הדפסה

סער פרי הנדסה בע"מ נ' גולן טלקום בע"מ

לפני
כב' השופטת אסתר שטמר

המבקשת:
סער פרי הנדסה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אסף שילה

נגד

המשיבה:
גולן טלקום בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד תמיר כהנוב

החלטה

בקשה להסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי הוראות סעיף 16 בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006.
נושא התובענה הוא מחדלה של המשיבה ( "גולן") לכלול בין השירותים שנתנה למנויים גם שירות "עקוב אחרי" ("השרות"), למרות שנדרשה לכך לפי רישיונה, ולפי ההסכם עם הלקוחות.
גולן עדיין לא הגישה תשובתה לבקשה, אך בבקשה לסילוק על הסף שהגישה טענה כי הנושא נמצא בטפול משרד התקשורת, וכי אי מתן השירות בתקופת ביניים תואמה עם משרד התקשורת; כי לא התחייבה כלפי הלקוחות למתן השירות; וכי לא זו בלבד שלא הטעתה את הלקוחות, אלא שהבהירה באתר האינטרנט שלה, כי שירות "עקוב אחרי" אינו זמין, אלא למנויי ביפר ולמשיבון קולי. גולן הבהירה כי נמנעה מהפעלת השירות משום שחששה מפני הונאה וגניבת שיחות במסגרת השירות.
בדיון שהתקיים ביום 13.2.2013 חזרה בה גולן מן הבקשה לסילוק התביעה על הסף.

בבקשה לאישור הסתלקות נטען כי בהמשך לדיון פעלה גולן למציאת פתרונות תפעוליים וטכניים שיאפשרו את השקת השירות, תוך חשיפה מועטה של גולן עצמה ושל לקוחותיה להונאות אפשריות.

הסכמת הצדדים, שלוותה בתצהירי הבעלים של המבקשת ובא כוחה כדין, כוללת:
השקת שירות "עקוב אחרי" תוך 30 יום מיום אישור הבקשה. במסגרת זו יתאפשר להפנות שיחות רגילות בלבד לקווי טלפון נייחים בישראל, כאשר הטלפון הנייד של הלקוח אינו זמין, תפוס, או בהיעדר מענה.
תנאי לקבלת השירות הוא פניה של הלקוח לגולן, באמצעות אתר האינטרנט שלה, ועדכון אחת לחודש של מספר הטלפון שאליו מעונין הלקוח להפנות את שיחות הטלפון. גולן תשלח תזכורת לכך באמצעות דוא"ל.
השירות נכלל בחבילה שרכשו הלקוחות על בסיס "הכל כלול", אך לא נכלל בשירות ללקוחות שרכשו או שירכשו חבילה מצומצמת שכוללת הגבלת דקות שיחה. לקוחות אלו ישלמו עבור השירות רק אם יחרגו ממכסת דקות השיחה שנקבעה בחבילה שרכשו.
השירות יהיה כפוף לכל הוראות הדין והרישיון של גולן, והיא תהיה רשאית לשנות את התעריפים לפי שיקול דעתה הבלעדי.
גולן תשלם למבקשת החזר הוצאות בסכום של 10,000 ₪ בצרוף מע"מ, ותשלם לב"כ המבקשת שכ"ט בסכום של 40,950 ₪, כולל מע"מ.

מקריאת כתבי בי דין עולה לכאורה כי משרד התקשורת לא אישר לגולן לעכב את הפעלת השירות. אמנם קיימת התכתבות, אולם היא אינה כוללת התיחסות המשרד לעכוב.
בנסיבות אלו, נקודת המוצא הנחזית היא, שבמשך החדשים שעד עתה (ועוד חודש ימים לאחר אישור ההסתלקות), פעלה גולן לכאורה בניגוד לרשיונה, בכך שלא איפשרה שרות "עקוב אחרי" למנוייה.

אישור הסתלקות מצריך התיחסות לתנאיה. במקרה זה, התנאים כוללים פרטים שאינם בידיעת בית המשפט, שהעיקרי שבהם הוא: אם ההסכמות כפי שנרשמו עומדות בדרישות הדין החל, בתנאי הרישיון של גולן, ובתנאי ההסכם שבינה לבין לקוחותיה.

זאת ועוד: הודעת ההסתלקות אינה כוללת שום הסדר לגבי הפרות העבר.
אמנם אין מדובר בתקופה ארוכה, אך גם תקופה של חדשים אחדים יכולה להיות משמעותית (תקופת התביעה לא הוגדרה, אך בבקשת גולן לסילוק בקשת האישור על הסף נאמר כי פנתה למשרד התקשורת עוד ביום 1.6.2012).

הואיל ומדובר בהסתלקות בלבד, שאינה מהווה מעשה בית דין בין חברי הקבוצה לבין המשיבה – לכאורה לא ייגרם שום נזק מאישור ההסתלקות. עדיין תעמוד לחברי קבוצה אחרים עילת התביעה המתייחסת לתקופת העבר, והם יוכלו להתיחס לתקופה זו בתובענה ייצוגית חדשה שיגישו. אולם בפועל , אישור הסתלקות כזו עלול לקצץ בכנפי תובענה ייצוגית אפשרית נוספת, הן בהיקפה הכספי הן בשאלה שעלולה להתעורר (אם כי לא במקרה שלפניי) עד כמה מהווה הסכום פיצוי לחברי הקבוצה, ואם אין צורך לקחת אותו בחשבון בחיובי המשיבה בתובענה הבאה (ראו גם תצ (מחוזי מרכז) 13801-02-09 שאול עזורי נ' 013 נטוויז'ן בע"מ (7.1.2010).
לכאורה, גם למצב כזה מכוון סעיף 16(ד)(1), שלפיו "...רשאי בית המשפט לקבוע כי ניתן להגיש בקשה למינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג במקומם, לפי הענין, בתוך תקופה שיקבע, וכן רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה על כך, והכל אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין ובהתחשב בשלב שבו מצוי הדיון בבקשה לאישור...".
כלומר, תעמוד ההסתלקות לבחינת חברי הקבוצה האחרים, ואם יאבה מי מהם להמשיך את שמבקש התובע הנוכחי להפסיק – יגיש בקשה מתאימה. כך ייבחן החשש שמא הסתפק התובע בפחות מדי, על חשבון הקבוצה, שהסיכויים שתגיש תובענה חדשה נמוכים מעצם העובדה שהמעוות תוקן.
אם ישאל השואל מה נזק בכך, אשיבנו כי תיקון חלקי של ההפרה שחוסם את הדרך לתובענה חדשה, ולו חסימה חלקית, מהווה תת פיצוי שמהווה תמריץ להפרה.
אישור הסתלקות בשלב זה של הדיון אינו מחייב פרסום הודעה מראש, והדבר נתון לשקול דעתו של בית המשפט (סעיף 25(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות; תצ 24356-04-10 בלהה הר עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (22.12 .2010), השופט פרופ' ע' גרוסקופף; ת"צ (מחוזי ת"א) 1539/09 ניסן מופקדי נ' סלקום ישראל בע"מ (2.10.11), השופט ד"ר ע ' בנימיני; תצ (מחוזי תא) 2172-09 דוד מיכאל מימון נ' אלטשולר שחם קופות גמל בע"מ (17.2. 13), השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן).
בעניננו, לאור שתי השאלות שהוצבו לעיל, אני סבורה שיש צורך בפרסום, בין היתר על מנת לשמוע את עמדת המאסדר (רגולטור) , ולבחון אם יש מקום לפרסום ההסתלקות כך שניתן יהיה להגיש בקשה למינוי מבקש או בא כוחו במקום הנוכחיים.
אדגיש כי הפרסום הראשוני אינו אלא הודעה לקבוצה אודות הכוונה לקבל את ההסתלקות, ואין בה משום בחינה של החלפת המייצג. ראה הסברו של פרופ' אלון קלמנט במאמרו " פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ", משפטים מא 5, 63 (2011):
"אישור הבקשה להסתלקות מורכב משני שלבים: השלב הראשון הוא שלב אישור ההסתלקות (להלן "שלב ההסתלקות"). השלב השני (המותנה באישור בשלב הראשון) הוא שלב החלפתם של המסתלקים )להלן "שלב ההחלפה"). השלב הראשון הוא זהה, בין אם הבקשה להסתלקות מוגשת לפני אישור התובענה הייצוגית ובין אם היא מוגשת לאחר מכן. בשלב השני ישנו הבדל בין שני המקרים - כאשר הבקשה להסתלקות מוגשת לפני אישור התובענה הייצוגית פרסום הודעה על כך ונסיון להחליף את המסתלקים נתונים לשיקול דעתו של בית המשפט אשר רשאי לפעול כאמור, אולם אינו חייב לעשות כן. כאשר הבקשה להסתלקות מוגשת לאחר אישור התובענה הייצוגית, בית המשפט חייב לפרסם את ההודעה ולבחון את האפשרות להחליף את המסתלקים."

המשיבה תואיל להגיש נוסח מוסכם של הודעה לעיוני, תוך 15 ימים, ולפרסם את ההודעה (ככל שתאושר) תוך 10 ימים נוספים, בשני עתונים יומיים נפוצים.
בקשת האישור קבועה להמשך הדיון ליום 7.5.2013. דיון זה נדחה עתה, ויתקיים ביום 24.6.2013 בשעה 08:30, לאחר חלוף המועדים להגשת תגובות.

ניתנה היום, כ"ד ניסן תשע"ג, 04 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.