הדפסה

ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ-משכן נ. לאה נגר

פסק-דין בתיק ע"א 127/06

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 127/06

רע"א 3691/06

בפני:
כבוד השופט א' גרוניס

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י' דנציגר

המערער בע"א 127/06 והמבקש ברע"א 3691/06:

בנק הפועלים בע"מ - משכן

נ ג ד

המשיבים בע"א 127/06 וברע"א 3691/06:

1. לאה נגר

2. שלום נגר

המשיב בע"א 127/06:
3. דניאל מנחם

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 1043/04 מיום 17.11.05 שניתן על ידי כבוד השופט נ' ישעיה; בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבר"ע 1161/06 מיום 11.04.2006 שניתנה על ידי כבוד השופטת ר' רונן

תאריך הישיבה:
י' בשבט התשס"ח
(17.01.08)

בשם המערער:
עו"ד שלמה ובר; עו"ד שולמית לאלו

בשם המשיבים 2-1:
עו"ד אריה חגאג

פסק-דין

השופטת א' חיות:

העובדות הצריכות לעניין

1. ביום 15.4.1999 נחתם בין בני הזוג, המשיבים 1 ו-2, למשיב 3 הסכם למכירת דירת מגוריהם ברחוב הראל 9 בחולון, הידועה כחלקה 163 בגוש 7161 (להלן: הדירה) תמורת סך של 280,000 דולר ארה"ב (להלן: ההסכם). לפי תנאי ההסכם היה על המשיב 3 לשלם למשיבים 1 ו-2 60,000 דולר ארה"ב במעמד חתימת ההסכם, ולצורך מימון חלק מיתרת התמורה הוא נטל ביום 25.4.1999 הלוואה בסך 680,000 ש"ח מן המערער - משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק וההלוואה, בהתאמה). להבטחת החזר ההלוואה משכן המשיב 3 לטובת הבנק את זכויותיו החוזיות על פי ההסכם. המשיבים 1 ו-2 מצידם חתמו ביום 22.4.1999 על כתב התחייבות כלפי הבנק (להלן: כתב ההתחייבות) בו הצהירו כי המשיב 3 זכאי לרשום על שמו את הדירה וכן הוא זכאי לחזקה בלעדית בה והסכימו כי כל זכויות המשיב 3 בדירה ישועבדו לטובת הבנק להבטחת מילוי התחייבויותיו בגין ההלוואה. עוד התחייבו המשיבים 1 ו-2 כי מיד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 19.4.2000, יעבירו את הבעלות בדירה על שם המשיב 3 כשהיא חופשית מכל שיעבוד, עיקול, או זכות של צד שלישי וכי אם לא תועבר הבעלות בדירה על שם המשיב 3 כאמור ויינתן נגדם צו פירוק, צו לקבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על הדירה הם ירשמו עליה משכנתה לטובת הבנק. המשיבים 1 ו-2 אף התחייבו להודיע לבנק חודש מראש על מועד העברת הבעלות בדירה למשיב 3 ולדאוג לרישום המשכנתה לטובת הבנק באותו מועד ובנוסף התחייבו כי עד לרישום המשכנתה תרשם לטובת הבנק הערת אזהרה על הדירה. לבסוף התחייבו המשיבים 1 ו-2 כי אם יפרו איזו מהתחייבויותיהם אלו או אם תתבטל עסקת מכר הדירה הם יחזירו מיד וללא שיהוי את סכום ההלוואה והבנק יגרום לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתו.

2. כנגד בטוחות אלו ניתנה כאמור למשיב 3 ביום 25.4.1999 ההלוואה ובאותו היום נרשמה לטובת הבנק הערת אזהרה על הדירה. סך של 72,197 ש"ח מתוך כספי ההלוואה שולם ישירות על ידי הבנק לבנק טפחות לישראל בע"מ (להלן: בנק טפחות) לפירעון הלוואה שהעמיד בנק טפחות למשיבים 1 ו-2 ובגינה נרשמה לטובת בנק טפחות משכנתה קודמת על הדירה. יתרת סכום ההלוואה הועברה על ידי הבנק בהמחאה לעורכת-הדין ויטליה ציון בנאמנות עבור המשיבים 1 ו-2, בהתאם להוראה בלתי חוזרת עליה חתמו. קיימת מחלוקת לגבי מה שנעשה ביתרה זו, אך כפי שיפורט להלן מפסקי הדין שניתנו בפרשה עולה כי היא הועמדה לזכות המשיבים 1 ו-2, בין אם בהעברתה כולה או חלקה לידיהם ובין אם בדרך של פרעון חובות שהיו להם כלפי נושים שונים, באמצעות עורכת הדין ציון (המשיבים 1 ו-2 מצידם מוסיפים לטעון גם בשלב זה כי יתרת הסכום לא הועברה לידיהם וכי עורכת-הדין ציון מעלה בתפקידה ולא פרעה באמצעותה חובות שלהם).

לאחר קבלת כספי ההלוואה מהבנק לא המשיכו המשיבים בביצוע ההסכם. כמו כן, הפסיק המשיב 3 לאחר תקופה קצרה לשלם לבנק את התשלומים השוטפים על פי לוח הסילוקין של ההלוואה והמשיבים 1 ו-2 מצידם לא החזירו לבנק את כספי ההלוואה שהועמדו לזכותם כאמור. משכך, פתח הבנק בדצמבר 2000 בהליכי הוצאה לפועל נגד המשיב 3 למימוש שטר המשכון על זכויותיו בדירה וביום 15.4.2001 ביקש כי ימונה כונס נכסים מטעמו לצורך גביית חובו של המשיב 3 בדרך של מכירת הדירה. המשיבים 1 ו-2 מצידם שלחו ביום 7.5.2001 הודעה על ביטול ההסכם למשיב 3 בציינם כי לא קיבלו את מלוא התמורה בגין הדירה. כן שלחו המשיבים 1 ו-2 ביום 15.5.2001 מכתב דרישה לעורכת-הדין ציון להשבת כספי ההלוואה שניתנו לה ואשר לטענתם לא הגיעו לידיהם וכן דרשו את ביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב 3 ואת אישורה לכך שעל אף האמור בהסכם לא שילם להם המשיב 3 במעמד חתימתו את התשלום הראשון שנקבע בו, בסך 60,000 דולר ארה"ב.

3. ביום 5.7.2001 הגישו המשיבים 1 ו-2 המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ 846/01) בה עתרו למתן פסק דין הצהרתי לפיו ההסכם בוטל על ידם כדין וכן עתרו להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובת המשיב 3, אך הליך זה נמחק בהמלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים ביום 29.11.2001. במאמר מוסגר יצוין כי מאז ועד מאי 2005 לא נקטו המשיבים 1 ו-2 בצעדים משפטיים נוספים נגד המשיב 3 או נגד עורכת-הדין ציון. הבנק מצידו המשיך בהליכי ההוצאה לפועל נגד המשיב 3 ובמסגרת זו מונה ביום 17.6.2001 כונס נכסים מטעם הבנק למימוש המשכון על זכויותיו החוזיות של המשיב 3 בדירה. בעקבות כך, קיבלו המשיבים 1 ו-2 ביום 29.10.2001 הודעה כי בתוך חודש ימים עליהם לפנות את הדירה. או אז עתרו המשיבים 1 ו-2 לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו (ה"פ 177125/01) וביקשו כי יינתן לטובתם פסק דין הצהרתי לפיו הבנק אינו זכאי לפנותם מן הדירה וכי עומדת להם הזכות לדיירות מוגנת בה מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר). כן ביקשו המשיבים 1 ו-2 כי עד להכרעה בתובענה יעוכבו ההליכים לפינויים מהדירה.

בית משפט השלום (השופטת א' כהן) נעתר לבקשת המשיבים 1 ו-2 למתן סעד זמני אך בפסק דינו מיום 24.6.2002 דחה את התובענה בקובעו כי למעשה המשיב 3 רכש את הדירה עבור אחר, משה חיון, אשר מטעמיו לא רצה שהדירה תרשם על שמו ועל כן המשיב 3 לא התכוון כלל לכתחילה להשיב את ההלוואה לבנק. עם זאת ציין בית המשפט כי היתה לצדדים כוונה לבצע את ההסכם, כי המשיבים 1 ו-2 ידעו שיהיה עליהם לפנות את הדירה וכי חיון עדיין מוכן להשלים את העסקה אם ייפתר הסכסוך עם הבנק ואף המשיב 3 אינו מבקש את ביטולו. עוד קבע בית משפט שלום כי לא נתגלה כל פגם בהתנהלותו של הבנק וכי כוחו של המשכון שהעמיד המשיב 3 לטובת הבנק יפה למרות שהדירה לא נרשמה על שמו ועוד נקבע כי על פי כתב ההתחייבות והערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק קיימת לו זכות לממש את המשכון. בית משפט השלום הוסיף וקבע בפסק הדין כי לא עומדת למשיבים 1 ו-2 ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר שכן הם התחייבו בהסכם להעביר את זכויותיהם בדירה למשיב 3. כמו כן קבע בית המשפט כי הבנק נכנס לנעלי המשיב 3 וזה ויתר על ההגנות הקבועות בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) והיה אמור להיות בעל זכויות מלאות בדירה, ללא כל סייג. בנסיבות אלה, כך נקבע, זכותו של הבנק אינה כפופה לאותן הגנות. עוד ציין בית המשפט כי הגנת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינה עומדת למשיבים 1 ו-2 גם מן הטעם שהם אינם ה"חייבים" בתיק ההוצאה לפועל.

4. המשיבים 1 ו-2 הגישו ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"א 2526/02) וגם במסגרתו ניתן להם ביום 27.8.2002 סעד זמני של עיכוב הליכי הפינוי. אולם, בפסק דינו מיום 16.11.2005 דחה בית המשפט המחוזי (השופטים ה' גרסטל, ע' פוגלמן וא' ש' שילה) את הערעור בקובעו כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום או בקביעתו כי לא עומדת למשיבים 1 ו-2 זכות לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כיוון שאומד דעתם היה שהם יפנו את הדירה וימסרו את החזקה בה. בית המשפט הוסיף וציין כי היה מקום לדחות את עתירתם לסעד הצהרתי גם מן הטעם שעתרו בחוסר נקיון כפיים, וכלשונו:

והנה [המשיבים 1 ו-2] דנן ידיהם דמים מלאו שהרי הם אוחזים בכספי הבנק שהוצאו ממנו בכחש ובקנוניה, ובה בעת הם משליכים את יהבם על בית המשפט בנסיון נואל שלא להשיב את כספי הבנק מחד גיסא ולהיבנות מהגנת החוק שלא למקרה כגון זה נועדה מאידך גיסא.

המשיבים 1 ו-2 הגישו בקשת רשות ערעור על פסק הדין (רע"א 11804/05) בה טענו, בין היתר, כי בית משפט השלום קבע שהצדדים התכוונו לבצע את ההסכם ואילו בית המשפט המחוזי קבע קביעות עובדתיות שונות בהקשר זה. ביום 19.1.2006 דחה בית משפט זה (השופט א' רובינשטיין) את הבקשה בקובעו כי גם אם בית המשפט המחוזי הסיק מסקנות עובדתיות שונות:

מסקנות אלה אינן נוגעות ליחסים בין המבקשים לבנק המשיב שאת כספו נטלו; זאת - שכן בין אם התכוונו לקיים את העסקה ובין אם לאו, נוכח העובדות כפי שנקבעו על ידי בית משפט השלום קשה לעורר ספק כלשהו בכך שהבנק נכנס לעסקה בתום לב על פי מצג שהוצג בפניו.

למען שלמות התמונה יצויין כי במקביל להליכים שפורטו לעיל הגיש הבנק לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו תביעה בסדר דין מקוצר נגד המשיבים 1 ו-2 בגין יתרת חוב ההלוואה, ובקשותיהם של המשיבים 1 ו-2 למחיקת כותרת ולחלופין למתן רשות להתגונן נדחו ביום 28.9.2005 (ת"א 69513/03, בש"א 153714/04). במסגרת אותו הליך ביקש הבנק כי יוטל עיקול על הדירה (בש"א 185204/03), וביום 22.12.2003 נעתר בית משפט השלום לבקשה ועיקול כאמור נרשם לטובתו בלשכת רישום המקרקעין ביום 27.1.2004. עוד יצויין, במאמר מוסגר, כי ביום 30.4.2001 הגיש הבנק תלונה במשטרת ישראל נגד משה חיון ונגד המשיב 2 אך ביום 1.9.2004 הודיעה לו פרקליטות מחוז תל-אביב כי כיוון שהמשיב 3 איננו בארץ "אין מספיק ראיות להוכחת אשמתם של חיון ונגר מעבר לכל ספק סביר".

ביני לביני, ביום 28.7.2004 - בעוד ערעורם של המשיבים 1 ו-2 (ע"א 2526/02) על פסק דינו של בית משפט השלום בה"פ 177125/01 תלוי ועומד - עתר הבנק לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ 1043/04) לפסק דין שיורה למשיבים 1 ו-2 לרשום בלשכת רישום המקרקעין משכנתה לזכותו על הדירה בהתבסס על סעיף 6 לכתב ההתחייבות, ולחתום לצורך כך על שטר משכנתה הכולל, בין היתר, ויתור על ההגנות לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. לחלופין עתר הבנק לפסק דין שיורה כי הוא זכאי לממש את המשכון שנרשם על הדירה להבטחת זכויותיו החוזיות של המשיב 3 בה וזאת בהתאם להוראות סעיף 20 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון), תוך חיוב המשיבים 1 ו-2 לרשום את הבעלות בדירה על שם המשיב 3 ובד בבד לרשום את המשכנתה על שם הבנק וכן לחייבם למסור את החזקה בדירה לידי כונס הנכסים שמונה מטעם הבנק על כל זכויות המשיב 3 בדירה. עוד ביקש הבנק כי לצורך ביצוע ההוראות שיינתנו לטובתו על פי המבוקש בתובענה, ימונה כונס נכסים מטעמו על כל זכויות המשיבים 1 ו-2 וכן זכויות המשיב 3 בדירה ולחלופין להורות לרשם המקרקעין לרשום את המשכנתה או את הבעלות בדירה ללא חתימות המשיבים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 1043/04

5. בפסק דינו מיום 17.11.2005 דחה בית משפט קמא (השופט נ' ישעיה) את התובענה בה"פ 1043/04. בפתח פסק הדין דחה בית המשפט את טענות המשיבים 1 ו-2 לפיהן עורכת-הדין ציון לא העבירה לידיהם את הכספים שקיבלה עבורם מן הבנק וכן את טענתם כי היו זכאים לבטל את ההסכם בשל העובדה שהמשיב 3 לא שילם להם את מלוא התמורה, בקובעו כי הונחו בפניו ראיות שסכום ההלוואה, בניכוי הסכום שהועבר לבנק טפחות לסילוק חובם של המשיבים 1 ו-2 כלפיו, הועבר לידי המשיבים 1 ו-2. עוד ציין בית המשפט כי העובדה שהמשיבים 1 ו-2 לא נקטו הליכים משפטיים נגד עורכת-הדין ציון ואלו שננקטו נגד המשיב 3 נמחקו ולא חודשו "טופחת על פניהם ומחזקת את טענותיו של [הבנק] נגדם, ומחלישה עד מאוד את עוצמת טענתם כלפי המשיב 3 וכלפי עו"ד ויטליה ציון". עם זאת קבע בית משפט קמא כי אין לדון בתובענה ודינה להידחות בשל קיומו של השתק פלוגתה בסוגיה העיקרית שבמחלוקת. בית המשפט עמד על כך שבפסק הדין שניתן על ידי בית משפט שלום בה"פ 177125/01 הכריע בית המשפט במחלוקת העובדתית שהתגלעה בין הצדדים בשאלת מעמדם כדיירים מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, ונקבע בו כי הבנק רשאי לממש את המשכון. עוד נקבע כי כיוון שהמשיב 3 ויתר על זכויות הדיירות המוגנת כלפי הבנק המשיבים 1 ו-2 אינם זכאים להינות מהן. בתובענה שבפניו, כך ציין בית המשפט המחוזי, הסעד העיקרי לו עותר הבנק הוא הצהרה בדבר זכותו לרשום משכנתה על הדירה, הכוללת את תנאי הויתור על דיירות מוגנת לפי סעיף 33(א) הנ"ל, ובהקשר זה קבע כי קם השתק פלוגתה וכי "לא ניתן לחזור ולדון במחלוקת עובדתית ומשפטית שהוכרעה ע"י ערכאה שיפוטית אחרת, רק משום שהסעד המבוקש כאן, או חלקו, שונה". לבסוף דחה בית המשפט את הטענה כי המשיבים לא היו זכאים להעלות את טענת השתק הפלוגתה בשל הרחבת חזית אסורה, בקובעו כי טענה זו הועלתה על ידם כבר בכתב התשובה שהגישו.

על פסק דין זה הוגש ע"א 127/06 המונח בפנינו (להלן: ערעור הבנק).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי ברע"א 1161/06

6. לאחר שטענת המשיבים 1 ו-2 בדבר קיומה של הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר נדחתה על ידי בית משפט השלום והמשיבים 1 ו-2 מיצו את הליכי הערעור שעמדו לזכותם, המשיך הבנק בהליכי ההוצאה לפועל בהם נקט נגד המשיב 3 כמתואר לעיל, למימוש זכויותיו החוזיות בדירה. אולם, המשיבים 1 ו-2 שבו ועתרו לעיכוב הליכי הפינוי והפעם טענו כי פינויים מן הדירה כפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, לפיה על הבנק לדאוג להם לדיור חלופי. הבנק התנגד לבקשה זו וטען כי נוכח פסק דינו של בית משפט השלום בה"פ 177125/01 שאושר בערכאת הערעור, לא עומדת למשיבים 1 ו-2 ההגנה הנזכרת. תחילה הורה ראש ההוצאה לפועל (כב' הרשם יובל גזית), בהחלטתו מיום 19.1.2006, על עיכוב הליך הפינוי של המשיבים 1 ו-2 מן הדירה, אך לאחר עיון בטיעוני כונס הנכסים מטעם הבנק הורה, ביום 23.1.2006, על דחיית הבקשה בקובעו כי סוגיית פינויים של המשיבים 1 ו-2 מן הדירה ותחולתן של ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל נדונו בפני שלוש ערכאות ונפסק כי אין מניעה לפנותם מן הדירה. לפיכך הורה ראש ההוצאה לפועל כי הליך הפינוי יבוצע למחרת היום (24.1.2006). המשיבים 1 ו-2 מיאנו להשלים עם החלטה זו ועתרו בבקשת רשות לערער עליה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בר"ע 1161/06) במסגרתה הורה בית המשפט (כב' השופט ד' גלדשטיין) לעכב את פינוי המשיבים 1 ו-2 מן הדירה באופן זמני. בפסק-דינו מיום 11.4.2006 קיבל בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ר' רונן) את בקשת רשות הערעור דן בה כבערעור וקיבל את הערעור בקובעו כי יש לדחות את עמדת הבנק לפיה בפסק דינו של בית משפט השלום בה"פ 177125/01 (ובפסקי הדין שניתנו במסגרת הערעור ובקשת רשות הערעור שהוגשו עליו), הוכרע כי המשיבים 1 ו-2 אינם זכאים לדיור חלופי לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. לגישתו, הקביעות המתייחסות לסוגיה זו נפסקו אגב אורחא, למעלה מן הצורך ושלא בהתייחס לסעד שהתבקש על ידי המשיבים 1 ו-2 בעניין זכותם להיחשב כדיירים מוגנים בדירה. משכך אין הן מחייבות את הצדדים כ"מעשה בית-דין". לבסוף הדגיש בית המשפט המחוזי כי אין בפסק הדין "כדי לקבוע מסמרות ביחס לעצם זכותם של [המשיבים 1 ו-2] לדיור חלוף, כמו גם ביחס לפורום הנאות להעלאת טענה כזאת". על פסק דין זה הגיש הבנק בקשת רשות לערער, היא בר"ע 3691/06 המונחת בפנינו (להלן: בקשת רשות הערעור מטעם הבנק).

בהחלטה יום 9.5.2006 קבעתי כי ערעור הבנק ובקשת רשות הערעור מטעם הבנק ישמעו בצוותא חדא נוכח השאלות המשותפות המתעוררות בהם.

טענות הצדדים בערעור הבנק (ע"א 127/06)

7. הבנק טוען כי יש להתערב בפסק-דינו של בית משפט קמא אשר דחה את תביעתו מחמת השתק פלוגתה ומטעם זה בלבד. לטענתו המשיבים לא העלו את טענת ההשתק בהזדמנות הראשונה אלא רק בסיכומים מטעמם ועל כן יש לראותם כמי שוויתרו על הטענה. עוד טוען הבנק כי הכרעת בית משפט השלום בשאלת מעמדם של המשיבים 1 ו-2 כדיירים מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר אינה הכרעה במחלוקת עובדתית ועל כן לא נוצר כל השתק פלוגתה בהקשר זה. כמו כן טוען הבנק כי אף השתק עילה אינו מתקיים בענייננו נוכח העובדה שעמדות הצדדים התחלפו (כלומר שהתובע בתובענה הראשונה הוא הנתבע בתובענה השניה) וכן מכיוון שמדובר בפיצול שנכפה מכוח כללי הסמכות העניינית בהיות ההצהרה על זכויות חזקה בסמכות בית משפט שלום ואילו אכיפת רישום משכנתה בסמכות בית המשפט המחוזי. הבנק מוסיף וטוען כי נוכח קביעת בית משפט השלום (קביעה שהפכה לחלוטה) לפיה אין למשיבים 1 ו-2 הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר או לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, חייב היה בית המשפט להעניק לו את הסעד שביקש, קרי, רישום משכנתה הכוללת ויתור על אותן הגנות וכי גם אם קיים השתק פלוגתה או השתק עילה לגבי טענת הויתור על ההגנות לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדיר ולפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, הוא לא מהוה השתק כלפיו לעניין זכותו העקרונית לאכוף את רישום המשכנתה מכוח כתב ההתחייבות, שכן טענה זו לא נדונה בפני בית משפט השלום הנעדר סמכות עניינית בעניין זה וכן משום שלא היה רשאי להגיש תביעה שכנגד במסגרת הליך של המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי. עוד טוען הבנק כי המשיבים 1 ו-2 הפרו את התחייבותם כלפיו לפי סעיף 6 לכתב ההתחייבות לרשום משכנתה על הדירה במקרה שבו הדירה לא תרשם על שמו של המשיב 3 ויוטל עליה עיקול (כפי שאירע בפועל) וכי הוא זכאי לאכיפת התחייבותם זו של המשיבים 1 ו-2, כסעד עיקרי וראשון העומד לנפגע מהפרת חוזה. הבנק מדגיש בהקשר זה כי הוכח על ידו שההסכם למכירת הדירה היה הסכם למראית עין וכי המשיבים כולם היו מעורבים במרמה כלפיו ובהצגת מצג כוזב ומלכתחילה לא היתה להם כל כוונה לבצע את העסקה ולהשלימה. לטענתו שגה בית משפט קמא בכך שלא קבע ממצא עובדתי - פוזיטיבי בעניין זה, אך עם זאת ממצא כאמור נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו בע"א 2526/02 ולפי ההלכה הפסוקה בנסיבות כאלה הוא זכאי לרשום משכנתה לטובתו. הבנק מוסיף ומדגיש כי טענות המשיבים 1 ו-2 לפיהן קיבלו רק חלק קטן מסכום ההלוואה וההסכם בוטל על ידם כדין, נדחו על ידי בית משפט השלום ולמעשה נדחו גם על ידי בית משפט קמא בהליך דנן. מכל מקום, כך מוסיף הבנק וטוען, טענות המשיבים 1 ו-2 עניינן במישור היחסים שבינם לבין המשיב 3 ואין בהן כדי לשנות מהתחייבותם הישירה כלפיו לפי כתב ההתחייבות המנותק מעסקת היסוד על הדירה. הבנק מציין כי כספי ההלוואה שימשו, בין היתר, לפדיון משכנתה שרבצה על הנכס לטובת בנק טפחות ובנספח לשטר של אותה משכנתה נכלל ויתור של המשיבים 1 ו-2 על ההגנות לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ולפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. על כן, זכאי הוא כי המשכנתה אשר תרשם לטובתו תהא באותם תנאים. כמו כן טוען הבנק כי הוא פעל בהתאם למתווה שנקבע ברע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן" - בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (2002) (להלן: עניין שטיינמץ) והגיש נגד המשיבים 1 ו-2 תביעה כספית במסגרתה ביקש שיוטל עיקול על הדירה ואף רשם עיקול זה, אך לטענתו אין בתביעה הכספית שהגיש כדי למנוע או לייתר נקיטה במסלול מקביל של מימוש השיעבוד הקנייני העומד לזכותו. הבנק מוסיף וטוען כי טענת המשיבים 1 ו-2 כי הוא התרשל במתן ההלוואה מהווה הרחבת חזית אסורה וכי יש בהעלאתה משום עזות מצח נוכח המרמה שדבקה במעשיהם.

עוד טוען הבנק כי בית משפט קמא כלל לא דן בסעד החלופי שהתבקש על ידו - להורות על מימוש המשכון שרשם לזכותו המשיב 3 על ידי העברת הבעלות בדירה על שם המשיב 3 ורישום משכנתה לטובתו לפי סעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון. לעניין סעד זה, מדגיש הבנק, אין כל צורך לדון בהעדר זכותם של המשיבים 1 ו-2 ליהנות מהגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ומהגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל שכן המשיב 3 ויתר מפורשות על הגנות אלה עוד בחוזה ההלוואה וטענת השתק הפלוגתה אינה רלבנטית לעניין זה. הבנק מוסיף ומדגיש כי לצורך הוכחת זכותו למימוש המשכון לפי סעיף 20 לחוק המשכון הוא טען בפני בית משפט קמא כי יתרת התמורה בגין הדירה בסך של 38,000 דולר ארה"ב, אשר המשיבים 1 ו-2 טענו שלא שולמה להם, שולמה דה-פקטו על ידי קיזוז דמי שימוש ראויים בסך 600 דולר ארה"ב לחודש (שהסתכמו בסך של 38,4000 דולר ארה"ב). משלא בוטל ההסכם ויתרת התמורה שולמה בדרך של קיזוז, כך טוען הבנק, השתכללה זכותו של המשיב 3 לקבל את הבעלות בדירה והבנק רשאי לממש זכות זו במקומו ולרשום לזכותו משכנתה על הדירה.

8. המשיבים 1 ו-2 מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענים כי בהתאם לכתב ההתחייבות כל שזכאי לו הבנק במקרה של הפרת התחייבויותיהם כלפיו הוא השבה של כספי ההלוואה במקביל לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתו. לטענתם הבנק אכן הגיש נגדם תביעה בסדר דין מקוצר ובכך גילה דעתו כי זהו ההליך הראוי והנכון בו עליו לילך. המשיבים 1 ו-2 מציינים בהקשר זה כי טרם ניתן פסק דין בערעור שהגישו על החלטת בית משפט השלום שלא ליתן להם רשות להתגונן באותו הליך, וכי רק לאחר שיהיה בידי הבנק פסק-דין סופי הוא יהיה זכאי לנקוט הליכי הוצאה לפועל למימושו. המשיבים 1 ו-2 טוענים כי הבנק מושתק ומנוע מלטעון כי מדובר בעסקה למראית עין או כי העיסקה נעשתה בתרמית כלפיו שכן בה"פ 177125/01 קבע בית משפט השלום מפורשות כי מדובר בעסקה אמיתית אשר לצדדים היתה כוונה לבצעה, בהדגישם כי הבנק בחר שלא לערער על קביעה זו במסגרת ערעור שכנגד אותו רשאי היה להגיש לבית המשפט המחוזי, ומכל מקום הבנק לא הוכיח את טענתו כי הם הונו אותו או הציגו בפני מצג שווא. עוד טוענים המשיבים 1 ו-2 כי הם לא קיבלו מעורכת-הדין ציון את כל כספי ההלוואה אלא רק חלק קטן ממנה וטענה זו לא נסתרה. המשיבים 1 ו-2 מוסיפים וטוענים כי ביטלו את ההסכם כדין וכי היות וזכויותיו הנטענות של הבנק בדירה נגזרות מזכויותיו של המשיב 3, לא נותרו לטענתם בידי הבנק זכויות חוזיות הניתנות למימוש. המשיבים 1 ו-2 מוסיפים ומדגישים כי הם לא היו צד לחוזה ההלוואה וכי הבנק התרשל כאשר אישר את ההלוואה למשיב 3 בלא שבדק את יכולתו לפרוע אותה. עוד טוענים המשיבים 1 ו-2 כי לא עומדת לבנק זכות תחלוף בעקבות פידיון המשכנתה שרבצה על הדירה לטובת בנק טפחות שכן בשונה מהמקרים שהיוו בסיס להלכות שנפסקו בעניין זה, בענייננו ההסכם היה אמיתי ולא הסכם למראית עין וכמו כן הם קיבלו רק חלק קטן מכספי ההלוואה בעוד רובם הועברו לידיה של עורכת הדין ציון. על-כן לכל היותר קיימת לבנק זכות תחלוף על הסכום שהועבר לבנק טפחות (72,197 ש"ח). הנסיבות שבפנינו, כך מוסיפים המשיבים 1 ו-2 וטוענים, דומות לנסיבות בעניין שטיינמץ בו נקבע כי כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר והם מדגישים בהקשר זה כי הבנק אינו יכול להיבנות מהוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות שכן אף שהם התחייבו לרשום משכנתה על הדירה במקרה בו יוטל עליה עיקול, כוונת הצדדים היתה כי הם יעשו כן אם יוטל העיקול על ידי צד שלישי ולא על ידי הבנק עצמו, כבענייננו. עוד טוענים המשיבים 1 ו-2 כי יש לדחות את טענת הבנק כאילו בה"פ 177125/01 קבע בית משפט השלום שלא עומדת להם ההגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, שכן סוגיה זו לא הובאה בפניו ודבריו בהקשר זה נאמרו כאמרת אגב בלבד, בהדגישם כי הם מעולם לא ויתרו על זכותם לדיור חלוף ואף בכתב ההתחייבות אין התייחסות לעניין זה. מכל הטעמים המפורטים לעיל טוענים המשיבים 1 ו-2 כי הבנק רשאי לממש בהליכי הוצאה לפועל פסק-דין כספי, אם יינתן לטובתו, אך אינו זכאי להיפרע ישירות מן הדירה.

טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור מטעם הבנק (בר"ע 3691/06)

9. הבנק טוען כי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל נזכר מפורשות בפסק דינו של בית משפט השלום בה"פ 177125/01 באופן המקים השתק פלוגתה בעניין זה, ולכן שגה בית משפט קמא בקובעו שקביעותיו בהקשר זה נאמרו אגב אורחא בלבד. עוד טוען הבנק כי המשיבים 1 ו-2 היו רשאים לערער על קביעות בית משפט השלום בנקודה זו במסגרת הערעור שהגישו על פסק-דינו ומשלא עשו כן הקביעה שרירה וקיימת, ומאותו הטעם אף אין מקום להיתלות בכך שבית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון לא נדרשו לסוגיה זו בהחלטותיהם. הבנק מדגיש כי הסעד שהתבקש על ידי המשיבים 1 ו-2 בבית משפט השלום בה"פ 177125/01 לא התמצה בזכותם להיחשב דיירים מוגנים בדירה והם טענו בנוסף כי הוא אינו רשאי לפנותם מן הדירה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל הננקטים על ידו, ובכך כלולה בהכרח גם הוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. הבנק מוסיף ומציין כי אף אם המשיבים 1 ו-2 לא ביקשו סעד לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, הרי משביקשו למנוע את פינויים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ולא ביקשו וממילא לא קיבלו רשות לפצל סעדים, יש לראותם כמי שויתרו על סעד נוסף בגין אותה עילה. עוד טוען הבנק כי ברע"א 11804/05 פירש בית המשפט העליון את פסק דינו של בית משפט השלום כפסק דין שקבע כי "קיימת לבנק זכות למימוש המשכון ללא סייג" ובית משפט קמא לא היה רשאי לפרש את פסק הדין באופן שונה. הבנק טוען כי פסק דינו של בית משפט השלום הינו בהיר וברור אך גם אם הינו סתום היה על ראש ההוצאה לפועל לפנות לבית משפט השלום בבקשה להבהרת פסק-דין לפי סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל והדבר לא היה בסמכותו של בית משפט קמא. בהקשר זה מוסיף הבנק ומדגיש שנקודת המוצא צריכה להיות שדברי בית המשפט הם ככלל חלק מההכרעה ולא אמרת אגב מיותרת, בפרט כשאין בצידם שימוש במילים המלמדות על כך. טוען הבנק כי קיים פסק דין סופי וחלוט לפיו המשיבים 1 ו-2 פעלו במרמה כלפיו ודי בכך כדי לקבוע שלא עומדת להם הזכות לדיור חלוף, ממש כשם שאין להם מאותו הטעם הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בהדגישו כי אף ששתי ההגנות שונות זו מזו בהיקפן מטרתן זהה. עוד טוען הבנק כי המשיבים 1 ו-2 ממילא אינם זכאים להגנה על פי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל שכן הדירה רשומה על שמם והוראה זו מסדירה את מעמדם של חייבים שדירת המגורים איננה רשומה בבעלותם או בחכירתם ובנוסף המשיבים 1 ו-2 כלל אינם "חייבים" בתיק ההוצאה לפועל. הבנק מוסיף ומציין כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 1043/04 (עליו הוגש ערעור הבנק), קבע בית המשפט כי יש לדחות את תביעת הבנק לרישום משכנתה שתנאיה כוללים ויתור על ההגנות לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ולפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, משום ששני עניינים אלו הוכרעו על ידי בית משפט השלום וקיים לגביהם מעשה בית-דין. לטענת הבנק שני פסק הדין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי ועליהם הגיש את הערעור ואת בקשת רשות הערעור סותרים זה את זה וזוהי תוצאה אבסורדית. מטעמים אלו מבקש הבנק כי בית משפט זה ייעתר לבקשה, יקבל את הערעור ויקבע כי הוא זכאי לממש את המשכון בהליך ההוצאה לפועל על ידי פינוי המשיבים 1 ו-2 מן הדירה ללא סייג, לרבות ללא צורך בהעמדת דיור חלופי לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.

10. המשיבים 1 ו-2 טוענים מצידם כי דין בקשת רשות הערעור להידחות הן כיוון שעניינה בנסיבותיו העובדתיות הקונקרטיות של המקרה ולא קיימת כל עילה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" והן לגופם של דברים. המשיבים 1 ו-2 טוענים כי לא ניתן לומר שסוגיית הדיור החלוף נדונה והוכרעה בפסק דינו של בית משפט השלום בה"פ 177125/01 שכן הסעד שהתבקש על ידם היה שייקבע כי הם דיירים מוגנים בדירה וסוגיית הדיור החלוף כלל לא נזכרה בעתירתם. התייחסותו של בית משפט השלום לעניין זה בפסק דינו, כך הם מוסיפים וטוענים, מהווה אימרת-אגב בלבד אשר אין לה כל נפקות אופרטיבית וסוגיה זו אף לא עלתה בפני ערכאות הערעור שדנו בפסק הדין הנ"ל. לטענתם המדובר בסעדים מסוג שונה שכן משמעות ההגנה מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר היא כי הבנק אינו יכול לפנותם מן הדירה ועליו למכור אותה כתפוסה, ואילו משמעות ההגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל היא כי הדירה תימכר כפנויה אך הם זכאים לדיור חלוף. המשיבים 1 ו-2 טוענים כי מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל חייב הבנק לדאוג לדיור חלוף של חייבים שחתמו על משכנתה לטובתו ומקל וחומר שהוא חייב לנהוג כך כלפיהם משום שמעולם לא חתמו לטובתו על שטר משכנתה או משכון ומעולם לא ויתרו על הגנת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, ויתור אשר יש לעשותו במפורש ובכתב. עוד טוענים המשיבים 1 ו-2 כי נוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 1043/04 (עליו הוגש ערעור הבנק) קיים מעשה בית דין המונע מן הבנק לדרוש את פינויים מן הדירה וגם בכך די כדי להביא לביטול הליך הפינוי.

בקשה להוספת ראיות בערעור הבנק

11. ביום 17.6.2007 הגישו המשיבים 1 ו-2 בקשה להוסיף שתי ראיות בשלב הערעור: (1) פסיקתה שנתן בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 24.1.2007 בת.א. 1694/06, בהעדר הגנה, בה נקבע לטענתם כי ההסכם בוטל כדין; (2) עדויות שגבתה המשטרה במחצית שנת 2001 התומכות לטענתם בגרסתם לפיה מרבית סכום ההלוואה לא הועבר לידיהם אלא לידי משה חיון. המשיבים 1 ו-2 הדגישו כי הראיות נוצרו או הגיעו לידיעתם לאחר סיום הדיון בבית משפט קמא ועל כן מוצדק להורות על הוספתן בשלב זה. הבנק מצידו מתנגד לבקשה והוא טוען כי הבקשה הוגשה בשיהוי ולאחר שהצדדים הגישו את הסיכומים מטעמם, ובנוסף כי בניגוד לדין צורפו הראיות לבקשה ודי בכך כדי לדחותה. אף לגוף הדברים טוען הבנק כי יש לדחות את הבקשה שכן אין בראיות שצירופן מתבקש כדי להשליך על הסוגיה העומדת במוקד הערעור, היות וזכותו להשבת כספי ההלוואה ולרישום המשכנתה על הדירה נגזרת מכתב ההתחייבות ומנותקת מעסקת היסוד שנחתמה בין המשיבים 1 ו-2 למשיב 3. כמו כן קיים השתק פלוגתה לגבי הממצא לפיו הצדדים לא התכוונו לקיים את ההסכם וכן לגבי הממצא שהמשיבים 1 ו-2 קיבלו לידיהם את כספי ההלוואה. עוד מציין הבנק כי ההתרחשויות הנוגעות לראיות הנוספות אירעו לפני מתן פסק הדין בבית משפט קמא ועל כן כתנאי לצירופן המאוחר היה על המשיבים 1 ו-2 להוכיח כי פעלו בתום לב וכי לא יכלו לגלותן מוקדם יותר בשקידה ראויה, אך תנאים אלו לא הוכחו על ידם. בעניין זה מציין הבנק, בין היתר, כי במועד הגשת התביעה נגד המשיב 3 לביטול ההסכם (ת.א. 1694/06) לא היתה כל יריבות בין המשיבים 1 ו-2 לבין המשיב 3 משום שעוד קודם לכן מונה כונס נכסים מטעם הבנק על זכויות המשיב 3 בדירה, והמשיבים 1 ו-2 ידעו על כך.

דיון

12. ערעור הבנק ובקשת רשות הערעור מטעם הבנק הוגשו כנגד שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי ובכל אחד מהם התבקש סעד שונה: ערעור הבנק עוסק בזכותו של הבנק לאכוף על המשיבים 1 ו-2 רישום משכנתה הכוללת ויתור על ההגנות הקבועות בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, ואילו בבקשת רשות הערעור מטעם הבנק עולה השאלה האם המשיבים 1 ו-2 רשאים לטעון בפני ראש ההוצאה לפועל לקיומה של הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. בין שני הליכים אלה קיימות מספר נקודות השקה. ראשית, בשני ההליכים עולות סוגיות הנוגעות להגנות העומדות לחייבים המתגוררים בנכס מקרקעין אותו מבקש נושה לממש. שנית, בשני ההליכים מתעוררת הסוגיה של הקמת מחסום דיוני בשל "מעשה בית-דין" בפני טענות משפטיות שמעלה צד לדיון. בפסק הדין נשוא ערעור הבנק חסם בית המשפט המחוזי את הבנק מלתבוע את אכיפת רישומה של משכנתה הכוללת ויתור על ההגנות הקבועות בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, בקובעו כי קביעות בית משפט השלום בה"פ 177125/01 מקימות השתק פלוגתה. לעומת זאת בפסק הדין נשוא בקשת רשות הערעור מטעם הבנק נמנע בית המשפט המחוזי מלהפעיל מחסום דומה וקבע כי המשיבים 1 ו-2 אינם מנועים מלהעלות טענות בדבר קיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל על אף קביעותיו של בית משפט השלום בהקשר זה.

לכן החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור במאוחד עם ערעור הבנק בע"א 127/06.

13. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע כך:

(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
...

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו -
(1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו;

(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
...

סעיף זה נועד להגן על חייב מפני נושים בקובעו כי לא ניתן לפנות את החייב מנכס המוחזק על ידו והמצוי בבעלותו (או בחכירתו) אשר נמכר במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי פשיטת רגל, והוא הופך לדייר של הבעלים החדש בנכס. הגנה זו מקשה על מימוש נכסי חייבים שכן שוויו של נכס תפוס נמוך משמעותית מזה של נכס פנוי (ראו אוריאל רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט 121, 152 (1983) (להלן: רייכמן); מרים בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן 336, 337 (1989) (להלן: בן-פורת)). תכליתו של הסעיף סוציאלית והוא נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה על רקע מציאות חברתית של מחסור בדירות, מתוך רצון להגן על דיירים מפני אובדן קורת הגג שלהם ומפני דרישת דמי שכירות בלתי סבירים (וראו הוראות פרק ב' לחלק ב' לחוק הגנת הדייר). אולם, ברבות השנים חלו תמורות במציאות החברתית והכלכלית ואין עוד קושי כבעבר למצוא קורת גג. כמו כן, חל שינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים וההגנה על קניינם לבין האינטרס של החייב לקורת גג. כך למשל נמתחה ביקורת על כך שנוכח הגנה זו עשוי להיווצר מצב בו החייב מחזיק בבית מגורים מפואר ומתגורר בו בעוד הנושה-המממן נתון בקשיים כלכליים. נוכח שינויים אלו אומצה בפסיקה הדעה כי יש לצמצם את פרישת ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (ראו: ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי רגל נ' מור, פושטת רגל, פ"ד נ(5) 111 (1997) (להלן: עניין פרמינגר); ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 151-154 (2003) (להלן: עניין שפייזמן); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית, פסקה ה(3) (לא פורסם, 31.7.06) (להלן: עניין בנק לאומי). כן ראו: בן-פורת; רייכמן, 152-158). עוד נפסק כי האיזון הראוי בין התכלית הסוציאלית להגן על דיירים לבין זכות הקנין של הנושה מצוי בהגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (ראו והשוו: עניין בנק לאומי, פסקה ה(4); עניין פרמינגר) הקובע (כנוסחו טרם תיקון מס' 29, תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל, שאינו רלבנטי לענייננו נוכח הוראות המעבר בסעיפים 55(א) ו- 56(ד) לתיקון):

(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

(ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.

(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.

....

ההגנה הקבועה בהוראה זו מורה כי פינוי חייב מדירת מגורים יכול להיעשות רק אם יש לחייב ולבני משפחתו מקום מגורים סביר אחר או אם הועמד לרשותם סידור חלוף (לקריטריונים המנחים ליישומה של ההגנה ראו רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338, 343 (1996)), והיא משתלבת בהוראות נוספות הקבועות בחוק ההוצאה לפועל שנועדו לאזן בין היעילות הנדרשת בגביית חובות מן הצד האחד לשמירה על כבודם וחירותם של חייבים מן הצד השני (ראו ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 941 (2004) (להלן: עניין מיסטר מאני)). כעולה מהוראת סעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל, ההגנה הקבועה בסעיף 38 הנ"ל מסיגה עצמה מפני ההגנות הקבועות בחוק הגנת הדייר. עם זאת, מגמת הפסיקה היא כאמור לצמצם את תחולתה של הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל כן נקבע כי היא חלה רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום ואילו בכל יתר המקרים חלה הוראת סעיף 38 לחוק הגנת הדייר (או ההוראה המקבילה לה שבסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם-1980, לפי העניין) (ראו: עניין פרמינגר, 123; עניין בנק לאומי, פסקה ה(3)).

ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכמוה ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינן קוגנטיות והחוק קובע מפורשות כי החייב רשאי לוותר עליהן ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". לעניין ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל נפסק כי על שטר המשכנתה לכלול ויתור מפורש, בהיר ונהיר על ההגנה (ראו עניין מיסטר מאני 945, 952-953; דוד בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות 542(ג)-547 (כרך א', 2008), וכן ראו סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל. ולשאלה האם נכון לאפשר התנאה על הגנה זו ראו: השופט א' ריבלין (כתוארו דאז) בעניין מיסטר מאני, 943-944 וכן דברי השופטת ד' דורנר שם, 953). לעומת זאת בשל ההשקפה לפיה ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר מקנה לחייב הגנה רחבה מדי על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, הובעה בפסיקה הדעה כי לעניין הגנה זו די שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מן הנסיבות החיצונית ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לוותר על ההגנה ואין צורך כי הויתור ייכלל במפורש בתנאי השיעבוד (ראו עניין שפייזמן אשר הפך את ההלכה שנהגה בהקשר זה - רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, 220 (1996). אך ראו עמדת השופט לוי לפיה "טרם נס ליחה" של אותה הלכה).

עקרונות אלו הם שינחו אותנו בבחינת הסוגיות העולות בערעורי הבנק אך טרם שנפנה לעשות כן יש ליתן את הדעת בתמצית לעקרונותיו של הכלל בדבר "מעשה בית-דין" העולה אף הוא כסוגיה מרכזית בערעורים שבכאן.

מעשה בית-דין

14. הכלל בדבר מעשה בית דין משמעו כי צדדים להליך מנועים מלחזור ולהתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק דין סופי. בבסיס הכלל עומדים טעמים שבטובת הציבור שעיקרם הפעלה יעילה של מערכת בתי המשפט ומניעת כפל התדיינות והכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט ובוודאות ההחלטות הניתנות מכוחו. כמו כן מיועד הכלל של מעשה בית-דין להגן על האינטרסים של בעלי הדין ולמנוע ממי שניתנה לו הזדמנות הוגנת ומלאה למצות את עניינו בבית המשפט לשוב ולהטריד את יריבו באותו עניין (ראו: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי - הלכה ומעשה 666 (כרך א', 2007) (להלן: קשת); ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511, 519 (2004); ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 7 (לא פורסם, 8.9.2005) (להלן: עניין גורה); מיכאל בן-יאיר "הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם" ספר יצחק כהן 302 (1989)). הדוקטרינה של מעשה בית דין נחלקת לשני ראשים. הראש האחד עניינו בהשתק עילה ולפיו פסק דין סופי שניתן לגופו של עניין מעניק לנתבע (או לחליפו) חסינות מפני תביעה נוספת של התובע (או חליפו) בגין אותה עילת תביעה. בהקשר זה ניתנה למושג "עילת תביעה" משמעות רחבה במטרה להגשים את תכלית הכלל ולמנוע את הטרדת הנתבע בתביעות חוזרות בשל אותו מעשה (ראו: ע"א 303/79 אבני נ' גליקסמן, פ"ד לה(1) 92, 98 (1980); ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש - מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801 (1985); רע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עלית (לא פורסם, 23.2.2006)). הראש השני הוא השתק פלוגתה, ולפיו כאשר פלוגתה, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, הוכרעה באופן פוזיטיבי בפסק דין סופי (במפורש או מכללא), ההכרעה היתה חיונית לתוצאה הסופית ולבעלי הדין "היה יומם" ביחס לאותה פלוגתה, יהיו בעלי הדין (או חליפהם) משותקים מלהתדיין לגביה שוב (ראו: נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי, 3-4, 29, 137-141 (1991) (להלן: זלצמן); ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583-585; עניין גורה, פסקה 7). יודגש כי כאשר הפלוגתה היא בשאלה מעורבת של חוק ועובדה כלל ההשתק חל הן על הממצאים העובדתיים והן על המסקנה המשפטית הנגזרת מהם (ראו זלצמן, 164. אך ראו הסייגים לכלל במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי: ע"פ 447/88 לוונטהל נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 1, 6 (1990); ע"א 1418/90 מאור נ' הרשנהורן, פ"ד מה(3) 95, 102-105 (1991); ע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, פסקאות ל"א(2)-ל"ו (לא פורסם, 17.9.2007); ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 98-100 (1997). ולחסרונותיו של הכלל ראו רע"א 682/07 לבייב נ' גילר, פסקה יא' (לא פורסם, 20.6.2007); אליהו הרנון "הפלוגתה הפסוקה (Collateral Estoppel) כמעשה בית-דין" הפרקליט כג 344, 352-353 (1967)).

15. פסק הדין שנגדו מכוון ערעור הבנק וכמוהו פסק הדין נשוא בקשת רשות הערעור שהגיש הבנק ביססו עצמם על קביעות שקבע בית משפט השלום בפסק דינו מיום 24.6.2002. משכך, יש לבחון את פסק דינו של בית משפט השלום, לעמוד על הסוגיות שלגביהן הוא אכן מקים מעשה בית דין ועל המשמעות וההשלכות שיש לכך לצורך ההכרעה בהליכי הערעור שבפנינו.

המשיבים 1 ו-2 עתרו בבית משפט השלום לסעד הצהרתי הקובע כי הם דיירים מוגנים בדירה "וזאת מכוח הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 ולהלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, וכי אין [הבנק] רשאי לפנות[ם] מדירתם במסגרת הליכי ההוצל"פ הננקטים על ידי ה[בנק] כנגד [המשיב 3]". העובדות אותן קבע בית משפט השלום בפסק דינו הן כי העסקה האמיתית למכירת הדירה היתה בין המשיבים 1 ו-2 לבין אדם בשם משה חיון, אשר ביקש מהמשיב 3 כי יאות לרשום את הדירה על שמו, ועל כן מלכתחילה המשיב 3 לא התכוון להחזיר לבנק את כספי ההלוואה. עוד נקבע כי משה חיון הינו ידידו של המשיב 2 והוא הסכים לרכוש ממנו את הדירה על רקע חובות אליהם נקלע המשיב 2 בשל הימורים, כי הוא מוכן לקיים את העסקה גם בשלב זה וכי את התשלום הראשון בגין הדירה, בסך של 60,000 דולר ארה"ב, שילם חיון למשיבים 1 ו-2 בדרך של קיזוז חובות שלהם כלפיו. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי לא נתגלה כל פגם בהתנהלותו של הבנק וכי הוא נתן את ההלוואה למשיב 3 על יסוד כתב ההתחייבות של המשיבים 1 ו-2 ועוד קבע כי היות והמשיבים 1 ו-2 חתמו על הסכם מכר אשר מכוחו הסכימו להעביר את זכויותיהם בדירה, לא עומדת להם ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. כמו כן קבע בית המשפט כי הבנק נכנס לנעלי המשיב 3, אשר ויתר על ההגנות הקבועות בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, כמי שאמור היה להיות בעל זכויות מלאות בדירה ללא כל סייג, ובנסיבות אלה גם זכותו של הבנק אינה כפופה לאותן הגנות. עוד ציין בית משפט השלום כי הגנת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינה עומדת למשיבים 1 ו-2 גם מן הטעם שהם אינם ה"חייבים" בתיק ההוצאה לפועל. פסק דין זה אומץ כאמור על ידי בית המשפט המחוזי (ע"א 2526/02) אשר שב וקבע כי אומד דעת הצדדים היה כי המשיבים 1 ו-2 יפנו את הדירה וימסרו את החזקה בה כשהיא פנויה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע טעם נוסף מדוע אין להעניק למשיבים 1 ו-2 סעד הצהרתי בציינו כי ידיהם אינן נקיות וכי נטלו חלק בקנוניה כלפי הבנק. בקשת רשות הערעור שהגישו המשיבים 1 ו-2 (רע"א 11804/05) נדחתה על ידי בית משפט זה בציינו כי אף אם יש פער מסוים בין קביעותיו של בית משפט השלום לקביעותיו של בית המשפט המחוזי לגבי כוונת המשיבים 1 ו-2 לקיים את עסקת המכר, הרי שאין ספק כי הבנק נכנס לעסקה בתום לב, ודי בכך לענייננו.

באילו סוגיות יצרו פסקי דין אלו מעשה בית-דין כלפי הצדדים?

16. בפסק הדין בה"פ 1043/04 הוא פסק הדין נשוא ערעור הבנק קבע בית משפט קמא כי קם השתק פלוגתה בכל הנוגע לקיומה של הגנה למשיבים 1 ו-2 לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, וכלשונו:

בפסק דין מנומק ומפורט, קובעת כב' השופטת א. כהן, בין השאר, כי אין המבקשים שבפניה, היינו המשיבים שבפני, אשר מכרו את דירתם למשיב 3, זכאים ליהנות מדיירות מוגנת לפי סעיף 33(א) הנ"ל, באשר רוכש הדירה - המשיב 3 - ויתר על זכויות אלה כלפי המבקש.

עוד קבע בית המשפט: "בנסיבות אלה, זכאי הבנק לממש את המשכון ואין כל מקום לקבוע כי למבקשים זכויות על פי חוק הגנת הדייר" (עמ' 11 לפסק הדין).

קביעה מפורשת זו, הכריעה במחלוקת העיקרית שהתגלעה בין הצדדים בפני במסגרת התובענה שהתנהלה בבית משפט השלום והיא יוצרת השתק בין הצדדים לגבי פלוגתא זו.
...

הסעד העיקרי לו עותר המבקש שבפני [הבנק] היא הצהרה בדבר זכותו לרשום משכנתא על הדירה, הכוללת את תנאי הויתור על דיירות מוגנת לפי סעיף 33(א) הנ"ל (ראה עתירה א' להמרצת הפתיחה).

כנגד תביעה זו העלו, כאמור, המשיבים שבפני שורה של טענות הזהות בתוכנן לטענות שהעלו נגד המבקש בבית משפט שלום בתובענה הנ"ל. בית משפט השלום הכריע, כאמור, במחלוקת לטובת המבקש וקבע באופן ברור, כי זכאי הוא לממש את המשכון על הדירה, ללא סייג וללא הענקת מעמד של דיירות מוגנת למשיבים, בדחותו את דרישתם ותביעתם להכרה במעמד זה.

מדובר, אפוא, בהשתק פלוגתא (פסקאות 3 ו-4 לפסק הדין).

קביעתו של בית משפט השלום בפסק דינו לפיה ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר אינה חלה על המשיבים 1 ו-2 (קביעה שאומצה על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון במסגרת הליכי הערעור שהגישו המשיבים 1 ו-2) אכן מקימה מעשה בית-דין בין הצדדים. באשר להשתק עילה ניתן לומר כי המשיבים 1 ו-2 מנועים מלהגיש כל תובענה נוספת שעילתה היא דבר קיומה של הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ואולם, כיוון שהמשיבים 1 ו-2 הם אלה שיזמו את ההליך בבית משפט השלום פסק הדין שניתן במסגרתו אינו יכול ליצור השתק עילה כלפי הבנק באופן המונע ממנו לתבוע אותם (ראו קשת, 668). לפיכך בשונה מן המשיבים 1 ו-2 אין פסק הדין של בית משפט השלום יכול לחסום מכוח השתק עילה את תביעת הבנק. יחד עם זאת, הממצאים העובדתיים של בית משפט השלום והמסקנה המשפטית שגזר מתוכם - העדר קיומה של הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר - מקימים השתק פלוגתה החוסם את שני הצדדים גם יחד מלשוב ולהתדיין באותה סוגיה. זאת משום שהכרעתו של בית משפט השלום בעניין זה מקיימת את כל התנאים הדרושים לצורך הקמת השתק פלוגתה: לבעלי הדין "היה יומם" בסוגיה האמורה, בית המשפט קבע ממצא פוזיטיבי וההכרעה היתה חיונית לצורך ביסוס פסק הדין בהיותה של הסוגיה האמורה השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים באותו הליך (ראו זלצמן, 141). לפיכך אין מי מהצדדים רשאי לשוב ולהעמיד סוגיה זו לדיון בכל הליך משפטי עתידי ביניהם. אלא שמכך לא נובעת בשום אופן מסקנתו הנוספת של בית משפט קמא בפסק הדין נשוא הערעור לפיה יש לחסום את הבנק מלעתור לאכיפת רישום המשכנתה על פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות בשל מעשה בית-דין.

17. קביעתו של בית משפט השלום לפיה לא עומדת למשיבים 1 ו-2 הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר היא קביעה המאמצת את עמדתו של הבנק כפי שהוצגה בהליך שהתנהל בבית משפט השלום. מובן אם כן כי הבנק לא ביקש לערער על קביעה זו או לגרוע ממנה עת עתר לאכיפת רישום המשכנתה על הדירה באופן הכולל ויתור של המשיבים 1 ו-2 על ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, נהפוך הוא. הסעד שנתבקש על ידי הבנק בה"פ 1043/04 נסמך על ממצא זה וביקש ליישמו ואילו המשיבים 1 ו-2 הם אלה אשר שבו וטענו באותו הליך כי עומדת להם ההגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (ראו פסקאות 13-16 לתצהיר התשובה מטעם המשיבים 1 ו-2 בבית משפט קמא) והם שצריכים היו להיות מושתקים בהקשר זה מלהעלות טענה כלשהי בנדון. עוד ניתן לומר כי התנאי בדבר ויתור על ההגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, אותו ביקש הבנק להוסיף לשטר המשכנתה, מיותר שכן לטובת הבנק כבר עומדת הכרעה שיפוטית סופית לפיה למשיבים 1 ו-2 לא עומדת אותה הגנה. אולם, התוצאה לפיה יש לחסום את תביעתו כולה רק משום שביקש להוסיף לשטר המשכנתה תניה המעגנת זכות העומדת לו ממילא על פי פסק-דין חלוט, היא תוצאה שגויה.

18. למעלה מן הנדרש אוסיף כי היה מקום לקבל בהקשר זה גם את הטענה שהעלה הבנק במישור הדיוני. טענת הגנה של מעשה בית דין יש להעלות בהזדמנות הראשונה (ראו זלצמן, 22-23). עיון בתשובה שהגישו המשיבים 1 ו-2 להמרצת הפתיחה של הבנק מלמד כי המשיבים 1 ו-2 טענו כי הבנק מושתק מלטעון נגדם טענת מרמה נוכח העובדה שבית משפט השלום קבע בפסק דינו כי עסקת המכר היתה עסקה אמיתית והבנק לא ערער על קביעה זו (ראו פסקה 1 לתצהיר התשובה). אין בתצהיר התשובה כל טענת השתק המתייחסת לקביעות בית משפט השלום בדבר העדר ההגנה של דיירות מוגנת. טענה בהקשר זה הועלתה על ידי המשיבים 1 ו-2 לראשונה בסיכומים מטעמם, בציינם כי "הבנק מנוע מלתבוע את [המשיבים 1 ו-2] בתביעה דידן, כל עוד לא ניתן על ידי בית המשפט המחוזי פס"ד בערעור [על פסק דינו של בית משפט השלום]". טענה זו, לבד מן העובדה שהועלתה באיחור, יש לדחות אף לגופה שכן הגשת ערעור על פסק דין אינה משפיעה על כוחו המחייב כמעשה בית דין ורק מקום בו בית משפט של ערעור מבטל או משנה את פסק הדין יש לבחון את ההשלכות שיש לכך על הליכים אחרים בהם "הופעל" פסק הדין של הערכה הדיונית כמעשה בית דין (ראו זלצמן, 246-255). כפי שפורט לעיל, אימצו ערכאות הערעור במקרה דנן את פסק דינו של בית משפט השלום ומשכך הוא מוסיף להקים מעשה בית-דין בין הצדדים, אך מסקנה זו אינה חוסמת את התובענה שהגיש הבנק ואותה היה על בית משפט קמא לברר לגופה.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, קביעתו של בית משפט קמא לפיה יש לחסום את תביעת הבנק בשל קיומו של השתק פלוגתה אינה יכולה לעמוד ויש להתערב בה ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיבחן לגופן את טענות הצדדים ויכריע בהן (למעט טענת המשיבים 1 ו-2 כאילו עומדת להם הגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, לגביה קיים השתק פלוגתא).

19. בקשת רשות הערעור מטעם הבנק (שנדונה כערעור), מעוררת אף היא שאלות בדבר קיומו של מעשה בית דין, אך זו הפעם לגבי ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. ההכרעה בשאלה זו יש לה השלכה על ההליך נשוא ערעור הבנק, שכן במסגרתו מבקש הבנק כאמור כי שטר המשכנתה שלאכיפת רישומו הוא עותר יכלול ויתור על אותה הגנה.

כפי שכבר פורט השאלה שעמדה בפני בית משפט השלום היא האם הבנק רשאי לפנות את המשיבים 1 ו-2 מן הדירה או שמא אין הוא רשאי לעשות כן נוכח העובדה שהם דיירים מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. אולם, בפסק דינו נדרש בית משפט השלום גם להגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק הגנת הדייר וקבע כי היא אינה עומדת לזכות המשיבים 1 ו-2. קביעה זו אינה מקיימת את התנאים לקיומו של השתק פלוגתה שכן סוגיה זו לא נכללה בתביעתם של המשיבים 1 ו-2, היא לא עלתה במסגרת הליך ההוכחות שהתנהל בבית משפט השלום ואף בפי הבנק אין כל טענה כי נעשתה בשלב כלשהו הרחבה של חזית הדיון בסוגיה זו. בנסיבות אלה, בהן השאלה כלל לא עמדה על הפרק, לא ניתן לומר כי היה למשיבים 1 ו-2 "יומם" בעניין זה ואין הצדקה שלא לאפשר להם לפרוש את טענותיהם בנדון בפני הערכאה המוסמכת (ראו: זלצמן, 171; ע"א 12/83 עמרם נ' עמרם, פ"ד לח(3) 556, 559 (1984)). יש לדחות בהקשר זה את טענת הבנק לפיה העובדה שהמשיבים 1 ו-2 ציינו בעתירתם באופן כוללני כי הבנק אינו רשאי לפנותם מן הדירה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל כוללת גם טענה להגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. זאת שכן שאלת קיומה של הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינה שאלה של מה בכך, היא דורשת בירור עובדתי ולא ניתן לקבל את הטענה כי היא הועלתה על ידי המשיבים 1 ו-2 באופן מרומז ובלא שהצדדים נדרשו אליה כלל בפני בית המשפט. עוד אוסיף כי יש לדחות את טענת הבנק לפיה משקיימת הכרעה שיפוטית כי לא עומדת למשיבים 1 ו-2 ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר אזי לא עומדת להם גם ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, משום שבבסיס שתי ההגנות עומדות תכליות זהות. בראשית דיוננו עמדנו על השוני בין שתי ההגנות ועיון בסעיפים הרלוונטיים לכל אחת מהן כפי שפורשו בפסיקה מלמד כי הן אינן נובעות מאותה עילה וכל אחת מהן נסמכת על מסכת עובדתית שונה. קיומה של הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מותנה בכך שהחייב הוא הבעלים או החוכר לדורות של דירת המגורים ובכך שזכויותיו נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ואילו ההגנה לפי סעיף 38(א) לחוק הוצאה לפועל מתמקדת באלטרנטיבות הדיוריות, ועל החייב להוכיח כי אין לו ולבני משפחתו מקום מגורים סביר אחר. הדרך בה נקטו המשיבים 1 ו-2 עת בחרו ליזום הליך שעניינו טענה להגנה לפי חוק הגנת הדייר בלא שהעלו לחלופין טענת הגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אכן מעוררת את החשש כי בכך ביקשו להאריך ולסרבל את הדיונים בשאלת הפינוי, אך כאמור לעיל נוכח השוני בין שתי הההגנות איני סבורה שנקיטת הליך לפי אחת מהן ממצה את העילה האחרת.

מן הנימוקים שפורטו אני סבורה כי קביעותיו של בית משפט השלום ביחס להגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינן מקימות "השתק פלוגתה" בין הצדדים ואין על כן מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבר"ע 1161/06 לעניין זה. כמו כן לא קם נגד המשיבים 1 ו-2 השתק עילה המונע מהם להעלות טענה בדבר קיומה של הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. זאת בלא שיש בכך משום הבעת דעה לגופו של עניין בשאלה האם המשיבים 1 ו-2 אכן זכאים להגנת סעיף 38(א) הנ"ל ומהו הפורום המוסמך לדון בה.

20. סוף דבר - מכל הטעמים האמורים לעיל אציע לחבריי לקבל את ערעור הבנק בע"א 127/06 במובן זה שפסק דינו של בית משפט קמא בה"פ 1043/04 יתבטל והדיון יוחזר אליו לצורך בירור טענות הצדדים לגופן ואילו ערעור הבנק בבר"ע 3691/06 ידחה. כמו כן אציע לחבריי לקבוע כי נוכח תוצאה זו אין אנו נדרשים להכריע בבקשת המשיבים 1 ו-2 להוספת ראיות בשלב הערעור.

בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות. אוסיף הערה: עיסקה של רכישת דירה במימון בנקאי הינה עיסקה שכיחה במציאות הישראלית. מטבע הדברים שהבנק המממן מבקש להבטיח עצמו באמצעות שעבוד. במקרים רבים הזכויות בדירה אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין על שמו של המוכר. לפיכך, נעשה השעבוד על דרך מישכון של הזכויות החוזיות. טכניקה זו, שכנראה אין מנוס ממנה, יוצרת סבך של בעיות כאשר ההלוואה אינה נפרעת כסדרה והבנק מבקש לממש את זכויותיו. את חלקן של הבעיות רואים אנו במקרה דנא. אין בכוונתי להידרש לסוגיות המשפטיות המורכבות המתעוררות (ראו פסקי הדין הנזכרים בפיסקאות 7 ו-13 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות). מבקש אני להפנות תשומת הלב לכך שאין זה מתקבל על הדעת שעיסקה כה שכיחה, אשר אמורה להיות פשוטה, הופכת לעניין משפטי כה מסובך. בענייננו נזקקו הבנק המממן והמוכרים למספר רב של הליכים משפטיים ועדיין המצב המשפטי אינו ברור. ההליכים המשפטיים הרבים כרוכים בעלויות לא מעטות. הגיעה העת להסדיר הנושא על מנת שעיסקה כה שכיחה של רכישת דירה במימון בנקאי לא תהפוך למסלול מכשולים משפטי כאשר ההלוואה אינה נפרעת.

ש ו פ ט
השופט י' דנציגר:

אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות, ולהערתו של חברי השופט א' גרוניס.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, כ"ה שבט, תשס"ט (19.02.2009).

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06001270_V11.doc מא
מרכז מידע, טל' 02-XXXX666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il