הדפסה

סעדיה שער ואח' נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט

בפני
כב' השופטת מיכל נד"ב

המבקשים:

1.אביעד סעדיה שער
2.רון מינס
3.איתי מינס

נגד

המשיבה:

המועצה להסדר ההימורים בספורט

פסק דין

לפניי בקשה לפי סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המבקשים כנגד המשיבה ביום 15.7.10 בגין הטעיה בפרסום בנוגע לתוכנית משחקים "Winner ביג" (להלן: " החוק", "הסדר הפשרה" ו"בקשת האישור", בהתאמה).
תמצית בקשת האישור
המשיבה, ארגון סטטוטורי הפועל מתוקף החוק להסדר ההימורים בספורט, תשכ"ז-1967. המשיבה היא "עוסק" כהגדרתו בסעיף 1 בחוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"). המשיבה השיקה במיוחד עבור סבב משחקי המונדיאל לשנת 2010 (שהחל ביום 11.6.10 והסתיים ביום 11.7.10) תוכנית הימורים חדשה בשם "ביגWinner " או "Winner ביג " (להלן גם: "המשחק"). במשחק מהמרים המשתתפים על תוצאות משחקי הכדורגל במונדיאל. המשיבה ערכה מסע פרסום נרחב בכל אמצעי המדיה ובתחנות הטוטו בישראל במהלך חודש יוני 2010. הפרסומים השונים הזמינו את הציבור להשתתף בהימורים על תוצאות משחקי גביע העולם בכדורגל ולזכות בפרסים " החל מ-50,000 ש"ח" (נספחים ג'1-ג'4 לבקשת האישור). בתחתית העמוד בו הופיעו הפרסומות להימורי הטוטו לרבות למשחק, צוין באותיות זעירות "...הכתוב אינו המלצה. יתכנו שינויים ביחסים".
בהתבסס על פרסומים אלו, החליטו המבקשים למלא יחדיו כרטיס הימור במשחק בסכום משמעותי של 2,160 ש"ח (שייצג למעשה 432 הימורים בסך 5 ש"ח כל אחד) וזאת על מנת להגדיל סיכוייהם לזכות בפרס הראשון שהאמינו בתום לב שלא יפחת מ-50,000 ש"ח. המבקשים זכו בפרס ראשון עקב העובדה שבאחד מהימוריהם ניחשו נכונה את תוצאותיהם של שלושה משחקים. משהגיעו אל תחנת הטוטו לפדות את הפרס נאמר להם כי הם זכאים לפרס בסכום של כ-913.70 ש"ח בלבד שכן עליהם לחלוק את הפרס הראשון עם יתר 135 המהמרים שניחשו נכונה. בגין השתתפותם במשחק הפסידו למעשה המבקשים סכום של 1,246.30 ש"ח.
למבקשים עילת תביעה אישית.
הגדרת הקבוצה: "מי שרכש כרטיס משחק "ביג winner" למשחקי ההימור אשר נערכו בין התאריכים 11.6.10-18.6.10. כרטיס משחק זה אשר רכש אותו אדם זכה בפרס הראשון. הגם זכייתו בפרס הראשון, קיבל אותו אדם, או שהוא זכאי לקבל בגין אותו כרטיס זוכה, פרס הקטן מ- 50,000 ש"ח".
בקשת האישור תוקנה בהסכמה, והגדרת הקבוצה שונתה כך שתכלול את כל הזוכים בפרס ראשון במשחק, עד 11.7.10.
עילות התביעה: הפרת חובות חקוקות – הטעיה לפי סעיפים 2, 4 ו-7 בחוק הגנת הצרכן, הפרת חובת הגילוי שבסעיף 4 בחוק הגנת הצרכן; הפרת חובת ההגינות ותום הלב שבחוק החוזים (חלק כללי), תשמ"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") אשר חלות על המשיבה כחובות מוגברות מכוח מעמדה הסטטוטורי כמונופול בתחום ההימורים בספורט; עשיית עושר ולא במשפט כאמור בסעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.
הסעדים הנתבעים: אכיפת חוזה בהתאם לסעיף 3 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971, היינו השלמת הזכייה לחברי הקבוצה ל-50,000 ש"ח; פיצויים בגין עוולה נזיקית בהתאם לסעיפים 31(א) ו-31(א1) בחוק הגנת הצרכן בהתייחס לסעיף 2(א) באותו חוק; פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב שבחוק החוזים; לחילופין, השבה של הסכומים שהשקיעו חברי הקבוצה ברכישת כרטיסי המשחק.
הנזק שנגרם למבקשים: נזק ברור של 49,086.30 ש"ח נוכח תשלום סך של 913.70 ש"ח במקום 50,000 ש"ח.
אומדן הנזק לחברי הקבוצה: מספר חברי הקבוצה נאמד לתקופה שבין 11.6.10 (תחילת משחקי המונדיאל) ועד ליום 17.6.10 (ביום 17.6.10 שונה הפרסום) ב-177 חברים בהתבסס על נתונים מתחנת הטוטו ברמת גן (נספח ו' בבקשת האישור) ועל פי חישוב שפורט בבקשת האישור (סעיף 107 על סעיפיו הקטנים) הגיעו לאומדן נזק בסכום של 8,415,286 ש"ח.
מתקיימים התנאים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית: התובענה נכללת בסוגי התביעות המפורטות בתוספת השנייה בחוק; התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; התביעה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
תמצית תגובת המשיבה
המשחק הוא מסוג המשחקי ה-Pools- המשיבה מפרסמת רשימות של שלוש תחרויות ספורט – משחקי כדורגל, כל שלוש תחרויות מכונות "מחזור". המשתתפים מתבקשים לנחש את התוצאה המדויקת של שלוש התחרויות. לא נקבע יחס זכיה קבוע מראש, ותחת זאת - מחיר ההשתתפות לכל ניחוש הוא קבוע (5 ש"ח). המשיבה מפרישה אחוז (המוגדר מראש) של ההכנסות , לפרסים. בפרס הראשון זוכים כל מי שניחשו נכונה את תוצאת כל התחרויות שבמחזור . אם יש מספר זוכים, הם מתחלקים ביניהם בסכום הפרס הראשון .
במחזור המשחק בו השתתפו המבקשים, סך הכנסות המשיבה עמדו על 251,315 ש"ח, הסכום שהופרש לפרסים עמד על 130,659 ש"ח ובפועל היו 143 קבלות זוכות (ל- 135 זוכים), אשר זיכו את האוחזים בהן בסך של 913.7 ש"ח (=130,659/143).
פרט 1 בתוספת השנייה אינו חל על המשיבה שכן היא אינה "עוסק" – פעילות המשיבה אינה למטרה מסחרית אלא למטרה ציבורית קרי – תמיכה בספורט. המשיבה אינה פועלת למטרות רווח מסחרי. המחוקק הפקיד בידיה את נושא ההימורים בספורט על מנת שתשקול שיקולים ציבוריים ממלכתיים. על כן החלטות המשיבה הן "שלטוניות" באופיין ולא " עיסקיות".חוק הגנת הצרכן לא נועד לפקח על פעולות של רשויות שלטוניות וגופים מינהליים ציבוריים.
המבקשים נעדרים עילת תביעה אישית – המבקשים לא הוטעו: הלשון המקובלת במשחק הטוטו, המתקיים כבר שנים, היא "השבוע בטוטו פרס ראשון 5 מיליון ש"ח". ידוע כי פרסי הטוטו מתחלקים בין הזוכים ושאין מדובר בסכום מינימלי לכל זוכה. כך גם ניתן ללמוד ממכלול הפרסומים על כך שבפרסים זכו מספר רב של זוכים וגם על יחס הזכיה שמלמדים כי פרשנות המבקשים אינה סבירה.
למבקשים לא נגרם נזק שעל כן אין להם תביעה אישית. מתוך 432 הימורים, 431 היו שגויים ואלה כלל לא רלבנטיים לתביעה, שכן בגינם לא היו המבקשים זכאים לפרס. הניחוש בעלות של 5 ש"ח שזכה, זיכה את המבקשים בלמעלה מ-900 ש"ח.
המשיבה פעלה על פי דין, הדין אינה מותיר לה שיקול דעת בעניין חלוקת הפרסים. לא ניתן לתבוע סעד בניגוד לתקנות להסדר ההימורים בספורט (תכנית הימורים יומיים), תשס"א-2001 (להלן: "התקנות"). החוזה שלטענת המבקשים נכרת אינו אפשרי על פי התקנות (הימור לפי יחס זכיה משתנה וזכיה בפרס קבוע). המבקשים עותרים לאכוף חוזה שלא נכרת וגם לו היה נכרת היה בלתי חוקי. ועל פי סעיף 32 בחוק החוזים לא ניתן לאכוף או לפצות בגינו. לכן לא ניתן לטעון לחוסר תום לב.
מדובר לכל היותר בטעות של המבקשים בכדאיות העיסקה וטעות כזו אינה טעות כלל.
לא ניתן לבטל בדיעבד את 431 ההימורים שלא זכו לא ניתן לבצע השבה וליצור אי שוויון בין המשתתפים. לגבי ההימור בו זכו, הביטול אינו משתלם למבקשים.
אין התעשרות שלא כדין.
השוני בין חברי הקבוצה רב מן המשותף. ניתן להניח כי מרבית חברי הקבוצה לא הוטעו שכן הכירו את "שפת" המשחק והבינו כי הפרס יחולק בין כלל הזוכים. כמו כן חלקם קראו את מכלול פרסומי המשיבה ששם פורטה שיטת חלוקת הפרסים. דווקא מיעוט התלונות בדבר הפרסום מוכיח כי מרבית הציבור לא הוטעה.
על המבקשים להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לבין ההשתתפות במשחק.
הסיכוי שהשאלות תוכרענה לטובת הקבוצה קטן מאד.
תובענה ייצוגית אינה ההליך ההוגן והיעיל – סכום התביעה האישית גבוה. קיים קושי לאתר את חברי הקבוצה, נוכח העובדה שהזוכים שפדו את הפרס מסרו את הקבלות שהיו ברשותם וניתן יהיה לזהות את חברי הקבוצה רק באמצעות תצהירים. המשיבה נתונה לרגולציה קפדנית וגם מטעם זה אין לאשר את בקשת האישור.
השתלשלות ההליך
לאחר שהתקיים קדם משפט ביום 27.12.10, הגישו הצדדים במשותף ביום 26.9.11 בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה המקורי"). בהחלטתי מיום 6.11.11 דחיתי את הבקשה נוכח השוני שבין הגדרת הקבוצה בבקשת האישור לקבוצה שהוגדרה בהסדר הפשרה, ולאור הוראת סעיף 18(ז)(1) בחוק לפיה "הסדר פשרה לא יכלול –(1) עילות תביעה, בעלי דין או חברי קבוצה, אשר לא נכללו בבקשת האישור...". עקב החלטה זו עתרו הצדדים בהסכמה לתיקון בקשת האישור בקשר עם הגדרת הקבוצה כך שזו תכלול את כל הזוכים בפרס הראשון במשחק החל מיום 11.6.10, המועד בו התקיימה ההגרלה הראשונה ועד ליום 11.7.10.
ביום 11.1.12 הוגש הסדר הפשרה שלפניי שבו תוקנה הקבוצה כאמור לעיל ותוקן סעיף 21.5 בהסדר הפשרה המקורי בהתאם להחלטתי מיום 5.1.12 (להלן: "הסדר הפשרה"). בהחלטה מיום 17.1.12 התרתי את תיקונה של בקשת האישור באופן שהגדרת הקבוצה תתוקן כאמור לעיל, ובהתאמה, תוקן גם שיעור הנזק הנטען שנגרם לחברי הקבוצה לסכום של 35 מיליון ש"ח והיקף הקבוצה הוערך ב-1,000-500 חברים. הוריתי על פרסום הודעה ראשונה לציבור בהתאם להוראת סעיף 18(ג) בחוק ועל משלוח עותק ממנה למנהל בתי המשפט, ליועץ המשפטי לממשלה ולממונה על הגנת הצרכן (להלן: "ההודעה הראשונה"). ההודעה הראשונה פורסמה ביום 8.2.12.
ביום 8.4.12, למעלה מ-45 יום מפרסום ההודעה הראשונה, הודיעו הצדדים כי לא התקבלו התנגדויות בעניין הסדר הפשרה מטעם מי מחברי הקבוצה. בבית המשפט לא התקבלו התנגדויות להסדר הפשרה או בקשות לפרישה מהקבוצה.
ביום 23.4.12 הודיע ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי "לאחר שבחן ושקל בדבר, אינו מוצא לנכון להתייצב בהליך זה".
ביום 29.4.12 הוריתי על מינויו של רו"ח אהוד רצאבי כבודק בהתאם להוראת סעיף 19(ב) בחוק על מנת ש"יחווה דעתו באשר להסדר הפשרה ובין היתר יתייחס להיקף הכספי של הגדלת ההפרשות לפרסים (כאמור בסעיף 13 ב'הודעה ביחס לבקשה לאישור הסדר הפשרה' מיום 11.1.12)" (החלטה מיום 29.4.12) (להלן: "הבודק").
הבודק מסר חוות דעתו ביום 5.9.12 (להלן: "חוות הדעת") ולאחר מכן ביום 1.11.12 התקיים דיון.
עיקרי הסדר הפשרה המתוקן
הקבוצה עליה חל ההסדר: "כל מי שזכאי לפרס ראשון במשחקי "ווינר ביג" אשר נערכו עד למועד הקובע, ואשר קיבל או זכאי לקבל סכום הנמוך מ-50,000 ש"ח". "המועד הקובע" הוא ביום 11.7.10.
המשיבה מודיעה, כי מבדיקה שערכה עולה, שמרבית הזוכים בפרס הראשון של המשחק, מיום 11.6.10 ועד למועד הקובע, פדו את הפרס המגיע להם באחת מתחנות המשיבה ברחבי הארץ. לאור העובדה כי עם פדיון הפרס נמסר הכרטיס הזוכה לבעל התחנה, יהיה זה בלתי אפשרי לזהות כיום את חברי הקבוצה המיוצגים. עניין זה הוא גם עובדתי, אך גם משפטי: על פי התקנות רק מי שמחזיק בקבלה זכאי לפרס.
הסכום המופרש לפרסים בכל מחזור של המשחק ושל משחק "Winner ביג 4" (להלן: " ווינר ביג 4") יוגדל ויעמוד על 60% מהכנסות המשיבה בגין אותו מחזור, במקום 50% מהכנסות אלו (כפי המצב כיום), וזאת לתקופה של 18 חודשים לפחות החל מ-30 יום לאחר מועד אישור הסדר הפשרה (להלן: " תקופת ההסדר").
ביצוע ההסדר כפוף לכל שינוי בדין שימנע מהמשיבה מלבצעו.
המשיבה תמסור לבית המשפט דו"ח מפורט על ביצוע ההסדר תוך 45 יום מתום תקופת ההסדר.
בדיון שהתקיים לפניי ביום 29.10.12 הצהירו באי כוח הצדדים כי ההסדר האמור בסעיף 25 לעיל חל על המשחק נושא התובענה וגם על משחקי ווינר ביג 4 וכי תוקפו הוא עד לסיום מונדיאל 2014 בחודש יולי 2014 (פר' עמ' 8 ש' 7-6). ההסכמה קיבלה תוקף של החלטה.
כל אדם הנמנה עם חברי הקבוצה יהא רשאי להגיש לבית המשפט הודעת פרישה מנומקת כך שהסדר הפשרה לא יחול עליו, וזאת תוך 45 יום מפרסום ההודעה הראשונה (להלן: "הודעת פרישה"). אדם שיגיש תביעה אישית במהלך תקופת 45 הימים הללו, שלאחר פרסום ההודעה הראשונה, ייחשב גם הוא כמי שהגיש הודעת פרישה.
בכפוף לאישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט ובכפוף לאמור בהסדר הפשרה ובהוראות הדין, חברי הקבוצה ובהם המבקשים מוותרים בזאת כלפי המשיבה ו/או כנגד כל שלוחיה ו/או עובדיה ו/או מנהליה ו/או מי מטעמה, במישרין ו/או בעקיפין, באופן סופי ומוחלט, על כל טענה ו/או דרישה ו/או זכות ו/או עילה בכל הנוגע להטעיה בפרסום בקשר עם משחק ה"ווינר ביג", במהלך התקופה שעד ליום 11.7.2010 ו/או בקשר עם איזו מהטענות או הדרישות הכלולות, במישרין ו/או בעקיפין, בתובענה הייצוגית.
במקרה שבו מספרן של הודעות הפרישה שתוגשנה יעלה על 10 או במקרה שבו תוגש התנגדות, השגה או התניה להסדר הפשרה או יוגש ערעור על אישור בית המשפט את הסדר הפשרה או תוגש בקשה לביטול האישור האמור (כל ההליכים לעיל ייקראו להלן: "התנגדות"), תהיה המשיבה זכאית להודיע בתוך 14 ימי עבודה מהמועד בו נמסרה לה ההתנגדות, או מן המועד בו ניתנה החלטה סופית וחלוטה בהתנגדות, הכל בהתאם לעניין ולפי המאוחר, על פקיעת ההסכם (להלן – "הודעת פקיעה"). נמסרה הודעת פקיעה, יבוטל הסדר הפשרה.
אישור בית המשפט להסדר הפשרה, ופסק הדין הדוחה את התביעה שיינתן במסגרתו, יהוו מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה שלא נתנו הודעת פרישה כדין כאמור לעיל.
הצדדים ממליצים לבית המשפט לפסוק למבקשים גמול ושכר טרחה לבא כוחם, בסכום כולל של 180,000 ש"ח. המשיבה אינה מביעה עמדה בשאלה כיצד יש לחלק את הסכום הכולל האמור בין המבקשים לבין בא כוחם, ולעניין זה יטענו המבקשים בנפרד.
נימוקי הצדדים לאישור הסדר הפשרה
אישור ההסדר יועיל לכלל ציבור המשתתפים במשחק, אשר בשם הפגיעה הנטענת בו הוגשה בקשת האישור. עם זאת ההסדר לא יפגע באינטרסים ציבוריים חשובים אחרים עליהם מופקדת המשיבה מכוח החוק, וזאת מהטעמים הבאים:
ציבור המשתתפים במשחק ייהנה מסכום פרסים גבוה יותר בכל מחזור של המשחק, בכך תינתן הטבה הולמת שכן בבקשת האישור נטען שהיה על המשיבה לחלק לציבור המשתתפים פרסים בסכומים גבוהים יותר.
המשיבה תיקנה מיוזמתה חלק מהפרסומים עוד בטרם הוגשה בקשת האישור. בכך באה על סיפוקה המלא התכלית הצרכנית שביסוד התובענה עוד בטרם הוגשה.
דרכי הוכחת עילת ההטעיה הנטענת ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה אינן קלות: חלק מהפרסומים כללו מידע מלא אודות תכנית המשחק, או מידע ממנו עולה שפרשנות המבקשים לפרסומים אינה סביר; סבירותה של פרשנות המבקשים לפרסומים מוטלת בספק רב שכן משמעותה הפסד ודאי למשיבה (שכן לפיה כדאי לכל משתתף לשלוח טופס במחיר של כ-20,000 ש"ח, ה"מכסה" את כל האפשרויות הסבירות בטופס, ולהרוויח בוודאות 30,000 ש"ח); קהל היעד של פרסומי המשיבה - המשתתפים בהימורי ספורט - מכיר היטב את הלשון המקובלת בפרסומי משחקים מסוג Pools (כמו משחק הטוטו הידוע) ויודע ש"סכום הפרס הראשון" הנקוב בפרסום פירושו סכום הפרס שיתחלק בין כלל המנחשים את התוצאה המקנה את הפרס הראשון; ישנן אינדיקציות חזקות לפיהן חלק ניכר לפחות מציבור המשתתפים במשחק לא הוטעה: (1) למשיבה הגיעו פניות מעטות בעניין המשחק והפרסומים, וזאת חרף ריבוי המשתתפים במשחק זה. (2) גם לאחר שהמשיבה הסירה את הפרסומים לא פחת מספר המשתתפים במשחק.
כל חבר קבוצה רשאי להגיש הודעת פרישה. בכך יבוא על סיפוקו האינטרס בדבר הוגנות ההליך כלפי מי מחברי הקבוצה, שסבור כי עומדת לו עילת תביעה אישית כנגד המשיבה, ואשר יש לו עניין לנהל הליך נפרד בנושא.
הסדר הפשרה אינו פוגע בזכויות המשתתפים שהגישו תביעה אישית עובר להגשת הסדר הפשרה, שכן הם אינם חלק מהקבוצה עליה חל הסדר הפשרה.
הסדר הפשרה מביא בחשבון את חובתה של המשיבה להקפיד על הימורים אחראיים ולא להפריז במידת הפיתוי בהימור (פיתוי המושפע מגובה הפרסים המוצעים למשתתפים), כמו גם את חובתה לשקול את גובה היתרות לחלוקה לספורט שיישארו בידיה לאחר חלוקת הפרסים.
תמצית חוות דעת הבודק
בהנחה שתתקבל טענת המבקשים לפיה כל חבר קבוצה אמור היה לזכות בפרס מינמאלי של 50,000 ש"ח, הרי שמכלל הזוכים נגרע סכום כולל המגיע לכ-113 מיליון ש"ח. הבודק הגיע למסקנה זו על סמך הנתונים שהתקבלו מהמשיבה.
שיעור החלוקה האפקטיבית של פרסים במשחק, עלה בעבר על 50%. בשנת 2010 שיעור החלוקה היה כ-59% מההכנסות ובשנת 2011 כ-54% מההכנסות. בשנת 2012 עמד שיעור החלוקה האפקטיבי על 50%.
ממועד השקת המשחק ביוני 2010 ועד יולי 2012 חלה ירידה פופולאריות של המשחק ובהיקפי הפעילות עד להפסקתו בינואר 2012 והשקתו מחדש באפריל 2012.
בפברואר 2011 השיקה המשיבה משחק דומה הוא ווינר ביג 4 , שבו נדרש משתתף לנחש תוצאה של 4 משחקים במקום שלושה במשחק. ווינר ביג 4 זכה להצלחה. בשנת 2011 עמד שיעור הפרסים מהמחזור במשחק זה על כ-69% ובשנת 2012 על כ- 67%.
המשמעות הכספית של הגדלת ההפרשות לפרסים כאמור בהסדר הפשרה, תלויה במספר גורמים: (א) האם משחק ווינר ביג 4, הפופולארי יותר מהמשחק נושא התובענה, נכלל בהסדר פשרה. אם כן, כיצד ייטיב ההסדר עם משתתפי משחק ווינר ביג 4 שממילא מקבלים כיום למעלה מ-60% מהכנסות המשחק. (ב) מה תקופה הזמן המדויקת לגביה תחול ההטבה שבהסדר פשרה (המתייחס לתקופה של 18 חודשים לפחות).
המשיבה הביעה בפני הבודק עמדתה בעניינים הנ"ל:
הסדר הפשרה יחול על שני המשחקים ווינר ביג 3 ווינר ביג 4 ויש לתקן ההסדר בהתאמה.
בלא הסדר הפשרה, החל משנת 2013 בכוונת המשיבה לחלק פרסים במשחק ווינר ביג 4 בשיעור 50% בלבד מההכנסות. על כן יש הטבה בהסדר גם למשתתפי ווינר ביג 4.
המשיבה מתחייבת כי הסדר הפשרה יחול גם על המונדיאל הקרוב שיחול בין החודשים יוני-יולי 2014 (בעוד כשנתיים).
הבודק מעריך כי ההטבה הגלומה בהגדלת שיעור הפרסים ב-10% מהכנסות המשחק, נושא התובענה, משמעותה עלייה של כ-275,000 ש"ח בסכומי הפרס, שיחולקו במשך שנתיים. לגבי משחק ווינר ביג 4 מעריך הבודק כי הגדלת שיעור הפרסים ב-10% מההכנסות משמעותה עלייה של כ-280,000 ש"ח בסכומי הפרס, שיחולקו במשך שנתיים . בסך הכל בשני המשחקים תהיה עלייה בפרסים שיחולקו בסכום של כ-600,000-500,000 ש"ח במשך שנתיים.
הבודק ציין, כי משחקי ווינר ביג מאופיינים בשחקנים חוזרים בשיעור גבוה יחסית. כפועל יוצא, הסדר הפשרה צפוי להיטיב עם קבוצה מצומצמת יחסית של המשתתפים במשחקים כיום. אולם הסדר הפשרה עשוי שלא להשפיע על משתתפים במשחק בתקופה הרלבנטית לתובענה ושאינם משתתפים בו כיום.
לדעת הבודק, סביר שקיימת קורלציה גבוהה בין היקפי הפעילות לבין מספר השחקנים. בתקופה הרלבנטית לתובענה, ההכנסות מהמשחק היו גבוהות פי 20 ויותר מההכנסות כיום, כך שסביר להניח שחברי קבוצה רבים ששיחקו במשחק בתקופה הרלבנטית לתובענה אינם משחקים בו או במשחק ווינר ביג 4 כיום.
אישור הסדר הפשרה - דיון
הוראות החוק הרלוונטיות לאישור הסדר הפשרה:
סעיף 19(א) בחוק:
"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".
סעיף 19(ג) בחוק:
"(ג)(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:
(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;
(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;
(ג) עיקרי הסדר הפשרה.
(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:
(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;
(ג) השלב שבו נמצא ההליך;
(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);
(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;
(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".
הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה - "כל מי שזכאי לפרס ראשון במשחקי "ווינר ביג" אשר נערכו עד למועד הקובע, ואשר קיבל או זכאי לקבל סכום הנמוך מ-50,000 ש"ח" כאשר "המועד הקובע" הוא ביום 11.7.10.
בבקשת האישור המתוקנת הוגדרה הקבוצה כך שהיא כוללת את המשתתפים במשחקי "ווינר ביג" החל מיום 11.6.10 ועד 11.7.10, ואילו בהסדר פשרה המתוקן לא צוין התאריך ממנו מתחילה התקופה אלא רק נכתב כי הקבוצה כוללת את המשתתפים במשחקים "אשר נערכו עד למועד הקובע". נראה כי בהסדר ארעה השמטה מקרית, שעל כן אישור הסדר הפשרה יכלול את המשתתפים במשחקי ווינר ביג החל מיום 11.6.10 ועד 11.7.10 (ר' הוראת סעיף 18(ז)(1) בחוק).
השאלות המהותיות המשותפות לחברי הקבוצה - האם פרסומי המשיבה בנוגע למשחק הטעו את חברי הקבוצה כי סכום הזכייה המינימאלי הוא 50,000 ש"ח לפחות.
עילות התביעה - הפרת חובות חקוקות – הטעיה לפי סעיפים 2, 4 ו-7 בחוק הגנת הצרכן, הפרת חובת הגילוי שבסעיף 4 בחוק הגנת הצרכן, הפרת חובת ההגינות ותום הלב שבחוק החוזים ועשיית עושר ולא במשפט.
הסעדים הנתבעים - אכיפת חוזה, היינו השלמת הזכייה לחברי הקבוצה ל-50,000 ש"ח ופיצויים. לחילופין, השבת הסכומים שהשקיעו חברי הקבוצה ברכישת כרטיסי המשחק.
בית המשפט בבואו לאשר הסדר פשרה צריך להשתכנע "כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה...וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (סעיף 19(א) בחוק).
מטרתו של החוק מוגדרת בסעיף 1 בחוק כדלקמן:
"(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".
בעניין שלפניי נראה לי כי חרף חוות דעת הבודק, והפער העצום בין ההטבה המוצעת בהסדר לבין הסכום שנגרע מהזוכים אם תתקבלנה מלוא טענות המבקשים, יש מקום לאשר את הסדר הפשרה ואלה טעמיי:
א. טענות ההגנה של המשיבה הן כבדות משקל ואין מקום לקבוע בשלב זה כי אין להן סיכוי להתקבל:
קיים קושי להוכיח קיומה של הטעיה– בחלק מהפרסומים שנגעו למשחק נכלל מידע מלא אודותיו, או מידע ממנו עולה כי הפרשנות הנטענת על ידי המבקשים אינה סבירה. לעניין הפרסומים שנטען כי הם מטעים, בפרסומים הללו יש התייחסות ליחס הזכייה שעל כן כלל לא ברור שהייתה הטעיה. קושי נוסף קיים נוכח פסיקת בית המשפט העליון בין היתר בע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.09)
סכום הפרסים ו"גובה הנזק" בהתאמה, שנגרם למי שזכה, היה בו כדי לעודד תביעות פרטניות ככל שהיה ממש בטענת ההטעי ה. חרף זאת, כנגד המשיבה הוגשו רק שתי תביעות והיו אליה מעט פניות בנושא חלוקת הפרסים למרות ריבוי המשתתפים. ניתן ללמוד מכך שמרבית הזוכים לא ראו עצמם נפגעים מרביתם לא הוטעו והם הבינו שמדובר בזכייה בחלק יחסי.
קהל היעד של פרסומי המשיבה, משתתפי ההימורים בספורט, מכיר את הלשון המקובלת במשחקים מהסוג הנדון ויודעים כי סכום הפרס הראשון הנקוב בפרסום פירושו סכום הפרס שיתחלק בין כלל המנחשים את התוצאה המזכה בפרס הראשון.
העובדה שהמשיבה תיקנה את הפרסומים, ולמרות זאת לא פחת מספר המשתתפים מלמדת אף היא שכללי המשחק היו ידועים למשתתפים.

פרשנות המבקשים את הפרסום אינה סבירה, שכן משמעות הדבר היא שעל ידי השקעת סכום של 20,480 ש"ח לשם ניחוש כל התוצאות האפשריות ניתן יהיה להבטיח זכייה בפרס בסך 50,000 ש"ח לפחות.
החוזה שנכרת לטענת המבקשים, נוגד את התקנות.
המשיבה אינה פועלת למטרות רווח עסקי והכנסותיה מיועדות למטרות ציבוריות.
ב. קיים קושי לאתר את חברי הקבוצה עקב כך שהזוכים שפדו את הפרס מסרו את הקבלות שהיו ברשותם ולא ניתן לזהות את חברי הקבוצה.
ג. נוכח סיכויי הבקשה, ההטבה המוצעת לציבור המשתתפים בשני המשחקים בדמות הגדלת הפרסים שיחולקו בסכום של כ-600,000-500,000 ש"ח במשך שנתיים, נראית סבירה.
ד. היועץ המשפטי, שחזקה עליו שבחן את העניין, לא מצא להתערב בהסדר וגם לא הוגשו כל התנגדויות או בקשות ליציאה מהקבוצה, על ידי חברי הקבוצה.
ה. הסדר הפשרה מביא לכך שהמשתתפים במשחק נושא התובענה כמו גם במשחק ווינר ביג 4 ייהנו מסכום פרסים גבוה יותר שיעמוד לחלוקה לזוכים במשחקים.
ו. המשיבה תקנה את פרסומיה (חלקם תוקנו עובר להגשת בקשת האישור). בכך הושגה מטרת החוק "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו".
ז. הבודק ציין עוד, כי משחקי ווינר ביג מאופיינים בשחקנים חוזרים בשיעור גבוה יחסית. כפועל יוצא, הסדר הפשרה צפוי להיטיב עם קבוצה מצומצמת יחסית של המשתתפים במשחקים כיום. אולם הסדר הפשרה עשוי שלא להשפיע על חברי הקבוצה שאינם משתתפים במשחק או במשחק ווינר ביג 4 כיום. לדעתו, סביר שקיימת קורלציה גבוהה בין היקפי הפעילות לבין מספר השחקנים. בתקופה הרלוונטית לתובענה, ההכנסות מהמשחק היו גבוהות פי 20 ויותר מההכנסות כיום, כך שסביר להניח שחברי קבוצה רבים ששיחקו במשחק בתקופה הרלוונטית לתובענה אינם משחקים בו או במשחק ווינר ביג 4 כיום.
סבורני, כי לאור האמור לעיל, ייתכן שחלק משמעותי מחברי הקבוצה, אשר ייתכן שאינם משתתפים במשחקי ווינר ביג כיום, ישובו וישתתפו במשח קים הללו במהלך מונדיאל 2014 שעל כן לפחות חברי קבוצה אלה ייהנו מן ההטבה שבהסדר.
נוכח כל האמור לעיל, לרבות האמור בדבר סיכויי התובענה וטענות המשיבה, סבורני כי ההסדר מקיים את מטרות החוק שבסעיף 1 הנ"ל – מומשה זכות הגישה של הקבוצה לבית המשפט, ניתן סעד הולם לקבוצה בנסיבות העניין, הדין נאכף והמשיבה חויבה במתן הטבה דבר שיש בו משום הרתעה מפני הפרת הדין. על כן אני מוצאת לאשר את ההסדר.
גמול לתובעים המייצגים ושכר טרחה לבא כוח המייצג
סעיף 19(ו) בחוק קובע:
"אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה" (הדגשה שלי- מ' נ').
סעיף 22 בחוק דן בגמול לתובע המייצג וקובע:
"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.
(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').
סעיף 23 בחוק דן בשכר טרחתו של בא כוח מייצג וקובע:
"(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.
(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').
ולענייננו. נראה כי התובענה הייצוגית הביאה תועלת מסוימת לחברי הקבוצה ולמשתתפים עתידיים במשחקי ווינר ביג.
המשיבה תיקנה את פרסומיה באופן שתימַנע הטעייה, ככל שהייתה כזו.
עקב התובענה הגדילה המשיבה את סכומי הפרס לחלוקה בין הזוכים לרבות במשחקי ווינר ביג במהלך מונדיאל 2014.
התובענה הביאה למימוש זכות הגישה של חברי הקבוצה חרף הקושי הקיים בהוכחת קיומה של הטעיה כמפורט לעיל, ונוכח הקושי באיתור חברי הקבוצה.
ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים יש בהן משום אכיפת הדין.
אשר לאופן ניהול ההליך - הצדדים הגיעו להסדר פשרה לאחר שהתקיים דיון מקדמי אחד בתובענה. המבקשים, כמו גם באי כוחם, עמלו על הכנת בקשת אישור, עריכתה והגשתה. התובעים הייצוגים נטלו סיכון שתביעתם תידחה לאור טענות המשיבה בדבר סיכויי תביעתם.
למרות האמור ובנסיבות העניין לא מצאתי לאשר את הסכום המומלץ כגמול ושכר טרחה.
בימים אלה נדרש בית המשפט העליון בע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (מיום 16.12.12) לערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי שפסק שכר טרחה בסכום נמוך מזה שהסכימו עליו הצדדים במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. בית המשפט העליון דחה את הערעור מחמת אי צירופו של היועץ המשפטי לממשלה כמשיב בערעור וגם מן הטעם שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בפסיקת שכר טרחה. טעם נוסף לדחייה נגע לגופם של דברים וכך קבע הנשיא גרוניס: "בית המשפט המחוזי קבע ובצדק כי יש להפחית את שכר הטרחה עליו המליצו בעלי הדין. זאת, נוכח הפער העצום בין הסעד שננקב בבקשת האישור (פיצוי כספי לכל חברי הקבוצה בסך 105 מיליון ש"ח), לבין שוויו של הסעד עליו הוסכם בהסדר הפשרה (1.8 מיליון ש"ח). כידוע, יש להתחשב לעניין שכר הטרחה בפער בין הסעד שנתבע בעת הגשת התובענה הייצוגית לבין זה שנפסק (ראו, ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תאופיק ראבי ז"ל, פיסקאות 63-62 (4.12.2011); עניין שמש, פיסקה 1). בנוסף, יש ליתן משקל לאמירות שונות בבקשה לאישור הסדר הפשרה, המלמדות כי מרכיב מרכזי מאוד מן הטענות בבקשת האישור היה חסר בסיס". בהמשך קבע כי " יחד עם זאת, חובה לתת את הדעת על כך שהמשיבה היא זו הנהנית למעשה מהפחתה של שכר הטרחה" והשאיר בצריך עיון את השאלה "מדוע שהמשיבה תפיק תועלת כלכלית מסוימת בשל כך שבית המשפט החליט להפחית את סכומו של שכר הטרחה לעורך הדין שייצג את התובע" (ראו בפסקאות 8 ו-9 לפסק הדין הנ"ל).

ולענייננו. אני סבורה שאין מקום לפסוק את מלוא השכר והגמול המבוקשים וזאת ממספר טעמים: סיכויי התביעה הבעייתיים, בשל ספק בקיומה של עילה כאמור לעיל; שווי ההטבה – שלא ברור כלל שתצא כולה מכיסי המשיבה, עקב כך שסביר שהגדלת הפרסים תביא גם להגדלה של כמות ההימורים ומן הסתם גם לגידול בהכנסות המשיבה ; הפער הגדול בין הסעד שננקב בבקשת האישור ( כ- 8.5 מיליון ש"ח), לבין שוויו של הסעד עליו הוסכם בהסדר הפשרה ( 500,000- 600,000 ש"ח) ; היותה של המשיבה גוף ציבורי שהתשלום על ידה הוא על חשבון מטרות ציבוריות.
נראה לי כי צריך שתהיה הלימה בין גובה ההטבה וטיבה לבין הגמול ושכר הטרחה. שכן, תגמול מופרז לתביעה בעלת בסיס שאינו מוצק עלול לעודד ריבוי תביעות מסוג זה, כמו כן קיים חשש שבמקרה של חוסר הלימה מוטה הפשרה לטובת התגמול יותר מאשר לטובת הציבור.
לאור כל האמור לעיל נראה לי כי שכר הטרחה והגמול המומלצים המוסכמים, גבוהים מהסביר בנסיבות העניין, ואני פוסקת בגינם סכום של 100,000 ש"ח. אשר לחלוקת הסכום בין המבקשים לבא כוח המייצג, סבורני כי חלוקה של 20% לכל המבקשים ביחד ו-80% לבא כוח המייצג היא חלוקה סבירה וצודקת, וכך אני פוסקת.
סוף דבר
אני מאשרת את הסדר הפשרה באופן שהוא חל על המשתתפים במשחקי ווינר ביג החל מיום 11.6.10 ועד 11.7.10 ונותנת לו תוקף של פסק דין.
המשיבה תשלם למבקשים סכום כולל של 20,000 ש"ח ולבא כוח המייצג סכום של 80,000 ש"ח (כולל מע"מ).
אני מורה על פרסום ההודעה שנייה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה יהיה 10X10 ס"מ.
נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום ויהא בהתאם לסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות ובהתאם לסעיף 25(א)(4) בחוק, המורה על פירוט הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) בחוק.
הפרסום יהיה בשני העיתונים היומיים "ידיעות אחרונות" ו"הארץ". הוצאות הפרסום תחולנה על המשיבה וה יא תשלח עותק מההודעה לאחר אישורה למנהל בתי המשפט בהתאם לסעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.
הצדדים ישלחו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה למנהל בתי המשפט בהתאם להוראות סעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות.
ת.פ. ליום 1.1.13 לאישור נוסח ההודעה השנייה לפרסום.
המשיבה תמסור לבית המשפט דו"ח מפורט על ביצוע ההסדר תוך 45 יום מתום תקופת ההסדר (בסוף חודש יולי 2014).
המזכירות תקבע ביומנו של בית המשפט תזכורת פנימית שלא בנוכחות הצדדים ליום 1.8.14 בשעה 11:00.
ניתן היום, ה' טבת תשע"ג, 18 דצמבר 2012 , בהעדר הצדדים.