הדפסה

סילברינג שמש נ' ג. הלגה בע"מ ואח'

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור ( מעסיקים), גב' עליזה מעין

התובעת (ס"ע 19943-10-11)
הנתבעת (ס"ע 32603-04-12)
הדס סילברינג שמש
ע"י ב"כ עוה"ד אדרי והלפגוט
-
הנתבעות (ס"ע 19943-10-11)
והתובעת (32603-04-12)

  1. ג. הלגה בע"מ
  2. הלגה רקנאטי

ע"י ב"כ עו"ד גיל לוי

פסק דין

1. גב' הדס סילברינג שמש ( התובעת בתיק 19943-10-11; להלן – סיברינג שמש או העובדת) עבדה בחברת ג. הלגה בע"מ שהיא חברה בבעלות הגב' הלגה רקאנטי ( להלן ובהתאמה: החברה, רקנאטי), כאשת שיווק, במשך חצי שנה, חסר ימים ספורים, מיום 1.2.11 עד יום 27.7.11, מועד בו פוטרה לאלתר בהיותה בהריון.
על רקע זה הוגשו תביעותיהם ההדדיות של הצדדים.
סילברינג שמש הגישה תביעה לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, בטענה כי פיטוריה נעשו סמוך להשלמת חצי שנת עבודה וזאת על מנת להתחמק מההגנות הקבועות בחוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 ( להלן – חוק עבודת נשים) על נשים בהריון ובשל היותה בהיריון, בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות, תשמ"ח – 1988 ( להלן – חוק השוויון).
החברה הגישה תביעה כנגד סילברינג שמש בגין הפסדים שנגרמו לה, לטענתה, בגין עבודתה הלקויה של העובדת.

2. רקע עובדתי
א. סילברינג שמש התקבלה לעבודה בחברה והחלה לעבוד אצלה ביום 1.2.11.
ב. תנאי עבודתה הועלו על הכתב, בחוזה עבודה ( נספח ב' לתצהיר רקאנטי).
ג. על פי הנספח לחוזה העבודה, שכרה השעתי היה 25 ₪.
על פי תלושי השכר שהוצגו ( נספח 1 לתצהיר סילברינג שמש), סילברינג שמש הועסקה במשרה חלקית ( ממוצע של 145 שעות בחודש, שהן 78% משרה).
ד. ביום 26.4.11 סילברינג שמש הודיעה לחברה שהיא בהריון.
עובדה זו עולה מהודעת דוא"ל ששלחה לבעלה, מר שמש ( שלא נחקר על תצהירו, עמוד 16 לפרוטוקול, שורה 32), נספח 1 לתצהירו.
ה. החברה הציגה מכתב פיטורים מיום 27.4.11 ( נספח ד' לתצהיר רקאנטי). להלן נוסח המכתב, עליו חתומה גב' טל קורש, מנהלת כ"א בחברה ( הטעויות במקור – ד.ו.):
"לכבוד: לכל מעין דבעי
מאת : ג. הלגה בע"מ
הנדון: סיום העסקה
הדס היקרה,
לאור הסטטיסטיקות במחלקה שלך, ובעקבות זה שדיביזיה 6 ג' לא משתפרת כפי שתוכנן, אנו נאלצים להודיעך על סיום עבודתך.
מאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך."

ו. למחרת, ביום 28.4.11, נשלח לסילברינג שמש מכתב נוסף מגב' טל קורש ( נספח 2 לתצהיר העובדת). להלן נוסח המכתב ( ההדגשות במקור – ד.ו.):
"הנדון – תפקודך בדיביזיה 6
הדס היקרה,
במהלך החודשים האחרונים עשינו לא מעט שיחות על תפקודך בדיביזיה 6. המטרה בהבאת חבר צוות כמוך לתפקיד זה היתה להעלות את כמות הלקוחות החדשים בעיקר מפעילותך במחלקת ' חבר מביא חבר'. כבר במשך שבועות רבים הסטטיסטיקה שלך לא עוברת 6 לקוחות חדשים בשבוע. וזהו נתון ממש לא קיומי למכון.
בנוסף, 1. הלגה ואני ביקשנו ממך לקרוא חוברת קטנה של יחסי ציבור, וגם זה עדיין לא נעשה.
2. הלגה נתנה לך הוראות לסיים את כל הפרויקט מול בתי הספר. השבוע ראיתי שכל הפליירים בנושא זה, מונחים תחת שולחן עבודתך, וזאת לאחר שקיבלת הוראה לסיים זאת תוך שבוע.
3. הלגה יצאה עם מיזם של הרחבת הקשר עם בעלי חנויות בקניון, אין לי שום נתון איך זה מתקדם, וכן האם את באמת מעודדת אותם מידי יום כפי שהלגה ביקשה.
סטודיו סי כנ"ל.
בשלב זה כבר הינו אמורים להיות במצב נורמאלי בעניין תפקודך, לראות תוצאות וזאת כדי להמשיך ולפתח פעילויות נוספות הקשורות לאקדמיה.
יחסי ציבור, שום דבר לא זז.
דוכנים, שבועות רבים לא היה תפקוד, היו ביטולים וכו', וקהל חדש הפסיק להירשם בעקבות כך.

זכרי כי מטרת תפקידך היא לגרום לקהל חדש להכיר את השם ' הלגה' ולהביא לקוחות רבים וחדשים למכון. אני חייבת לראות שינוי כלשהו במהרה.

אנא כתבי לי תוכנית מדויקת איך אנו הולכים לטפל בכל הנושאים הללו.

הדס, שלא יהיה לך ספק, אני יודעת שאת עובדת, משקיעה ומשתדלת.

אך, בסופו של דבר, ללא יוצא מן הכלל מן הזוטר ועד הבכיר, ואני ממש לא תופסת ממך כזוטרית, כולנו נמדדים כאן על פי סטטיסטיקות, ומבחן התוצאה הוא זה שבסופו של דבר מדבר, ולא השתדלות וניסיונות."

ז. סילברינג שמש השיבה לטענות המועלות במכתב זה, במכתב משלה ( נספח 3 לתצהירה), בו התייחסה לכל אחד מהנושאים שהועלו במכתב שנמסר לה.
ח. ביום 27.7.11 נמסר לסילברינג שמש מכתב הפסקת עבודה ( נספח 4 לתצהירה), שגם אותו כתבה גב' טל קורש ובו נכתבו הדברים הבאים ( הטעויות במקור – ד.ו.):
"לכבוד: לכל מעין דבעי
מאת : ג. הלגה בע"מ
הנדון: סיום העסקה
הגב' הדס סילברינג ת.ז. ... הועסקה בחברתנו מתאריך 02/02/11 ועד תאריך 27/07/11.
ביום 28/04/11 התקיימה שיחה שבה הוחלט על סיום עבודתך. לאור דברים שכתבת כי ישתפרו, קיבלת מאיתנו הזדמנות נוספת.
משיחתנו ביום 27/07/11 הוחלט כי לא נוכל להמשיך להעסיקך היות והסטטיסטיקות לא השתפרו.
לאור אי התאמה למערכת אנו נאלצים לסיים את העסקתך.
אנו מודים לך על תקופת עבודתך איתנו, את בן אדם מדהים וטוב עם המון רצון לעזור.
אנו מאחלים לך הצלחה בהמשך הדרך."
3. להלן תמצית טענותיה של סילברינג שמש:
א. הפיטורים נעשו רק בשל ההיריון, בהליך לא הוגן וללא שימוע. בשיחה שהתקיימה בין סילברינג שמש ובין רקאנטי, אשר הוקלטה על ידי הראשונה, רקאנטי נשמעת מסבירה שהפיטורים הם על רקע העובדה שאם תושלם חצי שנת עבודה, סילברינג שמש תהיה זכאית להתפטר ולקבל פיצויי פיטורים. רקאנטי נשמעת אומרת כי תהיה מוכנה להעסיק את סילברינג שמש, אם לא יהיו ביניהן יחסי עובד ומעביד, עניין הסותר את הטענה לפיה מדובר בעובדת לא ראויה, שהיתה הצדקה עניינית לפיטוריה.
ב. הגרסה העובדתית לפיה סילברינג שמש פוטרה עוד בחודש אפריל היא גרסה חדשה וכבושה. היא אף אינה מתיישבת עם המסמכים מזמן אמת ואף עם תמלול שיחת הפיטורים, שהוקלטה על ידי רקאנטי.
ג. סילברינג שמש עומדת בנטל ההוכחה הראשוני לפיו לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטורים. הדברים עולים מתמלול השיחה עם רקאנטי, אשר הודתה כי הסיבה לפיטורים היא ההיריון.
ד. לאור ההפרות של משפט העבודה המגן, יש לחייב את רקנאטי באופן אישי.
ה. התביעה שכנגד אשר הוגשה כנגד סילברינג שמש אינה מבוססת ומטרתה היחידה היא להטיל מורא על העובדת.

4. להלן תמצית טענות החברה ורקנאטי:
א. סילברינג שמש לא היתה עובדת טובה והיא פוטרה כבר בחודש אפריל, לאחר כשלושה חודשי עבודה ובמועד בו רקאנטי לא ידעה שסילברינג שמש בהיריון. העובדת הושארה לעבוד לתקופת ניסיון נוספת, למרות פיטוריה, רק בשל טוב לבה של רקנאטי. סילברינג שמש הודתה בשיחה שהוקלטה, מיום 4.8.11, כי פוטרה כבר באפריל. הטענות לפיהן פוטרה רק בשל ההיריון הועלו לראשונה לאחר שהעובדת פנתה לייעוץ משפטי.
ב. נושא הסטטיסטיקות שעל פיהן כל עובד נמדד היה ידוע וגלוי מתחילת עבודתה של סילברינג שמש וכיוון שנתוני העבודה שלה לא היו טובים, הוחלט על פיטוריה.
ג. כיוון שאין קשר בין הפיטורים ובין ההיריון, יש לדחות את התביעה כולה. לחילופין, הסכומים שנתבעו חושבו על יסוד משרה מלאה, כאשר העובדת עבדה במשרה חלקית ואף יש לנכות חלק מהנזק שנתבע בגין רכיב הקטנת הנזק.
ד. לא הוכחה כל עילה להרמת מסך.
ה. יש לקבל את התביעה שכנגד, שעניינה נזקים שנגרמו לחברה בגין מחדלים של סילברינג שמש בעבודתה.
5. ההליך
א. בחודש אוקטובר 2011 הוגשה תביעת העובדת, סילברינג שמש. הצדדים הופנו לגישור, שלא צלח. תביעת החברה כנגד העובדת הוגשה בחודש אפריל 2012. הדיון בשני ההליכים אוחד ( החלטה מיום 23.7.12).
ב. מטעם סילברינג שמש הוגשו תצהירי עדות ראשית שלה, של בעלה ושל עובדת נוספת, בשם דורית חכם, שלא התייצבה להעיד.
ג. מטעם החברה ורקנאטי הוגשו תצהירי עדות ראשית של רקנאטי, של בעלה, מר צחי רקנטי, המשמש כסמנכ"ל בחברה ושלוש עובדות בחברה – גב' טל קורש, גב' גלי ספקטור, שהיתה ממונה ישירה על סילברינג שמש וגב' ברנר, שהתובעת ויתרה על חקירתה.

דיון והכרעה
6. בהליך שעניינו פיטורי עובדת בהיריון, טוב להזכיר מושכלות יסוד שנקבעו בפסיקה:
"עקרון השוויון ואיסור ההפלייה הוחל בהקשרים שונים בשוק העבודה, ואף בא לידי ביטוי מפורש בחקיקתם של חוקי העבודה. זאת, מתוך תפיסה כי תחום יחסי העבודה הוא אחד מתחומי החיים העיקריים בהם נתקלים בני קבוצות מסוימות בחברה בהפלייה בלתי מוצדקת הפוגעת במעמדם הכלכלי והחברתי על בסיס סטריאוטיפים בלתי מוצדקים או דעות קדומות." (בג"ץ 1758/11 גורן נ' הום סנטרס ( עשה זאת בעצמך) בע"מ, (17.5.12)); ר' גם ע"ע ( ארצי) 16117-07-10 חסון-רביקוביץ - M3 ישראל בע"מ, 19.12.13, להלן – עניין חסון-רביקוביץ).
נוכח האפליה המובנית בין גברים לנשים בשוק העבודה ( דב"ע נו/ 129 -3 פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481, 490 (1999)) ובשים לב לקושי של נשים בהריון למצוא עבודה חלופית תוך כדי הריונן, בחר המחוקק להעניק הגנה מיוחדת לנשים הרות.
בסעיף 9(א) לחוק עבודת נשים שעניינו פיטורי עובדת בהריון נקבע:
"לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; ה וראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות;...".
בסעיף 2 לחוק השוויון נקבע:

"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [ נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [ נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;"

נטל ההוכחה בתביעות המוגשות מכוח חוק השוויון הוסדר בסעיף 9, שבו נקבע:

"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
...
(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

מאחר שהתובעת לא השלימה תקופת עבודה בת שישה חודשים, הוראות חוק עבודת נשים אינן חלות על ענייננו ( ר' הסיפא לסעיף 9 לחוק עבודת נשים). עם זאת, חלות הוראות חוק השוויון.

7. הצדדים נחלקו בטיעוניהם בשאלה אם הוכח שסילברינג שמש פוטרה בשל ההיריון ועל מי הנטל בשאלה זו.

לאחר שקראנו את תמלילי השיחות בין הצדדים, המשקפים את האופן שבו הם ראו את הדברים, טרם הפניה לבית הדין, אין בלבנו ספק כי סילברינג שמש פוטרה בשל ההיריון, תוך הפרת עקרון השוויון ועניין זה הוכח באופן פוזיטיבי, כך שהדיון בעניין הנטלים מתייתר.

כיוון שהדברים מדברים בעד עצמם ולמרות אורכם, נביא להלן את החלקים הרלוונטיים משיחה בין סילברינג שמש ובין רקנאטי, שהוקלטה על ידי העובדת לאחר פיטוריה, ככל הנראה בתחילת חודש אוגוסט, בשלב בו ביקשה לחזור ולעבוד בחברה, ואילו רקנאטי בחנה אפשרות להחזירה לתפקיד אחר ( ת/8, החל מעמוד 2, שורה 12, כל ההדגשות בחלק זה הוספו – ד.ו.):

"הלגה: ...
תקשיבי, אני אפריד בין שני הדברים כי כבן אדם אני חושבת שאת מדהימה, אבל התפקיד ... את יודעת, זה לא ש.. זה שאנחנו מדהימים זה עוד לא אומר שאנחנו עושים את התפקיד מהמם. ...ואז אני שואלת את עצמי איזה תפקיד אני יכולה למצוא לך פה בחברה, וזה לא ... אני לא יכולה למצוא לך תפקיד אחר, כי אנחנו צריכים אנשים מסויימים לצרכים מסויימים.
הדס: אה הה
הלגה: עכשיו, אם את תמשיכי להיות מועסקת פה ... בואי אני אתן לך את האמת הדס, בכל ( לא ברור) שלא. זאת אומרת שהתקיימו בינינו יחסי עובד מעביד וכשאת תלדי את יכולה לבקש פיצויים.
הדס: או קי.
הלגה: זכותך לשבת בתור אישה שילדה, ל ... להחליט שאת לא רוצה לחזור לעבודה כי את רוצה לגדל את הילד ולקבל פיצויים, ואני לא מוכנה להעמיס את ה.... הדבר הזה על החברה.
...
אני אומרת לעצמי, אני גם לא מרוצה, אני גם רוצה לעשות לך טובה ולהמשיך להעסיק אותך, את יודעת, כאילו כי אני יודעת מה זה לשבת להיות בבית, אתה מת. וגם לשלם אחרי זה פיצויים, וזה ברור לי שאת תבקשי את הפיצויים, וזה לגיטימי. אני לא רוצה לשלם אותם. הכי אמיתי, שיקול. עכשיו תקשיבי, אני בדקתי מבחינת חוקית שמה שעשינו הוא חוקי. בדקנו את זה עם שמונה עורכי דין. אנחנו ע"פ חוק עמדנו בלו"ז הנכון לדבר הזה."

ור' גם בעמוד 4 לתמלול, שורות 5-6:

"אני לא יכולה שיתקיימו בינינו יחסי עובד מעסיק בקטעים האלה."

וגם בעמוד 5 לתמלול, שורות 19-23:

"אחד הדברים הראשונים שאני צריכה לשאול את העורך דין איך אנחנו לא מקיימים בינינו יחסי עובד מעביד ב... כן מקיימים, אבל שלא יהיה לך קטע שאת רוצה, כי אני לא מוכנה שתבקשי פיצויים אח"כ."

ובעמוד 6 לתמלול, שורות 10-25:

"אם החוק לא היה כזה מזדיין שיכול לאפשר לך לדרוש ממני אח"כ פיצויים, אני הייתי מעסיקה אותך. הייתי מוצאת משהו אחר, את יודעת מה? אפילו חצי יום.
הדס: בסדר, אני לא... אני לא מתעסקת בזה אח"כ...
הלגה: את לא מתעסקת, זה בסדר, מישהו אחר יתעסק בשבילך ויגרום לך להבין את זה ואת תדרשי את זה כי זה יגיע לך ע"פ חוק ואני לא מוכנה להיות שם. אני אומרת לך את האמת אני לא מוכנה להיות שם. ...

ובעמוד 9 לתמלול, החל משורה 22:

"... אז אני גם לפנים משורת הדין, נגיד יעבור החודשיים שלושה האלה ואז פתאום יתבע הפיצויים, לא מתאים לי. אני מדברת איתך כמו חברה...
...
הדס: לא אמרתי אף פעם שאני לא אחזור אח"כ, אז הכל...
הלגה: אלף, תהיה לך אפשרות לא לחזור, כי החוק מאפשר לך את זה. את מבינה? תביני, זה הדיכוי, כי אני כמעסיק תמיד מסתכלת איפה אני יכולה לצאת בשן ועין, כי כל החוקים במדינה זאת הם נגד המעסיקים. ...

תקשיבי, אם אני מקבלת תשובה חיובית מהעו"ד, זה אומר שתצטרכי להיות שבועיים שלושה בחופש, כאילו עם המכתב פיטורים, ואז את תצטרכי לחזור ואז אני אתם לך פרויקט לשבועיים שלושה, לא יהיה רצף פה.
הדס: כל הזמן יהיה שבועיים שלושה? מה זאת אומרת?
הלגה: לא, לא, לא. את כאילו בחופש ואז אנחנו נגייס אותך לתפקיד. תחתמי על חוזה מחדש. שלא יהיה לך רצף.
הדס: כרגע עדיף על כלום...
הלגה: אני יודעת, אבל אני צריכה לראות שהוא מאשר את זה. מה נחשב נכוחה שמבחינת החוק אין עם זה בעיה.
הדס: ואם הוא יאשר לך?
הלגה: אז אני אומר לך לחזור....

ובעמוד 16 לתמלול, החל משורה 12:

"הלגה: תקשיבי, אני רואה את הצד שלך, אבל אני גם חייבת לראות את החברה. אם אני לא אגן על החברה הזאת ... תקשיבי, זה הכי קל והכי מסריח שיכול להיות, אבל אם אני לא אגן על החברה גם החברה לא תהיה, את מבינה? אני חייבת לראות... זה התפקיד שלי כמנהלת.
הדס: אני רואה את הנזק לי...
הלגה: את צודקת, את צודקת. אני אומרת לך, אם לא היה את החוק, כאילו חלק מהעניין זה החוקים המדכאים של מדינת ישראל, כי ' בייסיקלי' הייתי מוכנה להמשיך ולהעסיק אותך עד תום התקופה ואחרי זה ' להתראות' לא קרה כלום. את מבינה? ( לא ברור) אבל החוק מאפשר לך את חופשת הלידה שלך לצבור כימי וותק לצורך תביעת פיצויים. למה? את מבינה? אני...
הדס: כדי שלא ידפקו נשים בהריון.
הלגה: אבל אני לא דופקת. מאמי, תקשיבי לי, אני ' בייסיקלי' נדפקתי מזה שאת בהריון ( לא ברור). תקשיבי, אני ממש ... אני לא רוצה לדבר ככה כי אני בעד הריונות, את מבינה? כאילו זה לא ...

בהמשך ( עמוד 17 לתמלול, החל משורה 6) מופיע ההסבר שנתנה רקנאטי להתנגדותה לאפשר לסילברינג שמש להמשיך לעבוד בחברה, והדברים קשורים לאישה אחרת שניצלה לרעה את חקיקת המגן:

הדס: לא הכל מתוכנן בחיים, את יודעת.
הלגה: כן, אני גם בעד, את מבינה? אבל נוצרה סיטואציה והחוק מקלקל לך. הוא חושב שהוא מעניש רק את המעסיקים, הוא מעניש גם את העובדים. כי מה, אנשים כמוני חמודה פוחדים פחד מוות מהדברים האלה. דרך אגב, יש לי עובדת פה, מעין אה... נו זאתי שילדה מחוץ לנישואים, לא עובדת, אה. ...לקוחה. נו, (לא ברור)
הדס: נו?
הלגה: (לא ברור). היא שש שנים ( לא ברור), היא לא יכולה לעשות כלום. וזה ע"פ חוק. אני הייתי בהלם כששמעתי את זה. היא אמרה לי ' ועכשיו אני מתכוונת לדפוק אותם, אני אכנס להריון ונראה אם יעזו לפטר אותי. הם יהיו חייבים לתת לי ( לא ברור)'. שש שנים. (לא ברור).
הדס: (לא ברור)
הלגה: שש שנים היא עובדת שם.
הדס: אני לא הייתי מסכימה לעבוד ככה.
הלגה: גם אני לא הייתי מסכימה לעבוד ככה, אבל תביני מה מעסי... תביני לאיזה מצב מעסיקים מגיעים מתוקה. זה לא פייר, עוד פעם, זה לא ... מעסיקים זה לא איזה גוף מניאקי, אבל אני אומרת לך, אם אני הייתי יכולה להעסיק אותך ... אבל אני לא רוצה לשלם דמי ... את החופשת לידה שלך, את הפיצויים אח"כ, לא רוצה."

8. נוסיף כי גם בשיחת הפיטורים שהוקלטה על ידי החברה ( נספח ח' לתצהיר רקנאטי), מקום בו חזקה שרקנאטי היתה מודעת לכך שהיא מוקלטת, היא חזרה על עיקרי הדברים שהובאו לעיל ( עמוד 4 לתמלול, שורות 9-10, 16-17):

"תקשיבי, המכתב פיטורים צריך לצאת באופן רשמי על הדבר הזה, אני מלפנים משורת הדין אגייס אותך מחדש לתפקיד אחר.
...
... אני גם לא מוכנה תצברי ותק על תפקיד שאני לא מרוצה ממנו ועל עזרה שאני מוכנה לעשות לך."

9. להבנתנו, ולאחר קריאה של התמלולים המלאים שהוצגו על ידי סילברינג שמש, הדברים מדברים בעד עצמם. מדובר בשיחה בה רקנאטי הסבירה לעובדת מדוע היא חייבת לפטר אותה בשל המגבלות שנקבעו בחוק. כלומר, על מנת שלא יווצר מצב עתידי שבו העובדת תוכל להתפטר תוך זכאות לקבלת פיצויי פיטורים, עלות שרקנאטי ביקשה להימנע ממנה.

זאת ועוד, בשיחה זו, למעט טענה כללית כי העובדת לא ביצעה את תפקידה כראוי ולכן רקנאטי היתה מוכנה לבחון אפשרות להעסיק אותה בחברה בתפקיד אחר או להמליץ עליה לעבודה אצל אחרים, לא עלתה בשום שלב הטענה כי הפיטורים היו עקב תפקודה הגרוע של העובדת. נזכיר כי בבית הדין תפקודה של סילברינג שמש הוצג ככה גרוע, עד כי החברה תבעה אותה בסכום של 150,000 ₪ בגין נזקים שלכאורה הסבה לחברה. הדברים אינם מתיישבים זה עם זה. הדעת נותנת שאם אכן היה מדובר בעובדת כה גרועה, שבמהלך פחות מששה חודשי עבודה גרמה לחברה נזק של עשרות אלפי שקלים, השיחה בין סילברינג שמש ובין רקנאטי היתה מתנהלת אחרת לגמרי. לכל הפחות ניתן היה להניח כי עניין זה יעלה בשיחה ביניהן. העובדה שכלל לא הוזכר פועלת לחובת החברה, גם בהקשר של בחינת סיבת הפיטורים וגם בהקשר של בחינת התביעה שכנגד.

10. ראוי לציין כי רקנאטי הופנתה בחקירתה הנגדית לאמור בתמלול, אך תשובותיה היו מתחמקות ולא משכנעות. בעדותה עמדה על כך שסילברינג שמש פוטרה עוד באפריל. כאשר נשאלה מדוע עובדה זו כלל לא נזכרת בתמלול שהוצג, השיבה שאינה זוכרת תאריכים ( עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 20-26) ותשובתה אינה משכנעת ואף אינה הגיונית, באשר השאלה אם העובדת כבר פוטרה וכל שניתן לה היה תקופת חסד נוספת, היא למעשה לב גרסתה של החברה ועליה מבוססת הגנתה. אין זה סביר שעניין כה מרכזי ישכח מרקנאטי.

גם בשאר המקומות בחקירה הנגדית, בהם רקנאטי הופנה לתמלול, חזרה באופן כמעט אוטומטי ולא משכנע על הטענה שהעובדת פוטרה באפריל ( ר' למשל בעמוד 23 לפרוטוקול, שורות 6-13) או שהתחמקה מהתייחסות להקלטות ( עמודים 24-25 לפרוטוקול).

11. החברה הציגה תמלול של שיחת הפיטורים, מיום 27.7.11 ( נספח ח' לתצהיר רקנאטי).

כאמור, מדובר בשיחה שהוקלטה על ידי החברה ללא ידיעת העובדת, היינו את דבריה של רקנאטי יש לקרוא תוך התחשבות בכך שידוע לה שהשיחה מוקלטת ( בשונה מהתמלול שהוצג על ידי העובדת).

בשיחה מוזכרת שיחה אחרת, מיום 28.4.11, שבה " דיברנו על זה שאני רוצה שתעזבי" (עמוד 1, שורה 4 לדברי רקנאטי), וכן כי במועד זה רקנאטי הסכימה לבחון " את הדברים לעומקם כמו שכתבת פה שאת לוקחת את זה ברצינות ואת רוצה לשפר, נתתי לך את הצ'אנס" (עמוד 1, שורות 28-30 לדבריה וכן בעמוד 2 שורה 11). בתגובה לדברים אלה, סילברינג שמש לא הכחישה את הדברים, אלא אישרה אותם. מקובלת עלינו עדותה של סילברינג שמש בעניין זה ( עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 13-15 ):

"ה'כן' שאני אומרת זה לא ' כן' של הסכמה. הסתכלתי עליה במבט תמוה ולא הבנתי למה היא אומרת את זה. היא חזרה ואמרה ' אמת' כי לא עניתי לה, היא הצביעה על המכתב של ה - 28.4, על זה עניתי לה ' כן'. שהיה מכתב. זה היה יותר ' נו'.

עדות זו מתיישבת עם המשך השיחה, שגם בה סילברינג שמש מבקשת מרקנאטי להתקדם כדי להבין את מטרת השיחה ( עמוד 3 לתמלול, שורה 20 – " תכלס").

מכל מקום, איננו סבורות כי יש בכך אישור לטענת החברה לפיה גם סילברינג שמש אישרה שהיא פוטרה כבר באפריל. רקנאטי הזכירה שניתנה לעובדת הזדמנות לשפר את תפקודה, דיברה על רצונה שהעובדת תעזוב, אך לא נאמר בשום שלב של השיחה כי העובדת כבר פוטרה באפריל ( זאת בניגוד מוחלט לעדותה של רקנאטי בבית הדין, בה שבה על טענה זו שוב ושוב, כמעט תוך התעלמות מהעובדה שקיים מכתב פיטורים מחודש יולי).

על כן, גם אם סילברינג שמש אישרה את דבריה של רקנאטי, להבנתנו, מדובר באישור לכך שהיתה שיחה באפריל, אך לא לכך שהיא כבר פוטרה שלושה חודשים קודם לכן.

11. למעלה מהדרוש, כיוון שהצדדים התייחסו בסיכומיהם לשאלה על מי מוטל הנטל ואם הוא עבר לכתפי החברה, נזכיר כי בעניין חסון-רביקוביץ, רוככו התנאים בנושא העברת הנטל. כך הוגדרו הדברים על ידי בית הדין הארצי ( ההדגשות במקור – ד.ו.):

"נוכח החשיבות של הגנה על ערך השוויון, כמו גם נוכח הקושי להוכיח טענה לאפליה, נקבע בסעיף 9 לחוק השוויון כי בנסיבות מסויימות יועבר נטל ההוכחה אל המעביד. במקרה של פיטורים, אם הוכיח העובד "שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". בהקשר לזה הערתי אך לאחרונה בענין יישום פתרונות, תוך הפניה להערות הנשיאה בייניש בבג"צ אורית גורן, כי:
"הוראה בדבר ' היפוך' הנטל היא הוראה חשובה ומהותית ליכולתו של אדם מופלה להוכיח את תובענתו ולאכוף את זכויותיו. אך ' היפוך' כאמור יכול ויתבקש ממהותה של המחלוקת. ... העברת הנטל בתובענות שענינן אפליה מתבקשת ממהותה של התובענה שנדרשת להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה. לפיכך, ככלל, מעבר למתחייב מהוראות סעיף 9 ו- 20א ( ב) לחוק השוויון, משהעובד מצביע על קיומה של ראשית ראיה לקיומה של אפליה, מתבקש להעביר אל כתפי המעביד הנטל להביא ראיות שיוכיחו אחרת. בית דין זה פסק באופן דומה לגבי העברת הנטל בתובענות בהן מועלית טענה לאפליה על רקע של התארגנות. נקבע כי די בחשד שנימוקי הפיטורים אינם ענייניים על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק."
12. עוד נזכיר כי על פי " מודל ההכתמה" שאומץ בפסיקת בתי הדין לעבודה,
"די בכך שההחלטה בדבר הפיטורים נשענת בחלקה בלבד על שיקול פסול, כדי להכתימה, כך שהפיטורים המבוצעים בנסיבות שכאלה הם פיטורים שלא כדין, בגינם תהא העובדת זכאית לפיצוי. עמדה על כך השופטת אלישבע ברק בפסק הדין בעניין שרון פלוטקין באלו המילים: "האם רלוונטית הטענה שהיו שיקולים אחרים שלא לקבל את המערערת? שאלה זו אינה רלבנטית כלל. אין משמעות לכך שקיימים נימוקים נוספים לאי קבלת עובד לעבודה... עצם ההתנהגות פסולה. על כן ודאי שאין נפקות אם המעביד לא קיבל את העובד מנימוקים נוספים או אחרים" וכן ראו בפסק הדין בעניין אורלי מורי, בדברי השופטת ורדה וירט לבנה: "לו נקבע כי קיימים לצד השיקול הפסול ( או השיקולים הפסולים) שיקולים ענייניים אשר מכשירים את השיקול הנגוע בהפליה פסולה, הדבר לא יעלה בקנה אחד עם רוחו של חוק שוויון ההזדמנויות ובכך נחטא למטרתו ותכליתו. מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק". בגישה העקרונית הזו, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה, ואותה אימץ בית הדין האזורי בפסיקתו, בא לידי ביטוי ' מודל ההכתמה' שלפיו, בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול."
(ע"ע ( ארצי) 363/07 ארביב – פואמיקס בע"מ, 26.5.10, ר' גם הנפסק בעב ( ת"א) 10355/06 צפון-בנימין – נאמן ייעוץ והכוונה לגיל הזהב בע"מ, 13.1.10, אושר בע"ע ( ארצי) 127/10 נאמן יעוץ והכוונה לגיל הזהב בע"מ – צפון-בנימין, 2.6.11).

בעניין שהובא בפנינו, מששוכנענו כי הסיבה העיקרית לפיטוריה של סילברינג שמש, במועד בו פוטרה, היתה הרצון להמנע מהגנת חקיקת המגן על נשים ואמהות עובדות, המסקנה היא כי מדובר בהפליה פסולה.
13. זאת ועוד, פיטוריה של סילברינג שמש נגועים הן בהפלייה מגדרית, מכח חוק השוויון והם אינם עומדים בחובת תום הלב, שהיא עקרון על ביחסי עבודה. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, גם במקרים בהם חוק עבודת נשים או חוק השוויון אינם חלים, פיטורים בניגוד לעקרון השוויון מהווים קיום של חוזה העבודה שלא בתום לב. לעניין זה ר' הנפסק בע"ע ( ארצי) 1353/02 אפלבוים – הולצמן, פד"ע לט 495 (2003) ( ההדגשה הוספה – ד.ו.):
"הפליה בפיטורים מעבודה של אישה, רק בשל היותה בהריון, מהווים על פי שיטת המשפט בישראל - שמשפט העבודה הוא חלק אינטגרלי ממנה - ועל פי ערכי היסוד שלה, הפליה אסורה ופסולה, המנוגדת לעקרון השוויון. האיסור על הפליה בעת פיטורים קיים גם במקום בו לא חל החוק בשל הוראת סעיף 21( ג) לחוק שוויון הזדמנויות, פיטורים בדרך זו מהווים קיום של חוזה העבודה שלא בתום לב."
(ר' גם בעניין חסון-רביקוביץ שהוזכר לעיל).

14. בית הדין הארצי הורה בעניין ארביב ( סעיף 20 לפסק הדין), כי " ככל שהדבר אפשרי, ראוי הדבר כי הערכאה הדיונית תכריע פוזיטיבית בשאלה, אם בכלל עמד ביסוד ההחלטה לפטר את העובדת שיקול נוסף, לבד מן השיקול הפסול. הכרעה בשאלה זו נחוצה במקרים רבים ולו לשם קביעת הסעד וסוג הפיצוי שבו יש לחייב את האחראי לקבלת ההחלטה".
משכך, נפנה ונבחן אם היו סיבות נוספות לפיטוריה של סילברינג שמש. ראוי להבהיר כי בין הצדדים מחלוקת עובדתית נוספת, בשאלה אם העובדת פוטרה כבר באפריל 2011, כך שתקופת עבודתה עד הפיטורים ביולי, היתה מעין תקופת חסד שניתנה לה על מנת שתשתפר בעבודתה. לעניין זה נתייחס בהמשך.
גם בהתעלם מגרסתה העובדתית של החברה, לפיה ביקשה לפטר את העובדת עוד באפריל 2011, ממכתבה של גב' קורש מיום 28.4.11 ומתשובתה של העובדת, שנרשמה יום למחרת, עולה כי החברה לא היתה שבעת רצון מהעובדת ואף העובדת היתה מודעת לכך, הגם שהציגה הסברים לטענות שהוצגו לפניה. זאת ועוד, מהמכתב עולה כי העובדת ציינה שתנסה להשתפר, ובכך למעשה אישרה, גם אם חלקית, את הטענות המפורטות במכתב.
נוכח דברים אלה, איננו מקבלות את גרסתה העובדתית של סילברינג שמש, לפיה היא פעלה במקצועיות וכי לא נפלו בביצועיה כשלים אשר הצדיקו את פיטוריה.
15. החברה הציגה נתונים סטטיסטיים ( נספחים ג'-ד' לתצהיר רקנאטי, צורפו גם לתצהיריהם של מר רקנטי וגב' ספקטור) שלטענתה תומכים בגרסה לפיה העובדת לא עמדה במשימות שהוטלו עליה ולא היתה יעילה. לאחר ששמענו את העדויות השונות לגבי מהותם של מסמכים אלה, מתקבלת טענתה של סילברינג שמש, לפיה יש להתעלם מהתרשימים שהוצגו, כיוון שכלל לא ברור מי ערך אותם ומהיכן שאובים הנתונים המופיעים בהם.
ר' בעדות רקנאטי ( עמוד 20 לפרוטוקול, שורות 6-14):
"ש. מי ערך את הסטטיסטיקה?
ת. אם יש פה איזשהי רמיזה מזעזעת, אנחנו נכניס את בעלי ואפשר לבדק את זה. אף אחד לא ערך את זה, לוקחים את זה מהתוכנה.
ש. מי הכין אותן?
ת. המחשב.
ש. מי היה האדם שישב מול המחשב בזמן שהסטטיסטיקות האלה הוצבו?
ת. אף אחד. יש סטטיסטיקות, המחשב אוסף נתונים. כשבנאדם פונה למכון, לוקחים ממנו את הפרטים וזה נקלט למחשב. ואז כשהוא משלם, המחשב רושם את זה ובסוף השבוע מבקשים רשימה של כל האנשים החדשים שנקלטו לפי חלוקה שלמקור מאין הם הגיעו, זה בלחיצת כפתור."
(ור' גם בעמוד 21, שורות 1-5).

לעומת זאת גב' טל קורש העידה שהיא שהקלידה את הנתונים למחשב ( עמוד 28 לפרוטוקול, שורה 8). גרסה שלישית נשמעה מפי גב' גלי ספקטור, ולפי גרסה זו: "מי שבתפקיד סופר את היעדים שלו מדווח למחשב" (עמוד 33 לפרוטוקול, שורה 10).
משלא ברור מי ערך את הנתונים ועל פי איזה בסיס, איננו מקבלות מסמכים אלה כראיה התומכת בטענה כי " הסטטיסטיקות" של סילברינג שמש לא היו מספקות.
מעבר לכך, לדעתנו, כאשר הוצגו רק נתונים המתיימרים לשקף את תפקודה של סילברינג שמש, מדובר בהצגת נתונים חלקית, שאינה בהכרח תומכת בטענות החברה. לא ברור מהתרשימים שהוצגו מהי הנורמה המקובלת בחברה או מה הישגיהם של עובדים אחרים מקבילים לסילברינג שמש. רקנאטי התחמקה ממתן תשובה לשאלה מדוע לא הוצגו נתונים אלה, למרות שהם רלוונטיים להערכתה של העובדת ( עמוד 21 לפרוטוקול, שורות 6-12) ועניין זה שוקל לחובת החברה.
16. בשאלה העובדתית אם העובדת פוטרה עוד באפריל, אנו סבורות כי למרות שהוצג מכתב פיטורים מיום 27.4.11 ( נספח ד' לתצהיר רקנאטי), לא שוכנענו כי סילברינג שמש אכן פוטרה באותו מועד. נפרט להלן את הסיבות לקביעה זו -
א. לפי עדותה של רקנאטי ( סעיפים 20-22 לתצהירה), עוד באותו יום שבו נכתב מכתב הפיטורים (27.4.11), היא החליטה שלא לפטר את סילברינג שמש. אם כן, לא ברור מדוע במכתב שיצא רק יום למחרת (28.4.11) ושנכתב, כמו מכתב הפיטורים, על ידי גב' קורש, אין אזכור למכתב הפיטורים או לעובדה כי העובדת פוטרה יום קודם לכן וכי ההחלטה על הפיטורים בוטלה. יוזכר כי אין כל אזכור למכתב הפיטורים גם בתשובתה של סילברינג שמש למכתב מיום 28.4.11.
ב. אין זה סביר בעינינו, כי עובדת חדשה תפוטר לאחר שלושה חודשי עבודה, ותנתן לה תקופת חסד או מבחן נוספת בת שלושה חודשים, שהם כל פרק הזמן שעבדה עד ההחלטה הראשונית על פיטוריה.
ג. הגרסה לגבי נסיבות מסירתו של מכתב הפיטורים לעובדת, כאשר על פי תצהירה של קורש ( סעיף 35), אינה זוכרת אם מסרה את המכתב בידיה של סילברינג שמש או הניחה אותו בתאה, אינה משכנעת.
בהקשר זה יש לציין כי עדותה של קורש לא הותירה רושם מהימן, ומסקנה זו עולה מעדותה בהתייחס לשאלה אם ידעה על כך שסילברינג שמש בהריון ומתי נודע לה על כך. בתחילת חקירתה הנגדית העידה שלא ידעה על ההריון, עד שלב מאוחר יחסית ( עמוד 28 לפרוטוקול, שורה 11), אך בהמשך העידה שידעה שרקנאטי משאירה אותה בעבודה בגלל ההריון ( בשורה 25). גרסאות אלה אינן מתיישבות זו עם זו וגם לא עם הגירסה לפיה כבר באפריל החברה פיטרה את העובדת.

ד. הגרסה לפיה היתה שיחת פיטורים בעל פה ומכתב הפיטורים, שהוא מסמך מהותי היוצא תחת ידיו של המעסיק, לא עבר תחת עינה של רקנאטי - מנהלת החברה ומי שקיבלה את ההחלטה על הפיטורים, אלא פשוט הונח בתאה של העובדת על ידי מנהלת כח האדם או נמסר לידיה, אינה משכנעת.
ה. נוסח הכותרת של מכתב הפיטורים מאפריל, כולל טעויות הכתיב, זהה לנוסח של המכתב מיולי. נראה כאילו שאחד המסמכים הועתק ( במחשב) ועליו נערכו שינויים והתאמות. אם כי לא ברור מהו המכתב הראשון ומהו המכתב השני.
ו. על פי גרסת החברה, ביום שבו החברה הודיעה על פיטוריה של סילברינג שמש ( וכזכור, מכתב הפיטורים שהוצג הוא מיום 27.4.11), ביקשה גב' קורש מרקנאטי לבטל את ההחלטה ( סעיף 21 לתצהיר רקנאטי, סעיפים 36-37 לתצהיר קורש). לעומת זאת, בחקירתה הנגדית של גב' ספקטור, היא ציינה שביקשה מרקנאטי להחזיר את העובדת לעבודה בערב חג ( עמוד 33 לפרוטוקול, שורות 13-14). עיון בלוח השנה לחודש אפריל 2011 מעלה כי שביעי של פסח נחוג ביום 25.4.11, היינו עוד לפני שמכתב הפיטורים שהחברה הציגה נמסר לעובדת, אפילו לשיטת החברה. החג הראשון שלאחר חג הפסח, היה יום העצמאות שנחוג אותה שנה ביום 10.5.11, ימים רבים לאחר תקופת ההודעה המוקדמת ( בת שלושה ימים), שהיה על החברה לתת, אם אכן העובדת פוטרה בסוף אפריל. כלומר, העדות בבית הדין אינה מתיישבת עם הגרסה על פי התצהירים מטעם החברה או עם התאריך שצוין על גבי מכתב הפיטורים.
ז. השיחה מאפריל מוזכרת רק בתמלול השיחה שהוקלטה על ידי החברה עצמה והיא אינה מוזכרת בשיחה בה רקנאטי הוקלטה לא ידיעתה. על כן, אנו מעדיפות את הדברים שנאמרו על ידי רקנאטי ואת ההסברים שמסרה דווקא בשיחה המאוחרת, בה הוקלטה ללא ידיעתה.
ח. אם החברה ראתה לנכון להקליט את שיחת הפיטורים מיולי 2011, לא הוברר מדוע גם שיחת הפיטורים הראשונה, אם בכלל התקיימה, לא הוקלטה. בהעדר הסבר אחר, נראה שגם בעיני החברה השיחה מחודש אפריל לא היתה שיחת פיטורים.

17. לסיכום, איננו מקבלות את הגרסה העובדתית לפיה סילברינג שמש פוטרה עוד ביום 27.4.11. לא הוכח שהמכתב ( נספח ד' לתצהיר רקנאטי) אכן נמסר לעובדת בתאריך שנרשם עליו. כל שהוכח הוא כי רקנאטי קיימה שיחה עם סילברינג שמש, בסוף אפריל 2011, שבה הביעה את חוסר שביעות רצונה מתפקודה של העובדת, וכי ביום 28.4.11 נמסר לה מכתב שבו פורטו טענות החברה כלפי עבודתה ותשובת העובדת נמסרה במכתב יום למחרת.

בהתייחס לשיחה מיום 27.4.11, משזו לא הוקלטה, ובשים לב לאופן שבו הוצגה על ידי רקנאטי בתמלול שיחת הפיטורים מיולי 2011, הגענו למסקנה כי מדובר היה בשיחת נזיפה או לכל היותר שיחת שימוע לפני פיטורים, שבסופה רקנאטי נמלכה בדעתה וחזרה בה מהכוונה לפטר. מכל מקום, לא שוכנענו כי סילברינג שמש אכן פוטרה כבר בחודש אפריל 2011.

18. משהגענו למסקנה כי סילברינג שמש פוטרה בשל ההריון, סמוך להשלמת ששה חודשי עבודה, על מנת להתחמק ההגנות הקבועות בחוק לנשים ולאמהות עובדות, דין התביעה לפיצויים בגין הפרת חוק השוויון להתקבל.
19. על פי ההלכה הפסוקה, בנסיבות המתאימות, גם אם הוראות חוק עבודת נשים אינן חלות, למשל כי העובדת לא השלימה ששה חודשי עבודה, אין מניעה כי הפיצוי הממוני שיפסק לה, יחושב על פי הפסד ההכנסה בתקופה המוגנת על פי חוק עבודת נשים ( ר' עניין ארביב ועניין צפון-בנימין שהוזכרו לעיל). כך הדבר אף בהליך זה, בו שוכנענו כי פיטורי העובדת באו על מנת להתחמק מתחולת חוק עבודת נשים ופסיקת פיצויים בשיעור נמוך מזה שנתבע, תהווה תמריץ שלילי למעסיק, ויש להמנע ככל הניתן ממצב בו חוטא יצא נשכר ממעשיו.
20. את שיעור הפיצויים יש לפסוק על פי ממוצע השתכרותה של סילברינג שמש (3,625 ש"ח) ולא על פי הסכומים שנתבעו. על כן היא זכאית לסכומים הבאים:
א. פיצוי בגין הפסד השתכרות ממועד הפיטורים ועד הלידה, בסך 10,875 ₪ (3 X 3,625 ₪);
ב. פיצוי בגין התקופה המוגנת ותמורת הודעה מוקדמת בסך 10,875 ₪ (3 X 3,625 ₪);
ג. פיצוי בגין פיצויי פיטורים להם היתה זכאית בתום התקופה המוגנת – 4,682 ₪ (3,625 ₪ X 15.5/ 12);
ד. פיצוי בגין אי קבלת דמי הבראה – 1,424 ₪ (78% משרה X 5 ימי הבראה X 365 ₪);
ה. פיצויים בגין אי ביטוחה של העובדת בקרן פנסיה - 1,854 ₪ (15.5 חודשים X 0.33% X 3,625 ₪).
21. התביעה לפיצויים בגין אבדן דמי חגים ודמי חופשה נדחית.
לגבי דמי חגים, כיוון שמדובר בסכום מחליף שכר שאינו ניתן לפדיון, משנפסק פיצוי בגין שכר מלא בתקופה המוגנת, פסיקת פיצוי נפרד ברכיב זה תהווה פיצוי כפל.
לגבי חופשה, נפסק בע"ע ( ארצי) 44002-01-13 לוק אאוט אופטיקה בע"מ – צרמושניוק, 24.3.15, כי כאשר נפסק שכר עבודה מלא בעד תקופה בה העובדת לא עבדה, התשלום בעד החופשה המגיעה לה כלול בשכר שנפסק, שאם לא כן, מדובר בכפל פיצוי ( ר' גם הנפסק בע"ע ( ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית, 9.12.14, להלן – עניין פלוני).
22. סילברינג שמש הוסיפה ותבעה פיצויים בגין פיטורים ללא שימוע. מהראיות עולה כי אכן לא נערך שימוע עובר לפיטוריה. ר' עדותה של רקנאטי בעמוד 21 לפרוטוקול, שורות 13-17:
"ש. מפנה לסעיף 20 לתצהירך, מדוע לא נערך שימוע בטרם הפיטורים?
ת. אני לא יודעת מה להגיד לך.
ש. את יודעת שצריך לערוך שימוע לפני שמפטרים עובד?
ת. היום כן. אתה ראית שכתבתי שכמעט ולא פיטרתי עובדים? אז אולי כדאי שזה יאמר. אני לא יודעת להגיד לך בוודאות שלא נערך שימוע."
(ר' גם בשורות 31-32 באותו עמוד).

עם זאת, בשים לב לפרק הזמן בו סילברינג שמש עבדה, כאשר על פי הנפסק בעניין פלוני, "במרכיב הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין טמון ממילא שיקול דעת שאינו קשור לנזק הממון ממש", עניין זה ימצא ביטוי בשיעור הנזק שיפסק לפי סעיף 10( א) לחוק השוויון.
23. בתשובה לטענת החברה כי העובדת לא עמדה בחובת הקטנת הנזק, נזכיר כי על פי הפסיקה, הנטל בעניין זה מוטל על המעסיק ( ע"ע ( ארצי) 260/06 רמת טבעון מעונות הורים בע"מ - פניבלוב, 29.1.09; ע"ע ( ארצי) 345/06 טסטה – אטיס אלקטרוניקה בע"מ, 1.9.2009). משלא הובאו ראיות בנושא זה, לא הוכח מהו הסכום שיש לנכות מהסכומים שנפסקו לזכות העובדת.
24. בהתייחס לפיצוי הראוי בגין נזק שאינו ממוני, לפי סעיף 10( א) לחוק השוויון, אנו סבורות כי בנסיבות שהוכחו, כאשר אף לשיטתה של החברה, לאחר שהעובדת לא הצליחה בתפקיד אליו נשכרה, לא היתה מניעה להמשיך ולהעסיק אותה בתפקיד אחר וכאשר הפיטורים באו לעולם ימים ספורים לפני העובדת השלימה ששה חודשי עבודה, בשל הרצון להתחמק מתחולת החוק, זהו המקרה הראוי לפסיקת פיצויים בשיעור שנתבע – 50,000 ₪.
בהקשר זה ראוי להדגיש את החומרה שבפיטורים בניגוד לעקרונות השוויון, תוך הפלייה מגדרית וניסיון לעקוף את הוראות החוק המגנות על ציבור ראוי להגנה. כמו כן נלקחה בחשבון העובדה כי למרות הטענות בהתייחס לאיכות עבודתה של סילברינג שמש, החברה היתה מוכנה להמשיך ולהעסיקה בתפקידים אחרים ותוך ניתוק יחסי עובד ומעביד - עמדה המנוגדת לחלוטין לעמדתה בהליך, לפיה רק איכות עבודתה היתה הנימוק לפיטוריה.
25. לא מצאנו כי יש מקום לחייב באופן אישי את רקנאטי בחובות החברה, הגם שהוראות הדין הופרו. לא כל הפרה של הדין מהווה כשלעצמה עילה להרמת מסך ( ע"ע ( ארצי) 5299-05-10 וולצ'ק – ש. אלברט עבודות ציבוריות שירותי ניקיון אחזקה ופיקוח בע"מ, 28.3.12). מעבר לטענות כלליות בדבר הפרת הדין, אין ראיות כי פעולותיה של רקנאטי נועדו להתחמק מתחולת הדין וניכר מהעדויות שנשמעו כי פעלה כמנהלת החברה ואין מקום להבחין בין פעולותיה ובין פעולות החברה.

26. מכאן נפנה לבחינת תביעת החברה כנגד סילברינג שמש.
כיוון שמדובר בתביעה לפיצויים, נדרשת הוכחת הקשר הסיבתי בין הנזק הנטען ובין עבודתה של סילברינג שמש.
קשר סיבתי כאמור לא הוכח. אין כל ראיה כי ההפסדים הרבים שצוינו בתצהירה של רקנאטי ( ללא ראיות תומכות), נבעו ממעשיה של סילברינג שמש.
כבר ציינו לעיל כי העובדה שהחברה הציעה לסילברינג שמש תפקיד אחר בחברה, עומדת בסתירה לטענות בדבר הנזקים החמורים שהעובדת לכאורה הסבה לחברה. אין זה סביר בעינינו כי מעסיק יבקש להמשיך ולהעסיק עובדת שבמהלך פחות מששה חודשי עבודה גרמה נזק של מאות אלפי שקלים ( ר' פירוט הנזקים בסעיף 81.2 לסיכומי החברה).
בנוסף, "הנזקים" שהחברה הצביעה עליהם, הם למעשה הערכות של החברה לגבי רווחים עתידיים ( ר' למשל סעיף 84.4.3 לסיכומי החברה). מדובר בסברא לא מבוססת, וגם מטעם זה יש לדחות את התביעה שכנגד.
27. זאת ועוד, מהעדויות עולה פער ניכר בין חומרת הנזקים שנגרמו לכאורה על ידי סילברינג שמש לחברה ובין האופן שבו עדי החברה העריכו את עבודתה. כך, למשל, גב' ספקטור הודתה כי לא כל הפרוייקטים בהם עסקה העובדת נכשלו וכי פרויקט " גרופון", הצליח ( עמוד 33 לפרוטוקול, שורה 23). גם עדותה של רקנאטי בנושא היתה מתונה הרבה יותר מהטענות החמורות שהופיעו בתצהירה ( עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 30-32):
"ש. מפנה להסכם סעיפים 9-10, את טוענת שהתובעת התרשלה בעבודתה?
ת. במידה מסוימת כן. היו לה המון השתדלויות, רוב הזמן זה לא הצליח לה, וזהו. אני לא חושבת שהסעיפים האלה רלוונטיים לגביה כי אני לא חושבת שפגענו בה באיזשהי דרך."
יוזכר כי גם בתמלולי השיחות שהוצגו, לא עלתה טענה שהעובדת גרמה נזקים לחברה, אלא נטען כלפיה כי היא אינה משיגה את התוצאות המצופות ממנה.
28. בהתייחס לטענה כי על העובדת להשיב לחברה 2,000 ₪בגין " הכשרה" שנזכרת בחוזה העבודה שלה, גם מבלי להתייחס לנפקות ההוראה החוזית ומהות " ההכשרה" שלא הוכחה, דין רכיב זה להידחות. בחוזה נאמר במפורש כי הסעיף יחול במקרה של התפטרות או פיטורים בשל עבירת משמעת ( סעיף 2 לחוזה). כיוון שאף לשיטת החברה, סילברינג שמש פוטרה בשל " אי התאמה למערכת" (ר' לשון מכתב הפיטורים מיום 27.7.11) ולדעתנו, היא פוטרה בשל הרצון שלא להעסיק עובדת בהריון למעלה מששה חודשים, כך או כך, אין מדובר בפיטורים בשל עבירת משמעת ועל כן אין לחייב את העובדת בהחזר כלשהו לחברה.
29. סוף דבר – תביעתה של סילברינג שמש ( ס"ע 19943-10-11) מתקבלת בעיקרה ואילו תביעתה של החברה ( ס"ע 32603-04-12) נדחית.
על החברה לשלם לסילברינג שמש את הסכומים הבאים:
פיצוי ממוני בגין פיטורים שלא כדין בסך 29,710 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.11 ועד התשלום בפועל;
פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בסך 50,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.11 ועד התשלום בפועל;
הוצאות התובעת בס"ע 19443-10-11, לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו, בסך 15,000 ₪, שאם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ה, (06 ספטמבר 2015), בהעדר הצדדים.

עליזה מעין, נציגת ציבור, (מעסיקים)

דגית ויסמן, שופטת