הדפסה

ע"א 10766/05 ג'מילה מוחסן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 10766/05

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 10766/05

וערעור שכנגד

בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט ד' חשין

המערערים (המשיבים שכנגד):
1. ג'מילה מוחסן

2. רבקה מוחסן

3. סודקי מוחסן

נ ג ד

המשיבה (המערערת שכנגד):
מדינת ישראל

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 8.11.05 בת.א. 380/01 שניתן על-ידי כבוד הנשיאה ב' גילאור

תאריך הישיבה:
ט"ז באדר התשס"ז
(6.3.07)

בשם המערערים (המשיבים שכנגד):

עו"ד ר' וורמברנד

בשם המשיבה (המערערת שכנגד):

עו"ד ח' גלזר

פסק-דין

השופט ד' חשין:

1. הערעור שבפנינו עניינו בשאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלותה של המשיבה לבין נזקה של המערערת 1, ג'מילה מוחסן (להלן – המערערת), שנולדה בשבוע ה-27 להריון במשקל 1,225 גרם, והיא לוקה בשיתוק מוחין. עניינו של הערעור שכנגד באי פסיקת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד למערערת שכנגד (להלן – המשיבה).

רקע עובדתי
2. ביום 8.10.89 הופנתה אמה של המערערת, המערערת 2 (להלן – האם), על ידי רופא קופת חולים מאוחדת לחדר מיון נשים בבית החולים הממשלתי ע"ש ד"ר הלל יפה שבחדרה. סיבת ההפניה הייתה תלונתה של האם על דימום שנמשך כיומיים. הרופא ציין במכתבו כי תאריך הוסת האחרונה הוא יוני 89', ולעומת זאת, ציין כי האם נמצאת בחודש השישי-שביעי להריונה.

האם הגיעה לחדר מיון בסביבות השעה 20:00 ונבדקה על ידי ד"ר דסקלו. הרופא ציין את תאריך הוסת האחרונה כיוני 89'. בדיקתו העלתה: "מצב כללי טוב. בטן רכה, לא רגישה, הריון מתאים ל-17 ש. (?) D(+)" (נ/3). הבדיקה הלדנית (PV) העלתה "צואר סגור. לא נראו עקבות דימום" (שם). הרופא הורה על שיחרורה של האם לביתה ולהמשך מעקב בטיפת חלב, בהמליצו לחזור למיון אם יופיע שוב דימום, ולבצע בדיקת אולטרה סאונד "לאימות גיל ההריון" (שם).

למחרת, ביום 9.10.89, בשעה 20:30, הגיעה האם לחדר לידה בשל דימום וצירי לידה (נ/7; ת/5-3). הפעם צויין תאריך הוסת האחרונה כאפריל 89', ונקבע כי האם נמצאת בשבוע ה- 27+ להריונה (נ/4). ג'מילה נולדה בשעה 21:45. ציון האפגר לאחר דקה אחת היה 5, ולאחר 5 דקות – 8. בגיליון השחרור שלה, מיום 3.12.89, נרשם כי היא נולדה " ... באספיקציה [תשניק]. בוצעה הנשמה מלאכותית ... לאחר יומיים של הנשמה מלאכותית, קיבלה חמצן בקסדה למשך 3 ימים והקושי הנשימתי הלך והשתפר. עקב אפנאות [הפסקות נשימה] שנצפו בהמשך האישפוז, קיבלה אמינופילין שהשפיע טוב ..." (ת/5- 1,2).

בהמשך נקבע כי המערערת סובלת משיתוק מוחין.

פסק דינו של בית משפט קמא
3. בית משפט קמא קבע, כי המשיבה התרשלה כלפי המערערים. זאת בעקבות קביעתו כי ד"ר דסקלו יכול היה לגלות, אילו היה שואל את האם מספר שאלות, כי תאריך הוסת האחרון אינו נכון; ואז, כך בית המשפט, אולי היו מבוצעות בדיקות האולטרה-סאונד והמוניטור עוד בביה"ח. טעות של 10 שבועות בקביעת גיל העובר, קבע בית המשפט, היתה בלתי סבירה באופן העולה כדי התרשלות. המשיבה איננה מערערת על קביעתו זו של בית המשפט.

אלא, שבית המשפט קבע כי לא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות המשיבה לבין שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת. לדעתו, אפילו היה מתברר ביום 8.10.89 כי האם נמצאת בשבוע ה-27 להריונה, לא היה נמנע נזקה של המערערת.

בית המשפט קבע, כי בהיעדר סימנים כלשהם ללידה מוקדמת ביום 8.10.89 (היעדר דימום, צוואר הרחם סגור, היעדר פעילות רחמית, והיעדר תלונה על כאבים דמויי צירים) לא היה צורך לאשפז את האם. הלידה שהתרחשה למחרת היום, כך קבע, היתה פתאומית ולא ניתן היה לחזותה באמצעות בדיקות האולטרה סאונד והמוניטור. גם אם היתה מתגלית פעילות רחמית בבדיקות אלה, קבע בית המשפט, בהיעדר צירים המבשרים לידה קרובה, היתה האם משוחררת לביתה.

יתר על כן, קבע בית המשפט, אפילו היתה האם מאושפזת ביום 8.10.89, הסיכוי שהיו ניתנים לה סטרואידים היה קלוש עד אפסי. כך, משום שמשעה שלא היה ניתן לצפות את הלידה, לא היו ניתנים לאם סטרואידים, ומשום שמתן סטרואידים לא היה מקובל בשנת 1989.

בית המשפט הוסיף וקבע, כי מתן הסטרואידים לא היה מונע את נזקה של המערערת. זאת, משום ששיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת לא נגרם כתוצאה מדימום תוך מוחי (IVH), משעה שהמערערת לא סבלה מדימום כזה, וכך משום שאין קשר סיבתי בין מתן סטרואידים לבין מניעת PVL (הרס החומר הלבן שסביב חדרי המוח, הגורם אף הוא לשיתוק מוחין).

מסקנתו של בית המשפט הייתה, כי הסיבה העיקרית לשיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת נובע מהפגות עצמה ומסיבוכיה.

טענות הצדדים
4. המערערים טוענים, כי בית המשפט טעה בשללו את הקשר הסיבתי, וזאת משלושה טעמים:

ראשית, בית המשפט לא התייחס לנזק הראייתי שנגרם להם עקב התרשלותו של ד"ר דסקלו, ולא העביר את נטל הראייה למשיבה. לטענתם, כתוצאה מהתרשלותו של ד"ר דסקלו לא חוברה האם למוניטור, ובכך נמנעה האפשרות להוכיח קיומם של סימנים ללידה מוקדמת, שאז ניתן היה לעכב את הלידה וליתן לאם סטרואידים שהיו מונעים בסבירות גבוהה את שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת. לדבריהם, במצב של "עמימות ראייתית" שנגרמה עקב רשלנות המשיבה, צריך היה נטל הראיה לעבור למשיבה להוכיח כי אשפוזה של האם לא היה משנה את התוצאה. חוסר הוודאות שנוצר מהווה, לטענתם, נימוק לקבלת תביעתם.

שנית, בית המשפט טעה בקביעתו, כי בשנת 1989 לא היה מקובל בישראל ליתן סטרואידים כאשר היה "איום" ללידה מוקדמת. לטענתם, קביעתו זו סותרת את עדותו של פרופ' חגי, המומחה מטעם המשיבה, שהודה בקיומו של קונצנזוס כזה, בחזרו על הדברים שלוש פעמים.

ושלישית, טוענים המערערים, כי אין מחלוקת שהמערערת סובלת משיתוק מוחין על רקע פגות. אלא, שנזקים אלה שגרמה הפגות ניתן היה למנוע על ידי טיפול בסטרואידים. בהסתמכם על המומחה מטעמם, ד"ר שינוול, טוענים הם, כי בנוסף להשפעתם של הסטרואידים על המוח באמצעות הבשלת הריאות, המונעת מצוקה נשימתית אשר גורמת נזקים למוחו של הפג (ההשפעה המישנית), יש להם גם השפעה ישירה על מוחו. לטענתם, ההלכה שמסתפקת בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, כפי שנקבעה בע"א 7375/02 עדן מלול נ' בי"ח כרמל, ניתן ביום 31.3.05 (להלן – הלכת מלול), מתייחסת לסיטואציה כמו זו שבערעור שבפנינו, ואילו בית משפט קמא לא נתן לה כל משקל. לדבריהם, בניגוד למקרה שנדון שם, תמכו הם את טענתם לקשר סיבתי בין אי מתן סטרואידים לשיתוק המוחין בחוות דעת ניאונטולוגית, המצביעה על קיומו של קשר בין השניים ועל כך שאין מדובר בקשר סיבתי זניח. לדידם, הביאו ראיות כי הסטרואידים פועלים במספר מישורים במניעת שיתוק מוחין אצל פגים, שנודעת להם רלוונטיות במקרה זה: מניעת תסמונת מצוקה נשימתית (Respiratory Distress Syndrom (RDS)), הגורמת מחד לירידה ברמת החימצון בדם, העלולה לגרום לנזק לרקמות המוח, ומאידך, מחייבת בהנשמה העלולה לגרום לדימום מוחי; פעולה ישירה להפחתת דימומים מוחיים, שקיומם לא נשלל במקרה זה, בו לא בוצעה למערערת בדיקת אולטרה סאונד, ונותרה עמימות ראייתית, כאשר, לטענתם, קיימים סימנים אחרים לדימום (מימצא דמי בניקור המותני ופרכוסים פוקאליים). המערערים טוענים גם, כי קביעת בית משפט קמא, שלא ברור לחלוטין הקשר שבין מתן סטרואידים לבין מניעת פגיעה בחומר הלבן שסביב חדרי המוח (PVL), איננה שוללת אותו, כפי שקבע בית המשפט, אלא מותירה אותו בעמימות ראייתית.

לסיכום, טוענים המערערים, כי לנוכח נסיבות המקרה, יש לקבל את ערעורם ולקבוע כי הוכח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלותה של המשיבה לבין שיתוק המוחין שבה לוקה המערערת.

5. המשיבה טוענת מנגד, כי לא קיים קשר סיבתי בין התרשלותו של ד"ר דסקלו לבין שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת. לדבריה, משקלה הנמוך של המערערת בעת לידתה והפגות הם הגורמים לשיתוק המוחין שלה.

המשיבה חולקת על טענת הנזק הראייתי, שהעלתה המערערת, וטוענת כי אפילו היה נקבע על ידי ד"ר דסקלו שהאם נמצאת בשבוע ה-27 להריונה (ולא בשבוע ה-17), הרי שלאור תוצאות הבדיקה הקלינית, רופא סביר לא היה מבצע בדיקות נוספות של אולטרה סאונד ומוניטור ולא היה מורה על אישפוזה של האם.

בכל מקרה, טוענת היא, לא היו נותנים סטרואידים לאם. כך משום הסכנה הטמונה בהם ליולדת, שבהיעדר סימנים ללידה מוקדמת, לא הייתה הצדקה ליתן אותם; כך משום שנתינתם בהתראה כה קצרה לא הייתה מועילה למערערת, באשר נדרש טווח זמן של 48-72 שעות; וכך משום שבשנת 1989 עדיין לא הייתה פרקטיקה מקובלת ליתן סטרואידים - היו אז חילוקי דעות בין הרופאים בארץ ובעולם, ורק בשנת 1995 נקבע חד משמעית כי יש ליתן אותם.

המשיבה טוענת עוד, כי אין קשר סיבתי עובדתי בין אי מתן הסטרואידים לאם לבין שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת. לדבריה, משעה שהמערערת לא נולדה במצוקה קשה ולא התרחש אירוע משברי במהלך האישפוז בפגיה, יש לקבוע כי הסיבה העיקרית לפגיעה המוחית היא הלידה המוקדמת עצמה וסיבוכי הפגות הנלווים אליה. לפיכך, הסטרואידים לא היו מסייעים לה. בכל מקרה, טוענת היא, כי מאחר שהשפעתם הינה לאחר 48 שעות מנתינתם, לא היה סיפק ליתן אותם גם במועד פנייתה הראשון של המערערת. לטענתה, סטראורידים גם לא מפחיתים את ה-PVL.

המשיבה מוסיפה וטוענת, כי הדרך להוכחת הקשר הסיבתי העובדתי היא באמצעות מבחן "הסיבה בלעדיה אין". במקרה זה, לטענתה, גם אלמלא התנהגותה הרשלנית, לידתה המוקדמת וחוסר בשלותה של המערערת היו גורמים לנכותה. לדידה, גם לא קיים קשר סיבתי משפטי בין הרשלנות לבין הנזק, משום שאת לידתה המוקדמת של המערערת, שהיא לטענתה "בבחינת גורם שלישי טבעי בלתי רגיל מתערב, שגרם לנזק", לא היו הסטרואידים יכולים למנוע.

דיון

6. בטרם אגש לדון בשאלת הקשר הסיבתי, רואה אני להזכיר כאן את החלטתנו מיום 12.5.08, בה קבענו כי לאור הסוגיות המורכבות המתעוררות בערעור זה, יש טעם לדחות את ההכרעה בו עד למועד בו יינתן פסק דין בדיון הנוסף בפרשת עדן מלול, "וזאת מבלי שקבענו עמדה לגוף הדברים" (שם, עמ' 1). בינתיים, ניתן פסק הדין בדיון הנוסף באותה פרשה, שבו הוחלט ברוב דעות השופטים (5 מול 4), כי ככלל אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, ניתן ביום 29.8.10). מסיבה זו הוחלט שם, ברוב דעות, לבטל את הלכת מלול. משכך, לא אדון להלן בטענות הנסמכות על הלכת מלול.

לצורך הכרעה בסוגיית הקשר הסיבתי יש להידרש לשאלות הבאות: האם היה צריך לבצע את בדיקת המוניטור? אם התשובה לכך חיובית - האם היה מתגלה בבדיקה "איום" ללידה מוקדמת? אם התשובה לכך חיובית – האם צריך היה ליתן סטרואידים לאם? ואם גם התשובה לכך חיובית – האם יכולים היו הסטרואידים למנוע את שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת?

7. מקובל עלי כי אילו היה מתברר לד"ר דסקלו שהאם נמצאת בשבוע ה-27 להריונה, היו נערכות לה בדיקות מוניטור ואולטרה סאונד. כך עולה גם מדבריו של פרופ' חגי, מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי קפלן, המומחה למיילדות וגנקולוגיה מטעם המשיבה, האומר בחוות דעתו:

"ברצוני להדגיש שאילו היה הרופא במיון יודע מראש או מעריך בבדיקתו שגיל ההריון הוא 27 שבועות, יש להניח שהיה מבצע בדיקות נוספות (כגון על קול ותרשים מוניטור)" (שם, עמ' 8).

פרופ' חגי חזר על הדברים גם בחקירתו הנגדית, באומרו - בתשובה לשאלה מה צריך היה ד"ר דסקלו לעשות אילו היה מוצא שהאם בשבוע ה-27 להריונה – כי "היה עליו להשלים את הבדיקה על ידי ביצוע מוניטור וגם אולטרא סאונד" (עמ' 66 לפרוטוקול).

לאור הדברים החד משמעיים האלה של המומחה מטעם המשיבה, לא יכולה להיות מחלוקת כי אילו היה מתברר שהאם נמצאת בשבוע ה-27 להריונה, הייתה נערכת לה בדיקת מוניטור וגם אולטראסאונד.

8. נשאלת אפוא השאלה, האם הבדיקות הללו היו מגלות "איום" ללידה מוקדמת?

פרופ' חגי אמר בחוות דעתו כי אפילו היו מבצעים את הבדיקות הנוספות, היו משחררים את האם לביתה. זאת לנוכח העובדה שצוואר הרחם היה סגור, לא ניצפו סימני דימום, ודופק העובר נשמע תקין. במצב זה, לדעתו, לא היה ניתן לצפות לידה מוקדמת למחרת היום.

משנשאל בחקירתו, אם יש אפשרות שבבדיקות היו מגלים תחילתו של תהליך לידה, השיב המומחה:

"לא. יכול להיות, אבל אני אומר באופן עקרוני, מאחר והצואר היה סגור, ולא היו לה כאבים, קרוב לודאי שלא היו מגלים שום תחילת תהליך לידה" (עמ' 66).

לעומת זאת, כאשר נשאל בהמשך:

"אתה מסכים אתי שמוניטור היה יכול להצביע ... על פעילות רחמית אצל אשה בשבוע ה-27, גם אם צואר הרחם סגור" (עמ' 70).

השיב פרופ' חגי בחיוב (וכך גם לשאלה זהה שהוצגה לו בהמשך – עמ' 84).

משנשאל :

"האם העובדה שלמחרת היתה לידה ... יכול להצביע על כך שהיתה פעילות רחמית כלשהי באותו ערב שהיא היתה, באותו יום שהיא היתה, יום לפני כן בבית החולים" (עמ' 85).

השיב העד בחיוב.

וכך גם השיב המומחה בחיוב לשאלה:

"האם העובדה שהאשה התלוננה על דימום יכולה להעיד על פעילות רחמית גם אם הצואר היה סגור" (שם).

יחד עם זאת, המומחה לא הסכים שאילו הייתה מתגלית פעילות רחמית לא היו משחררים את האם לביתה. בהשיבו לשאלה חוזרת, האם היו שולחים את האם לביתה גם אם הייתה מתגלית פעילות רחמית, אמר:

"בהחלט, יכול להיות שכן. אחרי מתן נוזלים כפי שהבהרתי ... ב-90% מהמקרים אתה שולח אותן הביתה. 90% מהמקרים שבאים עם פעילות רחמית שאתה רואה במוניטור, והצוואר הוא סגור, הולכות הביתה אחרי מתן נוזלים" (עמ' 70).

אלא, שסביר להניח כי אילו היתה מתגלית בבדיקת המוניטור פעילות רחמית המעידה על "איום" ללידה קרובה, גם פרופ' חגי לא היה משחרר את האם, שהייתה אמורה ללדת לידה מוקדמת. השאלה היא, על כן, מה היה מתגלה בבדיקת המוניטור.

התרשלות המשיבה, שלא גילתה את גיל ההריון הנכון של האם, גרמה לאי ביצוע בדיקת המוניטור. בכך נמנע מהמערערים להוכיח במאזן ההסתברויות הרגיל את טענתם כי הבדיקה הייתה מגלה "איום" ללידה מוקדמת, שהתרחשה, כזכור, למחרת היום. במצב דברים זה, צריך היה להפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי (בהיבטה הראייתי), כדברי חברי המשנה לנשיאה ריבלין:

"משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע: 'הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע - לולא הנזק הראייתי שגרם - תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע'" (ע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, ניתן ביום 5.6.07 בפיסקה 7; ראו גם פסק דינו של חברי השופט ג'ובראן בע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו ניתן ביום 28.11.07).

משכך, ומאחר שעדותו של פרופ' חגי אין בה כדי לשכנע כי הבדיקה לא הייתה מגלה סימנים ללידה המוקדמת, שהתרחשה למחרת היום, יש לקבוע, כי אילו נערכה הבדיקה היה מתגלה "איום" ללידה מוקדמת.

9. נשאלת עתה השאלה, האם היו ניתנים לאם סטרואידים? בית המשפט קבע, כאמור, כי לא היו ניתנים סטרואידים לאם, משום שלא היו סימנים ללידה מוקדמת ומשום שלא הייתה פרקטיקה מקובלת של נתינתם בשנת 1989. משקבעתי כי בדיקת המוניטור הייתה מגלה פעילות רחמית שהייתה בה כדי להצביע על לידה מוקדמת, נותר עתה לברר האם היה מקובל בשנת 1989 ליתן סטרואידים במצב כזה.

בחוות דעתו הראשונה, כמו גם בחוות דעתו המשלימה, לא אמר פרופ' חגי כי לא היה מקובל ליתן סטרואידים בשנת 1989. כל שאמר היה, כי לא היה מקום לטיפול בסטרואידים בהיעדר סימנים מנבאים ללידה מוקדמת. הטענה כי בשנת 1989 לא היה מקובל ליתן סטרואידים, הועלתה בחוות דעתו של המומחה לניאונטולוגיה מטעמה של המשיבה, ד"ר קווינט, מנהל מחלקת תינוקות ופגים במרכז הרפואי ע"ש שיבא בתל השומר, שחזר על הדברים בחקירתו הנגדית.

בחקירתו הנגדית אמר פרופ' חגי:

"בכלל, באותן שנים, כשארגון הבריאות האמריקאי בדק את הנושא, ה-NIH , מצא ששיעור מתן הסטרואידים לנשים שיולדות לידות מוקדמות הוא יחסית נמוך, כי ברוב המקרים אתה לא יכול לנבא מתי תופיע לידה מוקדמת. אי לכך לא נותנים סטרואידים ברב המקרים לצערנו, של לידה מוקדמת, לפחות בשנת 1989" (עמ' 51).

על דברים אלה של פרופ' חגי, בין היתר, הסתמך בית משפט קמא בקביעתו כי לא היה מקובל ליתן סטרואידים בשנת 1989, כמו גם בקביעתו כי פרופ' חגי טעה בדברים שאמר בעניין זה בחקירתו החוזרת.

בחקירתו החוזרת נשאל פרופ' חגי:

"האם היית נותן סטרואידים ב-1989, האם היה קונצנזוס ב-1989 למתן סטרואידים?" (עמ' 89).

והשיב בחיוב.

לשאלתה החוזרת של ב"כ המשיבה:

"היה קונצנזוס?"

השיב פרופ' חגי:

"בהחלט" (שם).

גם לשאלת בית המשפט:

"היה. אבל לא נותנים את זה סתם".

השיב:

"מתן סטרואידים זה דבר שמקובל" (שם).

כטענת המערערים, משחזר פרופ' חגי על הדברים, יש לקבלם כמות שהם וכמשקפים את דעתו בנושא.

10. נוצר אפוא מצב שבו המומחים מטעם המשיבה חלוקים בדעותיהם בשאלה אם היה מקובל ליתן סטרואידים בשנת 1989, אם לאו. וכך, בחקירתו הנגדית חזר ד"ר קווינט ואמר, כי בשנת 1989 לא היה קונצנזוס בישראל למתן סטרואידים, וכי הוא חולק על פרופ' חגי, באומרו כי "פרופ' חגי מדבר על קונצנזוס שהוא מעלה, אני מדבר על קונצנזוס שאני נתקלתי בו בעבודתי עם הגינקולוגים בתל השומר" (עמ' 128).

בסיטואציה זו, שבה אחד משני מומחי המשיבה סבור כך, בעוד רעהו סבור אחרת, וכאשר מדברי המומחים מטעם המערערים - פרופ' פוקס, המומחה למיילדות ולגניקולוגיה, מהמרכז הרפואי העמק, ופרופ' שינוול, המומחה לניאונטולוגיה, מנהל מחלקת פגים ותינוקות בבית החולים קפלן - עולה כי היה מקובל ליתן סטרואידים בשנת 1989, יש לקבוע כי הוכח לבית המשפט שהיה מקובל בשנת 1989 ליתן סטרואידים, אלא אם כן ייקבע כי המומחה החולק הוכיח שלא היה מקובל אז לעשות כן.

11. בחוות דעתו אמר ד"ר קווינט, כי בשנת 1989 לא היה "בשום אופן" קונצנזוס למתן סטרואידים, וזאת בהסתמכו על המצב מחוץ לישראל, בציינו, כי רק בשנת 1995 נערך "כנס קונצנזוס" בארה"ב שבו נקבע כי יש ליתן סטרואידים לנשים שבשבוע ה-24-34 להריונן הן נמצאות ב"איום" ללידה מוקדמת. יש לומר, כי הדרישה איננה ל"קונצנזוס" אלא, כאמור, לפרקטיקה מקובלת (ראו עמ' 132 לפרוטוקול). אעיר, שלא ניתן לומר כי עוד בשנת 1991, שנתיים לאחר לידת המערערת, רק ב- 16% מהמקרים של איום ללידה מוקדמת ניתנו סטרואידים: המאמר הנוקב בנתון זה אמנם פורסם בשנת 1991, אך הנתונים המשמשים אותו נאספו מסוף שנת 1987 ועד לסוף שנת 1988 (נ/9 עמ' 587).

אשר למצב בישראל, עולה מחקירתו הנגדית של ד"ר קווינט, כי טענתו בדבר היעדר קונצנזוס בישראל מסתמכת על ניסיונו הוא כרופא במרכז הרפואי ע"ש שיבא שבתל השומר, אליו חזר בשנת 1988 מהשתלמות בקנדה, ועל מה ששמע מגינוקולוגים אחרים (עמ' 129). לדבריו, במקרים רבים בבית החולים תל השומר, "בילד אחרי ילד" (שם), לא נתנו סטרואידים מתוך חשש לפגוע בבריאותה של האם, ועל כן לא ניתן לומר שהיה קונצנזוס. ד"ר קווינט ציין את ניסיונו שלו באותה תקופה לשכנע את הרופאים ליתן את הטיפול.

יצויין, כי על פי המאמר "הבשלות הריאתית העוברית, כיום", מאת פרופ' גד ברקאי ופרופ' שלמה משיח, משנת 1990 (ת/3), אז וכיום רופאים במחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי ע"ש שיבא בתל השומר, נעשה בתל השומר בתקופה הרלוונטית "שימוש נרחב" בהורמון התירואיד T4 למניעת תסמונת המצוקה הנשימתית והאצת הבשלות הריאתית (עמ' 298).

המאמר "הישראלי" הנוסף, "מניעת תיסמונת מצוקת הנשימה – נסיון טיפול בסטרואידים לאם" (ת/3), הוא משנות השבעים. מהמאמר עולה, כי כותביו, רופאים ממחלקת יולדות-גינקולוגית וממחלקת ילודים ופגים במרכז רפואי עירוני ממשלתי תל-אביב-יפו (כיום חלק מהמרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי), הנהיגו במחלקתם את השימוש בסטרואידים "במקרים של לידה מוקדמת מאיימת או מתוכננת" (עמ' 292). הכותבים מסכמים באומרם, כי התוצאות הטובות שהשיגו מעודדות את הרחבת השימוש בטיפול זה.

בחקירתו, משנשאל ד"ר קווינט לגבי המצב בישראל, השיב:

"שוב, תראה, המאמרים הישראלים והנתונים הישראלים לא ממש ידועים לי ולא היו הרבה מאמרים. היו מאמרים שכתבו בישראל שניסו לשכנע לתת סטרואידים עם הסתייגות לגבי נושא של יתר לחץ דם אימהי, עם הסתייגות לגבי נושא של היריון מרובה עוברים, עם הסתייגות לגבי נושא של זיהום, אבל בהחלט היתה גישה של חלק מהגינקולוגים לתת. אני טוען שזה לא היה קונצנזוס, אני טוען שהיו כאלה שנתנו והיו כאלה שלא נתנו" (עמ' 129-130).

ובהמשך:

"על הרוב בישראל אין לנו שום נתונים על מה שהיה ב-89' בישראל. יש לנו רק התרשמויות. אין שום מאמר. כל מה שהגשת לא כותב כמה נתנו בישראל כי לא היה מושג. אנחנו לא יודעים כמה נתנו" (עמ' 132).

הדברים דלעיל אינם תומכים במסקנה כי ד"ר קווינט הצליח לסתור את עדותו של פרופ' חגי, המומחה הנוסף מטעם המשיבה. יש גם ליתן את הדעת לכך, כטענת המערערים, שהמשיבה, שהעידה את פרופ' יורמן, מנהל מחלקת ילדים ופגים בבית החולים הלל יפה (מאז שנת 1979), בשאלת השימוש באולטרה סאונד בפגיה בשנת 1989, לא העידה רופא מבית החולים שיעיד באופן דומה, כי בית החולים לא נהג ליתן סטרואידים באותה שנה.

סיכומו של דבר, יש לקבוע כי בשנת 1989 היה מקובל ליתן בישראל סטרואידים במצב של "איום" ללידה.

12. נותרה אפוא השאלה האם מתן סטרואידים היה מונע את שיתוק המוחין של המערערת. גם אם המערערת לא סבלה מתשניק לידה (אספיקציה), משום שהאירוע איננו עומד בקריטריונים הבינלאומיים לאספיקציה, כטענת ד"ר קווינט (עמ' 135) וכפי שגם אישר פרופ' שינוול (עמ' 100), עדיין נרשם במכתב השחרור כי הייתה למערערת "אספיקציה קלה", ופרופ' שינוול לא הסכים עם ד"ר קווינט כי באותה עת נהגו הרופאים לכנות "אספיקציה" גם אירועים שלא היו כאלה (עמ' 100-101, 135). גם אם המערערת לא עברה דימום תוך-מוחי (IVH) מדרגה שלישית או רביעית, שלטענת ד"ר קווינט הוא שגורם לשיתוק מוחין (עמ' 136-137), עדיין, ייתכן שהיה לה דימום מדרגה שניה, שאותו ניתן לראות רק בבדיקת האולטרה סאונד, שלא בוצעה למערערת, ושד"ר קווינט אמר (בתגובה לשאלה של פרופ' שינוול) כי גם הוא יכול לגרום לשיתוק מוחין אם הוא נלווה ל-PVL (עמ' 141). אשר ל- PVL, בעוד פרופ' שינוול טען כי קיים מחקר משנת 2000, של בולד וחבריו מצרפת, שפורסם ב- New Nature (ולא צורף), המצביע על קשר בין מתן סטרואידים ל- PVL (עמ' 125), טען ד"ר קווינט לעומתו, כי ההתרשמות הייתה שלא חלה ירידה משמעותית בהתרחשות ה- PVL גם לאחר שבמשך שנים כבר נותנים סטרואידים (עמ' 142). אלא שהמשיבה יכולה הייתה להישמע בטענה, שלא היה עליה לצפות בשנת 1989, שסטרואידים מועילים במניעת PVL. גם אם המערערת לא סבלה מתשניק לידה, עדיין היא חוברה בחדר לידה למכונת הנשמה למשך יומיים, שלאחריהם, כנאמר במכתב השחרור, ניתן לה במשך שלושה ימים נוספים חמצן בקסדה (ת/5-1). יוער, כי מתיק הילוד עולה, כי מתן החמצן בקסדה הופסק רק ביום 17.10.89 (ת/5-84). במהלך אישפוזה סבלה המערערת מהפסקות נשימה מרובות (אפנאות) שלוו גם בברדיקרדיות (ירידות דופק). המערערת סבלה אפוא מתסמונת מצוקה נשימתית, כפי שהסכים אף ד"ר קווינט בחקירתו (עמ' 134). המחלוקת שבין המומחים היא לגבי חומרת המחלה, כאשר אליבא דד"ר קווינט, במקרה זה לא מדובר היה במצוקה קשה ולא ארע משבר קשה במהלך האשפוז בפגיה, שחייב החייאה, ועל כן, יש לייחס את שיתוק המוחין של המערערת בעיקרו לפגות עצמה ולסיבוכיה (עמ' 2 לחוות דעתו). פרופ' שינוול לעומת זאת סבר כי מחלתה של המערערת הייתה קשה:

"נכון שמחלת המצוקה הנשימתית אצל הפג יכולה להימשך יותר זמן [מאשר אצל המערערת] והתינוק יכול להזקק להנשמה ממושכת יותר [מאשר המערערת]. יחד עם זאת יש מספר סימנים בתיק הזה שהתינוק הזה היה די חולה בימים שהוא היה מטופל. למשל, בסדרה של בדיקות של מאזן החומצי-בסיסי בדם, שזה מאזן שאומר משהו על המצב הכללי של הילד ... מצב שהוא בוודאי לא תקין ומראה על סבל. בנוסף, אפשר לקרוא בין השורות בדברים שהרופאים עשו, בזה שנתנו לו מנות חוזרות של פלזמה להחזיק את לחץ הדם ברמה סבירה. אלו לא דברים, גם הטיפול בחמצת וגם הפלזמה, הם לא דברים שאתה עושה במקרה קל. אלו סימנים שאתה עושה במקרה משמעותי. מה עוד שלפחות במקום אחד בתיק יש תיאור אירוע של ירידה מאוד משמעותית בדופק ובחימצון, שהוא נזקק למעין "מיני החייאה", כך שבסה"כ אמנם המחלה לא היתה מאוד ארוכה, אבל להגיד שזה לא היה מחלה קשה – זה אי אפשר להגיד, ובמיוחד שהרמז בתוך זה שהוא לא היה מספיק קשה כדי לעשות דימום תוך-מוחי" (עמ' 105).

ראוי עוד להזכיר את הדברים שאמר פרופ' שינוול לגבי השפעתם המטיבה של הסטרואידים. בחקירתו אמר המומחה, כי על פי העדות הקיימת קיים רווח עצום במתן סטרואידים, וזאת "גם ב.. של מצוקה נשימתית וגם ב .. של נזקים מוחיים" (עמ' 102). בהמשך הוא אומר:

"סטרואידים הוכחו כמאוד יעילים לזירוז של ההתפתחות של מספר מערכות בגוף של העובר. בעיקר הריאות ומשנית וגם ראשונית, במוח. ז"א למה משנית וגם ראשונית? כיוון שיש השפעה על המוח כ[ב]דרך זה שיש הבשלה יותר טובה של הריאות וגם כי מצוקה נשימתית אצל הפג תורם לדימום תוך מוחי בפג, אבל גם סטרואידים משפיעים ישירות על המוח, כך שיש השפעה גם דרך הריאות וגם ישירות על המוח" (עמ' 103).

וכך, גם בהמשך אמר כי מתן הסטרואידים היה גורם להבשלת הריאות וגם להבשלת המוח (עמ' 124).

13. העולה מן האמור, כי קיימת עמימות לגבי יכולתם של סטרואידים להועיל במקרה זה במניעת שיתוק המוחין ממנו סובלת המערערת. השאלה היא מי מהצדדים צריך לשאת בתוצאות העמימות.

14. התרשלות המשיבה בקביעת גיל ההריון של האם היא שגרמה שלא ליתן לה את הסטרואידים: ההתרשלות בקביעת גיל ההריון הנכון גרמה לאי עריכת בדיקת המוניטור; אי עריכת בדיקת המוניטור הביאה לאי גילוי ה"איום" ללידה המוקדמת; אי גילוי ה"איום" ללידה מוקדמת הביא לכך שלא ניתנו לאם סטרואידים. וכך ההתרשלות הראשונה נמשכת ומגעת עד לאי מתן הסטרואידים.

העמימות העובדתית באשר ליכולתם של סטרואידים למנוע במקרה זה את שיתוק המוחין – עמימות שמקורה בהתרשלות המשיבה באי מתן הסטרואידים – היא המכשירה בענייננו את הפעלתה של דוקטרינת הנזק הראייתי, אשר "דורשת – כתנאי להפעלתה – שתתקיים עמימות עובדתית באשר ליסוד שלגביו מבקש הניזוק להפעיל את הדוקטרינה" (ע"א 4022/08 אגבבה נ' ד.י.ש חברה בע"מ, ניתן ביום 21.10.10, פיסקה 11, מפי המשנה לנשיאה ריבלין).

בסיטואציה כזו של התרשלות, עובר נטל השכנוע מן התובע לנתבע - להוכיח כי לא נתקיים הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק (ראו החלטתו של המשנה לנשיא מצא בדנ"א 6714/02 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' שמעון, ניתן ביום 7.4.03, בפיסקה 6; פסק דינו של השופט ריבלין בע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרן צ'ציק, פ"ד נו(1) 539, בפיסקאות 12 ו-17; פסק דינו של השופט אור בע"א 6330/96 אורנה בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, פ"ד נב(1) 145, 158-159). התוצאה של העברת הנטל תהא, שהמשיבה, שלא הוכיחה במאזן ההסתברויות הרגיל כי לא קיים קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק, תחוייב במלוא נזקה של המערערת (כפי שהייתה התוצאה במקרה ההפוך, שבו הנטל נשאר אצל המערערת והיא איננה עומדת בו), וזאת, למרות שקיימת אי בהירות באשר לגורמי הנזק.

15. לאור התוצאה אליה הגעתי, מתייתר הצורך לדון בערעור שכנגד.

16. לסיכום: אציע לחברי לקבל את הערעור, לקבוע כי המשיבה תישא במלוא נזקי המערערים ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא לדיון בגובה הנזק. הערעור שכנגד נדחה.

המשיבה תישא בהוצאות המשפט של המערערים בשתי הערכאות, וכן בשכ"ט עו"ד בערכאה זו בסך 30,000 ש"ח.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיאה א' ריבלין:

מסכים אני עם פסק-דינו של חברי, השופט ד' חשין. לא בלי היסוס הצטרפתי למסקנה כי יש להפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי גם לגבי השאלה אם מתן סטרואידים היה מונע את נזקה של המערערת 1. עם זאת, משהוכח כי מתן סטרואידים מועיל במניעת שיתוק מוחין במקרים מסוימים של לידה מוקדמת, על הספק באשר ליעילותם במקרה מסוים זה לפעול לחובת המשיבה – אשר היא שיצרה בהתרשלותה את הספק.

המשנה-לנשיאה

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט ד' חשין ולהערתו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ד' חשין.

ניתן היום, ב' בטבת התשע"א (9.12.2010).

המשנה-לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05107660_P12.doc גח
מרכז מידע, טל' 02-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il