הדפסה

ע"א 1394-05-11 רוזן נ' מונטקיו ואח'

בית-המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

18 ינואר 2012
ע"א 1394-05-11

לפני:
כבוד השופט יצחק ענבר, כבוד השופטת יהודית שבח, כבוד השופט שאול שוחט

המערערת
חנה רוזן

נגד

המשיבים

  1. יעקב מונטקיו ז"ל
  2. משה מונטקיו

פסק דין

השופט יצחק ענבר – אב"ד:

1. לפנינו ערעור על פסקֿֿדינו מיום 30/3/11 של בית-משפט השלום בתלֿֿאביב-יפו (כבוד השופט ח' טובי) בת"א 65588/06 (מאוחד עם ש 57/07), שלפיו נדחו תביעותיה של המערערת להורות על פינויים של המשיבים מנכס מקרקעין, וכן לשחרר את הנכס ממגבלת תקרת דמי השכירות הקבועה בסעיף 52א לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר).

2. המערעת היא הבעלים של בניין המצוי ברח' הקישון 13, תלֿֿאביב והבנוי על חלקה 27 (מקודם חלקה 76) בגוש 6930 (להלן: הבניין). בקומת הקרקע של הבניין מצויות שתי יחידות מסחריות, אשר אחת מהן, נושא ההליך, היא חנות (להלן: הנכס או המושכר) שבה מופעלת זה עשרות שנים מסעדה. סבו של משיב 2 (להלן: הסב) היה דייר מוגן בנכס עלֿֿפי חוזה שכירות, אשר תקופת השכירות החוזית הנקובה בו היא 1/1/43–31/12/43. לאחר פטירת הסב בתחילת שנות השבעים החזיק בנכס בנו, משיב 1 (להלן: האב), אשר הלך לבית עולמו בחודש ינואר 2007, לאחר הגשתה של תביעת הפינוי לבית-משפט קמא. כיום מחזיק במושכר הנכד –משיב 2 (להלן: המשיב).

3. בתביעת הפינוי שהגישה המערערת לבית-משפט קמא ביום 27/11/06, בעת שהנכס עדיין הוחזק בידי האב, נטען כי המשיבים מסיגי גבול בנכס ולא רכשו מעמד של דיירים מוגנים בו מכוח חוק הגנת הדייר. לחלופין טענה המערערת שאף אם המשיבים הם דיירים מוגנים, הרי עומדות לה עילות פינוי נגדם בשל הפרת תנאי השכירות עקב שינוי מטרת השכירות, שינויים שערכו בנכס והשתלטות על שטחים נוספים בבניין. נוסף על תביעת הפינוי, ביום 12/2/07 עתרה המערערת לבית הדין לשכירות, לקבוע כי הנכס משוחרר ממגבלת תקרת דמי השכירות. שני ההליכים נשמעו, כאמור, בכפיפה אחת.

4. המשיבים הגישו בתביעת הפינוי כתב הגנה משותף, ובו טענו, בין היתר, כי עם פטירתו של הסב רכש האב מעמד של דייר מוגן בנכס. המשיבים כפרו בקיומן של עילות פינוי נגדם ולחלופין עתרו לסעד מן הצדק. אשר לתביעה להסרת תקרת המקסימום של דמי השכירות, נטען כי אין להסירה, שכן שולמו בשעתו דמי מפתח בגין המושכר.
כפי שכבר נאמר, לאחר הגשתה של תביעת הפינוי הלך האב לבית עולמו. בעקבות הפטירה לא התבקש תיקון פורמלי של כתבי הטענות, אך בתצהיר העדות הראשית שהגיש המשיב נטען, כי עם לכתו של האב לעולמו, בינואר 2007, "הפכתי אני לדייר מוגן[...] אני עבדתי במושכר מגיל 15 יחד עם סבי ואבי ואני עדיין עובד בו גם כיום". רואים אנו, כי המשיב הניח בתצהירו את התשתית העובדתית לטענה, שלפיה עם פטירתו של האב, הפך לדייר מוגן תחתיו. המשך שמיעת המשפט נעשה על יסודה של תשתית ראייתית זו.

5. בפסקֿֿדין מפורט ומנומק היטב דחה בית-משפט קמא את תביעותיה של המערערת. בית-המשפט חילק את הדיון לשלוש שאלות עיקריות: האחת, האם המשיב רכש זכויות של דייר מוגן בנכס; השנייה, האם קמה למערערת עילה מוכרת בדין לפינויו של המשיב מהנכס; והשלישית, האם יש לשחרר את הנכס ממגבלת תקרת דמי השכירות.
אשר לשאלה הראשונה קבע בית-משפט קמא, כי בידי המשיב עלה לשכנע שאביו המנוח היה דייר מוגן עובר לפטירתו, וכי הוא עצמו עומד בתנאים הקבועים בחוק להיותו "יורש" אביו המנוח. כפועל יוצא מכך המשיב הוא "דייר נדחה", אשר בא תחת האב המנוח, שהיה "דייר נגזר" שבא תחת הסב, אשר היה "הדייר החוזי" (ראו: סעיפים 20–27 לחוק הגנת הדייר; ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי).
מכאן נפנה בית-משפט קמא לדון בשאלה השנייה, היינו שאלת קיומן של עילות פינוי נגד המשיב. העילות שפורטו על-ידי המערערת בכתב התביעה נדונו אחת לאחת, ביסודיות ובפירוט רב, ונדחו.
תביעת המערערת לשחרר את המושכר מתקרת דמי השכירות הקבועה בחוק הוגשה על רקע תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי-תחולת השיעורים המרביים והפחתות) (תיקון), התשנ"ז-1997, תיקון שבו נקבע כי עסק של מסעדה מוצא מתחולת תקרת המקסימום, ובלבד שלא שולמו בגינו דמי מפתח. המשיב טען בהקשר זה כי דין תביעה זו להידחות, שכן סבו המנוח שילם דמי מפתח בגין המושכר. לאחר ניתוח הראיות שהובאו לפניו קבע בית-משפט קמא כי גרסאותיהם של הצדדים שקולות, ואין בהן כדי להטות את מאזן ההסתברות לטובת מי מהם. במצב דברים זה, ובהינתן שנטל השכנוע שלא שולמו דמי מפתח מוטל על כתפי המערערת, נדחתה גם תביעתה זו.

6. בטיעונו שבכתב ובעלֿֿפה פרש בא-כוח המערערת יריעת מחלוקת רחבה, אשר בגדרה השיג על כל אחד ואחד מרכיבי פסקֿֿדינו של בית-משפט קמא. טענותיו של בא-כוח המערער סבו הן על הממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה והן על מסקנותיה המשפטיות, אגב התעלמות מוחלטת מההלכה הפסוקה, שלפיה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים שבעובדה אלא במקרים חריגים. איננו רואים צורך "למחזר" כאן את מסכת הטענות הארוכה שהעלה בא-כוח המערערת ואת התשובות המקיפות שנתן לכל אחת מטענות אלו בית-משפט קמא. במסגרת פסק-דיננו שלהלן נתמקד אפוא בשני הנושאים המרכזיים שלהלן ובהם בלבד: (א) טענתה של המערערת כי המשיב לא רכש מעמד של דייר מוגן משום שלא הוכיח שהמושכר "דרוש לקיומו", כנדרש בסיפא של סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר; (ב) טענותיה של המערערת הנוגעות להחלטתו של בית-משפט קמא שלא להסיר את תקרת דמי השכירות, מהטעם שהמערערת לא הוכיחה כי לא שולמו דמי מפתח. אשר לטענות המערערת בכל יתר הנושאים, הרי שלא מצאנו בהן ממש: ממצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא בנושאים אלו מעוגנים היטב בחומר הראיות ותומכים במסקנות המשפטיות, ולא נמצאה לנו עילה מבוררת להתערב בהם. אשרֿֿעלֿֿכן, כל רכיביו של פסקֿֿהדין, זולת שני הנושאים הנזכרים לעיל, מאושרים מטעמיו של בית-משפט קמא.

האם המשיב הוכיח כי המושכר "דרוש לקיומו"

7. על מנת להקל על הבנת המחלוקת, נביא להלן את נוסח סעיפיו הרלוונטיים של חוק הגנת הדייר:

"23. (א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בןֿֿזוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

(ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) – יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים – אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו.

24. [...]

25. (א) דייר של בית עסק שחדל להחזיק בו בגלל שזנח בן-זוגו, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חודשים סמוך ליום שהדייר חדל להחזיק בבית העסק והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

(ב) דייר של בית עסק שחדל להחזיק בו בגלל שזנח ילדיו או הוריו, ולא היה בן-זוגו לדייר, יהיו ילדיו לדיירים; ובאין ילדים יהיו לדיירים הוריו שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות שנה אחת סמוך ליום שהדייר חדל להחזיק בבית העסק.

26. לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו.

27. היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר או חדל להחזיק במושכר, לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם –
(1) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 20 או 22 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שהוסיף להתגורר בדירה ולא היתה לו דירה אחרת למגוריו בזמן שהדייר שלפניו נפטר או חדל להחזיק במושכר;
(2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק, והעסק דרוש לקיומם;
(3) [...]"

8. המערערת טוענת, כאמור, כי המשיב לא השכיל להוכיח שהעסק "דרוש לקיומו", כנדרש בסיפא של סעיף 27(2) הנ"ל. המשיב תומך בפסק-דינו של בית-משפט קמא ובפיו שלוש טענות: (א) המשיב לא היה צריך כלל להוכיח את זכויותיו כדייר מוגן, שכן בכתב התביעה לא הועלתה כל טענה כלפיו כדייר מוגן, כי אם נגד האב בלבד, ולאחר פטירתו של האב לא טרחה המערערת לבקש לתקן את כתב התביעה; (ב) הדרישה של "העסק דרוש לקיומם" אינה חלה על ילד של דייר נגזר, אלא רק על הורים ועל יורשים; (ג) בכל מקרה אין עילה להתערב בממצאו העובדתי של בית-משפט קמא שלפיו דרישה זו הוכחה על-ידי המשיב כדבעי. נפנה ונבחן טענות אלו אחת לאחת.

9. דין טענתו הראשונה של המשיב להידחות: לעיל כבר צוין, כי לאחר פטירתו של האב ובהתאם להוראתו של בית-משפט קמא על הגשתן של העדויות הראשיות בתצהירים, הגיש המשיב תצהיר עדות ראשית מטעמו, ובו טען, בין היתר, כי עם פטירתו של האב "הפכתי אני לדייר מוגן[...] אני עבדתי במושכר מגיל 15 יחד עם סבי ואבי ואני עדיין עובד בו גם כיום". המשך הליכי המשפט, ובכלל זה החקירות הנגדיות של המצהירים, נעשה על יסודה של תשתית עובדתית זו. התנהלות זאת מלמדת, כי ככל שהיה צורך בתיקון של כתבי הטענות לאחר פטירתו של האב, הרי שהמשיב הסכים לוותר על כך ובחר לנהל את המשפט על בסיס התשתית העובדתית שפורטה בתצהירו (ראו: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (סיגא, תשס"ט-2009), בעמ' 89-91). בשולי הדברים אוסיף, כי בכתב התביעה שהגישה המערערת נטען שהמשיבים הם מסיגי גבול, ואילו המשיבים טענו בכתב ההגנה כי מקור זכותם בנכס נובע מזכותו של האב כדייר מוגן. במצב דברים זה נראה, כי מי שצריך היה לבקש את תיקון כתבי הטענות לאחר פטירתו של האב הִנו דווקא המשיב.

10. לאישוש טענתו השנייה, שלפיה הדרישה של "העסק דרוש לקיומם" אינה חלה על ילד של דייר נגזר אלא רק על הורים ויורשים, מפנה המשיב לפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 4/79 מפלגת העבודה הישראלית נ' צביה פרי. באותה פרשה נפסק, כי הסיפא של סעיף 27(2) לחוק מלמדת "שהדרישה שהעסק יהיה דרוש לקיומו של הטוען לזכות הדיירות המוגנת מתייחסת לטוענים כאלה, שהם "יורשים והורים כאמור שם"... המדובר בדברים הנאמרים בסעיפים 23 ו-26 לחוק". אשר לילדו של הדייר, הרי שאין הוא בא בגדר "הורים" ואף לא בגדר "יורשים", שהרי לפי סעיף 23(ב) יכולים "יורשים" להיכנס לתמונה רק כאשר אין ילדים לדייר שנפטר ללא בן-זוג (שם, בפסקה 9). בית-המשפט באותו עניין היה מודע לכך שהפירוש שהוצע על ידו "אפשר ויש בו כדי להביא לתוצאה בלתי סבירה מבחינה כלכלית", ואינו סביר מבחינת ה"מדיניות הכללית של המחוקק, שאליה חתר להגיע במסגרת המטריה של ירושת הדיירות הסטטוטורית" (שם). עם זאת, ראה בית-המשפט לדבוק בלשונו של החוק, כפי שהובנה על ידו, תוך שקרא למחוקק לתת את דעתו על הסוגיה (שם).
שקלתי את טענתו של המשיב ואין בידי לקבלה: ראשית, הטענה אינה עולה בקנה אחד עם הלכתו של בית-המשפט העליון בע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי. באותו עניין בחן בית-המשפט את מעמדה של בת הדייר הנגזר כדיירת מוגנת, תוך שהניח כדבר מובן מאליו כי התנאי של "דרוש לקיומם" חל גם עליה; שנית, הפרשנות המוצעת על ידי המשיב, שלפיה תנאי הסיפא של סעיף 27(2) לחוק אינם חלים לעולם על ילדיו של הדייר הנגזר, סותרת בעליל את מגמתה של ההלכה הפסוקה לפרשנות מצמצמת להוראות חוק הגנת הדייר (ראו: פס"ד שטוב הנ"ל, בפסקה ל"ז, וריכוז האסמכתאות המובא שם); שלישית, פרשנות זו מובילה לתוצאות בלתי-סבירות מבחינה כלכלית. כך הם פני הדברים גם בטרם מביאים בחשבון את דברי חברי, השופט שוחט, המקובלים עלי, כי הדיירים שהופטרו בפרשת מפלגת העבודה מהוכחת תנאי ה"דרוש לקיומם" לא היו אלא דיירים נדחים שהיו ילדיו של הדייר המקורי, בעוד שענייננו נסוב על דייר נדחה שהוא נכדו.
בעניין אחרון זה אבקש להעיר, כי אין זה מן הנמנע שבאה העת לעיין מחדש בהלכת מפלגת העבודה. אמנם הלכה זו מתיישבת היטב עם לשונו של הכתוב ועשויה להלום את התפיסות הסוציאליות ששררו בעת חקיקתו של חוק הגנת הדייר. עם זאת שאלה היא, האם גם נכון לעת הזו (שנת 2012) יש בעצם השתייכותו של "ילד" למעגל הקרוב של הדייר המקורי כדי להצדיק הכרה בסיבוב דיירות נוסף – שלישי במספר – וזאת מבלי לבחון האם ה"ילד" שהפך בינתיים לגבר (ואולי אף לגביר) זקוק לנכס לקיומו, והכל תוך פגיעה קשה בבעל הבית המתבונן בעיניים כלות בקניינו. בין כך בין אחרת הכל מסכימים, כי למצער ילדיו של הדייר הנגזר, שאינם ילדיו של הדייר המקורי, חייבים בהוכחת התנאי. המשיב אינו ילדו של הדייר המקורי. את העיסוק בשאלת תקפותה של הלכת מפלגת העבודה ניתן לדחות אפוא לעת מצוא.

11. משבאנו לכאן, לא נותר לבחון אלא את השגות המערערת על הממצא העובדתי שקבע בית-משפט קמא, שלפיו השכיל המשיב להוכיח תנאי זה. בית-משפט קמא קבע, כי מחומר הראיות עולה שהמשיב החל לעבוד במושכר כבר בגיל 15 יחד עם סבו ואביו, ו"המסעדה היא כל עולמו וזו העבודה שהוא מוכשר אליה" (פסקה 22 לפסק-הדין). ממצאו זה של בית-משפט קמא בוסס על דברי המשיב בחקירתו הנגדית, כי "אני הכל, טבח, שוטף כלים, זה אני עושה כל חיי, מאז שאני ילד קטן אני עובד במסעדה" (פרוטוקול מיום 4/12/08, עמ' 7). בית-משפט קמא הוסיף, כי המערערת מצדה לא טענה כל טענה באשר ליכולתו של המשיב להתפרנס ממקור אחר, ואף לא הביאה ראיות לסתור את גרסתו. בית-המשפט היה מודע לעדותו של המשיב, כי למשפחת סבו ואביו היה רכוש, וכיום יש למשפחה מפעל לסלטים, אלא שהשופט המלומד קמא קבע, כי בדברים אלו אין כדי ללמד שהמשיב מתפרנס ממפעל הסלטים, והמערערת אף לא השכילה להוכיח, ולוּ לכאורה, שיש למשיב הכנסות ממפעל זה.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובחנתי את חומר הראיות, הגעתי למסקנה, כי דבריו אלו של בית-משפט קמא אינם יכולים לעמוד:
נטל השכנוע, כי המושכר "דרוש לקיומו" מוטל על כתפיו של המשיב. על-פי הלכת שטוב הנ"ל, וכמתחייב מתכליתו של תנאי זה וממגמת הפרשנות המצמצמת לחוק הגנת הדייר, לצורך הרמת הנטל לא די בטענה בעלמא, אלא יש מקום להצגה מפורטת של מצבו הכלכלי של הטוען למעמד של דייר נדחה (פס"ד שטוב, פסקה ל"ו).
ממצאו של בית-משפט קמא, כי המושכר "דרוש לקיומו" של המשיב, לא נסמך אלא על דבריו דלעיל של המשיב. דא עקא שבחינת הקשרם הכולל של הדברים מלמדת, כי הם נאמרו בתשובה לשאלתו של ב"כ המערערת "אתה טבח?". נביא את הדברים במלואם: "ש.ת. אתה טבח? ... אני הכל, טבח, שוטף כלים, זה אני עושה כל חיי, מאז שאני ילד קטן אני עובד במסעדה". דבריו אלו של המשיב אמנם עשויים ללמד שהמשיב עובד כל חייו במסעדה ושהוא טבח, אך אין בהם כדי ללמד כלל ועיקר שהמושכר "דרוש לקיומו" ושאין לו רכוש אחר. ודאי שאין בדברים כדי להוות "הצגה מפורטת של מצבו הכלכלי" של המשיב, כפי הנדרש על-פי הלכת שטוב.
מן העבר האחר, המשיב אישר בחקירתו הנגדית שלמשפחה יש מפעל לסלטים (עמ' 11 לפרוטוקול ישיבת 4/12/08), וכי לסביו ולאביו היו נכסים רבים (עמ' 7, שם). בהינתן שנטל השכנוע להוכחת התנאי של "דרוש לקיומו" מוטל על שכמו ונוכח הלכת שטוב - היה על המשיב להביא ראיות שאין לו הכנסות מנכסים אלו, ולא היה מקום להעביר את הנטל בעניין זה אל כתפיה של המערערת כפי שעשתה הערכאה הראשונה. למותר לומר, כי כל המידע הרלבנטי לעניינים אלו מצוי בידיו של המשיב. המשיב נמנע מלהביא ראיות כאלו והדבר פועל לחובתו.
נוכח כוחם המצטבר של השיקולים שמנינו, לא עלה בידי המשיב לשכנע כי המושכר "דרוש לקיומו" כנדרש לפי סעיף 27(2) סיפא לחוק הגנת הדייר. במסקנה זו די כדי לחייב את קבלת הערעור ואת פינויו מהמושכר.

הסרת מגבלת תקרת דמי השכירות

12. בית-משפט קמא קבע אל נכון, כי נטל השכנוע להוכחת העדר תשלום דמי מפתח בגין המושכר מוטל על כתפי בעל הבית, שכן הוא זה העותר להוציא את הנכס מתחולת התקרה; אך הואיל ועסקינן ביסוד שלילי, הרי שהדרישה להוכחתו פחותה ודי לבעל הבית בכמות הוכחה מועטת על-מנת להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור אל כתפי הדייר. בהידרשו לחומר הראיות שהובא לפניו הוסיף בית-משפט קמא וקבע כדלקמן:
עדויותיהם הסותרות של הצדדים בסוגיה זו היו עדויות שמיעה בלתי-קבילות, וכפועל יוצא מכך אין בהן כדי להטות את "מאזן ההסתברות" לעברו של מי מהצדדים;
המערערת נמנעה להמציא לבית-המשפט מסמכים או עדים היכולים לתמוך בגרסתה, ובין היתר נמנעה מלזמן לעדות מי מהדיירים האחרים בבניין או את יורשיו של בעל הבית הראשון (פרידמן);
המערערת הגישה כתבי הגנה בשתי תביעות שהוגשו על-ידי אמה המנוחה לפינוי האב, שמהן עולה כי לא נטען על-ידי האחרון ששולמו דמי מפתח, אך היא נמנעה להציג את כתבי התביעה ואת פסקי-הדין. זאת ועוד: המערערת נמנעה להציג את כתבי הטענות בבקשות מספר שהגישה לבית-הדין לשכירות, אשר ניתן ללמוד על קיומן מכתבי ההגנה הנ"ל. הימנעותה של המערערת להציג חומר משפטי רלוונטי שהצטבר בידיה נזקפת לחובתה;
המערערת דרשה מהאב דמי שכירות ריאליים כבר בשנת 1997, אך חרף סירובו של האב לשלם דמי שכירות כאלו, בטענה כי שילם דמי מפתח, נמנעה המערערת להגיש תובענה מתאימה לבית-הדין לשכירות במשך כעשור, ובחרה להגיש את תביעתה להסרת התקרה רק לאחר פטירתו של האב. הגשתה של התביעה אחרי פטירת האב לוקה בשיהוי כבד ופגעה בהגנתו של המשיב פגיעה אנושה;
בית-משפט קמא היה ער לכך שגרסתו של המשיב שלפיה שולמו דמי מפתח נתקלת בקושי, וזאת מהטעם שבתקופה הרלוונטית לא שולמו דמי מפתח אלא במקרה של חילופי דיירים במושכר (כעולה מע"א 564/79 רומנו נ' שוחט), אלא שנוכח מכלול הנתונים סבר בית-המשפט כי אין בקושי זה כדי להפוך את הקערה על פיה.

13. ב"כ המערערת טען כי מסקנתו דלעיל של בית-משפט קמא אינה יכולה לעמוד ולוּ מהטעם, שהמשיבים טענו בתביעה שכנגד כי הסב החל להחזיק במושכר כבר בשנת 1929, מועד שבו לא היה נהוג כלל לשלם דמי מפתח. זאת ועוד: אף אם נניח כי תחילת חזקת הסב הייתה רק בשנת 1943 שבה נערך חוזה השכירות עם הסב, כפי שטענו המשיבים בהמשך המשפט, הרי באותה העת שולמו דמי מפתח רק בעת חילופי דיירים (פס"ד רומנו הנ"ל), בעוד שהסב היה דייר ראשון. המדובר אפוא, כך נטען, בגרסה בלתי סבירה בעליל.
על אף חריפותה של הטענה אין בידי לקבלה: מאחר שדבריהם של המשיבים אודות מועד תחילת השכירות לא נאמרו מידיעה אישית אין לייחס להם משמעות מכרעת ובנסיבות אלו לא מצאתי טעות בהחלטתו של בית-משפט קמא לבסס את הממצא אודות תחילת חזקת הסב במושכר על המועד הנקוב בחוזה השכירות (שנת 1943), שבו כבר השתרש הנוהג לשלם דמי מפתח. נכון הדבר כי דמי מפתח שולמו באותה העת רק במקרה של חילופי דיירים, אלא שמקובלת עלי טענתו של ב"כ המשיב, כי נוכח חומר הראיות אין להוציא מכלל אפשרות, שלבעלים המקורי של הנכס היה דייר שקדם לסב (ראו: מוצגים מש/1, מש/11 ומש/3; סעיפים 30 – 35 לעיקרי הטיעון של המשיב). כאשר לאפשרות זו חוברים הנימוקים הנוספים שמנה בית-משפט קמא, וביניהם: המנעותה של המערערת להציג את כל המסמכים הרלבנטיים, מחד גיסא, והגשתה של התביעה דנן בשיהוי רב ורק אחרי פטירתו של האב, מאידך גיסא, עומדת מסקנתו הסופית של בית-משפט קמא על תילה.

14. אני מציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינה של הערכאה הראשונה ולצוות על פינויו של המשיב מהמושכר, וזאת תוך 45 ימים מהמצאתו של פסק הדין לידיו.

המשיב ישלם למערערת הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין הדיון בשתי הערכאות בסכום כולל של 15,000 ₪. סכום ההוצאות נקבע על הצד הנמוך כביטוי נוסף למורת רוחנו מניסוחה הבלתי ראוי של הודעת הערעור, אשר כללה ביטויים בוטים כלפי בית-משפט קמא. לזכותו של ב"כ המערערת יצוין כי הוא חזר בו מביטויים אלו והביע את התנצלותו.

הפיקדון על פירותיו יוחזר למערערת באמצעות בא כוחה.

יצחק ענבר, שופט
[אב"ד]

השופט שאול שוחט:

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, אב בית הדין, השופט ענבר. אבקש להוסיף להנמקותיו, בכל הנוגע למעמדו של המשיב כדייר נדחה.

הדייר הנדחה לפי סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל'ב-1972 (להלן: החוק), הינו, בענייננו, מי שעונה, ביחס לדייר המקורי, לאחת מזיקות הקרבה המפורטות בסעיף 23 לחוק: בן זוג; ילד; יורש על פי דין. ביחס לדייר המקורי אמרנו ולא ביחס לדייר הנגזר. עמד על כך בית-המשפט העליון בע'א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-על 2000 (4) 1030:

"ועוד, קשה להלום את טענת המערערות כי על פי סעיף 23 לחוק, העוסק בדייר של בית עסק שנפטר, וסעיף 27 (2), יש לבחון את הזיקה בין 'הדייר הנדחה' ל'דייר הנגזר' - ולא בין 'הדייר הנדחה' ל'דייר המקורי'. משמעות הדבר היא יצירת שרשרת מתמשכת של דיירים, המוגנים לפי חוק הגנת הדייר, באופן שאינו מתיישב עם השכל הישר וההגינות..." ומתוך ד"נ 6/80 צבי גרפינקל נ' זאב פולק, פ'ד לה (1) 200: "החוק אינו קובע שרשרת אין-סופית של דיירות בדרך 'הורשה' מדייר קודם שנפטר, אלא הוא קובע 'הורשה' אחת בלבד… זאת אמנם תוך הרחבה לעבר 'יורש נדחה'", אך בתנאי שגם הוא ממלא אחר תנאי סעיף 18 דאז (לענייננו הכוונה לסעיף 23). (להלן: 'פרשת שטוב').

על כך שבחינת הזיקה נעשית בין 'הדייר הנדחה' לדייר המקורי נלמדת גם מהתנאי, שהוכחתו אינה שנויה במחלוקת, לעבודתו של הדייר הנדחה עם הדייר המקורי, בעסקו (ולא עם הדייר הנגזר), ששה חודשים סמוך לפטירתו.

מכאן, הפטור הניתן, בסעיף 27(2) לחוק, מהוכחת התנאי 'והעסק דרוש לקיומם' ניתן לבן זוגו של הדייר המקורי ולילדו. המחוקק ביקש להקל עמם בהיותם משתייכים למעגל הקרוב של הדייר המקורי, הקלה אותה אנו מוצאים גם בסעיף 23(ב) לחוק הפוטר אותם מעבודה עמו, בעסקו, לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו. הפטור לא ניתן למי שהוא 'יורשו (על פי דין) כאמור שם' (בס' 23 לחוק) של הדייר המקורי.

המשיב איננו ילדו של הדייר המקורי, הוא נכדו, ילדו של הדייר הנגזר. עם זה הוא נכלל בגדר דייר נדחה בהיותו יורש של הדייר המקורי, סבו. הכיצד? הדיבור 'יורש על פי דין' בסעיף 23(ב) לא מכוון ל'יורש בפועל' אלא ל'יורש פוטנציאלי'. לאמור – על הטוען להיותו דייר נדחה להוכיח, כי אלמלא היה נדחה מפני בן זוגו או ילדו של הדייר המקורי, הוא היה יורש את הדייר המקורי על פי דין. יורשים על פי דין אינם אלה אשר יורשים בפועל את הדייר המקורי, אלא מי שהיו זכאים לירש אותו על פי דין, אלמלא היו לו בעת פטירתו בן זוג או ילדים. נכד, הינו יורש פוטנציאלי של סבו, שכן אם אביו (ילדו של הסב) לא היה בן החיים בשעת מות הסב הוא היה נכנס בנעליו ויורש את הסב (ס' 14 לחוק הירושה, תשכ'ה-1965). פרשנות זו מתחייבת מהשילוב בין 'ההורשה' לפי החוק להורשה על פי הוראות חוק הירושה. עמד על כך גם בית-המשפט המחוזי בע'א (ת'א) 581/84 שמיר (שמוסקין) אברהם ואח' נ' קלמוביץ זאב, פ'מ תשמ'ו (1) 102: "המחוקק קבע סדר מסוים, 'תור' אם אפשר להתבטא כך, כדי לפתור מצב דברים שעל פיו דייר שזכה בהגנת החוק... אף הוא נאלץ להפסיק ושלא להחזיק יותר במושכר. באחד האירועים הנ'ל... קובעות הוראות סעיף 27(2) הנ'ל כי יבוא 'הבא בתור'. הבא בתור, פירושו - מי שזכאי היה ויכול היה לרכוש את הגנת החוק באותה עת שהדייר המקורי נפטר" (הדגשה שלי ש'ש').

משנמנה המשיב על 'היורשים לפי דין', במשמעות הנ"ל של מונח זה, חובה עליו – מעבר להוכחת התנאי של עבודה עם הדייר המקורי בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו (ס' 23(ב)) ולהוכחת התנאי כי ניהל את העסק ... שהדייר לפניו ניהל בו (ס' 26 לחוק), להוכיח גם את התנאי "והעסק דרוש לקיומו".

על רקע דברים אלה, מובנת התוצאה אליה הגיע בית-המשפט העליון ב"פרשת שטוב" ומנגד התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 4/79 מפלגת העבודה הישראלית ואח' נ' צביה פרי, פ"מ תש"מ (2) 364 (להלן: "מפלגת העבודה"), אליו היפנה ב"כ המשיב בתמיכה לטענתו כי הוא פטור מהוכחת תנאי שלישי זה וגם פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת (אליו לא הפנו הצדדים) בע"א (נצ') 156/08 עזבון המנוחה בוקלשי נ' אמיל פאר (פורסם בנבו; להלן: "עזבון בוקלשי").

בשני פסקי הדין המחוזיים "מפלגת העבודה" ו"עזבון בוקלשי" "שרשרת ההורשות" היתה מהדייר המקורי לבת זוגו (כדיירת נגזרת) ולאחר מותה לבתו של הדייר המקורי (כדיירת נדחית). ככזו – ילדתו של הדייר המקורי – היתה פטורה מהוכחת התנאי "והעסק דרוש לקיומם". "בפרשת שטוב" שרשרת ההורשות היתה – בדיוק כמו בענייננו – מהדייר המקורי לבנו ילדו (כדייר נגזר) וממנו לבתו של הדייר הנגזר – נכדתו של הסב ויורשת על פי דין. ככזו, קבע בית-המשפט העליון בפרשה זו, לא היתה פטורה מהוכחת התנאי האמור.

המסקנה המתבקשת – כדי לקבל את הגנת החוק, היה על המשיב, נכדו של הדייר המקורי, כדייר נדחה, להוכיח גם את התנאי "והעסק דרוש לקיומו".

מסכים אני, כחברי השופט ענבר, כי המשיב לא עמד בתנאי זה ומכאן מתחייבת קבלתו של הערעור בנקודה זו.

שאול שוחט, שופט

השופטת יהודית שבח:

אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי, אב בית הדין, השופט ענבר, וכן להערותיו של חברי, השופט שוחט.

יהודית שבח, שופטת

הוחלט כאמור בפסקה 14 לחוות דעתו של השופט ענבר.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג טבת תשע"ב, 18 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

יצחק ענבר, שופט
אב"ד

יהודית שבח, שופטת

שאול שוחט, שופט

12 מתוך 12