הדפסה

סיבוני נ' המוסד לביטוח לאומי

לפני
כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

אריה יהודה סיבוני
ע"י ב"כ עו"ד ענת גלעד כרמל

המערער

-

המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד מלכה קריצמן

המשיב

פסק דין

פתיח ותשתית עובדתית
1. לפני ערעור על החלטת ועדת הרשות מיום 25.2.10, שהתכנסה מכוח תקנה 17 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 (להלן – התקנות).

יצוין, כי הליך זה נפתח ב הגשת תביעה, אולם בדיון מיום 12.6.12 הסכימו הצדדים כי יש לדון בו כ בערעור.

2. המערער, יליד שנת 1970, עבד כמתקין גגות רעפים ונפגע ברגלו ביום 10.3.03, בעקבות נפילה מסולם. נפילתו הוכרה על ידי המשיב כתאונת עבודה (להלן – התאונה). ועדה רפואית מיום 1.7.04 קבעה למערער נכות כוללת בשיעור של 30%, המורכבת מנכות רפואית בגין הפגיעה ברגל (20%) ומהפעלת תקנה 15 במלואה (10%).

3. ביום 15.11.09 הודיע המשיב למערער כי צפוי להיקבע דיון מחדש בדרגת נכותו לפי תקנה 17, וועדת הרשות התכנסה לדון בעניינו ביום 25.2.10 (להלן – הוועדה או ועדת הרשות). בהחלטתה, קבעה הוועדה כדלקמן:
"העו"ד מסר שהנכה היה בעבר מתקין גגות רעפים וכיום לא מסוגל לחזור למקצועו. בזמנו עבד בתור עובד יומי תמורת 280 ₪ ליום כיום עובד בתור עוזר דפס בשכר אשר כולל משמרות ושעות נוספות... הנכה מסר שעובד בתור עובד דפס מ – 2005. עובד הרבה שעות ומשמרות על מנת לקבל שכר גבוה...

לפי תלושי השכר עובד בממוצע 40 שעות נוספות כל חודש שהם כשעתיים ביום בממוצע. עובד עבודה מלאה בתחום הדפוס עבודה אשר מתאימה לנכותו הרפואית. מאפשר לו הפסקות ישיבה שבין 30-45... מדי שעתיים...

הועדה סבורה שאין מקום להפעלת תק' 15 כיוון שלא איבד את כושרו לעבוד ואין ירידה בהכנסותיו (גם ללא השעות הנוספות )... הועדה מתרשמת שנעשים מאמצים ניכרים לשיקומו ובמטרה לא ליצור לו חוב מפעילה את התקנה מ – 2/10 בלבד".

בעקבות החלטה זו (וכן בעקבות היוון שנערך לבקשת המערער) הופחת שיעור נכותו הכולל של המערער ל – 13.5%.

טענות הצדדים
4. המערער טוען, כי שגתה הוועדה משבחנה את השינוי בהכנסותיו באופן כמותי ולא באופן מהותי, ובמסגרת זו התעלמה מכך שנדרש לעבוד שעות נוספות בהיקף גדול כדי לשמור על רמת שכרו. המערער מציין כי הוועדה אמנם קבעה כי לא קיימת ירידה בהכנסותיו גם בהתעלם מגמול השעות הנוספות, אך לא נימקה קביעתה זו, וזו אינה מבוססת על ה חישובים שהוצגו בפניה על ידי פקיד התביעות – שלא כללו התייחסות פרטנית לרכיבי השכר. עוד טוען המערער כי אין זה נכון כי בהתעלם מגמול השעות הנוספות נותר שכרו כשהיה. לגישתו, היה על הוועדה להתחשב בכך ששכרו השעתי כיום נמוך יותר. עיוות נוסף נוצר מכך שהשכר שנלקח בחשבון מהתקופה שטרם התאונה הינו שכר נמוך מהממוצע השנתי שכן היו אלו חודשי החורף בהם עבד פחות.

המערער מדגיש כי איבד את מקצועו בעקבות התאונה. בנוסף, היה על הוועדה להתייחס גם לחלופת הגיל הקבועה בתקנה 15, שכן הינו צעיר יחסית ועליו להתמודד עוד שנים רבות עם נכותו.

5. המשיב טוען, כי הוועדה נתנה דעתה לסוגיית השעות הנוספות, עיינה בתלושי המשכורת שהציג המערער והפחיתה את שכרו בגין שעות אלה לצורך חישוב פער ההשתכרות. לגישתו, אין מקום להפחית את התוספת בגין משמרות, שכן זו מהווה חלק מאופי העבודה החדשה. החלטת הוועדה מנומקת, ולא ייתכן שהעלייה במשכורתו של ה מערער נכון למועד התכנסותה נובעת רק מעבודתו בשעות נוספות.

דיון והכרעה
6. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחינת כלל החומר המצוי בתיק, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לוועדת הרשות לצורך דיון מחדש בעניינו של המערער. להלן יפורטו הנימוקים לכך.

7. תקנה 17 קובעת כדלקמן:
"(א) עברו 12 חודשים ולא יותר מ-60 חודשים מאז קבעה ועדה או ועדה לערעורים לאחרונה לנפגע דרגת נכות יציבה בשיעור 20% או יותר (להלן - הדרגה האחרונה), רשאי הנפגע לתבוע מהרשות האמורה בתקנה 18א לקבוע אם הנכות הביאה לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסות הנפגע, והרשות תקבע את דרגת הנכות בשיעורים ובתנאים כאמור בתקנה 15(א); כללה הדרגה האחרונה שנקבעה לנפגע, קביעה לפי תקנה 15, רשאים הנפגע או המוסד לתבוע מהרשות לקבוע אם חל שינוי בהשפעת הנכות על הכנסות הנפגע, ובהתאמה להקטין או להגדיל את דרגת הנכות בשיעורים ובתנאים כאמור בתקנה 15(א).
(ב) הרשות תדון בתביעה נוספת כאמור בתקנת משנה (א) רק אם חלפו 12 חודשים, ולא יותר מ-60 חודשים מיום שנקבעה לנפגע הדרגה האחרונה".

תקנה 15, אליה מפנה תקנה 17, קובעת כדלקמן:
"(א) הועדה רשאית לקבוע דרגת נכות יציבה גדולה עד מחצית מזו שנקבעה לצד המבחנים או מזו שנקבעה מכוח תקנות 14 או 31(ב) בשים לב למקצועו ולגילו של הנפגע, ובלבד שדרגת הנכות היציבה כתוצאה משינוי זה לא תעלה על 19% אם דרגת הנכות פחותה מ-20%, ובכל מקרה אחר לא תעלה על 100%.
תק' (

תק' (

(ב) הועדה תתחשב במקצועו של הנפגע כאשר לדעתה הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו או לעיסוקו והנכות הביאה לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו...".

8. בפסיקה נקבע כי "תכליתה של תקנה 17 היתה, לאפשר דיון מחדש אך ורק בשאלת הפעלת תקנה 15, כשקיים צידוק לכאורי לכך לאחר הדיון בוועדה האחרונה בשיעור הנכות הרפואית. בקשה להפעלת תקנה 15 על פי תקנה 17 כפופה לסד של זמן, ויש להגישה לרשות בין שנה לחמש שנים מיום שנקבעה לנפגע דרגת הנכות האחרונה" (עב"ל 197/06 רפי דמרי - המוסד לביטוח לאומי, מיום 30.1.07).

באשר לדרך הפעלתה של תקנה 17, מצטרפת אני לדבריו של השופט אילן סופר בתיק בל' (ב"ש) 1662/07 אברהם אבוקסיס – המוסד לביטוח לאומי , מיום 31.12.07, לפיהם:
"לשון התקנה מלמדת, כי תכליתה של התקנה היא לאפשר הן למוסד לביטוח לאומי והן למבוטח לבחון, בטווח זמן מוגדר, האם חל שינוי בהשפעת הנכות על הכנסות הנפגע. דהיינו, מחד עסקינן בהשוואה בין השתכרותו של הנפגע נכון ליום הפעלת תקנה 17, לבין השתכרותו לפני פגיעתו. מאידך, לא מדובר בבחינה פשטנית – האם חל שינוי בהכנסות הנפגע גרידא, אלא בבחינה מהותית – האם חל שינוי בהשפעה של נכותו של הנפגע על הכנסתו.

מכאן, כי בבואה של ועדת הרשות להפעיל את תקנה 17, אמנם תיבחן ההשתכרות הנוכחית לעומת ההשתכרות לפני הפגיעה, שהרי זו נקודת העוגן אשר בהשוואה אליה נבחנת ההכנסה, ומידת הפגיעה בה. אולם, לא די בכך שיבחן פער ההשתכרות לפני הפגיעה ולאחריה, אלא נדרשת בחינה של כל אחד מהמרכיבים שהביאו לגידול בהשתכרות, ובחינת הקשר של מרכיב זה לפגיעה.

כך למשל צמצום בפער ההשתכרות בעקבות עבודה בשעות נוספות, אותן לא נדרש הנפגע לבצע עובר לפגיעה, אינו יכול להחשב כצמצום המצדיק הפעלתה של תקנה 17, שהרי מידת ההשפעה של הפגיעה לא השתנתה. גידול בהשתכרות בעקבות עבודה נוספת מלמד דווקא כי הנפגע עושה מאמצים על מנת להעלות את רמת השתכרותו, מאחר ומידת ההשפעה על הפגיעה נותרה בעינה".

9. בהתאם, בחינת השינוי בהשתכרותו של המבוטח על ידי ועדת הרשות צריכה להיעשות באופן פרטני– מהותי , ולא באופן כמותי –טכני. על ועדת הרשות לבחון לא רק אם חל צמצום בפער ההשתכרות, אלא גם את השאלה האם חל שינוי בפרמטרים המהותיים אשר הובילו למסקנה המקורית בדבר הפעלתה של תקנה 15. במסגרת זו, וככל שהמבוטח נדרש למאמץ נוסף – שלא נדרש לו קודם הפגיעה – לצורך שמירה על רמת השתכרותו, הרי שאין להתייחס לכך כאל שינוי במידת השפעתה של הפגיעה על יכולת השתכרותו.

10. במקרה שלפניי, קבעה ועדת הרשות כי יש לבטל לחלוטין את הפעלתה של תקנה 15 בהתייחס למערער כיוון "שלא איבד את כושרו לעבוד ואין ירידה בהכנסותיו (גם ללא השעות הנוספות)". מקובלת עלי טענת המערער כי אין בכך הנמקה מספקת לביטול הפעלתה של תקנה 15, וכי אין בהתייחסותה הקצרה של הוועדה כדי לשקף את כלל השיקולים שהיה עליה לבחון טרם הפעלת תקנה 17 כמפורט לעיל.

ראשית יצוין, כי אין רלוונטיות לכך שהמערער "לא איבד את כושרו לעבוד" אלא לכך שאיבד – לכאורה – את אפשרותו לעבוד במאמץ פיזי, ואת אפשרותו לעבוד במקצוע בו עבד טרם הפגיעה. שנית, היה על הוועדה לבחון את סוגיית ה שינוי בהכנסות באופן מהותי ולא טכני, ובמסגרת זו לבחון באופן פרטני ויסודי את רכיבי שכרו של המערער במקצועו החדש ועד כמה נדרש הוא למאמץ נוסף – שלא נדרש ממנו במקצועו שטרם הפגיעה – כדי לשמור על רמת שכרו. הוועדה אמנם ציינה בהקשר זה באופן לקוני כי "אין ירידה בהכנסותיו (גם ללא השעות הנוספות)" – אך לא נימקה קביעתה זו ולא ביססה אותה בנתונים מספריים. המערער עומד על כך שקביעה זו בטעות יסודה, כאשר אין באפשרות בית הדין לבחון זאת בהעדר הנמקה ובהעדר פירוט כיצד הגיעה הוועדה למסקנתה.

11. בנסיבות אלה אני סבורה, כי יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדת הרשות על מנת שתשקול פעם נוספת את הפעלתה של תקנה 17, ובמסגרת זו תיקח בחשבון את השיקולים שפורטו לעיל. הוועדה אינה אמורה לבחון מבראשית אם ראוי להפעיל בעניינו של המערער את תקנה 15, אלא אם ראוי לבטל את הפעלתה כפי שנעשתה בעבר, היינו – וכלשונה של תקנה 17 – האם "אם חל שינוי בהשפעת הנכות על הכנסות הנפגע".

לצורך כך על הוועדה לבחון באופן פרטני את שכרו הנוכחי של המערער, לעומת שכרו שטרם הפגיעה ולעומת שכרו בעת הפעלתה של תקנה 15. ככל שחלה עלייה בשכרו, יש לבחון את רכיבי השכר שהביאו לכך – דוגמת תוספת המשמרות וגמול השעות הנוספות - ולשקול אם יסודם אכן בפיחות של השפעת הנכות על הכנסותיו של המערער וזאת בהתחשב בכלל נסיבותיו האישיות לרבות מקצועו וגילו. הוועדה תזמין את המערער ובאת כוחו לטעון בפניה, ותנמק את החלטתה לרבות פירוט התחשיב שערכה .

12. סוף דבר – הערעור מתקבל. עניינו של המערער יוחזר לוועדת הרשות לצורך שקילה מחדש של הפעלתה של תקנה 17 ומתן הנמקה פרטנית ומפורטת לכך, על בסיס השיקולים שפורטו לעיל.
המשיב יישא בהוצאות המערער בגין הערעור ב סך של 1,500 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא סכום זה ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו חשון תשע"ג , 11 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.