הדפסה

ע"א 1611/07 מיכה דנציגר נ. שמואל מור

פסק-דין בתיק ע"א 1611/07
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 1611/07

לפני:
כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט ח' מלצר

המערערים:
1. מיכה דנציגר

2. דנציגר משק פרחים "דן"

נ ג ד

המשיב:
שמואל מור

ערעור על החלטתו של הפוסק בקניין רוחני נ' שלו שלומוביץ' מתאריך 30.1.2007

בשם המערערים:
עו"ד ארנן גבריאלי ועו"ד אהוד גבריאלי

בשם המשיב:
עו"ד ד"ר אברהם ננטל

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור על החלטת פוסק הקניין הרוחני, נח שלו שלומוביץ (להלן: הפוסק), בגדרה נדחתה התנגדות המערערים לרישום סימן מסחר שהמשיב ביקש לרושמו.

בפתח הדברים יש לציין כי עד לשנת 2010 ניתן היה לערער על החלטות הפוסק (שהוא עורך-דין, הכשיר להיות שופט בבית המשפט המחוזי) – ישירות לבית משפט זה, וכך גם נעשה בערעור שלפנינו. עם זאת, החל משנת 2010 שונה החוק, כך שלצדדים להחלטת הפוסק יש עתה זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, ואולם השינוי הנ"ל לא חל על הליכים שהיו תלויים ועומדים בפני בית משפט זה, בתחילתו של החוק המתקן (ראו: סעיפים 4, 17 לחוק לתיקון פקודת סימני מסחר (מס' 7), התש"ע-2010).

אביא עתה את הנתונים הצריכים להכרעה.

העובדות הרלבנטיות

2. המשיב הוא מטפח זני פרחים ומשווק פרחים, במשמעות חוק זכות מטפחים של זני צמחים, התשל"ג-1973 (להלן: חוק זכויות מטפחים). בתאריך 11.8.2002 הגיש המשיב בקשה לרישום סימן מסחר מספר 158742, בהתאם לסעיף 7 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה). הסימן המבוקש הוא צורה מעוצבת, בעלת אלמנטים גרפיים מסוימים, המכילה במרכזה את צמד המילים: "More Stars" (להלן: הסימן המבוקש, או: הסימן More Stars). הסימן המבוקש משמש את המשיב לשיווק פרח מסוג "גיפסנית", מזן "מורין", שנרשם כזן חדש בספר זכויות המטפחים המנוהל מכח חוק זכויות מטפחים.

3. סעיף 10(א) לפקודה קובע שסימן מסחר יכול להירשם לגבי: "סוגי טובין מסויימים", ובהתאם לכך סוגי הטובין הקיימים סווגו לסוגים בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן: התקנות). הסימן המבוקש התבקש ביחס לסוג מס' 31, לגבי שתילים ופרחים חיים.

4. הבקשה התקבלה לצורך הגשת התנגדויות בתאריך 31.12.2003 (ראו: סעיף 24 לפקודה), והמערערים הגישו הודעת התנגדות לרישום הסימן המבוקש. בבסיס ההתנגדות עמדה העובדה שהמערער 1 (להלן: המערער), שגם הוא מטפח זני פרחים ומשווק פרחים כאמור – הינו בעל סימן מסחר מס' 125477, המכיל את הכיתוב: "Lucky Stars", וסימן מסחר מס' 116336, המכיל את הכיתוב: "Million Stars", שהוא סימן המסחר הרלבנטי לענייננו (להלן: הסימן הרשום, או: הסימן Million Stars) המערערת 2 היא בעלת רשות רשומה להשתמש בסימן הרשום. שני הסימנים אינם כוללים אלמנטים גרפיים נוספים, והם רשומים אף הם תחת סוג 31 האמור. הסימן הרשום משמש את המערערים בקשר לזן ייחודי, בשם "דנגיפמיני", של אותו פרח ה"גיפסנית". זן זה פותח ומשווק על ידי המערערים מזה כ-12 שנים, והוא רשום בישראל לפי חוק זכות מטפחים וכן במדינות רבות בעולם.

זה המקום להוסיף כי בשנת 1999 כרתו הצדדים הסכם רישיון, במסגרתו ניתן למשיב רשיון לגדל ולשווק את זן ה"דנגיפמיני" שפיתחו המערערים. באותו ההסכם התחייב המשיב להימנע, במשך שלוש שנים, מלעשות שימוש כלשהו בשתילי ה"גיפסנית" שלו וכן בשימוש לא מותר בשתילים מזן "דנגיפמיני" של המערערים, המכונים: More Stars (להלן: ההסכם).

5. להשלמת התמונה יש לציין עוד כי טרם הגשת ההתנגדות לרשם סימני המסחר, הגישו המערערים תביעה לצו מניעה קבוע ולסעדים נוספים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, וזאת, בין היתר, בשל השימוש שעשה המשיב בסימן המבוקש. בית המשפט הנכבד קיבל את בקשתם לצו מניעה זמני, ואסר על המשיב לעשות שימוש בסימן המבוקש (ראו: החלטת כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט מתאריך 11.3.2003 ב-בש"א 22337/02 במסגרת ת.א. 2512/02). בקשת המשיב לערער על החלטה זו בפני בית משפט זה (רע"א 3377/03) – נדחתה בתאריך 1.6.2003, על ידי חברי, המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין, שקבע ששיווק הפרחים תחת הסימן More Stars – מפר, לכאורה, את זכויותיה של המערערת בסימן Million Stars. עוד נקבע שלא ניתן לקבוע באופן מחייב כי ההסכם מקים הסדר שלילי, המקנה למשיב זכות לגידול ולשיווק הזן האמור, לאחר חלוף שלוש השנים.

6. בגדרי הודעת ההתנגדות לרישום הסימן המבוקש, טענו המערערים כי המשיב מנסה להבנות מהמוניטין שיצא לזן שפיתחו, בהיותו זן ה"גיפסנית" המוביל בשוק הפרחים העולמי, אשר מכירותיו בעולם מסתכמות בעשרות מיליוני דולרים. המערערים טענו כי בנוסף להגנה על הסימן הרשום, הפרח משווק ומפורסם באריזות שעל חזיתן תיאור של כוכבים פזורים, סביב המילים: Million Stars. לטענתם, הסימן המבוקש דומה עד כדי הטעיה בחזותו, במצלול וברושם הכללי – לסימן הרשום ולסימן המוכר היטב שלהם, ועלול להטעות צרכנים שיקשרו בין פרחי-המשיב לפרחי המערערים. בהתאם, עלול גם להיפגע המוניטין של הסימן Million Stars, כמו גם מוצרים אחרים שמייצרים המערערים. עוד התייחסו המערערים לפרשה מסוימת שהתרחשה בבורסת הפרחים בהולנד, שבמסגרתה נמכרו, בטעות, פרחים של המשיב ששווקו תחת השם: More Stars, תחת השם Million Stars, של המערערים. המערערים טענו כי פרשה זו מלמדת על הנזק שעלול להיגרם להם מאישור הסימן המבוקש.

7. נוכח האמור לעיל המערערים גרסו כי הסימן המבוקש איננו כשר למעשה לרישום, במשמעות סעיף 8(א) לפקודה, שקובע כדלקמן: "אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן - בעל אופי מבחין)". ביתר פירוט, המערערים ביקשו להיבנות מסעיף 11 לפקודה, אשר מפרט מתי סימן לא יהיה "כשר לרישום".

המערערים הסבירו כי לשיטתם, רישום הסימן המבוקש הוא אסור ממספר

טעמים שמנויים בחוק, שפירוטם יובא להלן:

"11. סימנים אלה אינם כשרים לרישום:
[...]
(5) סימן הפוגע או העלול לפגוע בתקנת הציבור או במוסר;
(6) סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד התחרות בלתי הוגנת במסחר;
[...]
(9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות;
[...]
(13) סימן שהוא זהה או דומה עד כדי להטעות לסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן היטב או לגבי טובין מאותו הגדר;".

כפועל יוצא מההוראות הנ"ל המערערים טענו כי אין לקבל את הסימן המבוקש לרישום (ראו: סעיף 24(א1)(1) לפקודה).

8. המשיב העלה מנגד מספר טענות:

הוא הסביר כי בחירת המינוחים שבסימן המבוקש נבעה מהניסיון לכתוב את שם משפחתו ("MOR"), באנגלית, בכיתוב שונה במקצת ("More"). מעבר לכך הוא טען, בין היתר, כי יש בסימן המבוקש כדי להבחין בין הטובין שלו לבין הטובין של המערערים. המשיב הסכים עם כך שהזן "דנגיפמיני" (המשווק תחת הסימן: Million Stars) צבר מוניטין רב בענף הפרחים, מאחר שהיה למעשה בעל מונופול בשוק במשך תקופה ארוכה, אך מכך הוא הסיק כי רישום הסימן המבוקש לא יביא לתחרות שאיננה הוגנת, אלא דווקא יפתח את השוק לתחרות. המשיב המעיט גם בערכה של הטעות שהתרחשה בבורסת הפרחים בהולנד, והסביר כי לדעתו היא איננה מייצגת את הנעשה בשוק. לבסוף דחה המשיב את הטענה כי הסימן המבוקש איננו כשר לרישום, והוא טען גם כי ההסכם בין הצדדים משמיע, לדעתו, כי לאחר שלוש השנים שבהן הוטל עליו איסור להשתמש בשתילי ה"גיספנית" שלו – יש להתיר לו מכאן ואילך לעשות כל שימוש בשתילים, כולל שימוש בסימן המבוקש.

החלטת הפוסק

9. במסגרת החלטתו, נדרש תחילה הפוסק לשאלה, כיצד לקטלג את המילה "Stars" (שמופיעה הן בסימן המבוקש והן בסימן הרשום) ביחס לטובין שמוכרים המערערים והמשיב. בעניין זה מסקנתו של הפוסק היתה כי מילה זו הינה מונח מרמז, דהיינו המילה "Stars" לא מתארת, כפשוטו, את הטובין שהמערערים מוכרים, או משווקים, אלא רק גורמת לייחוס אסוציאטיבי בראשו של הצרכן לפרחי ה"גיספנית", הדומים לכוכבים. בהתאם לכך קבע הפוסק כי מילה זו כשירה לרישום כשלעצמה.

בהמשך ההחלטה בחן הפוסק את הסימן המבוקש באמצעות "מבחני ההטעיה", שהם המבחנים שבהם נהוג להשתמש על מנת לבחון את קיומה של אפשרות "הטעיה" של הצרכן – תנאי שנדרש על פי סעיף 11(9) סיפא לפקודה, וכן מוזכר גם בסעיפים אחרים שהם רלבנטיים לענייננו, בעיקר בסעיפים 11(6), ו-11(13) לפקודה (למבחנים אלה – אדרש בהרחבה בהמשך הדברים). הפוסק מצא כי "מבחני ההטעיה" מובילים בצורה מצרפית למסקנה שאין חשש להטעיה בין שני הסימנים במקרה דנן (ולעניין זה הוא לא ראה בטעות שהתרחשה בבורסת הפרחים בהולנד כאינדיקציה משמעותית שפועלת לטובת המערערים). כמו כן נמצא כי ממילא הסימן הרשום איננו "סימן מוכר היטב", במשמעות סעיף 11(13) לפקודה, או כי קיימת כאן סכנה של פגיעה בתקנת הציבור, או במוסר (ראו: סעיף 11(5) לפקודה). יש לציין כי הפוסק נדרש גם לסוגיות אחרות, כגון האפשרות שהמילה "Stars", שמופיעה כאמור בשני סימנים רשומים של המערער, מהווה חלק מ"משפחת סימנים" (דוקטרינה שקיימת בארה"ב בהקשר של סימני מסחר). ואולם מאחר שעניין זה לא משליך על ההכרעה שבכאן (מה גם שהפוסק דחה את יישומה בהקשר שלנו), לא אדרש אליו עוד בהמשך.

10. אשר להסכם שנערך בין הצדדים, קבע הפוסק ששאלת כשירותו של סימן לרישום – איננה תלויה באופן בלעדי ברצון הצדדים, בשל האינטרס הציבורי הגלום באישור סימן המסחר. אולם מאחר שבמערכת יחסים מעין זו טמונה לעיתים אינדיקציה לגבי כשירות הסימן לרישום, התייחס הפוסק גם לסוגיה זו. בעניין זה הפוסק קבע כי לגישתו ניתן, אולי, לפרש את הסעיף אשר אסר על שימוש המשיב בסימן המבוקש למשך שלוש שנים, כך שיובן ממנו שהמשיב רשאי להשתמש בסימנו, עם תום תקופה זו. כמו כן קיבל הפוסק כי יש קשר בין שם משפחתו של המשיב לבין הסימן המבוקש.

11. כפועל יוצא מכל האמור לעיל – אושר הסימן לרישום. מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים

12. המערערים חוזרים למעשה על כל הטענות שהם העלו בפני הפוסק. בתמצית ניתן להגיד כי המערערים סבורים שהפוסק שגה בכך שהוא אישר את הסימן המבוקש לרישום, וכי יש בכל אחד מתתי-הסעיפים של סעיף 11 לפקודה, שצוינו לעיל, כדי להוביל למסקנה זו.

13. המשיב, מצדו, נסמך על החלטת הפוסק, ולשיטתו אין להתערב בה כעת. יש לציין כי המשיב מציע (כפי שהוא עשה גם בדיון שנערך בפני הפוסק) למחוק את האות "E" מהסימן המבוקש, כך שהסימן המבוקש יכיל את שמו במדויק, והסימן ירשם כ-"Morstars"; אולם המערערים שהתנגדו בעבר להצעה זו, מתנגדים לה אף עתה.

דיון והכרעה

14. לאחר עיון בכל החומר שהובא בפנינו ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור – להתקבל, וכך אציע לחבריי שנעשה. אפרט את הנימוקים לכך מיד בסמוך.

15. כידוע, סימני מסחר משמשים כלי יעיל לזיהוי וייחוד טובין של אדם לעומת טובין מתחרים (באותו ענף, ואף בענפים אחרים). הוראות הפקודה השונות נועדו להעניק לפלוני הגנה על המוניטין שרכש ועל קניינו, אך בצד מטרה זו מגנה הפקודה גם על האינטרס הציבורי, המתבטא, למשל, בצורך למנוע הטעיה. אל מול מטרות אלו ניצבים עקרונות השוק החופשי, הזכות לחופש העיסוק של היצרנים השונים והרצון להביא לפיתוח ולהפצת ידע ורעיונות חופשיים לשם קידום והתפתחות החברה. (עיינו: עמיר פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה כרך א' 14-10 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: פרידמן); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 888-887 (2004); ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל (לא פורסם, 29.12.2010) (להלן: עניין מיגדור)).

16. את האיזון בין המטרות השונות מתווה הפקודה, בעיקר בסעיפים 8, 13-11 שבה. לענייננו רלבנטי, כאמור, בעיקר סעיף 11 לפקודה, אשר מונה מקרים שונים שבהם מופרים האיזונים הנדרשים. עם זאת, טרם שאעבור לדיון בשאלת תחולת סעיף 11 לפקודה על המקרה דנן, יש להסיר מהדרך עניין אחד, והוא קביעתו של הפוסק כי המילה "Stars" היא מונח "רומז" ולא מונח "מתאר".

17. ההבחנה הנ"ל של הפוסק נוגעת לסיווג שהוצג במקורו בהקשר לעוולת גניבת עין, והבחין בין ארבעה סוגים של שמות:

(א) שמות "גנריים" – שמתארים בצורה ישירה, יחסית, טובין מסוימים (בעיני הצרכנים);
(ב) שמות "תיאוריים" – שמתארים תכונה מסוימת או מהות מסוימת של הטובין;
(ג) שמות "מרמזים" – שמכילים רק אסוציאציה, או רמז לטובין;
(ד) שמות "שרירותיים" – שאינם קשורים לטובין שנמכרים כלל.

המטרה של ההבחנה הנ"ל היא לקבוע את רמת ההגנה שניתנת לאותו השם, כאשר רמת ההגנה עולה ככל שמתקרבים לקטגוריה של שם "שרירותי", ומתרחקים מהקטגוריה של שם "גנרי" (כך, לדוגמה, שם "מרמז" יהנה, ככלל, מהגנה נרחבת יותר משם "תיאורי"). הסיבה לכך היא ששם "גנרי" הפך לאמצעי שביכולתו לתאר את הטובין בצורה ברורה וישירה, ועל כן אין לתת ליצרן אחד של אותם הטובין ליהנות משימוש בלעדי באותו השם (ראו, לדוגמה: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 945-943 (2001)).

הבחנה זו רלבנטית גם לתחום של ההגנה על סימני מסחר, אך דומני כי לניתוח שערך הפוסק בקשר אליה יש להוסיף נתון מסוים, שהוא כי המערערים מעולם לא ביקשו להשתמש במילה "Stars" לבדה, אלא רק בשילוב עם מילים אחרות ("Million", או: "Lucky").

סעיף 8 לפקודה, שעוסק בעניין זה, קובע כדלקמן:

"(א) אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן - בעל אופי מבחין).
(ב) הרשם או בית המשפט הבאים לקבוע אם סימן מסחר המשמש למעשה הוא בעל אופי מבחין, רשאים לשקול עד כמה הפך השימוש, למעשה, את הסימן לבעל אופי מבחין בטובין שלגביהם נתבקש או נעשה הרישום" (ההדגשה שלי – ח"מ; ראו גם סעיף 11(10) לפקודה, שמונע, בין היתר, רישום של סימן שמורכב מיסודות: "הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין")".

בשים לב לכך, יש לבחון את הסימן שבו אנו דנים כאן – בצורתו המושלמת, ולא רכיב אחד שלו בלבד. סימן זה איננו המילה: "Stars", אלא הוא מורכב מהשילוב של מילה זו עם מילים אחרות, ושילוב זה הינו מרכיב הכרחי באותם הסימנים שרשומים על שמו של המערער, ושבהם מתרכז הערעור (ראו: הגדרת המונח "סימן" בסעיף 1 לפקודה). נקודה זו חשובה מכיוון שהמערערים לא טענו שיש למנוע את הרישום של הסימן המבוקש מכיוון שקיימת בו המילה "Stars", אלא בגלל שהוא דומה עד כדי להטעות לסימן שלהם: Million Stars.

18. בפסיקה אכן ניכר שימוש במבחני "סיווג השם" ובהבחנות שנזכרו לעיל אף בתחום בו אנו דנים, ואולם דבר זה נעשה בעיקר כאשר צד מסוים ביקש לעשות שימוש במילה מסוימת על מנת לחסום רישום סימן אחר, והצד השני טען כנגדו כי מילה זו, או סימן זה – הוא "גנרי", או "מתאר", ולכן אין להגן עליו. כך, לדוגמה, ב-ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ (לא פורסם, 17.10.2006) נידונה מידת ההגנה שיש ליתן למילה "תירוש" כשהיא לבדה, ובצורה דומה, ב-ע"א 4410/06 אנ.אר.ג'י אנרג'י אינטרנשיונל בע"מ נ' Texaco Inc (לא פורסם, 31.8.2010) (להלן: עניין Texaco) נידונה ההגנה שיש לתת למילה "Energy" (עיינו גם: פרידמן כרך א' עמודים 452-446; Eran Liss, Dan Adin Intellectual Property Law and Practice in Israel 165 (2012) (להלן: Liss and Adin)). למותר לציין, שבנסיבות המקרה שלפנינו ממילא לא הועלתה הטענה כי הטעם להתנגדות המערערים הוא בעצם השימוש במילה "Stars" בתוך הסימן המבוקש, אלא הבעיה היא בשילוב "Million Stars", שאותו לבטח ניתן לסווג כ-"שרירותי" ביחס לטובין שמוכרים המערערים.

נמשיך איפוא עתה לבחון את טענות המערערים.

19. על אף שהמערערים טענו כי הסימן המבוקש בעייתי מסיבות רבות, דומני כי ניתן להתמקד לצורך הדיון בסעיף 11(9) לפקודה. לשיטתי, בחינת נסיבות המקרה במשקפי הסעיף הנ"ל תוביל למסקנה כי הסימן המבוקש אכן איננו כשיר לרישום, ובכך יש די על מנת לקבל את הערעור. אסביר את מסקנתי זו להלן.

20. סעיף 11(9) לפקודה מונע, כזכור, רישומו של סימן אשר:
"...זהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות" (ההדגשה שלי – ח"מ).
21. על מנת לבאר את דרך השימוש בסעיף זה (וסעיפים אחרים בפקודה, שמשתמשים במונח "הטעיה"), נוצרו בפסיקה שלושה מבחני-משנה, שבוחנים בצורה מיצרפית את המכלול העובדתי, ממספר נקודות מבט שונות: מבחן המראה (העין) והצליל; מבחן הלקוחות, הסחורות וצינורות השיווק; ומבחן "שאר נסיבות העניין". ראו: ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 675 (1965) (להלן: עניין בנק אגוד); ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' שגב (לא פורסם, 23.8.2006) (להלן: עניין יוניליבר); עניין מיגדור; רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ (לא פורסם, 12.1.2010) (להלן: עניין מולטילוק). יש לציין כי על אף השוני שבין מבחני-המשנה, הם כולם עוסקים למעשה באותה השאלה היסודית, שהיא: "אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של הצדדים" (ראו: בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 158 (1985) (להלן: עניין אורלוגד; עניין יוניליבר). יש להדגיש עוד, כי בעת יישומם של מבחני-המשנה הנ"ל יש לקחת בחשבון את זכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, ואת העובדה שהצרכן עלול לפגוש בסימנים הרלבנטיים, לא כשהם מונחים זה לצד זה, אלא כל אחד בנפרד, כאשר הוא צריך ללקט מזכרונו את סממניו של המוצר המוכר לו בעת ההשוואה למוצר שלפניו (ראו: עניין אורלוגד; עניין יוניליבר; Liss and Adin, עמודים 261-260).

נעבור, אם כן, הכלל אל הפרט ונחיל את מבחני-המשנה שצוינו לעיל על הסימן המבוקש והסימן הרשום.

22. מבחן המראה והצליל. בפסיקה נקבע בעניין מבחן זה כי:

"קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם. זאת, אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו ... אין המדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד ... תחת זאת, יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם" (ראו: רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופרב, פ"ד נז(2) 438, 454-453 (2003); עיינו גם: עניין Texaco).

ההשוואה ה"וויזואלית" בין הסימן המבוקש לבין הסימן הרשום מלמדת, לדעתי, כי המדובר בסימנים דומים עד כדי להטעות. בעניין זה אציין כי אמנם הסימן הרשום איננו מכיל פריטים גרפיים, אך למרות זאת הרושם הכללי הנוצר הוא של דמיון משמעותי מטעה (חזותי וקולי, עם הגיית הסימנים) בין המונחים: Million Stars ו-More Stars. יש לכך הסברים מגוונים וברורים: המילה "Stars" מופיעה בשני הסימנים (והיא מהווה, לדידי, את 'לב' הסימנים); המילה הראשונה בשני הסימנים מתחילה באות M; המילה הראשונה בשני הסימנים מעידה על סדר גודל גדול; המצלול של הסימנים דומה, והרושם שמתקבל משני הסימנים הוא דומה ביותר. ודוק: נתונים אלה לא ישתנו גם אם ישונה הסימן המבוקש ל"Morstars", כהצעת המשיב. כפי שצוין בעניין יוניליבר: "סימני מסחר יכולים שיהיו שונים במרכיבים שלהם (components) – ולמרות זאת הרעיון (idea), או הרושם (impression) שנוצר במוחו של הצרכן יכול להיות כזה שיביא לידי בלבול בין הסימנים" (ראו: שם, פיסקה 16; ראו גם: עניין מולטילוק, פיסקה 9; Liss and Adin, עמוד 263). דברים אלה יפים גם לענייננו, ונראה שהם מתארים את המכלול בצורה מדויקת.

23. מבחן סוג הסחורה, חוג הלקוחות וצינורות השיווק. על פי מבחן זה, ככל שתתקיים זהות רבה יותר בין סוג הסחורה הנמכרת, חוג הלקוחות הרלבנטיים וצינורות השיווק שקיימים בנוגע לשני הסימנים – כך תגבר גם סכנת ההטעיה, וכפועל יוצא מכך תוגבר ההגנה על הסימן הרשום. מקור המבחן נובע מהפקודה, שאסרה בסעיף 11(9) על רישום סימן המזהה טובין מאותו הגדר של סימן שכבר נרשם. דע עקא, הפקודה סתמה באשר לפרשנותו של מונח זה ולא הגדירה אותו. הפסיקה השלימה חוסר זה וקבעה כי על מנת להכריע האם טובין הם מאותו הגדר, יש לבחון את מהותם, היעוד שהם ממלאים והאופן בו הם משווקים (ראו: ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ, פ"ד כג(2) 373, 377 (1969)). בסוגיה שלפנינו, אין חולק על כך שקיימת זהות כמעט מלאה לגבי המשתנים המרכיבים מבחן זה. בחינת הייעוד, אופן השיווק וסוג הלקוחות הרלבנטיים מלמד כי הטובין שמוכר המשיב דומה מאוד לזן פרחי ה"גיפסנית" של המערערים (זן מסוג: "דנגיפמיני"). בסופו של יום נראה כי הצרכן הקונקרטי במקרה דנן עלול לטעות ולחשוב כי הפרחים שמשווקים תחת הסימן More Stars הם מוצר נוסף, או דומה מאותו משווק שעיסוקו בפרחים שמשווקים תחת הסימן: Million Stars.

24. מבחן "שאר נסיבות העניין". מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה, אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. הפסיקה הכלילה בכלל מבחן זה מבחני עזר נוספים, וביניהם, למשל, נבחנו תוצאות ההטעיה על הצרכן, פער המחירים בין הטובין המתחרים ועוד. ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 453 (2003) (להלן: עניין טעם טבע), הוזכר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בדמיון בין סימני מסחר, אשר זכה לכינוי "מבחן השכל הישר" (ראו גם: א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם 81-80 (תשל"ג)). על מבחן "השכל הישר" נאמר בעניין יוניליבר כי הוא: "כולל בתוכו את כל המבחנים גם יחד" (ראו: שם, פיסקה 9). מבחן זה נדרש למסר הרעיוני הכללי שמועבר על ידי שני הסימנים. אם מתקיימת זהות מהותית בין הסימנים, במישור "המסר", עשוי בית המשפט לקבוע כי הופרה זכותו של בעל הסימן הרשום, אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל.

כיצד בא לביטוי מבחן זה בענייננו?

התובנה שיש לעמוד עליה כאן היא שהרעיון הכללי שמנסים שני הסימנים להעביר הוא כמעט זהה. בבסיס העניין, כך ניתן לשער, מטרת הסימן הרשום של המערערים היא לייצר קישור בתודעתו של הצרכן בין אובייקט "נייטראלי" מסוים – כוכב (Star), וליתר דיוק מספר גדול של כוכבים (Million Stars) – לבין מוצר מסוים, במקרה שלנו פרח מסוג "גיפסנית" (מזן "דנגיפמיני"). הסימן המבוקש מנסה לבצע את אותה הפעולה בדיוק, קרי הוא מקשר בין האובייקט של מספר רב של כוכבים (More Stars), לבין זן אחר של אותו הפרח. על כן הסימן המבוקש נכשל גם במבחן-המשנה השלישי (השוו גם לאמור בעניין מולטילוק, פיסקה 9). זה המקום לציין כי המשיב טען בתחילה כי מקור הכיתוב בסימן המבוקש הוא בשם משפחתו, ואולם בחקירתו הוא הודה בכך שלמעשה הוא חותר לבצע את אותו הקישור שעליו מתבסס הסימן הרשום:

"ש: מה הבידול [בין הסימנים – ח"מ]?
ת: More – יותר ממיליון, ממש בידול עצום..."
(ראו: עמ' 69 לפרוטוקול).

הנה כי כן, בחינת שאר נסיבות המקרה מלמדת גם היא שהסימן המבוקש דומה עד כדי להטעות לסימן הרשום (ראו גם: ע"א 3975/10 PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A נ' AKISIONERNO DROUJESTVO (לא פורסם, 2.10.2011); Liss and Adin, עמוד 267).

25. סיכומו של עניין: שלושת מבחני-המשנה שצוינו לעיל מעלים בצורה ברורה כי קיים חשש אמיתי ומהותי שצרכנים עלולים לבוא לכדי טעות בין הסימנים. על כן חל במכלול סעיף 11(9) סיפא לפקודה, ואין מקום לרשום את הסימן המבוקש.

מסקנתי זו מייתרת את הצורך לדון במגוון נושאים שהעלו הצדדים בערעור, ובהם: תחולת סעיפים 11(5), 11(6) או 11(13) על הסימן המבוקש, נפקותה של הדוקטרינה האמריקאית בדבר "משפחת סימנים", הבלבול בין הסימנים שאירע בבורסת הפרחים שבהולנד ועוד. עם זאת אדרש בקצרה להלן גם להסכם שנכרת בין הצדדים.

26. סעיף 12.6 להסכם שנערך בין הצדדים (והוסף בכתב יד) קבע כך:
"12.6 המגדל [המשיב כאן – ח"מ] ו/או מי מטעמו או מבני משפחתו, לא יעסוק בעצמו ו/או ביחד ו/או עבור ו/או באמצעות אחרים בגידול, שיווק, מכירה, ייצוא, ייבוא, ו/או כל פעולה או שימוש אחרים ו/או נוספים, בקשר עם זני גפסנית בעלי פרח קטן ו/או זני גפסנית הדומים ו/או בעלי מאפיינים דומים לאלה של זן ה'דנגיפמיני' (מליון סטארס), לרבות אך מבלי לגרוע מכלליות האמור, שתילי גפסנית המכונים ע"י המגדל בשם 'מור סטאר', וזאת במשך שלוש שנים מהמועד שבו תבוצע ע"י המגדל השתילה הראשונה של חומר צמחי מזן ה'דנגיפמיני', אשר סופק למגדל ע"י דנציגר [המערערים כאן – ח"מ] במסגרת הסכם זה" (ההדגשה במקור – ח"מ).
אני מסכים עם הערותיו של חברי, המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין ב-רע"א 3377/03 כי מן הסעיף הנ"ל לא ניתן להסיק באופן מחייב הסדר שלילי שמכוחו נלמדת הסכמה כלשהי לעניין היתר השימוש בזני הפרח "גיפסנית" של המשיב ובמיוחד לגבי הדרך בה הוא מבקש לעשות את הדברים – מעבר לתקופת הזמן בת שלוש השנים שמצויינת בסעיף הנ"ל. הסיבה לכך נעוצה גם (ובעיקר) בסעיף אחר לאותו הסכם, סעיף 3.2, שמורה כדלקמן:

"...המגדל מתחייב שלא ינסה לרשום לזכותו כל סימן או שם מסחר או קניין רוחני מסוג כלשהו, שיש בו משום דמיון לסימן או שם מסחרי או קניין רוחני אחר, רשום או לא רשום, של דנציגר, ו/או אשר עשוי להטעות או לגרום בלבול בינו לבין הקניין הרוחני של דנציגר".

הנה כי כן, על פי רצונם המפורש של הצדדים, הגידול והשיווק של פרחים מסוג "גיפסנית" – לחוד, ורישום סימן מסחר דומה לסימנים הרשומים על שם המערער – לחוד.

27. מעבר לכך – וזוהי הנקודה החשובה לענייננו – אין אנו דנים בהסכמת הצדדים, אלא באיזונים הנובעים מן הדין (בענייננו: מן הפקודה). האיסור לרשום את הסימן המבוקש נובע, בין היתר, מן הצורך להגן על ציבור הצרכנים, שלא היה צד להסכם הנ"ל שבין המשיב לבין המערערים (אף שהסכמה זו אכן יכולה, מטבע הדברים, להוות אינדיקציה בניתוח הכולל).

סוף דבר

35. נוכח כל האמור לעיל, אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את החלטת הפוסק ולמחוק את סימן המסחר המבוקש מפנקס סימני המסחר. עוד מוצע כי המשיב ישא בהוצאות המערערים בשתי הערכאות בסך של 50,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

אני מסכים.
ה מ ש נ ה ל נ ש י א (ב ד י מ')

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

ניתן היום, ה' אלול התשע"ב (23.8.2012).

ה מ ש נ ה ל נ ש י א
(ב ד י מ')
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07016110_K04.doc עב+מה
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il