הדפסה

נטו מלינדה סחר בע"מ ואח' ואח' נ' בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ ואח'

בעניין:
בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים)

(להלן: החברה)

ובעניין:
עו"ד שאול ברגרזון ורו"ח אליעז ר שפלר, מנהלים מיוחד ים לחברה
ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח – כונס נכסים לחברה
ע"י ב"כ עוה"ד אמיר דולב ועמית לדרמן

(להלן: בעלי התפקיד)
ובעניין:

  1. עזבון חושינסקי, ז"ל
  2. רמי אלעד

ע"י ב"כ עוה"ד יוסף בנקל, שמואל גלינקא ודקל וויזר

(להלן: "המערערים")

ובעניין:
הכונס הרשמי
ע"י ב"כ עו"ד נחמה אבן-ספיר

החלטה

מונח לפני ערעור על הכרעות החוב של בעלי התפקיד בחברת בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) (להלן: "החברה") מיום 14.5.12, בתביעות החוב שהגישו מר רמי אלעד ועיזבון המנוח יוסף חושינסקי, ז"ל, שהיו בעלי השליטה בחברה בעת מתן צו הפירוק.

לטענת המערערים, הם הלוו לחברה סך של 20,000,000 ₪, אשר עד למועד הפירוק הוחזר בחלקו, כך שנותר חוב בסך של 14,750,000 ₪, המתחלק בין המערערים ביחס של 15% לעיזבון חושינסקי ו-85% למר רמי אלעד. ערעורו של מר אלעד נוגע גם לערבויות בנקאיות שהעמיד, לטענתו, לטובתה של החברה ואשר נפרעו, וכן לשכר עבודה והטבות סוציאליות להן הוא זכאי, לטענתו.

החלטה זו נדרשת בטרם אישור הסדר הנושים של החברה, שכן באם יתקבל הערעור קיים חשש שלא ניתן יהיה לקיים את הסדר הנושים. ההחלטה ניתנת לאחר שהתקבלה עמדת הכונס הרשמי, נערך דיון במעמד הצדדים והוגשו סיכומים בכתב.

1. רקע הדברים
א. הסכם חושינסקי –פז
ביום 28.12.05 נחתם הסכם בין המנוח יוסף חושינסקי ז"ל, לבין פז חברת נפט בע"מ (להלן: "פז"), שבמסגרתו רכש חושינסקי מפז 100% מהון המניות המונפק של החברה ללא תמורה בכפוף להזרמת הסך של 20,000,000 ₪ לחברה על ידי חושינסקי כנגד שטר הון שיונפק לחושינסקי (להלן: "ההסכם או " ההסכם להעברת הזכויות", צורף כנספח 3 לתגובת בעלי התפקיד לערעור).

במועד מכירת השליטה בחברה, עמדה יתרת שטר ההון שפז העמידה לחברה על סך של 43,534,000 ₪. במסגרת ההסכם נקבע, כי חושינסקי מתחייב שהחברה תפרע לפז סך של 20,000,000 ₪ מתוך יתרת שטר ההון הנ"ל (סעיף 5.1 להסכם) וכי יתרת שטר ההון, בסך של 23,534,000 ₪, תיפרע באמצעות תשלומים המותנים ברווח עתידי של החברה (סעיף 5.2 להסכם).

לצורך הזרמת הסך של 20,000,000 ₪ לחברה על ידי חושינסקי כנגד שטר הון חדש, העמידה פז לחושינסקי הלוואה בסכום זהה שתנאיה נקבעו בהסכם ההלוואה והשעבוד מיום 3.1.06, אשר צורף כנספח להסכם להעברת הזכויות (להלן: "הסכם ההלוואה", צורף כנספח 4 לתגובת בעלי התפקיד לערעור).

בד בבד עם העמדת ההלוואה על ידי פז לחושינסקי ורישומה בחברה כהלוואת בעלים כנגד שטר הון לטובת חושינסקי, נרשם בחברה פירעון על סך של 20,000,000 ₪, מתוך שטר ההון שניתן לפז לפני המכירה כאמור.

להבטחת פירעון ההלוואה על ידי חושינסקי הועמדו על ידי החברה הבטוחות הבאות: שיעבוד קבוע ראשון בדרגה על מוניטין החברה ועל מניות החברות הבנות וכן על ציוד ונכסים ספציפיים; שיעבוד שוטף, ראשון בדרגה, על מפעלה של החברה וכל נכסיה (סעיף 4.2 להסכם ההלוואה).

בהתאם להסכם, חושינסקי התחייב כי החברה לא תפרע לו כל סכום על חשבון קרן שטר ההון שהונפק לו (אותם 20,000,000 ₪), כל עוד לא נפרעה לפז במלואה ההלוואה שהוא נטל (סעיף 5.1 להסכם). עם זאת, נקבע, כי חושינסקי יהא רשאי לפרוע את קרן שטר ההון לשם העברת הסכום הנפרע לפז על חשבון פירעון ההלוואה ובלבד שכל סכום שייפרע כאמור יועבר ישירות לפז.

ביום 7.2.08, בעקבות פטירתו של חושינסקי, נחתם על ידי מר רמי אלעד, אחיו של חושינסקי, כתב התחייבות בקשר להסכם ולהסכם ההלוואה, במסגרתו נטל על עצמו מר אלעד, ביחד ולחוד עם עיזבון חושינסקי, את קיום כל ההתחייבויות בהן התחייב חושינסקי כלפי פז והחברה במסגרת ההסכם והסכם ההלוואה (העתק כתב ההתחייבות צורף כנספח 5 לתגובת בעלי התפקיד לערעור).

במהלך השנים 2007 ו-2008 פרעו חושינסקי ואלעד לפז סך של 5,250,000 ₪ על חשבון ההלוואה. סכום זה, כולו, נמשך על ידי חושינסקי ואלעד מהחברה על חשבון שטר ההון שהונפק לטובת חושינסקי על ידי החברה. בהתאם לכך, במועד קריסת החברה, יתרת שטר ההון לטובת חושינסקי עמדה על סך של 14,750,000 ₪ ובמקביל עמדה יתרת ההלוואה של חושינסקי לפז על סכום זהה. שטר ההון לטובת פז, אשר הותנה ברווחים עתידיים, לא נפרע במהלך השנים למעט הסך של 100,000 ₪, אשר נפרע בשנת 2007, והוא נותר על סך של 23,432,000 ₪.

יושם אל לב, ולכן יהיה מקום להתייחס במסגרת הבקשה לאישור הסדר הנושים, כי פז יצאה נשכרת מהעסקה, במתכונתה לעיל, שכן מבעלת שליטה המחזיקה בידה שטר הון בסך 43,000,000 ₪ אשר, ככל הנראה, בעת פירוק החברה היה מסווג כחוב בנשייה נדחית, הפכה היא לנושה מובטחת של החברה בסכום של 20,000,000 ₪ (מהם נותרו, כאמור, כ-14,000,000 ₪), תוך העדפתה על פני נושים אחרים של החברה ותוך שניתן בידה הכוח לבחור את עיתוי פירוק החברה.

בנוסף, במהלך השנים 2007-2008 פרעו חושינסקי ואלעד לפז סך של 5,250,000 ₪ על חשבון ההלוואה, כאשר סכום זה נמשך מהחברה על חשבון שטר ההון שהועמד על ידם לחברה וזאת בשעה שלחברה גרעון אדיר בהון העצמי שלה. כמו כן, ביום 22.8.08, לאחר מתן צו הפירוק, חילטה פז ערבות בסך של 1,250,000 ₪, שהועמדה על ידי חושינסקי להבטחת פירעון ההלוואה לפז.

ב. תביעות החוב של חושינסקי ואלעד ותביעת החוב של פז
ביום 21.12.08 הוגשה לבעלי התפקיד תביעת חוב בסך 2,212,500 ₪ מטעם עיזבון חושינסקי ז"ל, באמצעות מנהלת העיזבון, הגב' אילנית דק, שבגדרה נטען כי העיזבון הינו נושה של החברה מתוקף אחיזתו ב- 15% מערכו של שטר ההון שהונפק לטובת חושינסקי על ידי החברה, אשר, כאמור, נכון למועד צו הפירוק עמד על סך של 14,750,000 ₪ (העתק תביעת החוב מטעם עיזבון חושינסקי ז"ל צורף כנספח 1 לתגובת בעלי התפקיד לערעור).

בו ביום הוגשה גם תביעת החוב של מר רמי אלעד בסך של 16,113,280.43 ₪ (העתק תביעת החוב מטעם מר רמי אלעד צורף כנספח 1 לתגובת בעלי התפקיד לערעור). בתביעת החוב נטען, כי מר אלעד הינו נושה של החברה מתוקף אחיזתו ב- 85% מערכו של שטר ההון שהונפק לטובת חושינסקי על ידי החברה, המהווים את הסך של 12,537,500 ₪.

עוד נטען בתביעת החוב, כי מר אלעד הינו נושה של החברה מתוקף שלוש ערבויות בנקאיות שהועמדו על ידו לטובת פעילותה השוטפת של החברה ואשראי שהועמד לה, אשר חולטו על ידי הבנקים עובר למועד הגשת בקשות הכינוס והפירוק, בסכום כולל של 3,091,403.46 ₪; הראשונה, ערבות בנקאית מיום 3.7.08 שהעמיד בנק דיסקונט בסך של 600,000 ₪ להבטחת התחייבויות החברה כלפי בנק לאומי ואשר חולטה ביום 18.8.08 בסך של 607,442,74 ₪; השנייה, ערבות בנקאית מיום 2.1.06 שהעמיד בנק הפועלים בסך של 1,250,000 ₪ (צמוד למדד) להבטחת התחייבויות החברה כלפי בנק לאומי ואשר חולטה ביום 18.8.08 בסך של 1,333,960.72 ₪; השלישית, ערבות מתמדת שאינה מוגבלת בסכום מיום 2.3.08 להבטחת התחייבויות החברה כלפי בנק לאומי ואשר על פי הנטען הבנק הודיע כי בכוונתו לחלטה בסך של 1,150,000 ₪.

נטען גם, כי מר אלעד הינו נושה של החברה מתוקף היותו עובד בחברה ולחילופין – בחזקת מי שיש לראותו כעובד החברה מכוח הדין, הזכאי לקבל את הסך של 484,376,97 בגין שכר והטבות סוציאליות שונות.

ביום 18.1.09 הוגשה לבעלי התפקיד תביעת חוב במעמד של נשייה מובטחת בסך של 13,503,592 ₪ על ידי פז. בתביעת החוב, צוין, כי התביעה מוגשת מכוח הסכם הלוואה מיום 3.1.06 שנערך בין פז לבין חושינסקי והחברה וכי "על פי ההסכם, הנושה נתן הלוואה על סך של 20,000,000 ₪ למר יוסי חושינסקי ז"ל לצורך רכישת מניות החברה אותם השקיע מר חושינסקי ז"ל בחברה בהתאם להסכם הנ"ל. להבטחת פירעון ההלוואה שועבדו נכסי החברה כמפורט להלן לטובת הנושה. החוב המצוין לעיל.. מהווה את יתרת ההלוואה אשר לא נפרעה.." (העתק תביעת החוב מטעם פז צורף כנספח 6 לתגובת בעלי התפקיד לערעור).

ג. הכרעת בעלי התפקיד בתביעת החוב של עזבון חושינסקי ואלעד
ביום 14.5.12 נדחתה תביעת החוב של עיזבון חושינסקי במלואה (העתק הכרעת החוב צורפה כנספח 2 לתגובת בעלי התפקיד לערעור). במסגרת הכרעת החוב, פורטה המערכת ההסכמית בין פז לחושינסקי והעקרונות שנקבעו במסגרתה. כמו כן, צוין, כי ביום 18.1.09 הוגשה על ידי פז תביעת חוב במעמד של נשייה מובטחת בסך של 13,503,592 ₪, בגין יתרת ההלוואה שטרם נפרעה וזאת מכוח השעבודים שהועמדו לטובתה על ידי החברה. המנהלים המיוחדים מצאו, כי תביעת החוב של פז ושל המערערים הן למעשה בגין אותו סכום שהוזרם לחברה ועל כן כל הפחתה מחוב החברה כלפי פז יש לנכות גם מחוב החברה לחושינסקי מכוח ההלוואה. ובלשונם:
"שעבודים אלה הינם כאמור להבטחת חובו של מר חושינסקי וברי כי כל תשלום שישולם לפז יופחת מחוב החברה כלפי מר חושינסקי וכלפי מר רמי אלעד כמי שבא בנעליו."

בהמשך הכרעת החוב צוין, כי כלל לא נטען על ידי מנהלת העיזבון כי זכויות העיזבון בשטרי ההון נובעות מהלוואה שהעמיד חושינסקי לחברה. להפך, מתביעת החוב ומהחלטת מנהלת העיזבון שצורפה לתביעת החוב עולה, כי טענות העיזבון בקשר לזכויותיו ביתרת שטרי ההון נטענות מכוח זכויותיו במניות החברה ועל כן יש לדחות את תביעת החוב בגין שטרי החוב, מכוח עיקרון הנשייה הנדחית, ובלשונם:
"מובן כי אם הזכויות בשטרי החוב נובעות מההחזקה במניות, הרי שהחוב הנטען על ידי מנהלת העזבון בגין יתרת שטרי ההון הינו במעמד של נשייה נדחית. עיקרון הנשייה הנדחית בא לידי ביטוי בכך שבעלי המניות זכאים לקבלת החזר השקעתם בחברה, אך זאת רק לאחר שכל הנושים של החברה קיבלו את מלוא החוב במגיע להם.. " (ההדגשה במקור – מ' א' ג').

עוד צוין בהכרעת החוב, כי אף אם אכן המדובר בהלוואת בעלים, הרי שיש להורות על הדחיית תביעת החוב בגינה וזאת בשל מימון דק:
"מעבר לצורך יצוין, כי אף אם זכויות העיזבון בשטרי ההון נובעת מחוב של החברה כלפי מר חושינסקי ז"ל (אך כאמור, הדבר כלל לא נטען על ידי מנהלת העיזבון) הרי שמעמדו של החוב עדיין יהיה כחוב בנשייה נדחית.. במיוחד נוכח העובדה שמנסיבות אופן מימון החברה עולה כי החברה מומנה במימון דק. לעניין זה די באם נציין את העובדות הבאות.. חושינסקי ז"ל לא השקיע בהון מניות של החברה.. ההלוואה בגינה הוקצו על ידי חושינסקי ז"ל שטרי הון ניתנה בזמן שלחברה היה גרעון ניכר בהון העצמי (בכך שחובותיה עלו על נכסיה) ופעילותה מומנה באשראים ממקורות שונים.. כי אף המימון שהועמד.. מומן מהון זר שהובטח כולו בנכסי החברה עצמה.."

בסיכומה של הכרעת החוב צוין, כך:
"לאור האמור, הוחלט לדחות את תביעת העיזבון בגין זכויותיו הנטענות ביתרת שטרי ההון. מבלי לגרוע מהאמור יובהר כי אף אם תתקבל טענת העיזבון בגין יתרת שטרי ההון אזי כמפורט לעיל יחול כלל ההדחייה וכן זכות הקיזוז בגין התשלומים שישולמו לפז."

בו ביום נדחתה גם תביעת החוב של מר אלעד במלואה (העתק הכרעת החוב צורפה כנספח 2 לתגובת בעלי התפקיד לערעור). תביעת החוב של מר אלעד בגין שטר ההון שהנפיקה החברה לטובת חושינסקי נדחתה מאותם הטעמים המפורטים בהכרעת החוב שהגיש העיזבון.

באשר לתביעת החוב של מר אלעד בגין חילוט הערבויות שהעמיד לטובת החברה נקבע, כי מר אלעד לא המציא כל אסמכתא לכך שהערבות הבנקאית שהעמיד בנק דיסקונט הוצאה מחשבונו. נקבע גם, כי הערבות הבנקאית שהעמיד בנק פועלים לא ניתנה להבטחת התחייבויות החברה, אלא להבטחת התחייבויות חושינסקי כלפי פז ועל כן דין תביעת החוב בגין רכיב זה להידחות. צוין גם, בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם בגין רכיב זה לא צורפה אסמכתא המוכיחה כי הערבות הבנקאית הועמדה מחשבונו של מר אלעד וכי חשבונו חויב בסכומים הנטענים וכי גם מטעם זה דין תביעת החוב בגין רכיב זה להידחות. באשר לערבות המתמדת שאינה מוגבלת בסכום נקבע, כי נכון למועד ההכרעה בתביעת החוב טרם התקבלה בידי בעלי התפקיד אסמכתא המעידה על מימוש הערבות בפועל או על גובה הסכום שמומש ולפיכך נדחה רכיב זה בתביעת החוב. לבסוף צוין, כי אף אם תתקבלנה הטענות ביחס לערבויות הנ"ל או חלקן, הרי שגם בעניינן חל כלל ההדחייה ובנוסף זכות הקיזוז מהתשלומים שישולמו לפז, מאותם הנימוקים שצוינו לעניין שטר ההון.

באשר לתביעת החוב של מר אלעד בגין שכר עבודה והטבות סוציאליות צוין, כי אף שבתביעת החוב נטען כי שכרו של מר אלעד וההטבות הסוציאליות נקבעו בהתאם להסכם שנחתם בינו לבין החברה וכי אלו שולמו כנגד חשבונית מס, לא צורפה לתביעת החוב כל אסמכתא כגון הסכם שכר וחשבוניות בגין חודשים קודמים ועל כן "תביעת החוב בגין רכיבים אלה להידחות". צוין גם, כי אופי היחסים בין מר אלעד לחברה, ובפרט עובדת תשלום השכר כנגד חשבונית מס, מצביעים על כך כי לא התקיימו יחסי עובד–מעביד בין מר אלעד והחברה, אלא התנהלות בעל שליטה ומשיכות בעלים. לפיכך, החוב הנטען בגין ההטבות הסוציאליות אינו יכול להיות מכוח הדין, אלא מכוח הסכם בלבד, אשר, כאמור, לא צורף לתביעת החוב. לבסוף, צוין, כי גם אם תתקבלנה טענות מר אלעד ביחס לרכיבים הנ"ל, הרי שאף על זכויות אלה יחול כלל הדחייה וכן זכות הקיזוז מהתשלומים לחברת פז.

2. טענות הצדדים
המערערים טוענים, כי שטר ההון שניתן לחושינסקי על ידי החברה, מכוחו תובעים המערערים את יתרת שטר ההון המצוי בידיהם, הינו שטר המבטא את חובה של החברה לחושינסקי, כנגד הזרמת הסך של 20,000,000 ₪ על ידו לחברה, והוא אינו קשור בחוב החברה לפז. על פי הטענה, תביעת החוב שהוגשה על ידי פז הינה מכוח שטר ההון שניתן לטובת פז, ולפיכך היא אינה יכולה לבוא במקום שטר ההון שניתן לטובת חושינסקי. נטען, כי הפירעון שביצעה החברה לפז במהלך השנים, אשר הביא להקטנת החוב לו טוענת פז לסך של 13,500,000 ₪, הינו פירעון של שטר ההון שניתן לטובת פז ולא שטר ההון שהנפיקה החברה לחושינסקי.

המערערים טוענים עוד, כי עיקרון ההדחייה אינו חל על שטר ההון המצוי בידם. זאת, בראש ובראשונה, משום שחושינסקי – וכפועל יוצא המערערים בעצמם – כלל לא החזיק במניות החברה, שכן על פי הסכם הרכישה מניות החברה הוחזקו בנאמנות בידי עו"ד ראובן בכר, ולפיכך לא חל עליהם עיקרון הדחייה. לגופם של דברים נטען, כי טענת בעלי התפקיד לפיה חושינסקי לא השקיע בהון מניות החברה מתעלמת מהעובדה שחושינסקי נטל על עצמו הלוואה בסך של 20,000,000 ₪ אותה הזרים במלואה לחברה, תחת הפחתה בסך של 20,000,000 ₪ מחוב החברה כלפי פז. נטען, כי גם אם תשמע הטענה כי הסך הנ"ל נגרע מחוב החברה כלפי פז ולמעשה מצבת התחייבויות החברה לא שונתה, הרי שבפועל חושינסקי לא פגע בקופת החברה ולא הרע את מצב נושיה וככל שנעשה בחברה מימון דק, הרי שהוא בוצע על ידי פז. נטען, כי לא רק שחושינסקי לא פגע בקופת החברה, אלא שההפך הוא הנכון; כניסתו של חושינסקי לחברה לוותה בהעמדת ערבויות אישיות על ידו ועל ידי אלעד להבטחת חובה של החברה כנגד האשראי הבנקאי שהועמד לחברה בגובה של למעלה מ- 3,000,000 ₪. עוד נטען, כי די לעיין במאזני החברה על מנת להיווכח כי בתקופת ניהול החברה על ידי אלעד וחושינסקי, מצבה התזרימי של החברה שופר לאין ערוך ממצבה התזרימי עובר לרכישה.

רמי אלעד מוסיף וטוען, כי הוא העמיד לטובת החברה שלוש ערבויות בנקאיות, כמפורט בתביעת החוב שהגיש, אשר חולטו עם קריסתה של החברה ולפיכך הוא זכאי לחזור אל החברה כנושה רגיל לכל דבר ועניין. באשר לערבות בנק דיסקונט מיום 3.7.08 בסך של 600,000 ₪ אשר הועמדה להבטחת חובות החברה לבנק לאומי נטען, כי הערבות הנ"ל אמנם לא הוצאה מחשבונו בבנק דיסקונט, אלא מחשבון הבנק של הגב' אילנית דק, מנהלת עיזבון חושינסקי, אשר סייעה לו בהעמדת הערבות הנ"ל ממקורותיה האישיים. נטען, כי כנגד העמדת הערבות הנ"ל על ידי הגב דק, העמיד המערער שטר משכנתא מדרגה ראשונה על ביתו. על פי הטענה, העובדה שהערבות הנ"ל הוצאה מחשבונה של הגב' דק ולא מחשבונו שלו אינה מעלה ואינה מורידה מהעובדה שהערבות הועמדה על ידי אלעד והוא שזכאי לתבוע את החוב בגין מימושה. באשר לערבות בנק הפועלים מיום 2.1.06 בסך של 1,250,000 ₪ אשר ניתנה להבטחת חובות החברה לבנק לאומי נטען, כי די בכך שפרעה חוב של החברה כדי להעמיד לאלעד זכות חזרה כלפי החברה כנושה רגיל. באשר לערבות המתמדת שאינה מוגבלת בסכום מיום 2.3.08 לטובת בנק לאומי נטען, כי אמנם הערבות האמורה טרם מומשה במועד הגשת תביעת החוב, אולם היא אכן מומשה לאחריה. נטען גם, כי אין להחיל את כלל ההדחיה על החובות נשוא הערבויות.

עוד טוען רמי אלעד, כי הוא נכנס בנעלי המנכ"ל הקודם, אשר פרש לאחר רכישת השליטה בחברה על ידי חושינסקי, וכי כל המבחנים לקיומי יחסי עובד–מעביד, כפי שנקבעו בפסיקה, מתקיימים בעניינו.

אציין, כי המערערים העלו טענות נוספות בסיכומיהם, אשר לא נטענו בתביעות החוב או בערעור על הכרעת החוב, בהן הטענה כי מניות החברה נשלטו הלכה למעשה על ידי פז ולכן עיקרון ההדחייה אינו חל על שטר ההון המצוי בידי המערערים וכן הטענה כי יתרת חובו של חושינסקי לפז נמוכה מזו שפז ביקשה לגבות מקופת הכינוס ועל כן הפער בין יתרת שטר ההון לבין יתרת ההלוואה בפועל הינו בבחינת יתרת חוב שיש לאשרה במלואה לזכות המערערים. כאמור, טענות אלה חורגות ממסגרת הדיון ועל כן אין מקום לדון בהן.

בעלי התפקיד טוענים, כי אמנם קיימים שני שטרי הון, האחד לטובת פז בגין יתרת שטר ההון שטרם נפרעה והשני לטובת חושינסקי. אולם, בניגוד לטענת המערערים, תביעת החוב של פז איננה בגין חוב החברה כלפיה על פי יתרת שטר ההון בסך של 23,400,000 ₪, אלא מכוח השעבודים שניתנו על נכסי החברה להבטחת חובו של חושינסקי בגין ההלוואה שניתנה לו על ידי פז. שעבודים אלה הינם, כאמור, להבטחת פירעון חובו של חושינסקי וברי כי כל תשלום שישולם לפז בגין שעבודים אלה צריך להיות מקוזז מהסכומים שלטענת המערערים מגיעים להם מקופת הפירוק. על פי הטענה, כך גם נעשה טרם קריסת החברה, עת קושינסקי משך מקופת החברה סך של כ- 5.2 מיליון ₪ ופרע עמם את חובו לפז, כאשר סכום זה, שנמשך על ידו, קוזז משטר ההון שניתן לו על ידי החברה.

בעלי התפקיד טוענים עוד, כי חרף העובדה שלחברה גרעון עצמי בהיקף של 34,680,000 ₪, בחרו המערערים שלא להשקיע בהון החברה ולו שקל בודד אחד, כי אם בדרך של נטילת אשראים והלוואות, קרי במימון דק. ואם לא די בכך, חושינסקי – וכפועל יוצא המערערים שבאו בנעליו – העמיסו על החברה את הצורך בפירעון ההלוואה אותה נטלו מפז ומיד בסמוך לאחר שרכשו את השליטה בחברה, החלו במשיכה מסיבית של מיליוני שקלים מהחברה, לצורך החזר הלוואתם לפז. נטען, כי העמדת הלוואת בעלים או ערבות לאשראי בנקאי אינה השקעה בהון מניות, כי אם מימון דק ממש וכי מצבה של החברה חייב את המערערים בהשקעת הון עצמי ולא בהעמסת אשראים נוספים ומימון זר על החברה ובוודאי ובוודאי שמצבה לא אפשר למשוך מקופתה מילוני שקלים לצורך החזר ההלוואה שנטלו המערערים מפז.

בעלי התפקיד מוסיפים וטוענים, באשר לתביעת החוב של אלעד בגין חילוט הערבויות, כי היה על אלעד להוכיח לגבי כל ערבות בגין מה ניתנה והאם פרעה חוב של החברה או חוב של המערערים עצמם, אותו נטלו על עצמם במסגרת רכישת החברה מפז, דבר שלא נעשה במקרה דנן. נטען גם, כי ערבות בנק הפועלים בסך 1,250,000 ₪ ניתנה להבטחת התחייבות חושינסקי לפז חלף בטחונות אחרים שלו על פי סעיף 4.3.5 להסכם ההלוואה וכי הסך שחולט על פי ערבות זו נפרע מחשבון אלעד על חשבון ההלוואה שנטל חושינסקי מפז ומובן כי לא ניתן לדרוש כספים אלה מהחברה. נטען עוד, כי ממילא, כלל ההדחייה מחייב הדחיית מלוא החובות הנטענים בגין ערבויות.

עוד טוענים בעלי התפקיד, באשר לתביעת החוב של אלעד בגין שכר והטבות סוציאליות, כי אלעד לא טרח לבסס את תביעת החוב באסמכתאות וכי הסכם העסקתו של מר שמואל אפל, המנכ"ל הקודם של החברה, שאותו צירף אלעד לביסוס טענותיו, איננו מבסס את הטענה כי הסכם זה חל גם עליו. נטען גם, כי אף אם התקיימו יחסי עובד–מעביד בין המערער לבין החברה, הרי שכאמור, לאור התנהלות בעלי השליטה ומימון החברה במימון דק באופן קיצוני, החוב הינו במעמד נדחה לאחר תשלום מלוא החובות לנושי החברה.

3. עמדת הכונס הרשמי
הכונס הרשמי, בעמדתו הבהירה והסדורה, תומך בעמדת בעלי התפקיד. לשיטתו, עיון בהסכם המכר ובהסכם ההלוואה אשר נערכו בין פז, החברה וחושינסקי מעלה, כי חושינסקי לא הכניס בפועל כסף לחברה, אלא חוב החברה לפז בגין שני שטרי ההון בסכום כולל של 43,534,000 ₪ פוצל באופן הבא: פז העמידה לחושינסקי הלוואה בסך של 20,000,000 ₪, אשר שימשה להלוואה שהעמיד חושינסקי לחברה בסך של 20,000,000 ₪, שהחברה החזירה לפז.

הכונס הרשמי ציין, כי בתביעת החוב של פז מצוין במפורש כי החוב כלפיה הוא על פי הסכם הלוואה מיום 3.1.06 שנערך בינה לבין חושינסקי בגין הלוואה בסך 20,000,000 ₪ ומכאן, שתביעות החוב של פז ושל המערערים הן למעשה בגין אותו סכום שהוזרם לחברה ו"ברור כי כסף שנכנס פעם אחת לחברה לא יכול להשתלם חזרה במלואו לשני גורמים, שהרי בכך נמצא עצמנו במצב בו החברה מחזירה בכפל". מכאן, שתשלום על חשבון תביעת החוב של פז גורר בהכרח הפחתה מקבילה בתביעות החוב של המערערים בכל הנוגע לרכיב ההלוואה לחברה.

הכונס הרשמי סבור, כי בדין קבעו בעלי התפקיד כי בנסיבות העניין אף אם היה מקום להכיר בהלוואת הבעלים של המערערים כחוב שעל החברה להחזיר להם – והכונס הרשמי אינו סבור כן – הרי שבנסיבות העניין יש להורות על הדחיית החוב עד לאחר פירעון החוב לנושים האחרים. זאת, בשל העובדה שהמערערים כלל לא הזרימו כספים לחברה כשהשקעה הונית בכל התקופה שבה שימשו כבעלי השליטה בחברה.

הכונס הרשמי סבור, כי בדין גם דחו בעלי התפקיד את תביעת החוב של אלעד בגין הערבויות. זאת, לנוכח העיתוי שבו הועמדו הערבויות לטובת החברה המלמד כי גם בשלב שבו הראתה החברה סימני התמוטטות, עדיין פעל בעל השליטה תוך הגנה על עצמו שעה ששוב נמנע מהזרמת הון עצמי כפי שנהג עד כה, והגדיל את האשראי לחברה כנגד מתן ערבויות. הכונס הרשמי ציין עוד, בהקשר זה, כי נראה שהערבות מיום 2.1.06 שאותה העמיד בנק הפועלים נועדה להבטחת החזר ההלוואה שנטל חושינסקי מפז וכי נדרשת הבהרה בעניין זה.

הכונס הרשמי סבור, כי בדין גם נדחתה תביעת החוב של אלעד בגין שכר עבודה והטבות סוציאליות, שכן אלעד לא הציג כל מסמך המוכיח הפרדה בין יחסיו עם החברה כבעל שליטה לבין יחסי עובד–מעביד. על פי הטענה, אלעד, בעצמו, אינו מכחיש שאין הסכם העסקה כתוב בינו לבין החברה והוא מבסס את טענותיו בעניין זה על הסכם העסקתו של מר שמואל אפל, שנחתם בשעתו למול פז ואשר לא ניתן ללמוד ממנו דבר על זכויותיו של אלעד, וודאי שלא היתרות שלהן הוא זכאי, לטענתו.

4. קיזוז חוב המערערים כנגד התשלום לפז
עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה מהות ההלוואה שהעמיד חושינסקי לחברה. מחלוקת זו משפיעה, בין היתר, על השאלה, האם יש לכרוך בין ההלוואה שהעמיד חושינסקי לחברה לבין פירעון חובה של החברה כלפי פז, אשר הגישה תביעת חוב בעניין זה, במובן זה שכל הפחתה מחוב החברה כלפי פז יש לנכות גם מחוב החברה לחושינסקי מכוח ההלוואה.

אני סבורה, כי עמדת בעלי התפקיד והכונס הרשמי, לפיה מתווה העסקה, כפי שהוא עולה מהסכם מכר המניות ומהסכם ההלוואה, מעלה, כי חושינסקי אכן לא הכניס בפועל כסף לחברה, בדין יסודה.

בסעיף 5.1 להסכם המכר נקבע, כך:
"פז מוכרת וחושינסקי רוכש את המניות המועברות ללא תמורה, בכפוף לכך שחושינסקי מתחייב להזרים לבורג ראנץ', במועד הקובע, סך של 20,000,000 (עשרים מיליון) ₪ בתמורה לשטר הון שאינו צמוד והנושא ריבית בסך 60,000 (שישים אלף) ₪ בתוספת מס ערך מוסף כדין לחודש (להלן: "שטר הון חושינסקי") וכן מתחייב חושינסקי, כי באותו מועד, הוא יגרום לכך שבורגר ראנץ' תפרע לפז, שטר הון בסך 20,000,000 (עשרים מליון) ₪ מתוך שטרי הון בסך כולל של 43,534,000 ₪ (ארבעים ושלושה מליון וחמש מאות שלושים וארבע אלף) ₪ שהעמידה פז לבורגר ראנץ'."

בסעיף 3.1 להסכם ההלוואה נקבע, כך:
"במועד הקובע, ובכפוף לחתימה על הסכם זה תעמיד פז לחושינסקי הלוואה בסך 20,000,000 (עשרים מליון) ₪".

ברישא לשטר ההון נקבע כך:
"שטר זה שהוצא על ידי בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ ('בורג ראנץ') מעיד כי בתאריך הרשום להלן, הופקד על ידי יוסף חושינסקי סך של: 20,000,000 (עשרים מליון) ₪ ('הקרן') בידי בורג ראנץ על פי בקשת בורגר ראנץ' מהמפקיד". "

היינו, פז העבירה לחושינסקי סך של 20,000,000 ₪ כהלוואה , אותם העביר חושינסקי לחברה, אשר, מצדה, החזירה אותם לפז. מכיסו של חושינסקי לא יצא ולו שקל בודד אחד. לפני העסקה עמד לחברה חוב בסך של 43,000,000 ₪ בגין שטר ההון לפז ולאחר העסקה הייתה החברה חייבת את אותו סך של 43,000,000 ₪, אלא שכעת היא הייתה חייבת סך של 23,000,000 ₪ לפז וסך של 20,000,000 ₪ לחושינסקי.

כאמור, להבטחת פירעון ההלוואה על ידי חושינסקי הועמדו על ידי החברה הבטוחות הבאות: שיעבוד קבוע ראשון בדרגה על מוניטין החברה ועל מניות החברות הבנות וכן על ציוד ונכסים ספציפיים; שיעבוד שוטף, ראשון בדרגה, על מפעלה של החברה וכל נכסיה (סעיף 4.2 להסכם ההלוואה).

עיון בתביעת החוב שהוגשה על ידי פז ביום 18.1.09 מעלה, כי היא הוגשה בגין יתרת ההלוואה שטרם נפרעה וזאת מכוח השעבודים שהועמדו לטובתה על ידי החברה ולא בגין שטר ההון בסך 23,534,000 ₪ שיתרתו במועד צו הפירוק עמדה על סך של 23,432,000 ₪. מכאן, שתביעות החוב של פז ושל המערערים הן למעשה בגין אותו סכום שהוזרם לחברה.

כאמור, בהסכם התחייב חושינסקי, כי החברה לא תפרע לו כל סכום על חשבון קרן שטר ההון שהונפק לו (אותם 20 מליון), כל עוד לא נפרעה לפז במלואה ההלוואה שהוא נטל (סעיף 5.1 להסכם). עם זאת, נקבע, כי חושינסקי יהא רשאי לפרוע את קרן שטר ההון לשם העברת הסכום הנפרע לפז על חשבון פירעון ההלוואה ובלבד שכל סכום שייפרע כאמור יועבר ישירות לפז. התחייבות דומה ניתן למצוא בסעיף 1 לשטר ההון.

מכאן, שיש לראות את תביעת החוב של המערערים ככרוכה בזו של פז, במובן זה שכל תשלום על חשבון תביעת החוב של פז גורר, בהכרח, הפחתה מקבילה בתביעות החוב של המערערים בכל הנוגע לרכיב ההלוואה לחברה.

יוער, כי במהלך הדיון לפני הלינו המערערים על כך שבעלי התפקיד בחרו להכריע במחלוקת שבין המערערים לבין פז בשאלה מי זכאי לכספים מכוח שטר ההון, עת קבעו כי לפז עומדת "זכות קדימה" לתבוע את החוב הנובע משטרי ההון הנ"ל, זאת לאור פרשנותם את הסכם הרכישה. על פי הטענה, היה על בעלי התפקיד להשאיר את המחלוקת שבין פז לבין המערערים להליך משפטי נפרד, תוך הכרה, עקרונית, כי תביעת החוב של המערערים נשענת על קרקע מוצקה. זאת, משום שעצם אישור סכומים כלשהם לפז, מכוח שטר הון שבידי המערערים, משמעותו אישור תביעת החוב של המערערים מכוח שטר הון זה.

אולם, כאמור, תביעות החוב של פז ושל המערערים הן למעשה בגין אותו סכום שהוזרם לחברה והמערכת ההסכמית בין חושינסקי, פז והחברה אכן קובעת את זכות הבכורה לפז בקבלת הכספים וזאת עד לפירעון מלוא חוב חושינסקי לפז. ברי אם כן, כפי שהיטיבה ב"כ הכונס הרשמי לתאר זאת בתגובתה, כי "כסף שנכנס פעם אחת לחברה לא יכול להשתלם חזרה במלואו לשני גורמים, שהרי בכך נמצא עצמנו במצב בו החברה מחזירה בכפל" .

עם זאת, יש לציין כי בעלי התפקיד לא הכריעו בתביעת החוב של פז, אלא כללו במסגרת הבקשה לאישור הסדר תשלום מופחת לפז (כנושה מובטחת) . במסגרת הבקשה לאישור הסדר החוב יהיה צורך לשקול האם תשלום כאמור לפז אינו משפר את מצבה ביחס למצבה קודם למכירה (כנושה נדחית) , וכאשר ברור כי למעשה לא שולם דבר במסגרת המכירה בין פז לחושינסקי.

עוד טענו המערערים, כי הוראות הסכם ההלוואה והשעבוד שמכוחן קבעו בעלי התפקיד כי זכות המערערים נדחית מפני פז, ואשר צוטטו לעיל, אינן חלות במקרה של פירוק. אולם, אין למצוא תימוכין לטענה זו באיזה מבין הוראות ההסכם להעברת הזכויות והסכם ההלוואה והיגיון הדברים מחייב, כי ההסכמים האמורים נועדו להסדיר את מערכת היחסים המשולשת שבין הצדדים דווקא במקרה של חדלות פירעון.

לאור האמור, בדין קבעו בעלי התפקיד כי יש לקזז מהסכומים שלטענת המערערים מגיעים להם מקופת הפירוק את החוב שישולם לפז.

5. מעמדו הנדחה של חוב המערערים עקב מימון דק
מהות ההלוואה שהעמיד חושינסקי לחברה משליכה גם על השאלה, האם יש מקום להורות על הדחיית תביעת החוב בגינה בשל מימון דק, כטענת בעלי התפקיד. כאמור, בהחלטתם קבעו בעלי התפקיד כי אף אם מגיעים למערערים כספים מהחברה, אזי דינם להידחות מפני שאר נושי החברה בשל מימון דק, תוך ציון העובדה כי חושינסקי לא השקיע דבר בהון החברה, כי ההלוואה נשוא שטר הון חושינסקי ניתנה בזמן שלחברה גרעון ניכר בהון העצמי וכי המימון שהעמיד חושינסקי לחברה מומן מהון זר (פז) והובטח בנכסי החברה עצמה. כאמור, הכונס הרשמי תומך בעמדת בעלי התפקיד.

השאלה מתי ובאילו תנאים מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים נדונה בהרחבה בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצי'ה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד מנור – מפרק אפרוחי הצפון בע"מ ( 2009) (להלן: עניין אפרוחי הצפון). השאלה התעוררה על רקע החלטת מפרק חברת אפרוחי הצפון בע"מ בתביעות חוב שהגישו המערערים – בעלי מניות בחברה – על הדחיית חובם, היינו השעיית זכותם לפירעון חובם מהחברה עד לאחר שהחברה תפרע במלואן את התחייבויותיה כלפי הנושים החיצוניים, וזאת הן בשל מימון דק והן בשל התנהלות פסולה.

בעניין אפרוחי הצפון נקבע, כי בעל מניות אינו אמור באופן טבעי להלוות כספים לחברה שבבעלותו ולהפוך נושה שלה ומי שנוהג כך עלול להיקלע לניגוד עניינים חמור. יתרה מכך, כאשר הדבר נעשה במצב של מימון דק או יחס מינוף גבוה, אזי ייתכן ויהיה בכך כדי להצדיק הרמת מסך או השעיית זכות הפירעון של הלוואת הבעלים. כן נקבע, כי כל עוד החברה פועלת ומתקיימת באופן תקין אזי היא תיהנה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, אולם אם מסך ההתאגדות מהווה מסווה לפעילות בלתי תקינה שיש בה כדי להוות נטילת סיכון בלתי סביר אזי יהיה מקום – בהתקיים תנאים מסוימים – להרים את המסך. נקבע עוד, כי השימוש באמצעי של השעיית זכותו של בעל מניות לפירעון חובו, עד לאחר פירעון התחייבויותיה לנושיה האחרים, כפוף למילוי תנאים דומים לאלו הנדרשים בהרמת מסך מלאה, תוך שהוא מהווה אמצעי מתון יותר שתוצאותיו מוגבלות, המעגן את מכלול האיזונים הדרושים להרמת מסך (ראו סעיף 72 לפסק הדין בעניין אפרוחי הצפון).

נקבע, כי במסגרת השיקולים שיש להפעיל עת מתבקשת השעיית נשיית הבעלים יש להתחשב, בין היתר, בהיקפו של המימון הדק ביחס לאופי החברה והיקף פעולותיה; היקף קשיי הפירעון; מעמדו של בעל המניות בחברה; שיעור אחזקותיו ומידת מעורבותו בעסקיה; מידת מודעותו ויכולתו להשפיע על מהלכיה. נקבע, כי ספציפית לעניין הלוואת בעלים יש להתחקות אחר מהותה האמיתית של העסקה ולבחון, בין היתר, האם עסקת הלוואת בעלים נעשתה במהלך העסקים הרגיל; מה אופי הסכם ההלוואה; מה המצב הכספי של החברה בעת מתן ההלוואה; מה אופי הקשר בין בעל המניות לחברה; לאיזו מטרה שימשו כספי ההלוואה; האם קיימות בטוחות להלוואה.

אני סבורה כי שיקול הדעת שהפעילו בעלי התפקיד בעניין תביעות החוב של המערערים אכן עולה בקנה אחד עם ההלכה שנפסקה בעניין אפרוחי הצפון.

מימון דק בחברה מתרחש כאשר ההון העצמי שהושקע בחברה, או סך כל נכסי החברה, אינם מספיקים לכסות את התחייבויותיה בשים לב לחיובים העלולים לצמוח בדרך העסקים הרגילה מניהולו של העסק. יראו מימון דק כאשר אין לחברה נכסים מספיקים לכיסוי הפסדים הצפויים מסיכונים עסקיים שהיא מעורבת בהם, או כאשר נכסיה של החברה בנויים במידה רבה מהלוואות בעלי מניות, אשר יחסם לחברה בכובעם כמלווים הוא כיחס הנושים החיצוניים לתאגיד (ראו עניין אפרוחי הצפון, פיסקה 31).

בענייננו, המערערים החזיקו ב- 100% ממניות החברה במשך תקופה של כשנתיים וחצי, החל ממועד רכישת השליטה בחברה מפז ביום 28.12.05 ועד למועד קריסתה של החברה בחודש אוגוסט 2008. בחינת התנהלות המערערים בתקופה זו מעלה, כי הם כלל לא הזרימו כספים לחברה כשהשקעה הונית, אלא הסתמכו על העמדת הלוואת בעלים אשר, כאמור, הייתה בעלת משמעות רישומית בלבד, מבלי שהכספים זרמו בפועל לחברה, וכן על קבלת מימון זר. כל זאת, שעה לחברה גרעון עצמי בהיקף של 34,680,000 ₪. מכאן שהחברה אכן פעלה במימון דק, כפי שנטען על ידי בעלי התפקיד ועל ידי הכונס הרשמי.

המערערים גם פעלו באופן העלול לפגוע בחברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר לגבי יכולתה לפרוע את חובותיה, שכן להבטחת פירעון ההלוואה שנטל חושינסקי מפז, הועמדו על ידי החברה בטוחות. כיוון שהבטוחות הועמדו לטובת פז ע"י החברה עצמה (ולא ע"י חושינסקי), הדבר הביא לכך שבסופו של יום, מצבם של נושי החברה הורע, שכן פז הפכה מנושה נדחית לנושה מובטחת. ואם לא די בכך, הרי שבמהלך השנים 2007-2008 פרעו חושינסקי ואלעד לפז סך של 5,250,000 ₪ על חשבון ההלוואה, כאשר סכום זה נמשך מהחברה על חשבון שטר ההון שהועמד על ידם לחברה וזאת בשעה שלחברה גרעון אדיר בהון העצמי שלה. גם בכך יש להצדיק את החלת הדוקטרינה של השעיית חוב, אשר כפי שהודגש בעניין אפרוחי הצפון, היא פחות דרסטית מדוקטרינת הרמת המסך.

לא מצאתי ממש בטענת המערערים, לפיה המניות הוחזקו בנאמנות ולפיכך הם אינם בעלי השליטה בחברה. משמעות עסקת המכר, כפי שתוארה ופורטה לעיל, הינה העברת השליטה בחברה מפז לחושינסקי וזאת גם אם מטעמים טכניים, הוסכם בין הצדדים כי המניות יוחזקו בנאמנות אצל עו"ד בכר, כמנגנון בטוחה לקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם.

לאור האמור, בדין נקבע על ידי בעלי התפקיד כי מעמד החוב של המערערים הינו נדחה לאחר פירעון החובות ליתר הנושים.

6. דחיית תביעת החוב של אלעד בגין חילוט ערבויות אישיות שהעמיד לחברה
בתביעת החוב שהגיש, טען אלעד כי העמיד שלוש ערבויות לטובת פעילותה השוטפת של החברה, אשר חולטו עם קריסתה של החברה. כאמור, בעלי התפקיד קבעו, בין היתר, כי דין תביעת החוב בגין הערבויות האישיות שהעמיד אלעד לחברה להידחות עד לאחר פירעון החוב ליתר הנושים.

אכן, עמדת בעלי התפקיד מגלמת איזון נכון ומידתי בנסיבות העניין, במצב שבו לכאורה מצופה היה כי בעלי המניות יזרימו הון עצמי לחברה ולא יסתפקו בהעמדת ערבויות לאשראי.

כאמור לעיל, אלעד העמיד את הערבויות כתחליף להזרמת הון עצמי לחברה, כפי שבוחרים לעשות לא אחת יזמים ובעלי שליטה בחברות. לאור האמור, בדין נקבע על ידי בעלי התפקיד כי מעמד החוב של אלעד בגין הערבויות האישיות שהעמיד לחברה הינו נדחה לאחר פירעון החובות ליתר הנושים. אכן, סעד מעין זה הינו מידתי באיזון שבין האינטרס של שאר הנושים שאינם בעלי מניות של החברה לבין האינטרס של בעלי מניות שהתאגדו בחברה מוגבלת, אולם מימנו אותה על דרך של הלוואות בעלים במקום השקעה בהון מניותיה. תוצאה אחרת הייתה מביאה לכך שנושי החברה ישתתפו במימון הערבויות שהועמדו על ידי בעל השליטה בחברה אשר מימן את החברה במימון דק (ראו גם אוריאל פרוקצ'יה, "'מימון דק', הרמת המסך והגבלת האחריות בדיני חברות" , עיוני משפט ו' (תשל"ח - תשל"ט), 526, 558).

מעבר לכך אציין, כי על פניו נראה שהערבות בסך של 1,250,000 ₪ מיום 2.1.06 שהועמדה על ידי בנק הפועלים אכן ניתנה להבטחת התחייבות חושינסקי עצמו כלפי פז, כנטען על ידי בעלי התפקיד בהכרעת החוב. יושם אל לב, כי סכום הערבות תואם בדיוק את ההפרש שבין תביעת החוב שהגישה פז לבין תביעת החוב שהגישו המערערים בגין שטר ההון , שכן הסכומים שהתקבלו מחילוט הערבות הוקטנו מתביעת החוב של פז בגין יתרת ההלוואה שהעמידה לחושינסקי (ראו, לעניין זה, גם את האמור בסעיף 38.6.4 לסיכומי המערערים). מובן, כי במצב דברים זה, חילוט הערבות הנ"ל אינו מעמיד לאלעד כל זכות כלפי החברה, שכן הערבות חולטה בגין חובות שלו ושל חושינסקי לפז ולא בגין חובות של החברה לפז.

7. דחיית תביעת החוב של אלעד בגין שכר עבודה והטבות סוציאליות
טענותיו של אלעד לפיהן הינו זכאי לשכר עבודה והטבות סוציאליות מהחברה מתבססות על הנוהג שהיה קיים בחברה. אלעד צרף לביסוס טענותיו את הסכם העסקתו של מר שמואל אפל, המנכ"ל הקודם של החברה, אשר כיהן בתקופה שפז הייתה בעלת השליטה בחברה. אולם, אלעד לא הוכיח כי הסכם זה חל גם עליו, בעיקר לאור העובדה שהוא גם הבעלים. מכאן שאלעד לא הוכיח הפרדה בין יחסיו עם החברה כבעל שליטה לבין יחסי עובד–מעביד. זאת ועוד, וכפי שציינה ב"כ הכונס הרשמי בעמדתה, אלעד אף לא הוכיח את היתרות והסכומים שלהם הוא טוען בתביעת החוב מטעמו.

על כן, בדין דחו בעלי התפקיד את תביעת החוב של אלעד בגין שכר עבודה והטבות סוציאליות.

8. לפני סיום – הערה לעניין נטל ההוכחה
בערעור שהגישו טענו המערערים ארוכות באשר לאופן התנהלות בעלי התפקיד בבדיקת תביעות החוב מטעמם. נטען, כי בעלי התפקיד השתהו בבדיקת תביעות החוב משך שלוש וחצי שנים וכי הם נמנעו מלשתף את המערערים בהשגותיהם על תביעות החוב וכן נמנעו מלדרוש מהמערערים כל הבהרות או מסמכים נוספים בקשר עם תביעות החוב, על אף שהמערערים הינם בגדר נושים עיקריים ומהותיים של החברה ועל אף שלנושים אחרים נעשו פניות כאלה כדבר שבשגרה.

בעל תפקיד המכריע בתביעות חוב משמש לא רק כ"זרועו הארוכה" של בית המשפט, אלא בתפקיד מעין שיפוטי (ראו: רע"א 5388/97 ינוב נ' אחיעזר, פ"ד נב(1) 199, 204 (1998); ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני ( 2010)). על בעל התפקיד לנקוט משנה זהירות ולדקדק בטיבה של תביעת החוב שהוגשה על ידי נושה ובטיב הוכחתה. עליו לאזן בין זכויות החייב, זכויות הקניין של הנושה הספציפי אשר הגיש את תביעת החוב וחובתו כנאמן של כלל הנושים לשמור על קניינם ועל האינטרס הלגיטימי שלהם שלא להגדיל את הנשייה על ידי קבלת תביעות חוב שאינן מוצדקות או אשר לא הוכחו בפניו (ראו ע"א 1057/91 הרצל נ' מכטינגר, פ"ד מו(4) 353 (1992); ע"א 5411/07 אלוש נ' עיזבון המנוח מתתיהו לוי ( 2009); בש"א (מחוזי-חי') 7839/03 טסלר נ' עו"ד מטר נביל ( 2005); בש"א ( מחוזי-י-ם) 7013/09 אבו ג'האלין נ' עו"ד ד"ר משה כהן, המנהל המיוחד לבדיקת תביעות החוב ‏כנגד חברת ש. בראשי בע"מ ( 2011) (להלן: עניין אבו ג'האלין); פר"ק (י-ם) 22954-12-10 עו"ד ישראל גור נ' עו"ד שגיא תירוש, מנהל מיוחד לבדיקת תביעות עובדים בעמותת "בצדק - מרכז אמריקאי ישראלי לקידום צדק בישראל" (ניתן ביום 26.1.12) ; (פר"ק (י-ם) 7091/10 יהודה אליהו האפמן נ' עו"ד אמיר שושני, מפרק (ניתן ביום 20.5.12)).

מן העבר השני, נושה המגיש תביעת חוב, כמוהו כתובע אזרחי ועליו מוטל הנטל להוכיח את תביעתו. על נושה המגיש תביעת חוב להגיש תביעת חוב מנומקת ומלאה, תוך שהוא תומך אותה בתצהיר ובכל האסמכתאות והראיות הנמצאות ברשותו (ראו פש"ר (מחוזי-ת"א) 1199/01 דנבר צבעי ישראל בע"מ נ' עו"ד דוד גולדבלט-לוי, המנהל המיוחד ( 2004) (להלן: "עניין דנבר צבעי ישראל"); פר"ק (מחוזי-ת"א) 1064/07 הבנק הבינלאומי הראשון ואח' נ' מגדלי יוסף לוי ובניו בע"מ ואח' (2011). בעל התפקיד אינו מחויב לתור אחר ראיות עבור הנושה ולא מוטלת עליו חובה "לסייע" לנושה ולהבהיר לו אלו מסמכים עליו לצרף לתביעת החוב שלו ואם עשה כן, הרי שפעל לפנים משורת הדין ( ראו עניין אבו ג'האלין; עניין דנבר צבעי ישראל פש"ר (מחוזי- ת"א) 2347/99 מוריאנו נ' עו"ד ארז, הנאמן (2001)). מכאן, שאם הנושה לא תמך את תביעת החוב שלו בכל הראיות הנדרשות, אין לו לנושה כל זכות קנויה כי בעלי התפקיד יעמידו אותו על טעותו ויניחו לו לבצע "מקצה שיפורים" (ראו עניין דנבר צבעי ישראל ).

לאור האמור, לא מצאתי ממש בטענת המערערים, לפיה היה על בעלי התפקיד לדרוש הבהרות ומסמכים נוספים לביסוס תביעות החוב שהגישו וככל שהמערערים לא צירפו אסמכתאות להוכחת תביעות החוב, הרי שאין להם להלין אלא על עצמם. מכל מקום, מהאמור לעיל עולה, כי אף אם המערערים היו מצרפים אסמכתאות מתאימות לתביעות החוב, לא הייתה משתנה הכרעת החוב, לנוכח העובדה שמעמד החוב הינו חוב נדחה וכי יש לקזז מהסכומים שלטענת המערערים מגיעים להם מקופת הפירוק את החוב שישולם לפז.

8. סוף דבר
מכל האמור עולה, כי דין תביעות החוב של המערערים להידחות.

לאור האמור, אני דוחה את הערעור.

המערערים ישלמו לבעלי התפקיד הוצאות ושכ"ט בסך של 15,000 ₪.

המזכירות תשלח עותק מההחלטה גם לכונס הנכסים הרשמי.

בעלי התפקיד יודיעו לבית המשפט בתוך 30 ימים מהיום את עמדתם באשר להמשך ההליך בנוגע לאישור ההסדר.

ניתנה היום, ‏יום שלישי 02 אפריל 2013 , ‏כ"ב ניסן תשע"ג, בהעדר הצדדים.

ד"ר מיכל אגמון-גונן, שופטת