפיכך מסכימה אני עם המשנה לנשיאה כי דין הערעור להתקבל, וכי אין להטיל אחריות אישית על המערערים.

ש ו פ ט ת

הוחלט ברוב דעות בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין לקבל את הערעור ולקבוע כי אין להטיל אחריות אישית על המערערים, וזאת כנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, כ"א באב תש"ע (1.8.2010).

המשנה-לנשיאה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08003130_W06.doc חכ'
מרכז מידע, טל' 02-XXXX666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il