הדפסה

מ.י. פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה נ' ג'רבי ואח'

לפני
ד"ר עודד מודריק-שופט, סגן נשיא

בעניין:
מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א- מיסוי וכלכלה
ע"י עו"ד אורנה גלבשטיין ועו"ד טפת מויאל-רוטשילד

המאשימה

נגד

1.יעקב ג'רבי
2.י.מ שירות עדיף בע"מ הנאשמים
ע"י עו"ד נתי שמחוני, עו"ד רונן רוזנבלום , עו"ד אסף קליין ועו"ד שרי טל

הכרעת דין
כתב האישום , המענה לאישום ותחימת המחלוקת
עיקרי כתב האישום
הנאשם יעקב ג'רבי (להלן: "הנאשם" או "ג'רבי") החזיק כבעלים יחידי וניהל בין מאי 2002 לאוגוסט 2006 את הנאשמת חברת י.מ. שירות עדיף בע"מ (להלן: "הנאשמת" או "שירות עדיף" או: "החברה"). שרות עדיף עסקה במתן שירותי ניכיון שיקים ללקוחות באופן שהלקוח קיבל את תמורת השיק שנמסר לניכיון במזומן או כנגד שיק של שירות עדיף לפירעון מידי; הכל בניכוי עמלת החברה.

הנאשמת הוכרה, בספטמבר 2003, כנותנת שירותי מטבע לפי חוק איסור הלבנת הון תש"ס – 2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון" או: "החוק") והייתה כפופה לחובות דיווח לרשות לאיסור הלבנת הון (להלן: " הרשות") הכלולות בסעיף 7 לחוק ובהוראות סעיפים 6 ו-7 לצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, ניהול רישומים של נותני שירותי מטבע) תשס"ב -2002 (להלן: "צו איסור הלבנת הון"). עיקר חובתה היה לדווח על שירות ניכיון שיקים בשווי של 50,000 ש"ח לפחות במזומן וכן על שירות ניכיון שיקים בשווי של 500,000 ש"ח לפחות גם אם ניתן שלא במזומן (להלן בהתאמה : "עסקות K50" "עסקות K500" ושתיהן יחדיו: "עסקות חייבות דיווח"). לבד מכך נדרשה הנאשמת להחתים את מבקשי השירות על הצהרה שהם פועלים עבור עצמם וכן לקבל פרטי זיהוי וייפוי כוח במקרה של פעולה בעבור אחרים.

בתהליך אישורה של הנאשמת כנותנת שירותי מטבע, הצהיר הנאשם שהוא האחראי על קיום חובות התאגיד (קצין ציות) לפי החוק.

בתקופת האישום פעל הנאשם לביצוע יותר מ-1000 עסקות K50 (להלן: "עסקות כתב האישום") בלי לקיים את חובות הדיווח הנזכרות. התשלום במזומן בוצע בשתי דרכים; הדרך האחת הייתה תשלום מזומן רגיל והדרך השנייה הייתה הוצאת שיק לפקודת הלקוח בלי מסירתו ללקוח ומבלי שהשיק נפדה בידי הלקוח אלא בידי עובד מעובדי הנאשמת. בספרי הנאשמת הוצג מצג כוזב של תשלום בשיק ולא במזומן כדי להימנע מהצורך בקיום חובת דיווח.

ננקטה גם שיטה נוספת של פיצול מלאכותי של עסקות K500 כדי ליצור מראית עין של עסקה הנמוכה מ-500,000 ש"ח ולהימנע מן הדיווח.

היקף הפעילות של ניכיון שיקים בעסקות K50 מסתכם בכ-165 מיליון ש"ח (להלן – מש"ח). בוצעו כ-25 פעולות ניכיון בעסקות K500 שהיקפן מסתכם ביותר מ-17 מש"ח.

בין השנים 2002 ל-2005 דיווחו הנאשמים לרשות דיווח חודשי שממנו עלה שלהוציא שלוש פעולות לא בוצעו עסקאות ניכיון שיקים המצריכות דיווח. אלה דיווחים כוזבים.

הנאשמים רשמו שירותי ניכיון שיקים מסוימים על שם לקוחות שבפועל לא קיבלו את השירות. בכך הוסתרה זהות הלקוח שקיבל את השירות.

מחדלי הדיווח ומחדלי הפעולה וכן הרישומים הכוזבים והמידע הכוזב הם בגדר "פעולה ברכוש" כמשמעותה בחוק איסור הלבנת הון ולפי שנעשו במטרה לגרום לדיווח לא נכון הם מקימים את אחריות הנאשמים לעבירה של הלבנת הון לפי סעיף 3[ב] לחוק.

המענה לאישום
ממענה הנאשמים לכתב האישום עולה הודאה בכך שג'רבי הוא הבעלים והמנהל של שרות עדיף; המוציא והמביא בענייני החברה ועל פיו יישק דבר. לנאשם הייתה מודעות מלאה לפרטי התנהלות שירות עדיף בכל מהלכיה. תהליכי העבודה נקבעו בידו. כל העסקאות נעשו תחת פיקוחו ובאישורו. מלוא האחריות לעסקות מוטלת לפתחו.
חברת שרות עדיף רשומה כנותן שירותי מטבע ובתקופה הרלוונטית לכתב האישום עסקה בשירותי ניכיון שיקים. הנאשם , כ"קצין ציות" הוא הגורם האחראי בחברה למילוי חובות הדיווח ולפיקוח על התנהלות תקינה של החברה בהתאם לחוק איסור הלבנת הון ותקנותיו.

הנאשמים כפרו בטענות העובדה שבחלק המרכזי של כתב האישום; לאמור במחדלי הדיווח בעניין עסקות K50 ובניכיון שיקים בעסקות K500 . נטען מפיהם שהעסקות שלא דווחו, לא הצריכו דיווח.

הנאשמים כפרו גם באי קיום דרישות הזיהוי של מקבלי שירותים.

בלי קשר להכחשת הנאשמים את אחריותם לעבירות המיוחסות להם, נשמעה מפיהם גם טענת התגוננות של "הגנה מן הצדק". לטענה זו שני פנים. האחד נעוץ בנסיבות ההחלטה להעמיד את הנאשמים לדין והשני סב על "אכיפה בררנית" ומפלה.

גדר המחלוקת
המענה לכתב האישום הוא בגדר כפירה בלִבַּת האישום, הן בהיבט עובדתי והן בהיבט משפטי.

סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון מורה:
העושה פעולה ברכוש או המוסר מידע כוזב, במטרה שלא יהיה דיווח לפי סעיפים 7 ... או כדי לגרום לדיווח בלתי נכון, לפי הסעיפים האמורים, דינו [מאסר עשר שנים או קנס...]

היסוד העובדתי של העבירה מתמצה ב"עשיית פעולה ברכוש" או מסירת מידע כוזב, לרבות הימנעות ממסירת מידע במקום שמסירתו נדרשת. היסוד הנפשי מתמצה בכך שמטרת הפעולה ברכוש או מחדל הדיווח היא מניעת דיווח נדרש.

מן המענה לכתב האישום עולה שהנאשמים מודים שהם חייבים עקרונית בחובות דיווח על פי החוק; שהם ביצעו את עסקאות ניכיון השיקים המפורטות בנספחי כתב האישום ושזולת דיווחים בודדים לא נעשה דיווח לרשות בגין העסקות הללו. הנאשמים כופרים בקיום חובת דיווח בנסיבות ביצוע העסקות.

על כן נראה שבמישור העובדתי על המאשימה מוטל להוכיח שהנאשם : (א) ביצע עסקאות חייבות דיווח בנסיבות המחייבות דיווח; (ב) הסווה עסקאות חייבות דיווח כך שלא ייראו כמחייבות דיווח; (ג) ביצע פעולות הסתרה של זהות מקבלי השירות.

במישור ה"נפשי" על המאשימה להוכיח: (א) את מודעות הנאשם לפעולות ההסתרה ולחובות הדיווח; (ב) פעולות ההסתרה, ההסוואה ומחדלי הדיווח נעשו במטרה שלא יהא דיווח הנדרש על פי חוק איסור הלבנת הון.

המישור העובדתי
עסקאות חייבות דיווח
נותן שירותי מטבע חב חובת דיווח לרשות בגין עסקות ניכיון שיקים אם: (1) " השירות במזומן ...[ו]שווי השירות שניתן הוא 50,000 שקלים חדשים לפחות"; או, (2)"שווי השירות שניתן הוא 500,000 שקלים חדשים לפחות" (סעיף 6(א)(1) לצו איסור הלבנת הון).

עסקות K50 – דרכי ביצוע – ראיות המאשימה
ניכיון שיק היא פעולה של המרת שיק שאינו ניתן לפריטה בכסף מזומן או בהמחאה בת פירעון מיידי כנגד עמלה. מקובל בידינו כי הלקוחות באלפיהם שחיזרו לפתחו של הנאשם נזקקו לכסף מזומן. הדבר אושר גם מפי הנאשם [למשל: פ/ 1422].

כדי לבחון את ראיות המאשימה אקדים תיאור כללי של גירסת הנאשם בעניין התנהלותו בעסקות K50. ג'רבי העיד שבכל עסקת ניכיון שיק נרשם שיק לפקודת הלקוח (להלן: "שיק לתמורה") בסכום השיק לניכיון פחות עמלת הנכיין, הונפקה חשבונית ( החשבונית מתארת את סכום השיקים לניכיון, עמלה + מע"מ על העמלה ואת ה"סכום לתשלום" שאותו מקבל הלקוח). והלקוח קיבל, אם רצה בכך, את סכום הכסף במזומן והשאיר את שיק התמורה בידי שירות עדיף. אם לא היה בקופת החברה הסכום הנדרש במזומן נשלח שליח אל הבנק כדי לפדות את שיק התמורה , עבור הלקוח, מחשבון שירות עדיף. שיק התמורה שנותר בידי שירות עדיף נתפס כשיק שלה שהנאשם אדון לעשות בו כחפצו [פ/1426-1427].

נמצא – לפי גירסת הנאשם – שכנגד כל פעולת ניכיון הוצא שיק תמורה. בין שהשיק נותר בידי שירות עדיף, בין שמאן דהוא נשלח על אתר כדי לפדות אותו בבנק לשם מסירת התמורה ללקוח ובין שהשיק נלקח בידי הלקוח- הפעולה במהותה אינה ניכיון שיק תמורת מזומן אלא ניכיון שיק תמורת שיק (בר פירעון מיידי).
המאשימה הציגה עדויות רבות, של לקוחות ושל עובדים בשירות עדיף שמהן עולה כי כנגד שיק לניכיון התקבל סכום כסף במזומן, על אתר במשרדי החברה ובמקרים מסוימים תוך המתנה להבאת הסכום המזומן מן הבנק [עובדי החברה: אבי אליעזר (פ/11, 23), אילן אטיאס (פ/204, 213), יצחק אלישע (פ/441, 442), סמדר מלכה (פ/740); לקוחות: בנימין קלינגר (פ/159, 160), יעקב אלבו (פ/142, 143, 157), אליעזר מורסקי (פ/240, 241), אליהו אזולאי (פ/421), אופיר אקריש (ת/135), אייל לוי (פ/313, 314). וכן אפשר למצוא פרטים דומים בעדויות ובהודעות של כ-50 לקוחות שפורטו בנספח ב' לסיכומי המאשימה]. החוקרים זיו שגיב ואיריס מיני העידו כי צפו במועדים מסוימים (לפני תחילת החקירה הגלויה) במצלמות האבטחה של שירות עדיף ומן הצפייה ניתן לראות לקוחות המגיעים למשרדי החברה, מוסרים שיקים לניכיון ובתוך דקות ספורות מקבלים תמורה במזומן [פ/1223, 1225, ת/104, ת/105].

לעניין סכומי השיקים שנמסרו לניכיון נשמעו עדויות על סכומים העולים על 50,000 ש"ח. העדים העידו על ביצוע עסקות רבות [בנימין קלינגר (פ/159), יעקב אלבו (פ/142), אליעזר מורסקי (פ/240), אופיר אקריש (ת/135), אייל לוי (פ/314)]. יתר על כן המאשימה פירטה בנספח א' לכתב האישום רשימה של 1237 עסקות ניכיון שיקים שכולן מעל 50,000 ש"ח, בסכום כולל של 176 מש"ח. אכן הנספח לכתב האישום אינו ראיה אך הוא מבוסס על ראיות שאין חולק על קיומן ועל אמינותן [השיקים לתמורה (ת/5א1-2, ת/5ב-ג, ת8א-ו); חשבוניות בגין עסקות הניכיון שבכתב האישום (ת/10א-ג); מסמכי הבנקים לתיעוד משיכת מזומן באמצעות השיקים לתמורה (ת/11א-ח) וכן ראו "טבלת פדיון שיקים לתמורה" המושתתת על מצרף המסמכים הנ"ל (ת/138)].

המאשימה מבקשת להוכיח את טענת כתב האישום שעסקות K50 נעשו תמורת מזומן באמצעות שישה טיפוסי נסיבות עובדה: (1) מועדי פדיון השיקים לתמורה; (2)שינוי שם המוטב בשיקים לתמורה; (3)זיוף חתימת היסב; (4) חלוקה למספר שיקים לתמורה; (5) שימוש חוזר בשיק לתמורה; (6) העדר הסבר להוצאת השיקים לתמורה.

מועדי פדיון השיקים לתמורה - החוקר חיים יוחנן בחן 2146 שיקים לתמורה ששירות עדיף הוציאה המשקפים את עסקות K50 שעליהן סב כתב האישום. במסמך שערך פירט, על בסיס נתונים אובייקטיביים שאינם בני מחלוקת, את שם הלקוח, תאריך השיק, מועד פירעונו בבנק, פער הזמנים שבין הוצאת השיק לבין פירעונו, הסבות ועוד. הפרטים רוכזו בטבלה שהוגשה כראיה [ת/138 (להלן: "טבלת פדיון שיקים לתמורה"].

עיון בטבלה מראה כי השיקים לתמורה נמשכו בפער זמן שבין 2 ל-153 ימים מיום הוצאת השיק (שהוא מועד עסקת הניכיון). על אף זמני המשיכה המאוחרים, ניתן להיווכח שמרבית השיקים נפדו מחשבון הבנק של שירות עדיף בידי עובד של שירות עדיף[לשם המחשה: חשבונית 2168 מיום 23.7.02 על שם הלקוח מרדכי אורוגון משקפת שני שיקים בסכום כולל של 118,465 ש"ח שנפדו, האחד כעבור 30 ימים מיום הוצאת השיק והשני כעבר 29 ימים מיום הוצאת השיק. השיקים נפדו בידי איתי ביבי, שליח שהועסק בשרות עדיף (ת/137)].

תופעת הפדיון המאוחר אינה מתיישבת עם הגיונה הפשוט של עסקת ניכיון. המבקש לנכות שיק מן הסתם זקוק לכסף נזיל. אין שמץ של היגיון בנטילת שיק תמורה, תוך תשלום עמלת נכיין ששיעורה אינו מבוטל, והשהיית פדיונו למשך שבועות או אפילו למשך ימים בודדים. הדעת נותנת שאפילו הסכים לקוח לקבל שיק תמורה במקום השיק שנמסר לניכיון, הוא יבקש לפדות את שיק התמורה לאלתר. שהרי מה חפץ ללקוח בשיק התמורה אם אין הוא מבקש לממשו מיד? טבלת פדיון שיקים לתמורה ממחישה, באמצעות דוגמאות שונות, את התֶּפֶל (אבסורד) שבגרסת הנאשם שהשיקים לתמורה שמשו כתמורה לשיקים לניכיון. אפשר למצוא בטבלה דוגמאות לפדיון שיקים לתמורה שבועות רבים לאחר מועד פירעונו של השיק שנמסר לניכיון[ת/154, ת137ג].

תופעת הפדיון המאוחר אינה מתיישבת עם העובדה שמרבית השיקים לתמורה נפדו - כעבור ימים, שבועות ואפילו חודשים – בידי עובד שירות עדיף. האפשרות שלקוח קיבל שיק תמורה החזיקו ברשותו שבועות ואחר כך חזר ובא אצל שירות עדיף כדי ששליח של החברה יפדה את השיק עבורו, היא בגדר השערה נעדרת כל בסיס הגיוני. הלכה למעשה גם הנאשם שלל אפשרות זאת [פ/1552, 1553].

מעדויות עובדי החברה עולה שתופעת הפדיון המאוחר הייתה שגרתית ובולטת מאד בהיקפה. היא הייתה מעשה יום, יום [מנהלי החשבונות סמדר מלכה (פ/736,737); ביאטריס מאולבגוט (פ/997); גיל גרינוולד (פ/977, 978)]. צחי מימון ממחלקת נותני שירותי מטבע במשרד האוצר בחן את הנהלת החשבונות של שירות עדיף ואת חשבונות הבנק שלה ומצא שרוב מוחלט של השיקים לתמורה שהוצאו בשנים 2002-2003 נפדה פדיון מאוחר [ת/86, ת/87]. מעדות עובד החברה יצחק אלישע עולה שהשיקים לתמורה שנשארו ברשות שירות עדיף נפדו מאוחר יותר כל אימת שקופת המזומנים של החברה התדלדלה והיה צורך למשוך כסף מזומן כדי למלא את החסר [פ/450].

המאשימה אינה חולקת על כך שהיו מקרים שלקוחות ביקשו לקבל את תמורת השיק לניכיון בשיק תמורה. מקרים אלה לא הוכללו בכתב האישום.

שינוי שם המוטב בשיקים לתמורה - עיון בשיקים לתמורה מגלה שבחלק ניכר מהם שונה שם המוטב על דרך של העברת קו משורטט בעט על שם המוטב המקורי והוספת שם מוטב אחר – בדרך כלל שמו של איתי ביבי, עובד שליח של שירות עדיף [לאיתור השיקים ראו טבלת פדיון שיקים לתמורה (ת/138 וכן ת/136). הנאשם אישר ששינוי שמות המוטבים נערך בידו ושהוא הגורם היחיד בחברה שרשאי לבצע שינוי כאמור [פ/1574, 1576].

חרף שינוי שם המוטב בשיקים לתמורה, נותר התיעוד של השיק בהנהלת החשבונות של שירות עדיף על שם הלקוח. הפועל היוצא הוא שספרי הנהלת החשבונות מעידים על הוצאת שיק לפקודת הלקוח בעוד שלמעשה השיק יצא לפקודת עובד החברה.

ברי גם ששינוי שם המוטב נעשה בהיעדר הלקוח (המוטב המקורי). שאם לא כן למה יש צורך בשינוי שם המוטב; הלקוח יכול לחתום חתימת היסב כדי לאפשר לשליח, למשל, לגשת לבנק ולהמיר את השיק עבור הלקוח למזומן. רק בהיעדר הלקוח יש צורך בשינוי המוטב לשם פדיית השיק.

התופעה של שינוי שם המוטב מעידה על כך שהלקוחות כלל לא ראו את השיקים לתמורה. הם קיבלו את כספם, בעסקת הניכיון, במזומן והותירו בידי שירות עדיף שיק, שיק התמורה (שדרך כלל עינם לא שזפה אותו) לשימושה (על ידי שינוי המוטב).

זיוף חתימת היסב – על גב חלק ניכר מן השיקים לתמורה נמצאה חתימת היסב שלא נחתמה בידי המוטב (הלקוח). המוטבים שחתימותיהם נמצאו על גב השיקים הללו לא אישרו לאיש לחתום את שמם במקומם [יעקב אלבו (פ/ 142, 143, 153, 154); אברהם קלדרון(פ/ 124, 125, 128, 130, 134, 136, 137); דורון להב (בשתי הודעות שב-ת/129); דורית אקריש (ת/114); שלמה אקריש (פ/257, 258); אילן כהן (פ/423, 424); עודד הבדלה (ת/136); אופיר אקריש (ת/135)].

אכן, מקצת החתימות המזויפות נכתבו בידי השליח איתן ביבי שהעיד כי פעל כך לבקשת לקוחות אולם המאשימה טוענת שנוכח השליטה המוחלטת של ג'רבי בעסקו אי אפשר להעלות על הדעת שביבי עשה מהלך כזה שלא על דעת מעסיקו.

הנאשם עצמו לא הכחיש את החתימות המזויפות הללו. עיקר דברו הוא שמדובר בשיקים שנשארו ברשות החברה (לאחר שהלקוח קיבל את כספו או שנערך קיזוז כנגד שיקים לניכיון שלא כובדו) ולפיכך הרשות בידו לעשות בשיקים כחפצו.

טענת המאשימה היא שהנאשם חתם חתימת היסב הנחזית כחתימת הלקוח או הנחה את עובדיו לחתום כך כדי שיוכל לפדות את השיקים מחשבונה של שירות עדיף ולהסתיר כך את העובדה שהלקוחות קיבלו כסף מזומן תמורת שיקים לניכיון.

חלוקת סכום השיק לניכיון למספר שיקים לתמורה - תופעה בולטת נוספת הנלמדת בבירור מטבלת השיקים לתמורה היא של פיצול התמורה לשיקים לניכיון למספר שיקים לתמורה הכלולים בחשבונית אחת.

מנהלת החשבונות סמדר מלכה העידה כי הנאשם הנחה אותה לבצע פיצול כזה כל אימת שהשיק לניכיון עלה על 100,000 ש"ח. הפיצול נעשה לשיקים בני 100,000 ש"ח ולשיק שיכיל את היתרה (למשל שיק לניכיון שסכומו 265,000 ש"ח יפוצל לשלושה שיקים לתמורה; שניים של 100,000 ש"ח ואחד של 65,000 ש"ח [פ/735].

הנאשם מסר לפחות שני הסברים לתופעת הפיצול. הסבר אחד הוא שהדבר נעשה לבקשת הלקוחות משיקולים שלהם (למשל כאשר הלקוח היה צריך להמחות את תמורת שיק הניכיון למספר גורמים). הסבר שני הוא שהדבר נעשה מ"טעמי ביטחון", היינו שהשליחים לא יישאו עמהם מן הבנק באחת סכומי כסף גדולים[פ/1598, 1599].

המאשימה גורסת שאין היגיון בדרישה, כביכול, של לקוח לפיצול שיק התמורה. יתר על כן לקוחות שונים שהתמורה לשיק הניכיון שמסרו הייתה במספר שיקים לתמורה, העידו כי קבלו תשלום במזומן. מכאן שהפיצול היה פרי יוזמת הנאשם והוא נועד לצרכיו הוא, היינו ליתר נוחיות בפדיון של השיקים לתמורה שנשארו בידי שירות עדיף. זה שעה שהלקוח כלל לא ראה את השיקים לתמורה לפי שקיבל תמורתו במזומן.

שימוש חוזר בשיק תמורה - ניתוח שורת עסקאות הכלולות בטבלת פדיון שיקים לתמורה ובמסמכי בסיס הנתונים שלה מגלה שהנאשם ביצע שימוש חוזר בשיקים לתמורה לצורך עסקת ניכיון נוספת בלי לדווח על עסקת הבסיס כעסקת K50.

להלן שתי דוגמאות. חשבונית 2666 הוצאה בגין עסקת ניכיון שיקים בסכום כולל של 324,654 ש"ח ללקוח בשם סויסה. הוצאו שלושה שיקים לתמורה לפקודת סויסה. השיקים הללו הוסבו לגולן יפרח ונפדו בידו מחשבון הבנק של הנאשמת 15 ימים לאחר מועד העסקה עם סויסה הנקוב בחשבונית. יפרח העיד שהוא הועסק כשליח של רוני קדוש מחברת ירדן השקעות שנהג לנכות שיקים בשירות עדיף. יפרח פעל בשליחותו של קדוש לביצוע עסקות ניכיון. השיקים לפקודת סויסה נמסרו לו במסגרת עסקת ניכיון. הנאשם הוציא את השיקים הללו ממגירת שולחנו ומסרם ליפרח שמיהר לבנק ופדה אותם לאלתר [פ/61-68]. במסמכי הנהלת החשבונות של שירות עדיף אין תיעוד ואין חשבונית המשקפים את העסקה עם קדוש (או ירדן השקעות) באמצעות יפרח [ת/111, ת/157].

התנהלות דומה מתגלה מבדיקה בסיס הנתונים של עסקות ניכיון שבוצעו עם לקוחה בשם רוחמה אומן בע"מ (חשבונית 402). בעקבות עסקות אלה הוצאו חשבוניות ושיקים לתמורה. אחד השיקים הוסב לאחד אוזנה ופעם נוספת לשלומי איבגי שפדה אותו כחודש ימים לאחר העסקה עם רוחמה אומן[ת/158]. איבגי הוא שליחו של דניאל אזוגי מחברת אליפסה השקעות. הוא נשלח לבצע עסקות ניכיון עבור אזוגי בשירות עדיף. כך הווה שקיבל מידי הנאשם את השיק לתמורה שהוצא לפקודת רוחמה אומן והוסב לאוזנה (שאיננו מוכר לאיבגי) ומיהר לבנק לפדותו [פ/375-376]. העסקה השנייה (עם אזוגי ב אמצעות איבגי) לא תועדה ואין לה חשבונית.

הנאשם אישר שייתכן שסויסה ורוחמה אומן קיבלו את סכומי הכסף שבשיקים לתמורה ויתכן שלא קיבלו את הסכומים הללו בשל קיזוז חובות. הוא הכחיש שבוצעה עסקת ניכיון חוזרת או כי בוצעה עסקת ניכיון ללא חשבונית [פ/1619]. הסבריו לתופעה יידונו להלן.

הפועל היוצא מניתוח העסקות הללו הוא שנעשה שימוש חוזר בשיקים לתמורה לצרכיהן של שתי עסקות ניכיון. העסקה הראשונה תועדה בחשבונית, הוצאו בגינה שיקים לתמורה שלא נמסרו ללקוח ונשארו בחזקת הנאשם. ממילא הלקוח קיבל את תמורת הניכיון במזומן. העסקות הללו לא דווחו כעסקות K50. העסקה השנייה היא שימוש חוזר בשיקים לתמורה לשמה של עסקת ניכיון נוספת שבה לא הוצאה חשבונית כלל אך השיק לתמורה נמסר ללקוח ונפדה בידו.

העדר הסבר להוצאת השיקים לתמורה - חומר הראיות, עדויות לקוחות ועובדים (בעיקר שליחים) מגלה ארבעה טיפוסי עסקות ניכיון. הטיפוס האחד – השכיח ביותר – הוא קבלת תמורת השיק לניכיון במזומן, על אתר (מן הכספת של שירות עדיף). הטיפוס השני – גם זה בשכיחות לא נמוכה – הוא קבלת תמורת השיק לניכיון במזומן, לאחר המתנה קצרה לשליח שיצא לבנק מצויד בשיק לפקודת הלקוח ששם הלקוח כמוטב נמחק בו ( בדרך של העברת קו משורטט על שם המוטב) והוחלף בשם השליח וחזר מן הבנק כשבידו תמורת השיק לניכיון במזומן. הטיפוס השלישי הוא קבלת שיק תמורה חלף השיק לניכיון. הטיפוס הרביעי הוא של עסקה שבה יוצא הלקוח "בידיים ריקות" או לכל היותר כשבידו סכום כסף שאינו מצריך דיווח, נוכח קיזוז סכום השיק לניכיון מחוב שנוצר בשל חזרת שיק לניכיון קודם .

מנהגו הנקוט של הנאשם ללוות כל עסקת ניכיון, בכל אחד מטיפוסי העסקה, בשיק תמורה מעורר סימני שאלה ותמיהה. עיקר סימני השאלה סבים על נסיבות שבהן הלקוח קיבל את תמורת השיק לניכיון במזומן; אחד שקיבל את כספו מן הכספת של שירות עדיף ואחד שקיבל את כספו מכספת הבנק (באמצעות שיק ששם המוטב בו הוחלף).

הסברי הנאשם לפשר התנהלות זו שבה מוצא שיק תמורה חסר משמעות יתבררו למטה מכאן. לדידה של המאשימה אין הגיון של ממש בהתנהלות זו והיא נועדה, בפשטות, להוות תירוץ לאי דיווח של עסקות K50.

עסקות K50 – ראיות ההגנה
ראיות ההגנה מיוסדות על עדות הנאשם כעוגן מרכזי, על אמירות שונות מפי עובדים ולקוחות של שירות עדיף התומכות בגירסת הנאשם. לבד מראיות הציגו סנגורי הנאשם בסיכומיהם כמה טיעונים שתכליתם שלילת הגיון, או למצער החלטיות, טעמי המאשימה.

במישור העובדתי גירסת הנאשם היא שעסקות הניכיון אופיינו בהקפדה מלאה על שלושה רכיבים. ראשית, נערך רישום של פרטי זיהוי לקוח בכרטיס הלקוח שמוחזק בחברה; שנית, כנגד כל שיק לניכיון נמסר שיק תמורה, גם כשהלקוח ביקש לקבל כסף מזומן; שלישית בכל עסקה הוצאה חשבונית על שם הלקוח.

הנאשם אישר כי כל אימת שלקוח ביקש לקבל את תמורת שיק הניכיון בכסף מזומן, מבוקשו ניתן לו. אלא שבמקרים רבים הלקוח קיבל תמורת שיק הניכיון שיק תמורה שאותו פדה בהתאם לחפצו. עדויות לכך מצויות למכביר [עדים שהעידו כי במרבית המקרים קיבלו תמורה בשיק ולא במזומן: אליעזר מורסקי (פ/238, 240-242, 247, 249), יעקב חן (נ/19), יהודה גרשון (נ/18), דיקלה לוי (פ/289, 290, 292-293, 295), אליעזר אלה (פ/576, 577, 592, 593), יורם לוי (פ/1239, 1240), משה מליקה (ת/130), מישל מימון (ת/132) ועודד הבדלה (ת/136). עדים שהעידו כי לעתים קיבלו מזומן ולעתים שיק: אבי אלעזר, גולן יפרח, שלומי אקריש, בנימין דבש, דניאל אזוגי, רחמים דבש, שלומי איבגי, אילון כהן, חיים לוי, שייקה אלה, לואיס ברוציאין, יורם אורדן, עופר כהן, עמירם דזנאשבילי]. לפיכך אין בסיס לטענת המאשימה כאילו הדפוס המרכזי של עסקות הניכיון אופיין בתמורה במזומן.

תדירות המשיכות של סכומי כסף מזומן של שירת עדיף מחשבונה והיקף המשיכות אינם שנויים במחלוקת אך אינם שוללים, כשלעצמם, את המציאות של קבלת שיקים לתמורה, לאורך השנים, בידי לקוחות רבים.

יסוד מוסד נוסף בגירסת הנאשם הוא טענתו שכיון שבכל עסקה הוצא שיק תמורה, אין לראות את התמורה כמזומן גם אם הלקוח יצא ממשרדי שירות עדיף כשברשותו סכום השיק שנוכה. הנאשם רואה בהתנהלות השיטתית הזאת – שאותה אימץ לעצמו שנים לפני שחוק איסור הלבנת הון על חובות הדיווח שבו בא לעולם – דרך להבטחת שקיפות מלאה של עסקות הניכיון.

הנאשם אישר שלא תיעד בשירות עדיף את תשלומי המזומן שניתנו ללקוחות. אולם הוצאת שיק תמורה לפקודת הלקוח תוך רישום שמו של הלקח כמוטב (גם מחיקת שם הלקוח נעשתה בהעברת קו כך ששם המוטב המקורי ניתן לזיהוי) היא הערובה לכך שתמיד ניתן יהיה לאתר מי קיבל לרשותו את התשלום. שילוב של תיעוד בהנהלת החשבונות של שיק התמורה והחשבונית וכן התיעוד בחשבון הבנק של משיכת מזומנים מן החשבון משלימים לדעת הנאשם את השקיפות במלוא היקפה [פ/1621, 1622].

שינוי שם המוטב - לעניין שינוי שם המוטב בשיק על דרך של מחיקתו בקו והחלפתו בשמו של שליח משליחי שירות עדיף, הגיב הנאשם באישור העובדות ובדחיית הטענה שמחשבת הסתרה ניצבת מאחורי דפוס פעולה זה.

שינוי שם המוטב נעשה בנסיבות שבהן שיק התמורה נותר בידי שירות עדיף. מצב כזה נוצר כאשר הלקוח קיבל את תמורת הניכיון במזומן (על כן הושאר שיק התמורה בידי הנאשם) או כאשר נערכה עם הלקוח התחשבנות בקשר עם שיקים לניכיון שחזרו. השיקים שנותרו ברשות שירות עדיף היו לשיקים של הנאשם והוא רשאי לשנות בהם את שם המוטב כחפצו. כאמור השינוי נעשה כך שההסתרה ממנו והלאה.

זיוף חתימות היסב - הנאשם בחר שלא להתייחס לטענה שזייף, או שזויפו בהוראתו, חתימות היסב על שיקים לתמורה. הסנגורים טוענים שאין הוכחה מספקת לכך שחתימות ההיסב נעשו ללא הרשאה. אמנם היו עדים שהתבוננו בחתימות ההיסב ואמרו שאין הן חתימות שלהם ושלא הרשו לאיש לחתום בשמם. אלא שחלק מן העדים הללו לא שללו את האפשרות שהחתימה נעשתה בהרשאתם [יעקב אלבו (פ/153-155); אברהם קלדרון (פ/134, 135, 136, 138)] וחלק אמרו במפורש שהחתימה נעשתה בהרשאת הלקוח [למשל השליח איתי ביבי ].

יתר על כן. קיומן של חתימות הסבה, בהרשאה או שלא בהרשאה, אינו עומד בסתירה לתזה המרכזית של ג'רבי ששיקים לתמורה נשארו בשירות עדיף רק בנסיבות של קבלת תמורת הניכיון במזומן בידי הלקוחות ובנסיבות של קיזוז חוב בגין שיקים שחזרו. על כן חתימות ההיסב לא נועדו למטרת הסתרה כלשהי.

פיצול שיקים לתמורה - העובדה שבחלק מעסקות הניכיון נערך פיצול של הסכום לכמה שיקים של תמורה ( K100 בכל שיק וה"שארית" בשיק נוסף), חסרת כל משמעות. לא ניתן ללמוד ממנה דבר לעניין קיום או אי קיום חובת הדיווח. אין בה כל הטעיה. במקרים מסוימים ניתן להיווכח שחלק מהשיקים הללו הופקדו לחשבון הלקוח ונפדו בידו [למשל בעסקת ניכיון ללקוח ישראל אלי ע. עפר בסכום של 105,491 ש"ח, הוצאו שני שיקים לתמורה; אחד בסך K100 והשני בסכום 5,491 ש"ח. חתימת הלקוח מצויה על גב השיק של K100 וניתן להיווכח שהשיק הופקד בחשבון הלקוח בבנק [ת/7 והמסמכים המצורפים לה]. דוגמה זו סותרת את טענת המאשימה שפיצול השיקים נעשה כדי להסתיר את העובדה שהשיקים לא נמסרו ללקוחות .

עסקות כפולות בשיקים לתמורה - ג'רבי עומד על טענתו כי בכל עסקת ניכיון הוציא חשבונית. אכן בשתי עסקות מתוך אלפי עסקות נמצאו חשבוניות המשקפות עסקה מסוימת אך לכאורה אינן משקפות עסקה נוספת שנעשה בה שימוש בשיקים לתמורה שהוצאו בעסקת הבסיס. ההסבר האפשרי נעוץ בכך שעל השיקים לתמורה מצויה חתימה של מי שפעלו כשליחים של גורמים שהרבו לנכות שיקים בשירות עדיף. ג'רבי סבור שמן הסתם אותם שליחים היו במשרדו לביצוע עסקות ניכיון עבור שולחיהם והוא ביקש את הסיוע שלהם לפדיון שיקים לתמורה שהוחזקו בידיו. השליחים הללו פדו את השיקים בבנק במקום עובד שליח של שירות עדיף. לשון אחר, העסקה השנייה, לסברת ג'רבי, כלל לא הייתה. פעולת השליחים נעשתה כהשלמה לעסקת הניכיון הראשונה שבה הוצאה חשבונית.

מכל מקום שתי עסקות מתוך אלפי עסקות הן יוצא מן הכלל שאינו מעיד על כלל כלשהו; לא "כלל" של הימנעות מדיווח ולא "כלל" של העלמת מס (שלכך רמזה התביעה בלי לייחס אישום).

התביעה לא הוכיחה את היקף העסקות שבכתב האישום - הסנגוריה טוענת שהתביעה לא הוכיחה את טענת העובדה העיקרית שבעסקות כתב האישום ; היינו, הלקוחות קיבלו ליד יהם במזומן את סכום הכסף שנקוב בשיק לתמורה. במקרים רבים לקוח שהביא לניכיון שיקים בסכום מסוים העולה על סף הדיווח, יצא את משרדי שירות עדיף כשבידו סכום נמוך מסף הדיווח בשל קיזוז חובות. טיעון זה מציב שאלת עובדה ושאלת משפט גם יחד . מצד העובדה השאלה היא האם בפועל היו קיזוזים ב יחס לעסקות כתב האישום, ושאלת המשפט - האם עסקת קיזוז "מקזזת" את "שווי השירות" ובכך עשויה להורידו אל מתחת לסף הדיווח.

התשתית העובדתית מבוססת על עדותו של ג'רבי ורבים מן הלקוחות שהעידו על כך שנוצרו חובות של לקוחות לחברה נוכח החזרה, בחוסר כיסוי, של שיקים שנמסרו לניכיון. בסיכומי ההגנה כלולים ציטוטים מעדויות של 25 עדים. כולם העידו, באורח כללי, על החזרות שיקים והתחש בנות שנערכה תדיר בינם לבין ג'רבי. עם זה העדים הללו לא יכלו לומר דבר על עסקה מסוימת מתוך עסקות כתב האישום ולא יכלו לומר אם תופעת החזרות מתייחסת לעסקות כתב האישום דווקא.

הסנגוריה חולקת על השקפת התביעה שפעולות הקיזוז מצויות בידיעתו המיוחדת של הנאשם ואין התביעה מחויבת בהבאת ראיות לסתור את עובדת קיומן של פעולות הקיזוז. גורמי החקירה נחשפו לקיומן של פעולות קיזוז. הם שמעו על כך מפי לקוחות, עובדי החברה ופקידי הבנק (ראו עדות החוקר יוחנן בן חיים). אין לומר שעניין הקיזוז נעלם מידיעתם של גורמי החקירה והתביעה והם נושאים בתוצאת ההימנעות שלהם מחקר התופעה. על התביעה הנטל לשלול מעבר לכל ספק סביר את טענת הנאשם לקיזוז.

הסנגוריה גורסת עוד שלא היה לאיל ידה להציל מפי העדים מידע על עסקות קונקרטיות שבהן שולבו פעולות קיזוז בשל פערי הזמן הגדולים שבין ההתרחשות לבין מועד העדות.

אשר לתוצאה המשפטית של עסקת קיזוז. חובת הדיווח הכלולה בסעיף 6(2) מורה שסף הדיווח נעוץ ב"שווי השירות"; שווי השירות נאמר, שווי ה שיק לניכיון לא נאמר. פירושו של דבר שכאשר ניתן ללקוח פלוני שירות של ניכוי שיק ≥ K50 תוך קיזוז חוב באופן שהלקוח מקבל לידיו סכום < K50 "שווי השירות" קטן מ-K50 ואין כל צורך בדיווח.

ההגנה דוחה, מנימוקים שונים, את ניסיון התביעה להיסמך בעניין זה על הנחיות ראש הרשות.

שירותים בשווי K500 שלא דווחו – ראיות התביעה
סעיף 6 לצו איסור הלבנת הון מחייב נותן שירותי מטבע לדוח לרשות על כל שירות ניכיון ששוויו K500 לפחות. בהנחיות הרשות מיום 30.9.02 נדרשו נותני שירותי מטבע לדווח על עסקות ניכיון עם לקוח שנערכו ביום אחד ושסכומן הכולל הוא K500 לפחות [להלן: "הנחיות הרשות" (ת/74)]. הנחיות הרשות פורסמו ב"רשומות" בשנת 2009 אולם כוחן המחייב למן יום הוצאתן נובע מהוראת סעיף 6(ב) לתקנות איסור הלבנת הון (דרכים ומועדים להעברת דיווח של תאגידים בנקאיים והגופים המפורטים בתוספת השלישית לחוק, למאגר מידע) תשס"ב – 2002. תקנה זו מסמיכה את ראש הרשות למסור את הנחיותיו בכתב לגופים המונחים. הנחיות הרשות ניתנו בכתב והובאו לידיעת נותני שירותי המטבע במסגרת כנסים של הרשות, בפרסום באתר האינטרנט של הרשות ובמענים לפניות של נותני שירותי מטבע לרשות.

נספח ב לכתב האישום מפרט 25 עסקאות ניכיון ששווי כל אחת מהן הוא K500 לפחות ושלא ניתן בהן דיווח בהתאם לצו איסור הלבנת הון. העסקאות הללו הן משני טיפוסים; האחד עסקה שביטויה בחשבונית אחת והשני עסקה שביטויה במספר חשבוניות שסכומן המצטבר מצריך דיווח.

הנאשם אינו חולק על ביצוע העסקות ואינו מכחיש את פרטיהן המתוארים בנספח ב' לכתב האישום. הוא גם אינו חולק על כך שהעסקות לא דווחו לרשות. גדר המחלוקת סובב את שאלת הצורך בדיווח בנסיבות של אותן עסקות ואת שאלת המודעות לפרטי חובת הדיווח.

עסקות K500 שביטוין בחשבונית אחת -נספח ב' לכתב האישום מתאר שורת עסקות שבהן כלולה חשבונית בסכום של K500 ש"ח ויותר. עסקות ניכיון אלה לא דווחו לרשות. משהוצגו חשבוניות אלה לנאשם ענה זה שאינו זוכר את פרטי העסקות המסוימות אך הוא מניח שללקוחות היו "החזרות" ולפיכך נערך "קיזוז" וללקוח נמסר סכום כסף נמוך מ- K500 שלא הצריך דיווח.

המאשימה טוענת שאין ראיה ל"החזרות" שיש להן זיקה לעסקות הללו ומכל מקום "קיזוז" איננו פוטר מדיווח לפי שיש לראות את עסקת הקיזוז כעסקה נפרדת מעסקת הניכיון שעלתה על K500.

עסקות K500 שביטוין במספר חשבוניות - חלק הארי של העסקות המפורטות בנספח ב' לכתב האישום נחזות כפיצול של עסקה אחת, ששווייה יותר מ- K500 אך ניתנו בה מספר שיקים לתמורה (שמספריהם עוקבים) והוצאו מספר חשבוניות (שמספריהן עוקבים) כך שחשבונית אחת אינה משקפת עסקה העולה על K500.

הנאשם אישר שהחשבוניות הוצאו ביום אחד והן מתארות עסקות ניכיון שבוצעו באותו יום[פ/1676] אך לדבריו ייתכן שהלקוח הגיע יותר מפעם אחת ביום; נערכו עמו שתי עסקאות נפרדות השוללות את הצורך בדיווח [פ/1673].

רציפות מספרי השיקים לתמורה, רציפות מספרי החשבוניות, נסיבות נוספות (כגון פרטי עסקאות עם לקוחות אחרים שנערכו ביום שבו נערכו העסקאות ה"מפוצלות" הללו) ועדויות של עובדי שירת עדיף מהווים מצרף ראיות נסיבתיות שמוכיחות בעליל כי היו אלה עסקות K500 שפוצלו מלאכותית כדי להימנע מדיווח.

עסקות K500 – ראיות ההגנה
ראיות ההגנה בהקשר לעסקותK 500 מיוסדות על עדות הנאשם ועל חסר ראייתי שנפל בראיות התביעה.

הנאשם אישר שהיה מודע לחובת דיווח על כל עסקת ניכיון ששוויה K500 ויותר. על כן דיווח שלוש פעמים על עסקות כאלה. הדיווח שבוצע מוכיח שלא נמצא לנאשם טעם ולא הייתה לו מניעה מפני דווח. מכאן חזקה שעסקאות שהנאשם לא דיווח עליהן סברתו הייתה שאין הן חבות דיווח. מכל מקום הוא מעולם לא פיצל עסקאות באורח מלאכותי כדי להימנע מדיווח. אם ניתנו שתי חשבוניות או יותר ביום אחד אין זאת אלא שהלקוח הגיע פעמיים לביצוע עסקות נפרדות [פ/1460]. חיזוק לטענת הנאשם שהנפקת שתי חשבוניות ויותר ללקוח ביום אחד אינה משקפת "פיצול" עסקה אלא ביצוע של כמה עסקות נפרדות, מוצא הנאשם בכך ש"פיצול" כזה נמצא גם בעסקות שסכומן המצטבר נופל מ-K500 [פ/1460, 1461].

הנאשם העיד שנמנע מלדווח על עסקות K500 במקום שכנגד הסכום של עסקת הניכיון קוזזו חובות הלקוח לשירות עדיף בשל החזרת שיקים. כפועל יוצא מן הקיזוז קיבל הלקוח לידיו סכום נמוך מ-K500 ולא היה צורך לדווח על כך.

לנאשם לא הייתה מודעות להנחיית הרשות בעניין חובת דיווח על עסקות מצטברות של לקוח במהלך יום עסקים אחד.

התביעה לא הועילה להוכיח כי בתקופת האישום היו הנחיות הרשות בנות תוקף משום שלא פורסמו כדין. להנחיות הרשות מוקנה תוקף עם פרסומן ברשומות. הפרסום ברשומות מאוחר לתקופת האישום. גם בהינתן שראש הרשות מוסמך להוציא הנחיות בכתב, תוקפה המחייב של ההחלטה מותנה בכך שהיא הובאה לידיעת נותני שירותי מטבע (נש"מ) שאמורים ליישם אותה. אין ראיה שההנחיות הובאו לידיעתו של הנאשם. הנאשם השתתף בכינוס שבו לכאורה הוצגו ההנחיות. אך עובדת השתתפותו אינה הוכחה לכך שתוכן ההנחיה הובא לידיעתו.

התביעה נכשלה גם בהוכחת היקף הסכומים שנמסרו ללקוחות בעסקות K500 שבכתב האישום. מתוך 25 עסקות המתוארות בנספח ב' לכתב האישום, הובאו לעדות רק ארבעה מן הלקוחות. בהעדר עדות מפי יתר הלקוחות אין לדעת מהו הסכום שהתקבל בידיהם בכל עסקה. ממילא אין לדעת אם התגבשה חובת דיווח. כשלי ההוכחה של התביעה נשקפים באורח בולט גם מן העדויות המעטות של לקוחות שנשמעו בבית המשפט. כך למשל לקוח בשם יגאל אוזנה העיד כי שיקים רבים שמסר לניכיון חזרו (בשל קריסה כלכלית של אחת החברות שניהל). משום כך היו מקרים שנערך עמו קיזוז כנגד שיקים חדשים שמסר לניכיון. בשל הקיזוז הוא יצא ממשרדי שירות עדיף בלי שקיבל לידיו סכום מזומן או שקיבל רק חלק מתמורת השיקים שמסר. מאחר שגם במצב דברים כזה נהג הנאשם להוציא שיק תמורה במלוא היקף סכום השיק לניכיון, אין לדעת מעצם הוצאת השיקים הללו איזה סכום קיבל הלקוח לידיו.
הסוואת עסקאות חייבות דיווח כעסקאות שאינן כמחייבות דיווח
ניתן להצביע על שלושה מאפייני פעילות עיקריים שנועדו להסוות עסקאות חייבות דיווח כעסקאות שאינן מחייבות דיווח: (1) הנפקת שיק לתמורה; (2) קיזוז; (3) פיצול עסקאות ניכיון.

הנפקת שיק לתמורה
מהלך ההסוואה העיקרי נעוץ ב"שיטת השיק לתמורה". כאמור למעלה מכאן, הנאשם נהג בכל עסקת ניכיון, בין עסקה חייבת דיווח ובין שאינה חייבת דיווח, להוציא שיק לפקודת הלקוח בסכום השיק לניכיון פחות עמלת הניכיון. נוסף לכך הוצאה חשבונית ששיקפה את העסקה. ברישומי הנהלת החשבונות של שירות עדיף נרשמו השיקים לתמורה והחשבוניות. פשוט וברור הוא שהבוחן את ספרי החברה יסבור , מן הסתם, ששום לקוח לא קיבל את סכומי השיקים שמסר לניכיון במזומן.

הלכה למעשה אף הנאשם הסכים שרוב הלקוחות היו מעוניינים בקבלת התמורה במזומן. כדי למלא את מבוקשם ננקטו מספר דרכים; (1) שימוש בקופת המזומנים של החברה; (2) שליחת שליח לסניף הבנק של שירות עדיף לשם פירעון על אתר של השיק לתמורה; (3) מחיקת שם הלקוח כמוטב בשיק לתמורה והמרתו בשמו של שליח שירות עדיף. בכל המקרים הללו היה הלקוח יוצא ממשרדי שירות עדיף כשבאמתחתו סכום מזומן בשווי השיקים לניכיון פחות העמלה.

הנאשם ראה עצמו פטור מחובת דיווח גם בעסקאות ששווין מחייב דיווח והוא מפני שגרס שהתמורה נמסרת ללקוח בשיק ולא במזומן ["אני מצהיר ואומר שאני ברגע שנתתי את הצ'ק ראיתי את עצמי פטור ואז נתתי להם את הכסף, כשרצו, היו מקרים לא מעטים שקיבלו כסף שירות ללקוח..." (פ/1622)].

טול מקרה שגרתי של לקוח המביא שיק לניכיון ומקבל את התמורה במזומן מכסף המצוי בקופת החברה. זה מקרה מובהק של עסקת ניכיון במזומן שאם היקפה K50 ויותר היא מחייבת דיווח. אולם הנאשם ראה עצמו פטור מחובת דיווח משום שבמקביל למסירת המזומן הוציא שיק לפקודת הלקוח (שיק תמורה) והותיר אותו בידיו. על כורחך אתה מגיע למסקנה שבמקרה כזה עסקת המזומן נערכה במסווה של עיסקת שיקים.

קיזוז
אחת מטענות ההתגוננות של הנאשם היא שבמקרים לא מעטים נערכה פעולת קיזוז של חוב הלקוח כנגד סכום שיק שנמסר לניכיון. הדבר פשוט. לקוח מסר שיק לניכיון בסכום של 40,000 ש"ח וקיבל את תמורת השיק. לימים בא הלקוח לבצע ניכיון נוסף של שיק בסכום של 70,000 ש"ח. לפי שהשיק הראשון חזר בהעדר כיסוי, נוצר חוב של הלקוח כלפי שרות עדיף בסכום של 40,000 ש"ח. בעסקה השנייה מקוזז החוב כנגד התשלום החדש והלקוח מקבל 30,000 ש"ח במזומן. מאחר שבשתי העסקות יצא הלקוח כשבידו סכום קטן מ- K50 לא נעשה דיווח לרשות.

הקיזוז מאפשר הסתרה כפולה ומכופלת. ראשית, קוטנו הצרה מסתירה את מתניה הרחבות של עסקה חבת דיווח. שנית, הפוך והפוך ברישומי העסקות לאלפיהן ולא תדע להבחין בין עסקה של קיזוז לעסקה נעדרת קיזוז.

פיצול עסקאות ניכיון
למעלה מכאן צוינה העובדה שרוב העסקות המפורטות בנספח ב' לכתב האישום נחזות כעסקות K500 שפוצלו למספר שיקים לתמורה. בנסיבות אלה ראה עצמו הנאשם פטור מחובת דיווח שכן כנגד השיק לניכיון ניתנו שיקים לתמורה (ולפיכך , לשיטת הנאשם, אין זו עסקת מזומן) ולפי שכל שיק כשלעצמו קטן מן הסכום המחויב בדיווח (< K500) אין צורך לדווח על העסקה גם כשזו בוצעה באמצעות שיקים לתמורה.

הנה כי כן פיצול השיקים הוא אמצעי להסתרת נסיבות המצריכות דיווח.

ביצ וע פעולות הסתרה של זהות מקבלי השירות.
הנאשם לא החתים את הלקוחות על הצהרה שהם פועלים עבור עצמם או, במקרה של שליחים, שהם פועלים עבור אחרים. על כך נשמעו עדויות רבות ובאה על כך גם הודאת פי הנאשם [פ/1679].

לבד מכך באו ראיות לפני בית המשפט שהנאשמת הוציאה שיקים לתמורה לפקודת מי שאינם מקבלי שירות הניכיון. גורמים שונים הביאו לניכיון שיקים של מעסיקים או קרובי משפחה. השיקים לתמורה הופקו על שם בעל השיק לניכיון ושמו של מקבל השירות נפקד מהם. בדרך זו ניתן היה לגלגל שיק מיד ליד מבלי שתיוודע זהותו של מקבל השירות [דוגמה בולטת לכך היא בפעילות ניכיון שיקים שביצע דורון להב בשיקים של סבתו, בלבינה ויסברג. הפעולות בוצעו אצל פורט שיקים ששמו או כינויו – יוסטון כנגד כסף מזומן. כנגד השיקים הללו הוציאה שירות עדיף "שיקים לתמורה" על שם וייסברג. שיקים אלה נותרו בידי שירות עדיף (שכן הלקוח, יוסטון, קיבל מזומן. עדותו – הודעתו – הברורה של דורון ויסברג היא שמעולם לא ראה את השיקים לתמורה וכך גם סבתו. לא ברור אם "יוסטון" ביצע את הניכיון אצל הנאשם או שמא גולגלו השיקים לידי אחרים (יוסטון או מאן דהוא אחר) שניכה אותם אצל הנאשם תמורת מזומן (ת/126)].

מחדלי הרישום הללו הם בגדר הפרת החובה מכוח סעיף 6 לצו איסור הלבנת הון.

הכרעה עובדתית
ההכרעה העובדתית תפסע בנתיב שהותווה לצורך הבירור העובדתי לאמור האם הוכח כדבעי שהנאשם: (א) ביצע עסקאות חייבות דיווח בנסיבות המחייבות דיווח; (ב) הסווה עסקאות חייבות דיווח כך שלא ייראו כמחייבות דיווח; (ג) ביצע פעולות הסתרה של זהות מקבלי השירות. כל זה, לפי שעה, בלי התייחסות ל"יסוד הנפשי" היינו לשאלת מודעות הנאשם למשמעות הנודעת לעובדות ולשאלת תכלית התנהלות הנאשם.

עסקות K50
דרך התנהלות העסקות
טבלת פדיון שיקים לתמורה [ת/138] פרי מחקר הנתונים, שאינם שנויים במחלוקת, שביצע החוקר בן חיים מוכיחה בעליל כי הנאשמים ערכו 2146 עסקות ניכיון שיקים שהתגבשו לעסקות K50 שהן עסקות כתב האישום . כיצד התבצעו פעולות הניכיון הללו?

ג'רבי העיד שכנגד כל שיק לניכיון (או קבוצת שיקים שהובאה בפעם אחת) שמסר לקוח, הוצאה חשבונית והוצא שיק תמורה בסכום השיק שנוכה פחות עמלת הנכיין , והחשבונית ושיק התמורה נרשמו בהנהלת החשבונות של החברה. עובדה זו בעיקרה אינה שנויה במחלוקת. אילו הסתכמה פעולת הניכיון בכך, לא היה יסוד לטענה בדבר קיומה של חובת דיווח. שכן חובת הדיווח מתקיימת ביחס לניכיון שיק, במזומן בסכום K50 ויותר. ניכיון שיק באמצעות שיק לפירעון מיידי ("שיק מזומן") אינו מחויב בדיווח (אלא אם שווי השירות הוא K500 לפחות). אולם המאשימה טוענת שבכל אחת מ עסקות כתב האישום קיבל הלקוח את תמורת הניכיון במזומן.

גירסת הנאשם, בעדותו בבית המשפט, הייתה שבעקבות הנפקת השיק לתמורה הושלמה העסקה באחת מארבע דרכים אלה : (1) הלקוח נטל את השיק לתמורה והלך לדרכו (להלן: " עסקת שיק מזומן"); (2) הלקוח ביקש לקבל כסף מזומן, החזיר את השיק וקיבל את תמורתו במזומן מקופת המזומנים של שירות עדיף (להלן: " עסקת קופה"); (3) הלקוח חפץ במזומן ולפי שלא היה בקופה כסף די הצורך נשלח שליח לבנק כדי לפדות את השיק (להלן: " עסקת שליח"); (4) הלקוח חב סכום מסוים לשירות עדיף (בשל שיק קודם ש"חזר" בלי שנפרע) ולפיכך נערך קיזוז של החוב שהוריד את תמורת הניכיון החדשה אל מתחת לחובת הדיווח (להלן: " עסקת קיזוז").

הוכח במידה הנעלה מכל ספק סביר שאף לא אחת מעסקות כתב האישום היא מטיפוס עסקת שיק מזומן . אנמק את הממצא בקצרה.

ניכיון שיקים הוא הליך של הלוואה חוץ בנקאית קצרת מועד. ההליך כרוך בעמלה יקרה למדיי. מאחר שמחיר הכסף גבוה, איש אינו משתמש במנגנון הזה אלא אם הוא זקוק למימון מיידי ואין הוא יכול להשיגו לאלתר באמצעות המערכת הבנקאית. על כן ניתן לקבוע בסבירות גבוהה מאד שרק מיעוט קטן של הלקוחות ביכרו שיק מזומן על פני כסף מזומן. עוד ניתן לקבוע כעין אקסיומה שגם לקוח נדיר המוכן (או מעוניין) לקבל שיק מזומן כנגד השיק לניכיון יגרום לפירעון מיידי של השיק לתמורה. הדבר נובע ממחירו של הכסף הנגזר, בין היתר, ממשך הזמן של ההלוואה (ככל שמועד פירעונו של השיק לניכיון מרוחק יותר ממועד הניכיון, היקף העמלה גדול יותר. על כן שום לקוח לא יבצע פעולת ניכיון לפני המועד שבו הוא נזקק לתמורה. אכן רוב העדים מקרב הלקוחות שהעידו בבית המשפט מסרו כי ביקשו לקבל תמורה במזומן לשקים שהופקדו לניכיון. גם מי מן הלקוחות שאישר שלעתים קיבל מידו של ג'רבי שיק מזומן תמורת השיק לניכיון, לא אמר שעיכב את הפדיון לזמן כלשה ו. אלו שיצאו ובידם שיק מזומן כזה לא נכללו בכתב האישום דנן.

טבלת השקים לתמורה מראה שהשקים שהופקו נפדו מחשבון הבנק של הנאשמת בין יומיים ל-153 ימים לאחר מועד העסקה. מתבקש אם כן, כמסקנה הכרחית מן האמור שבכל העסקות הללו יצאו הלקוחות את משרדי שירות עדיף כשכסף מזומן בידיהם (המעטים שקיבלו שיק מזומן פרעו אותו בו ביום. עסקות אלה לא נכללו בכתב האישום).

כיון שכך לענייננו שוקלות שלוש דרכי עסקה ובשלושתן יצא הלקוח את משרדי החברה כשבידו סכום כסף במזומן. הש יק לתמורה נותר בידי הנאשמים. גבי דידי אין חשיבות לפערי השכיחות שבין שלוש דרכי עסקה אלה, לפי שכל אחת מהן מהווה עסקת מזומן חייבת דיווח. בכל זאת אעיר לעניין זה הערות מעטות.

ברי לי שפעולות הקיזוז היו מעטות יחסית. ראשית, משום שעסקו של הנאשם לא יכול היה להחזיק מעמד בנסיבות של החזרת שיקים רבת אנפין. פירעון במועד של שיקים שנמסרו לניכיון הוא ה"חמצן" ועורק החיים של העסק. תזרימי הפירעון מהווים תשתית לניכיונות של שיקים חדשים. מבלעדי תשתית זו (או כשהיא מצטמצמת אל מתחת לרמה מסוימת) העסק אינו יכול לפעול . שנית, הנאשם לא הזכיר את שיטת הקיזוז במענה לשאלות החוקרים ברמות השונות ובהזדמנויות שונות. הוא נדרש לכך לראשונה בעת שהעיד בבית המשפט. עדותו בעניין זה נחשבת ל"עדות כבושה" ומשקלה מועט. שלישית, העדים הרבים מקרב הלקוחות לא אמרו דבר בעניין "קיזוז" בעדותם ה"ראשית". חלקם אישרו לשאלות הסנגורים שהיו פעולות קיזוז. התייחסות העדים לקיזוז כבעל חשיבות משנית, מניעה אותי לחשוב שהיקפי עסקות הקיזוז היו קטנים.

הנאשם ו-25 העדים שהתייחסו לסוגיית הקיזוז מסרו אמרות כלליות בלבד. אין איש שהצביע על עסקה מסוימת מעסקות כתב האישום שקיזוז כנגד שיקים חוזרים נכלל בה [לשם דוגמה: העד אבי אלעזר שנשאל לעניין עסקה קונקרטית (פעולה 1199 על סך 107,909.93 ש"ח) העיד שהסכום הנקוב בשיק שקיבל (שיק לתמורה) משקף את סכום השיקים שהוא הגיש לניכיון. הסכום שקיבל לידיו בפועל נמוך בהרבה מן הסכום הנקוב בשיק לתמורה, אם הייתה התקזזות (פ/73-74)]. ראוי להדגיש שעסקות כתב האישום (יותר מ-1000 עסקות) הן מעט מזעיר מהיקף עסקות הניכיון שביצעו הנאשמים בתקופת האישום. על כן, מצד אחד, לא מן הנמנע שהקיזוזים חלו לאו דווקא על עסקות טעונות דיווח ומצד שני קיימת אפשרות שהיו קיזוזים גם בהקשר לחלק מעסקות כתב האישום .

שאלת קיומן או העדרן של עסקות קיזוז בין עסקות כתב האישום היא שאלת עובדה שנטל השכנוע בה רובץ לפתחה של התביעה. בגדר חובת התביעה כלולה גם שלילת קיומו של "ספק סביר" [שמא היו עסקות קיזוז בין עסקות כתב האישום] . ספק סביר נוצר, בין היתר, כאשר הגנת הנאשם מעלה "אפשרות מתקבלת על הדעת" שיש לה עיגון מסוים בחומר הראיות ואין היא טענת עובדה שסבירות קיומה במציאות נמוכה. טענת הקיזוז אמנם איננה היפותזה רחוקה ובלתי מציאותית אך אין לה תימוכין ראייתיים מסוימים. העדר מסוימות (קונקרטיות) שולל מן התביעה את היכולת לשלול את התרחשותה של עסקת קיזוז באיזו מעסקות כתב האישום. יתר על כן רישומי הנהלת החשבונות של שירות עדיף אינם משקפים עסקות קיזוז. הרישומים כוללים את זהות הלקוח (בכרטיס לקוח), את סכום השיקים שהתקבלו לניכיון ואת תיעוד השיקים לתמורה. אין רישום של סכומי השיקים החוזרים ואין רישום של הסכום שקיבל הלקוח בפועל, לאחר קיזוז לכאורה. מעדות מנהלת החשבונות סמדר מלכה נמצאנו למדים שבמקרים רבים, מעשה יום, יום הביאו לקוחות שיקים לשם החלפת שיקים שחזרו. במקרים אלה נמסרה ללקוחות קבלה ולא הוצאה חשבונית [פ/741 והשוו עדות הלקוח אייל דהן על התנהלות דומה בעסק לניכיון שיקים שנוהל בידו, פ/469]. הנאשם אישר שהיו מקרים של מסירת קבלות כנגד הפקדת שיקים במקום שיקים שחזרו אך גם היו מקרים שבהם נערכה עסקת קיזוז בהקשר לשיקים שחזרו והוצאה חשבונית עסקה [פ/1654, 1663]. בחקירתו הנגדית נאלץ הנאשם להודות שרישומי הנהלת החשבונות כשהם לעצמם אינם משקפים את מהלכי הקיזוז. הוא טען שהיו לו "רישומים פנימיים". רישומים כאלה לא נמצאו בחיפוש במשרדי שרות עדיף ואין שום ראיה לקיומם. הוא הוסיף באורח מעורפל שניתן לזהות את הקיזוזים בעת "סגירת כרטיס לקוח" במועד כלשהו לאחר העסקה; "פעולת אינדקס", בלשון הנאשם [פ/1662, 1443].

הסברים שונים ובמיוחד משונים באו מפי הנאשם כדי להראות איך, באֳרָחוֹת עֲקַלקלות ניתן לזהות את עסקות הקיזוז. שילוב של כרטיסי הנהלת החשבונות, דיווחי בנקים, עדויות פקידי בנק ופקידי החברה (עדויות שהובטחו אך לא מומשו) ומערכת רישומים פנימית (שלא נמצאה ולא הומצאה וככל הנראה איננה אלא המצאה) אמורים להניח את הדעת בדבר אותן עסקות קיזוז [פ/1656, 1657, 1662, 1532, ]1545. אלא שדעתי לא הונחה, להיפך ראשי עליי סחרחר מבליל ההסברים שאף לא אחד מהם הונח על תשתית עובדתית ברורה.

מערכת הרישום החסרה והמעורפלת חוללה , מצד הנאשמים, מצב שאינו מאפשר את שלילת טענת הקיזוז. ניתן לדמות את המצב שהנאשמים יצרו לנסיבות של השמדת ראיה או העלמתה בידי נאשם. צורת הרישום כמוה כהעלמת ראיות בדבר עסקות הקיזוז. התביעה אינה יודעת ואינה יכולה לדעת איזו מן העסקות כללה קיזוז.

בנסיבות שבהן הנאשם אחראי למניעת נגישות של התביעה לחומר ראיה שעשוי לשלול טענת עובדה שהנאשם השמיע צריכה לחול עליו חובת הבאת ראיה קונקרטית לתמיכת טענתו. ודוק, נטל השכנוע היה ונותר לפתחה של התביעה. אולם חובת הבאת ראיה לביסוס הספק הסביר עוברת, בנסיבות הללו, אל כתפי הנאשמים. האמירות הכלליות של הנאשם ושל עדים אחרים בעניין עסקות קיזוז אינ ן מספ יקות כדי עמידה בחובת הבאת ראיה זו.

לפיכך נותרת טענת הנאשם לעסקות קיזוז רלוונטיות כעין "סברה תלויה באוויר" שיש להתעלם ממנה.

לא ניתן לקבוע ואפילו קשה להעריך את היחס שבין עסקות ניכיון שיקים תמורת כסף שנמשך מן הקופה לבין עסקות ניכיון שנכרכו בשינוי שם הנפרע והוצאת הכסף מסניף הבנק. הנאשם העיד שלא החזיק כסף רב בקופת המזומנים של החברה (מחשש לפריצה וגניבה). על כן פעלו "שליחים" בשרות הנאשם ולקוחותיו כדי למשוך עבור הלקוחות את תמורת הניכיון מן הבנק. עצם העסקת שליח מוכיחה שפעילותו נעשתה בתדירות גבוהה. ניתן לקבל את דברי הנאשם בנקודה זו, אלא שאין הם מקנים לו הגנה.

שלוש דרכי עסקת מזומן
כל אחת משלוש דרכי העסקה אפשרית ואף הוכחה בעדויות מפי לקוחות. אלא שכל אחת משלוש דרכים אלה היא עסקת ניכיון שיק תמורת מזומן החייבת בדיווח. השיק לתמורה ש"מלווה" עסקה בכל אחת משלוש הדרכים איננו אלא מסווה (תרתי משמע; כיסוי והסוואה) לעסקה הממשית שהיא עסקת מזומן. הנה כך.

עסקת קופה - כמעט מובן מאליו שעסקה שבה לקוח נכנס למשרדי שירות עדיף, מסר שיק לניכיון וקיבל לידיו תמורה במזומן שהוצאה מקופת החברה, היא עסקת מזומן. העובדה שבמקביל הונפק שיק לפקודת הלקוח ונרשם בהנהלת החשבונות כביטוי לתמורה אינה מעלה ואינה מורידה. השיק נשאר ברשות שירות עדיף ונפדה בידיה מאוחר יותר (אם על ידי חתימת היסב על אתר שחתם הלקוח ואם על ידי חתימת היסב "מזויפת"; היינו חתימה שאינה של הלקוח שחתם מאן דהוא מגורמי שירות עדיף ). הרישום בהנהלת החשבונות (שלעתים, כעולה מעדויות גורמי הנהלת החשבונות של החברה, נערך מאוחר ממועד העסקה), תיעד לכאורה עסקה של שיק תמורה אך הלכה למעשה הייתה זו עסקת מזומן כתמורה.

עסקת שליח - טיפוס עסקה זה אינו שונה במהותו מטיפוס העסקה הקודם. הלקוח בא אצל משרדי שירות עדיף וביקש לנכות שיק תמורת מזומן. בקופת החברה לא היו די מזומנים. על כן העביר הנאשם בעט קו על שמו של הנפרע (כך שניתן לקרוא את שם הנפרע) וכתב מעליו, בכתב יד את שם שליח החברה (למשל: איתי ביבי) כדי שהשליח יפרע את השיק מחשבון החברה. עם שובו מן הבנק העביר השליח את התמורה במזומן לידי הלקוח.

אף זו עסקת מזומן מובהקת. אין דבר, זולת פעולה טכנית של שינוי שם הנפרע, המבחין בינה לבין מצב שבו מלכתחילה נרשם השיק לפקודת השליח כדי שיִפְרעוֹ לשם מסירת הסכום במזומן ללקוח.

עסקת קיזוז - עסקת קיזוז היא צירוף של שתי עסקות נפרדות; האחת עסקת ניכיון הצריכה דיווח (אם היקפה K50 לפחות; והשנייה עסקת פירעון הלוואה, היינו פירעון שיק שכבר נוכה אך חזר בהעדר כיסוי. פעולת הקיזוז מצמצמת את המהלך הטכני לפעולה אחת שבה נשלף מן הקופה ונמסר ללקוח סכום השיקים לניכוי פחות החוב שקוזז. פעולה מאוחדת זו אינה משנה מהותית את שתי העסקות. על כן קיזוז חוב אינו מקטין את היקף עסקת המזומן וגם בנסיבותיו נדרש דיווח.

אף גם זה. עסקת קיזוז מסתירה, באורח מלאכותי את היקפו הכספי של השירות שניתן ללקוח. דינה כדין "פיצול עסקה" שגם בה מבקשים להסתיר מלאכותית את היקף השירות הכספי (ההבדל הוא שבקיזוז מחברים עסקה חיובית בעסקה שלילית כדי להקטין את היקף השירות ואילו בפיצול עסקה מפרידים בין עסקות חיוביות לאותה מטרה).

סיכומו של פרק משנה זה הוא שהנאשמים ביצעו למעלה מאלף עסקות ניכיון שיקים (עסקות כתב האישום) שכולן היו על בסיס מסירת כסף מזומן ללקוח כתמורה לשיק לניכיון שהפקיד. עסקות אלה, על פי כל אחת מטיפוסי ביצוען האפשרי, היו חייבות דיווח. הדיווח לא נעשה.

עסקות K500
כתב האישום מייחס לנאשם מחדלי דיווח בהקשר ל-25 עסקות K500. סנגורי הנאשם טוענים כי 21 מתוך העסקות הללו כלל לא הוכחו. העסקות הללו בוצעו באמצעות שליחים שהביאו בידיהם שיקים לניכיון והחזירו את התמורה לשולחים. הלקוחות לא העידו במשפט. עדות השליחים אינה מכסה את סוגיית הקיזוזים. מכאן, שראיות התביעה אינן מאפשרות לדעת את היקפן למעשה של העסקות.

טענה זו יש לדחות. ראשית אין טענה שהתביעה לא הוכיחה שבגדר אותן עסקות הובאו שיקים לניכיון בסכומים העולים על K500. שנית, כפי שביארתי למעלה מכאן, עסקות קיזוז אינן גורעות מ"שווי העסקה". עסקות שבהן נמסרו שיקים לניכיון בסכום של K500 ויותר מחויבות בדיווח גם אם השליח קיבל לידיו בפועל סכום קטן מ-K500. שלישית, אף זה כאמור לעיל, רישומי הנהלת החשבונות שאינם משקפים את פעולות הקיזוז מקימים ערפול ראייתי המעביר את נטל הבאת ראיה לביסוס עובדתי של הקיזוזים אל שכמו של הנאשם. אפשר שהנאשם היה יכול להועיל ולהרים את נטל הבאת הראיה אילו הזמין את הלקוחות להעיד. אין, כמובן, ביטחון בכך שלקוחות אלה היו מסוגלים להאיר בפרטים מסוימים את עסקות הקיזוז, אלא שהמחדל פועל כנגד הנאשם.

עסקות K500 שבכתב האישום הן משני טיפוסים; האחד עסקת ניכיון של מספר שיקים, בסכום כולל ≥ K500, שכלולים בחשבונית אחת; והשני עסקת ניכיון של מספר שיקים שפוצלה למספר חשבוניות שסכום כל אחת מהן < K500.

בהקשר לטיפוס העסקה הראשון טען הנאשם שכיון שהכיר את חובת הדיווח ולא הייתה לו סיבה שלא לציית לה (הא ראייה שדיווח על שלוש עסקות K500), מן הסתם כללו עסקות אלה קיזוזים ולפי שבפועל קיבל הלקוח סכום < K500 לא היה צורך בדיווח.

למעלה מכאן דחיתי את טענת הקיזוז בהקשרן של עסקות K50 והיינו הך לעניין עסקות K500. אוסיף אך את זאת שבהקשר לעסקות אחרונות אלה ניסה הנאשם להראות באמצעות שתי עסקות מסוימות את הקיזוז שנכלל בהן.

הנאשם הצביע על שתיים מעסקות K500 [עסקה 9 ועסקה 10 המתוארות בנספח ב' לכתב האישום] שבהן ניתן לסברתו להוכיח את פעולות הקיזוז שליוו אותן. דרך ההוכחה פשוטה לכאורה. העסקות נוהלו עם לקוח מסוים ( "ירדן השקעות" ). טול את כרטיס הלקוח בשרות עדיף וראה את מצב החשבון עובר לעסקה ואת מצב החשבון לאחר העסקה. במקום שעובר לעסקה היה החשבון ביתרת חובה ולאחר העסקה יתרת החובה צומצמה או הייתה ליתרת זכות , אין זאת אלא שהעסקה כללה קיזוז שצמצם את החוב. הנאשם הציג מסמכים כדי להוכיח שבשתי העסקות הנזכרות אמנם צומצמה יתרת החובה בעקבות קיזוז [נ/15, נ/16].

התביעה סתרה את הטענה. התובעת הציגה את כרטיס הלקוח בהנהלת החשבונות [ת/111] וממנו עולה שבעקבות עסקות הניכיון הללו לא פחתה יתרת החובה של הלקוח. הניסיון היחיד של הנאשם להצביע על עסקות קיזוז קונקרטיות – כשל .

אשר לטיפוס העסקה השני. נספח ב' לכתב האישום מתאר כמה וכמה עסקות ניכיון שאפיונן הוא שהן נערכו עם לקוח מסוים , במועד מסוים וכנגדן נמסרו ללקוח מספר שיקים לתמורה הכלולים במספר חשבוניות. בדרך זו נחזות לכאורה מספר עסקות שכל אחת מהן < K500.

הכל מסכימים כי פיצול מלאכותי של עסקה למספר עסקות שכל אחת מהן נופלת מסף הדיווח, אינו פוטר מחובת דיווח [למשל: ע"פ 3395/06 כהן נ' מ"י]. אלא שטענת הנאשם היא שהעסקות מן הטיפוס השני הן עסקות נפרדות, לאמור שהלקוח הגיע ביום מסוים יותר מפעם אחת לביצוע עסקה.

המספרים העוקבים של חשבוניות העסקה והמספרים העוקבים של השיקים לתמורה הם ראיות נסיבתיות חזקות מאד לכך שהעסקות פוצלו מלאכותית ושאין מדובר בעסקות נפר דות שבוצעו מספר פעמים ביום אחד. הוא הדבר גם ביחס לעסקה מס' 19 שלכאורה נראה שהתנהלה על פני מספר ימים. אלא שבסופו של דבר, נוכח הראיות הנסיבתיות החזקות נאלץ הנאשם להודות כי העסקה בוצעה ביום אחד, במעמד אחד ופיצול המועדים והחשבוניות בה נעשה "מבחינת הרצונות של העסק ולא מבחינת האי דיווח" [פ/1676].

יתר על כן פיצול מלאכותי עשוי לנבוע גם מיצירה מלאכותית של עסקות נפרדות. כך הדבר כאשר לקוח פלוני המחזיק בידו מספר שיקים לניכיון שסכומם הכולל ≥ K500, מתייצב במשרדי החברה עורך עסקת ניכיון שסכומה קטן מ-K500, יוצא את המשרדים וחוזר לאחר מספר דקות כדי להשלים את פעולות הניכיון.

לא מן הנמנע, כמובן, שביום מסוים ייערכו מספר עסקות ניכיון כשאין כל זיקה בין האחת לשנייה, זולת זה שהן נערכו עם לקוח מסוים אחד.

השקפתי היא שנוכח הראיות הנסיבתיות שמגבשות תמונת מציאות קרובה לוודאי שמדובר בפיצול מלאכותי של העסקות, עובר נטל הבאת הראיה אל כתפי הנאשם (השוו סוגיית הקיזוז לעיל) שמכוחה עשוי לנבוע ספק ממשי שמא מדובר בעסקות נפרדות.

הנאשם לא עמד בנטלו וזולת השערות ["יש ימים שהיה מגיע לקוח אחד שלוש פעמים" (פ/1673] לא הציג כל ראיה שהיה בה כדי לסתור – או למצער לטעת ספק – בראיות הנסיבתיות המעידות על ביצוען של עסקות מאוחדות ששווין ≥ K500 אשר פוצלו מלאכותית כדי להימנע מדיווח.

התביעה סומכת יתדותיה על הנחיות הרשות מיום 30.9.2002 המורות כי "לצורך סף הדיווח ...יש להתייחס לשרות הכולל שניתן על ידי נותן שירותי מטבע אחד ללקוח אחד.. ביום נתון" [ת/74 (להלן: " הנחיית שירות יומי ללקוח")]. בהתאם לתקנה 6 לתקנות איסור הלבנת הון פורסמו הנחיות הרשות ב"רשומות" ביום 4.7.2009 וכוחן כתקנה בת פועל תחיקתי לחייב את כלל נותני שירותי מטבע.

אכן הפרת חובת הדיווח הנטענת קדמה לפרסום ההנחיות אך התביעה גורסת שלהנחיות היה תוקף מחייב גם קודם לפרסום שכן ראש הרשות מוסמך, מטעמים מיוחדים שיירשמו, למסור הודעה בכתב לגוף מדווח בעניין דרכי דיווח, מבנה הדיווח וכיו"ב [תקנה 6(ג) של תקנות איסור הלבנת הון]. כיון שהנחיות ראש הרשות, שעוסקות, בדרכי הדיווח, הופצו בכתב בין נותני שירותי המטבע בכנסים שארגנה הרשות ובתוכם כנסים שהנאשם נכח בהם וכיון שהנאשם קיבל על עצמו מחויבות של "קצין הציות" לשם קיום חובות הדיווח של שירות עדיף, נמצא הוא כפוף להנחיות הרשות מיום שהובאו לידיעתו. הנחיות הרשות אף פורסמו באתר האינטרנט של הרשות וכך הועמדו לעיון הציבור.

גישת התביעה, בנקודה זו, אינה מקובלת עליי. לשם ביאור השקפתי אניח שהנחיית שירות יומי ללקוח היא בגדר הנחיה בדבר דרכי דיווח ולפיכך היא מסוג ההנחיות שעליהן חלה תקנה 6(ג) של תקנות איסור הלבנת הון. אולם בכך לא סגי. כדי שהנחייה שפורסמה כדין 7 שנים! לאחר שראתה אור תיחשב לבת תוקף כלפי נש"ם היה ראש הרשות מחויב במתן טעם מתועד בכתב לצורך בהנחיה בכתב שתהיה בת תוקף מיידי. התביעה לא הועילה להראות שניתן טעם "רשום" כזה וכבר מסיבה זו מוטל תוקפה המחייב של ההנחיה, עד לפרסומה, בספק רב.

ספק נוסף נעוץ בשאלת הבאת ההנחיה לידיעת הנאשם. תקנה 6(ג) לתקנות איסור הלבנת הון אומרת: "ראש הרשות רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, למסור הודעה בכתב לגוף מדווח מסוים על הוראה לגבי הנושאים [ דרכי דיווח, מבנה הדיווח וג']" (ההדגשות שלי). אינני סבור שהפצת ההנחיה בכנס נש"ם היא בגדר "מסירת הודעה בכתב" ומקל וחומר שאיננה בגדר מסירת ההודעה בכתב לגוף מדווח מסוים. ברור שניתן היה לנצל את הכינוס כמסד (פלטפורמה) לביצוע "מסירה" של ההודעה הכתובה אך לשם כך מן ההכרח היה להחתים כל נש"מ על קבלת ההודעה ואף על הצהרה בדבר עיון בה.

שני אלה, ספק על גב ספק, מניעים אותי לדחות את המבנה המשפטי שהציבה התביעה לשם ביסוס תוקפה המחייב של הנחיית הרשות מיום הוצאתה ואילך. כך או כך, אף על פי שההנחיות לא היו בנות תוקף מחייב, דעתי היא שהעסקאות היו חייבות דיווח משום שמדובר בפיצול מלאכותי של עסקאות ולא בעסקאות נפרדות.

סיכומו של הפרק בעניין עסקות K500 הוא שהוכחו די צורכו של משפט פלילי 25 עסקות ששווין היה ≥ K500 ש"ח ולפיכך הצריכו העסקות הללו דיווח לרשות. דיווח זה לא בוצע.

הסתרת זהות מקבלי השירות
התביעה הצביעה על שתי תופעות שיש בהן משום הסתרת זהות לקוחות. התופעה הראשונה נעוצה בכך ש הנאשם לא החתים את הלקוחות על הצהרה שהם פועלים עבור עצמם או, במקרה של שליחים, שהם פועלים עבור אחרים. לקוחות רבים העידו שלא נדרשו לחתום על הצהרה כאמור. לבסוף באה על כך גם הודאת פי הנאשם [ פ/1679]. הוא העיד שלא ידע דבר אודות קיום חובת נטילת הצהרה זו.

התופעה השנייה מגולמת בכך שהנאשמים הוציאו שיקים לתמורה לפקודת מי שאינם מקבלי שירות הניכיון. גורמים שונים הביאו לניכיון שיקים של מעסיקים או קרובי משפחה. השיקים לתמורה הופקו על שם בעל השיק לניכיון ושמו של מקבל השירות נפקד מהם. בדרך זו ניתן היה לגלגל שיק מיד ליד מבלי שתיוודע זהותו של מקבל השירות.

לא מצאתי בסיכומי ההגנה התייחסות לשתי התופעות הללו ומאחר שלא באה הכחשה להן, במישור העובדתי, מפי הנאשם אין לי אלא לקבוע שמחדלי הרישום והזיהוי הללו הוכחו.

שיקים אישיים
במהלך המשפט התברר לתביעה שהנאשם עשוי לטעון שהוא לא חב דיווח ביחס לשיקים אישיים של לקוחות גם אם סכומם חצה את סף חובת הדיווח. "שיק אישי" הוא שיק משוך על חשבון הלקוח (בהבדל משיק שמשוך על חשבון של צד ג שהוצא לפקודת הלקוח או הוסב לו). אף על פי שלשון החוק אינה מבחינה, לעניין חובת דיווח, בין "שיק אישי" לכל שיק אחר, הסכימה התביעה לגרוע מכתב האישום את סכומי השיקים האישיים הכלולים בו.

התעוררה מחלוקת חריפה בין הצדדים בעניין היקף הסכום שאותו ניתן לשייך לקבוצת השיקים האישיים. הנאשם הביע עמדה נחרצת ש- 70%-90% מן השיקים שבכתב האישום הם מן הקבוצה הזאת. התביעה גרסה שההיקף מצומצם מאד. חומר החקירה לא אפשר לקבל הכרעה ברורה. היה צורך בתהליך בדיקה משטרתי (בשילוב עם בנקים שונים) ארוך, מורכב ויקר. על אף הקושי העצום הוריתי לקיים את הבדיקה.

התהליך עיכב את מהלך המשפט למשך שנה וחצי ויותר. בסופו של דבר נמצא שיש לגרוע מכתב האישום סכום של כ-20 מיליון ש"ח (כ-11% מהיקף השיקים שלא דווחו).

הנאשם חלק בעלמא על תוצאות הבדיקה. בהעדר ראיה מצדו אין מקום להתייחס לאמירה החולקת.

לפרק זה אין משמעות ביחס להכרעת הדין.

סיכום הבירור העובדתי
ממצאי עובדה
ג'רבי הבעלים והמנהל של שרות עדיף, עסק בין מאי 2002 לאוגוסט 2006 במתן שירותי ניכיון שיקים ללקוחות. בספטמבר 2003, הוכרה שרות עדיף כנותנת שירותי מטבע לפי חוק איסור הלבנת הון. בהקשר לכך קיבל ג'רבי על עצמו את תפקיד קצין הציות שמשמעותו פיקוח על קיום דרישות החוק ומימושן בפעילות שרות עדיף.

במהלך התקופה האמורה ביצעו הנאשמים למעלה מאלף עסקות ניכיון שיקים שכל אחת מהן בהיקף ≥ 50,000 ש"ח ובכולן נמסר כסף מזומן ללקוח כתמורה לשיקים לניכיון שהפקיד. אכן בכל אחת מן העסקות הללו הנפיקה שירות עדיף שיק לתמורה (וכן חשבונית עסקה) אולם השיק לא נמסר ללקוח. השיק לתמורה נשאר בידי שירות עדיף. דרכים שונות שימשו לכך. חלק מן השיקים הוסבו מידית בידי הלקוח, חלק אחר "הוסב" בחתימה שאינה של הלקוח (בין שהלקוח הרשה למישהו מגורמי שירות עדיף לחתום במקומו ובין שלא הרשה) ובחלק נוסף נעשה תיקון של שם המוטב (שורטט קו על שם המוטב ומעליו נרשם שם אחר) לשמו של שליח משליחי החברה. השליח פדה מייד את השיק בבנק ומסר את התמורה ללקוח. ממצא של עובדה הוא שבעסקות ניכיון אלה לא נכללו "עסקות קיזוז". כמסקנת משפט נקבע שעסקות קיזוז אינן גורעות מ"שווי העסקה" לצורכי דיווח המחויב לפי החוק.

עסקות K50 אלה – שסכומן הכולל, לאחר קיזוז השיקים האישיים – הוא כ- 156 מש"ח - לא דווחו לרשות לאיסור הלבנת הון.

במהלך התקופה האמורה ביצעו הנאשמים 25 עיסקות ניכיון שיקים , כל אחת מהן בהיקף ≥ 50 0,000 ש"ח. בכל העסקות האלה "שווי השירות" הוא הסכום המצרפי של השיקים שנמסרו לניכיון בעסקה אחת. "עסקה אחת", בחלק מן העסקות הללו, נשקפת מחשבונית מרכזת אחת והחלק האחר נשקף מחשבוניות נפרדות הנושאות תאריך זהה ואשר הוכחו להיות ביטוי של עסקה מאוחדת אחת. עסקה אחת נשקפת מחשבוניות שתאריכיהן שונים (עוקבים) אשר הוכחה להיות עסקה אחודה.

עסקות K500 אלה, שסכומן הכולל הוא כ-17 מש"ח לא דווחו לרשות לאיסור הלבנת הון.

במהלך התקופה האמורה נמנעו הנאשמים מלקיים שתי חובות זיהוי: (א) דרישה ממבקש שרות להצהיר שהוא פועל עבור עצמו; (ב) דרישת הצהרה ממבקש שירות שאינו פועל עבור עצמו בדבר זהות מבקש השרות שהוא פועל בשמו ומסירת פרטים נוספים בהקשר זה.

איסור הלבנת הון – היסוד הנסיבתי
היסוד העובדתי של עבירת איסור הלבנת הון לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון מגולם בפסקה: "המוסר מידע כוזב, ... שלא יהיה דיווח לפי סעיפים 7 ... או ...דיווח בלתי נכון"

פרק ממצאי העובדה מראה כי הנאשמים לא קיימו את חובות הדיווח המוטלות עליהם לפי סעיף 6 ו-7 לצו איסור הלבנת הון.

האם הימנעות מדיווח עולה כדי דיווח כוזב? שאלה זו ניצבה כבר על מדוכת הדיון בבית המשפט העליון ונפסק בה בפירוש שמחדלי דיווח, מצד נותן שירותי מטבע, עשויים להיחשב כ"דיווח כוזב".

בהקשר של עסקות K500 יש להוסיף כי הנאשם המציא לרשות דיווח בלתי נכון שבתקופת פעילות הנאשמת היו רק 3 עסקות K500 שהצריכו דיווח, בה בעת שהמציאות הייתה שקוימו 25 עסקות טעונות דיווח.

מתבקש, אם כן, שהתביעה הוכיחה כדבעי את התגבשות היסוד הנסיבתי של האישום המיוחס לנאשמים.

היסוד הנפשי
עבירת דיווח כוזב
סעיף 3 של חוק איסור הלבנת הון הוא כלי לחימה משפטי במלבינ י הון שבא בעבירה. כעין אֵיל ברזל דו ראשי. הראש האחד מיועד לנגח את מלביני ההון עצמם והוא יְצוֹק סעיף 3(א) לחוק. ה ראש השני מכוון כלפי מנגנוני ההסתרה והניתוב הלוגיסטי של ההון המולבן והוא סגסוגת של חובות הדיווח ואיסורי דיווח כוזב יצוקַת סעיף 3(ב) לחוק.

תכליתה של הוראת הדין בדבר איסור הלבנה במחדלי דיווח (להלן: "עבירת דיווח כוזב") היא ליצור חגורת ביטחון שתעמוד בדרכו של מי שמבקש להלבין הון שהושג בעבירה. שכן חובות הדיווח המוטלים על נותני שירותי מטבע מאפשרים לרשויות הפיקוח לעמוד על זהותם של המשתמשים בשירותי הניכיון ולתהות אחר קנקנם של תזרימי הכספים העוברים דרך פעולות הניכיון הללו [בש"פ 1502/04 מ"י נ' אדר פ"ד נח[3] 613 – 615; ע"פ 2592/06 גואטה נ' מ"י; ע"א 9796/03 חביב שם טוב נ' מ"י )] תכלית זו נועדה למנוע ניצול פעילות נותני שירותי מטבע בידי עבריינים כמסלקה מלבינת הון. ודוק, בהקשר לעבירת הדיווח הכוזב אין נפקות לכך להעדר מודעות נש" מ לטיבו ולמהות פעילותו העבריינית של הלקוח. העבירה מתגבשת גם ביחס למחדלי דיווח על עסקות כשרות חבות דיווח.

קשה להפריז בחשיבותו של קיום דקדקני ודווקני של חובות הדיווח לשם השגת תכלית החוק. בפרשה אחת הגדיר בית המשפט העליון את חובת הדיווח כ"חובה ראשונית" [פרשת אדר] ובמקום אחר נאמר: "טול מחוק איסור הלבנה את חובת הדיווח ונטלת ממנו את נשמתו"[פס"ד שם טוב].

נוכח מרכזיותה של חובת הדיווח, ברי שיש הכרח בקיום סדרי דיווח שיבטיחו את יעילות מנגנוני הפיקוח ומנגנוני הפקת המידע הנחוץ מן הדיווח. המחוקק ומתקין התקנות והצווים מכוח החוק התוו כללים וסדרי דיווח שלהשקפתם מבססים את יעילות מנגנוני האכיפה. דעת לנבון נקל שבנדון זה אין מקום ל"איש הישר בעיניו יעשה". אפילו סבר פלוני שבידו אמצעי או שיטה טובים ומוצלחים דיים כדי הבטחת יעילות מנגנוני האכיפה גם בלי קיום סדרי דיווח בהתאם לחוק, אין הוא רשאי ליטול חירות לעצמו להימנע מדיווח בשל "מנגנון שקיפות" שהוא תוצרתו העצמית. העושה כן – וכך עשה הנאשם – אינו יכול לטעון לתום לב (בכך עוד ידובר).

היסוד הנפשי בעבירת דיווח כוזב – היבט מופשט
היסוד הנפשי של העברה מגולם בחלקה המודגש של הפסקה הבאה: " העושה פעולה ברכוש או המוסר מידע כוזב, במטרה שלא יהיה דיווח לפי סעיפים 7 ... או כדי לגרום לדיווח בלתי נכון..." [סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנ ת הון]. נראה בעליל שאיסור ההלבנה בדיווח כוזב הוא "עב ירה התנהגותית" טיפוסית שבה משתלב היסוד העובדתי ["מידע כוזב" המגולם במחדלי דיווח] ב"מטרה" ["שלא יהיה דיווח" או "כדי לגרום לדיווח בלתי נכון"].

מחשבה פלילית מסוג " מטרה" בעבירה התנהגותית משקפת " רצון או שאיפה להשיג יעד מסוים מעבר לנדרש ביסוד העובדתי של העבירה" [ע"פ 2333/07 תענך נ' מ"י]

"מטרה" כאמור, ניתן להוכיח בשתי דרכים עיקריות. הדרך האחת היא " דרך המלך" של הצגת ראיות ישירות או נסיבתיות שבחינתן תוך שימוש באמות מידה של היגיון וניסיון החיים עשויה להוליך למסקנה בדבר התגשמותה של הכוונה המיוחדת או " המטרה". הדרך השנייה מסתייעת בחזקה מן הדין קבועה בהוראת סעיף 20[ ב] לחוק העונשין הידועה כ"כלל הַצְפִיוּת" [ " לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגורמן"]. הנשיא ( כתוארו אז) ברק עמד על משמעותו של " כלל הצפיות":

היסוד הנפשי של כוונה מתקיים בעושה, אף אם זה לא רצה להשיג תוצאה כלשהי בהתנהגותו, אך נתקיימה אצלו צְפייה ברמת הסתברות גבוהה כי התוצאה אמנם תושג עקב ההתנהגות... [רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן פ"ד נט[6] 554, 571; וכן ראו: ע"פ 6269/99 פלוני נ' מ"י פד' נה[2], 496, 504; פס"ד תענך].

כלל הצפיות ניתן להחלה גם על עבירות התנהגותיות. אלא שפסיקת בית המשפט העליון קבעה שאין להחיל את כלל הצפיות באופן גורף על כל עבירות המטרה. יש לבחון את תחולתו לעניין עבירה קונקרטית בכל מקרה לגופו על פי תכלית החקיקה, טיבה ומטרותיה [ רע"פ 7153/99 אלגד נ' מ"י פ"ד נה[5] 729, 749 – 750; פס"ד תענך].

האם ראוי להחיל את כלל הצפיות על עבירת המטרה ההתנהגותית המגולמת בסעיף 3 לחוק איסור ההלבנה בכלל וע ל עבירת הדיווח הכוזב בפרט? בשאלה זו נמצאו התביעה וההגנה חולקים. אלה (פרקליטות התביעה) גורסות הן ואלה (פרקליטי , ובהם פרקליט ת, הנאשמים) גורסים לאו.

בפרשה אחרת חיוויתי דעתי שבחינת תכליתו של חוק איסור הלבנת הון מצדיקה את החלת הלכת הצפיות על העבירות הללו [ ת"פ ( ת"א) 40083/07 מ"י נ' חג'אמי]. בין היתר נסמכתי על הערת השופט יצחק דנציגר בהקשר ל עבירה המוגדרת בסעיף 3[ א] לחוק:

העבירה המוגדרת בסעיף 3[ א] לחוק איסור הלבנת הון היא עבירה התנהגותית המחייבת יסוד נפשי של כוונה מיוחדת – במטרה. לכאורה נראה כי תכליתו של חוק איסור הלבנת הון... מצדיקה את החלתה של הלכת הצפיות... [פס"ד תענך].

עתה טוענים הסנגורים שדברי השופט דנציגר אינם אלא הערת אגב ושכמוהו גם הערה בפסק דין מאוחר יותר מפי השופטת דפנה ברק-ארז שזה לשונה:

מאחר שבמקרה זה הוכחה קיומה של " כוונה להסתיר" שוב לא נדרשת הכרעה ישירה בשאלה האם " הלכת הצפיות" חלה על סעיף 3( א) לחוק איסור הלבנת הון, שאלה שהושארה בצריך עיון בעניין תענך... על כן, גם במקרה זה, ניתן להותירה בצריך עיון. למעלה מן הצורך אוסיף כי לכאורה החלתה של הלכה זו בהקשר הנוכחי היא מתבקשת, בהתחשב בתכליתו של חוק איסור הלבנת הון. חוק איסור הלבנת הון מחיל עצמו, במקרה הרגיל, על מצבים שבהם נעשות עסקאות מורכבות ומתוחכמות שתכליתן הסתרת מקורו של הון שהושג בפעילות עבריינית. בעסקאות מסוג זה המודעות לאפקט שלהן מעידה, באופן כמעט מתבקש, על קיומה של כוונה [ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מ"י].

אני בדעתי אוחז. טעמיי נעוצים בדיוק במה שנראה לשני שופטים של בית המשפט העליון כהצדקה לכאורה להחלת הלכת הצפיות על עברת מטרה ההתנהגותית המגולמת בסעיף 3(א) לחוק. אני סובר שאין מקום להבחין בין שני חלקי האיסור של עבירת ההלבנה. למעלה מכאן דימיתי את שני חלקי האיסור לאיל ברזל דו ראשי שכל אחד מראשיו מיועד להשיג בדרך שונה מטרה אחת. שני ראשי האיסור – שווי מעלה המה (עיינו שוב במרכזיותם של חובות הדיווח וחיוניות הדיווח לשם יעילות אכיפת איסורי ההלבנה). להלן אחווה דעתי, שבנסיבות פרשת האישום דנן, יש די ראיה להתגבשות רכיב ה"מטרה" גם בלי שימוש בהלכת הצפיות.

היסוד הנפשי – בחינה פרטנית
טענת תום לב - נקודת התשקופת של הנאשם ושל ה מאשימה
מראשית המשפט ועד אחריתו הנאשם טען – ולעתים אף זעק – לתום לב מוחלט. לשון אחר ; מחדלי הדיווח ומחדלי הזיהוי הם עובדה קיימת, אך מקורם אינו נעוץ ב"מטרה שלא יהיה דיווח " אלא בתובנה תמימה שאין מקום ואין צורך בדיווח ושהתנהלות שירות עדיף משקפת ומתעדת די הצורך את פרטי פעילות ניכיון השיקים, היקפה ואת זהות הלקוחות.

לביסוס הטענה שרטט הנאשם לפני בית המשפט תמונת מציאות הניצבת על ארבע יתדות.

יתד ראשונה : קיצור תולדות חיי הנאשם – נולד בשנת 1952 ביפו וגדל במשפחה בת 11 נפשות. היום הוא כבן 61 אב לארבעה וסב לתשעה נכדים. בהיותו ילד התייתם מאביו ועל כן מגיל 13 לערך, לאחר שרכש השכלה יסודית בלבד, פנה למעגל העבודה כדי לסייע לפרנסת משפחתו (שידעה מצוקה ושכול גם יחד). הוא עסק במיני מלאכות, לפני שהתגייס לצבא וגם לאחר מכן. בתקופה שקדמה לפתיחת עסק של ניכיון שיקים, התהלך מדלת אל דלת בינות לעסקים קטנים (חנויות, בתי מלאכה, משרדים וכיו"ב) ומכר לעובדים מזון ושתייה. כך התוודע לחוג נרחב מאד של אנשים. על תשתית זו ייסד, ביחד עם שותף עסק ("יחס מהיר") של ניכיון שיקים. כיון שלא הייתה לו (ואין לו גם היום) השכלה חשבונאית, עסק בעיקר בגיוס לקוחות ואילו הפעילות החשבונאית- משרדית נוהלה בידי השותף.

"יחס מהיר" הוקם לפני שחוק איסור הלבנת הון ראה אור וממילא לא חלו אז חובות הדיווח שנקבעו בחוק. ב"יחס מהיר" עוצבה ההתנהלות המעשית, הטכנית והרישומית של פעילות ניכיון שיקים. הנאשם למד משותפו את רישום כרטיסי הלקוח הכוללים את כל פרטי הזיהוי הנחוצים ואת שיטת ה"שיק לתמורה" המלווה כל עסקת ניכיון, יהא היקפה אשר יהא. כמו כן הוצאה חשבונית בגין כל עסקה.

בשנת 1999 נפרד הנאשם משותפו והקים את "שירות עדיף". הוא לא ראה שום צורך לשנות את סדרי ההתנהלות של החברה. "שירות עדיף" המשיכה להתנהל במתכונת המתוארת.

בסוף שנת 2002 משנכנס לתוקף הסדר פעילות נש"מ בחוק ובצווים מכוחו, שלח רו"ח בר-און, שנשכר בידי הנאשם לטיפול בנושאי החוק, את צו איסור הלבנת הון ובו הדגשה על מחויבויות הדיווח (עסקות K50 ו- K500). הנאשם קיבל את הצו והבין מקריאתו ש"[יש] פה סעיף שאומר 50 אלף בשיק אפשר לתת. זה החוק אומר. ל-50 אלף שיק אין חובת דיווח ועד 500 אלף בשיק אין חובת דיווח" [פ/1486].

בראשית 2003 נערך הנאשם לרישום החברה כנש"מ מורשה. הוא הסתייע בשירותים של עו"ד מסוים ושל רואה חשבון בר און כדי לממש את התכלית הזאת. בשלהי 2003 הייתה החברה לנש"מ מורשה. הנאשם קיבל על עצמו מחויבות של קצין ציות. אף על פי שעד עצם היום הזה אין הוא בקיא בהנהלת חשבונות וההתנהלות הפורמאלית של החברה כלפי הרשויות (רשויות המס, הרשות העירונית, הרשות לאיסור הלבנת הון) המוטלת על עובדי החברה, הנאשם מקבל על עצמו אחריות לכל הפרה שהיא, שכן זו המחויבות שקיבל על עצמו במסגרת הליכי רישום החברה כנש"מ.

גם לאחר שינוי מעמד החברה ולאחר שהנאשם השתתף בכנס נש"מ (דצמבר 2003) שאורגן בידי הרשות, לא ראה צורך לשנות אורחותיו. בכינוס ניתנה הדרכה מאת שרונה בן שטרית מן הרשות להלבנת הון שכללה הנחייה בדבר סף הדיווח בניכיון שיקים. הנאשם קלט וזכר את עיקרי ההדרכה [פ/1496, 1497].

ב-1.5.2005 התקבל בשרות עדיף מכתב מן הרשות שהתריע על כך שבכל שנות פעילת החברה לא נעשה דיווח לרשות כנדרש על פי החוק [ת/73]. הנאשם ביקש ממשרד רו"ח בר און לבדוק את פשר המכתב. בירור טלפוני שערכו שניים מעובדי משרד בר און העלה שהעדר דיווח אינו תקין. יש הכרח לדווח מדי חודש גם בנסיבות של העדר עסקה חייבת דיווח ("דיווח אפס"). כמו כן יש לערוך דיווח רטרואקטיבי החל משנת 2002. הנאשם קיבל את ההבהרות הללו. החברה דיווה לאחור שבין 2002 ל-2005 הייתה רק עסקה אחת (עסקת K500) המחויב בדיווח. החל ביוני 2005 החלה שירות עדיף לדווח מדי חודש בחודשו לרשות ועד 2007 , להוציא שתי עסקות K500, היו אלה דיווחים על העדר עיסקות חייבות דיווח.

יתד שנייה: הנאשמים מקי ימי חוק - הנאשם העיד ששמירת החוק היא נר לגליו. הוא ציין את העובדה שעסקו התנהל כעסק רשום על פי דין; שהעסק מקיים את חובות הדיווח לרשויות המס (מס הכנסה ומע"מ) ושאין שמץ של חשד שהוא נתן יד לכסות על עבריינים או על פעילות עבריינית. כיוון שהנאשם מכבד את החוק ברמה העקרונית, אין טעם שיכול להסביר הימנעות מודעת מקיום חובות הדיווח לפי חוק איסור הלבנה, שהרי הנאשם אינו נהנה במאומה מהעדר דיווח.

לשון אחר, כיון שהנאשם חרט על דגלו את חובת הציות לחוק וכיון שהוכיח בכל עניין אחר שהוא מציית לחוק וכיון שאין הוא יכול להפיק טובת הנאה מאי דיווח לרשות, מתבקשת מסקנה שאי הדיווח נבע מאמונה תמימה שאין הדבר דרוש.

יתד שלישית: העדר התראה מצד הרשות - בשום שלב לא קיבל הנאשם הדרכה או התראה, בין כללית ובין פרטנית, מצד הרשות ["...חובת הדיווח אומרת עד חמישים אלף שקל במזומן אתה לא חייב לדווח. מעל חמישים אלף נתת צ'ק חובת הדיווח בטלה ממך. אז זאת הבנתי. ככה הבנתי. אף אחד לא הסביר משהו אחר. לא במשך השנים; לא ב-2003 כשבאה ביקורת" (פ/1441]. מייד לאחר שנדרש להמציא "דוחות אפס", שלסברתו לא היה צורך בכך, מיהר לדווח על כך שלא היו עסקות חייבות דיווח. משהיו כאלה (שלוש במספר) דיווח עליהן.

ממילא לא ניתן לומר שהנאשם התעלם מדעת מחובת הדיווח.

יתד רביעית: חוקיות ההתנהלות לשיטת הנאשם - זה לוז ועיקר השקפתו המתגוננת של הנאשם. הנאשם סבר שבכל עסקה שבה הונפק שיק לתמורה, חובת הדיווח ממנה והלאה ["... מעל חמישים אלף נתת צ'ק חובת הדיווח בטלה ממך...כשהוצאתי צ'ק ראיתי את עצמי לא צריך לדווח. זה מה שהבנתי וזה מה שאני אומר עד עכשיו..." (פ/1442)].

לשון אחר הנאשם סבר שאף על פי שלקוח יצא את משרדי שירות עדיף כשבידיו סכום במזומן ≥ K50 לא מתקיימת חובת דיווח בשל כך שהונפק שיק לתמורה.

לעת מעשה הנאשם לא נתן דעתו להשלכה שעשויה להיות לשיקים חוזרים על חובת הדיווח [הטענה שכונתה לעיל "טענת קיזוז" נשמעה מפי הנאשם לראשונה בבית המשפט]. הוא הסביר שמבחינתו קיום ה"שיק לתמורה" מנע את הצורך בדיווח ולכן לקיזוז לא הייתה חשיבות (בהקשר לחובת הדיווח).

באות כוח המאשימה גורסות שהנאשמים נכשלו באורח מודע ובכוונת מכוון בקיום חובות הדיווח לרשות ובהפרות שונות אחרות. השקפתן ניצבת על שלושה אדנים: (1) מודעות לחובות הדיווח ולחובות נוספות שבחוק; (2) אי עמידה בחובות דיווח למעשה; (3) כלל הצפיות, ניסיון החיים וחזקה שבעובדה.

מודעות לחובות הדיווח ולחובות נוספות שבחוק - הנאשם אינו מכחיש את חובתו, כקצין ציות, של החברה להכיר את הוראות החוק ובמידת הצורך להיוועץ במומחים ולקבל הבהרות מגורמי הרשות בכל עניין שאינו נהיר לו. כדי לקיים את מחויבותו לציות לחוק עיין הנאשם בחוק, השתתף בכנס הדרכה שערכה הרשות ושבו הוצגו פרטי חובות הדיווח מפי הגורמים האחראים לכך ברשות וקיבל גם הדרכה מרואה החשבון שנשכר בידו. הלכה למעשה הנאשם אינו מכחיש שהיה מודע לחובת הדיווח ביחס לעסקות במזומן ≥ K50 ו ביחס לעסקות ≥ K500 גם כשאינן במזומן. שום גורם מוסמך או גורם מקצועי (עו"ד או רו"ח) לא אישר לו את חוקיות השקפתו שעסקו אינו מתנהל בדרך של עסקות מזומן. הנאשם גם לא טרח לברר האם ניתן לראות בשיק לתמורה הנלווה להתנהלות החברה בהקשר לניכיונות שיקים כמסכת מגן ההודפת את חובת הדיווח.

אי עמידה בחובות דיווח למעשה - מעשית הנאשמים לא קיימו חובות דיווח, חובות זיהוי וחובות רישום. מחדל כולל זה נמשך בפעילות החברה למן צאת החוק בשלהי 2002 ועד למעצרו של הנאשם בסוף מאי 2007. אין מדובר במחדל שהתקיים בתקופה הראשונה לאחר שהחוק ראה אור; תקופה שבה התגבשו התובנות של ציבור הנש"מ ביחס למחויבויות שלהם על פי החוק; תקופה שבה אפשר לראות גם מידה של "אפלולית יחסית" ביכולת להבין ולהפנים את הוראות החוק. כשנקפו השנים ובמיוחד מאז שהועמד הנאשם (בשנת 2003) על כך שהוא מפר את החוק לפי שאינו ממציא דיווחים כלל, אי אפשר שתשמע טענת הנאשם שהוא הבין את החוק באורח כה מעוקם.

כלל הצפיות, ניסיון החיים וחזקה שבעובדה - כאמור למעלה מכאן התביעה טוענת להחלת כלל הצפיות על הפרת חובת הדיווח על פי חוק איסור הלבנת הון. ממילא ניתן ל השתמש בכלל הצפיות לשם בירור התגבשות רכיב "המטרה" בהקשר למחדלי הדיווח של הנאשמים.

כלל הצפיות מלמד ש"המודעות להתממשות היעד הטמון במטרה המייחדת את המחשבה הפלילית בה תלויה התהוות עבירה פלונית כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד השאיפה להגשמת היעד או להשגתו, ויש בה כדי לשמש תחליף למטרה בהעדרה של אותה מטרה" [ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א', עמ' 607 (צוטט בע"פ 8325/05 בלס נ' מ"י)]. מכאן נלמד שגם אם נניח שהנאשם לא גיבש לעצמו שאיפה ולא הציב לעצמו את אי הדיווח כיעד, עצם מודעותו לכך שהוא אינו מדווח על עסקות חייבות דיווח שקולה כנגד אותה מטרה. ודאי שאין לומר שהנאשם לא היה מודע לכך ששירות עדיף אינה מדווחה על עסקות K50 ו-K500.

יתר על כן. בעבירות "מטרה" ניתן להסיק את התגבשות המטרה גם מן החזקה שאדם מתכוון לגרום את התוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו [ראו לעניין הימנעות מתשלום מס ע"פ 485/82 אידלסון נ' מ"י פ"ד לז(4) 823, 833]. בדומה להימנעות מתשלום מס, גם הימנעותו של הנאשם, משך שנים, מקיום חובת דיווח על עסקות חייבות דיווח מקימה חזקה שבעובדה שהימנעות זו נועדה לכך שלא יהיה דיווח. אין להימנעות זו כל היגיון אחר מאשר זה הנעוץ במטרה שלא יהיה דיווח.

אכן החזקה האמורה אינה מקימה הנחה חלוטה. היא ניתנת להפרכה. די לשם הפרכת חזקה עובדתית ביצירת ספק בדבר ממשות ההנחה המושתתת על החזקה. הסברי הנאשם וראיותיו אינם מספקים הסבר הגיוני להימנעות מקיום חובות הדיווח וממילא לא די בהם כדי ליצור ספק מזכה.

היסוד הנפשי- מסקנות
תמים דעים אני עם פרקליטות המאשימה בדבר החלת כלל הצפיות ובעניין השלכותיו על הלוך מחשבתו של הנאשם. אכן נראה לי בעליל שהנאשם היה מודע לאי העברת דיווחים, במשך שנים, על עסקות חבות דיווח. אם אתעלם לרגע מן ה"הצדקה" שגיבש הנאשם לעצמו להימנעות מדיווח (ב"הצדקה" חסרת שחר זו ידובר להלן), נקל יהיה להבין שלהימנעות מן הדיווח אין כל תכלית זולת עצם מניעת הדיווח.

זה אף זה. כשלעצמי אינני רואה צורך להיזקק לכלל הצפיות או לחזקת מטרה כלשהי. אני משוכנע שהנאשם נמנע מדיווח אף על פי שהיה מודע לכך שבנסיבות ביצוע העיסקות חלה עליו חובת דיווח. מכאן ברור שההימנעות מדיווח נועדה לכך שלא יהיה דיווח. מסקנה זו מבוססת על שלושה טעמים.

ראש וראשונה, אינני מאמין לנאשם. אני דוחה באורח חד-חד ערכי את טענת תום הלב שלו. משהו מן הטעם הזה נעוץ ב "התרשמות" מדברי הנאשם אך עיקרו שיקולי היגיון בסיסי. הנאשם העיד על עצמו, חזור ושנה שהוא חסר השכלה, הוא אינו כלכלן, אינו משפטן ואין לו מושג בהתנהלות חשבונאית. זה כדי להסביר מדוע לא גיבש לעצמו תובנה בדבר חוסר תקינות לכאורה של התנהלות החברה וכדי לטעון שוב ושוב שעל הרשויות היה לבאר לו ולשכמותו, "ברחל בתך הקטנה" שיש לדווח על עסקת K50 גם כשנרשם בה שיק לתמורה. אלא שעדותו הארוכה למדיי של הנאשם והערותיו השונות לאורך שנות בירור המשפט, הקנו לי בסיס התרשמות מספיק כדי לקבוע שהנאשם – גם בלי השכלה פורמאלית – בקיא היטב בכל רזי עסקו , מבין היטב את המשמעות הכלכלית והממונית של כל פעולה וכל עסקה שיצאה מתחת ידו, יודע היטב את הגלוי והנסתר ברישומי העסקות שביצע ובספרי הנהלת החשבונות של החברה וגם את מה שהועלם מכל אלה. הוא גם שמע וקלט היטב את ההוראות וכללי הדיווח שבחוק איסור ההלבנה ובצווים מכוחו. על כן גישת "הנני הנבער מדעת" השיגה את היפוך תכליתה. שוכנעתי כי ההצגה העצמית של הנאשם היא העמדת פנים וכך גם טענת "לא הבנתי", "סברתי בתום לב", "לא התכוונתי שלא לדווח" הן טענות מיתממות.

רב מזה. טענת תום הלב של הנאשם היא תֶּפֶל תִפְלוּת (אבסורד). כל כולה מיוסדת על כך שבכל עסקה הונפק שיק לתמורה ולכן לא הייתה זו עסקת מזומן. אולם השיק לתמורה אינו יכול לשמש כ"עלה תאנה" למחדלי דיווח על עסקות K500 שבהן קיימת חובת דיווח גם אם התמורה ניתנת בשיק. כיצד מתרץ הנאשם את העדר הדיווח בעסקות אלה? מהו בסיס "תום הלב" שלו בהקשר זה? חלק מן העסקות הללו לא הצריכו (לשיטתו) דיווח משום שהן מגלמות מספר עסקות נפרדות. אך ביחס לעסקות שבעליל נעשו כעסקה אחת אחודה, אין כל תירוץ [טענת הקיזוז נטענה מפי הנאשם רק במשפט וברור שהוא לא שיווה אותה לנגדו בזמן ממש ( real time)]. העדר תום לב בעסקות K500 מפוגג, ממנו ובו, גם את טענת תום הלב ביחס לעסקות K50. הביטוי "תום לב" מקורו ב"תמימות" היינו " שלמות" הלב. תום לב אינו ניתן לחלוקה; למחצה, לשליש או לרביע.

רב על רב. הדין הוא שעסקות מזומן ≥ K50 חייבות דיווח. נכיין שיק שסכומו ≥ K50 , שמסר ללקוחו מזומן ונמצא אומר שהוא פטור מחובת דיווח כיון שהנפיק שיק שחזר אליו ולא נותר בידי הלקוח, כמוהו כמי שלועג לתבונת השומע. לי, מכל מקום, הגם שלא ניחנתי בחכמת שלמה, הטענה, לפי כל אחת מתצורותיה (שיק שנמסר והוחזר מייד, שיק שנפרע בידי שליח לאחר שינוי שם הנפרע, שיק שהוסב בחתימת יד נעלמה שאינה חתימת הנפרע) נדמית כהבל הבלים.

בשנייה ייאמר שטענת תום הלב של הנאשם היא הלכה למעשה טענת "טעות במצב משפטי". לאמור, כך וכך פירש הנאשם את הדין לעצמו וסברתו הייתה שפעולתו נעשית בדלת אמות הדין וגם אם טעות בידו, טעות בתום לב היא. "טעות במצב משפטי" תחומה בחוק. וכך מורה החוק:

לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר [סעיף 34יט לחוק העונשין. (ההדגשה שלי)].

הנאשם לא הוכיח שטעותו הייתה בלתי נמנעת באורח סביר [נטל השכנוע – עליו. ראו ע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ פ"ד נט(5) 776, 934-935 (להלן: " פס"ד בורוביץ" )]. להיפך, הנאשם לא טרח לברר את משמעותן הנכונה של הוראות הדיווח שבחוק. אף על פי שהוא חייב בכך מכוח היותו קצין הציות של החברה, עצם הנאשם עיניו ולא נועץ באנשי מקצוע או בגורמי הרשות. אין לומר על טעות מתוך עצימת עיניים שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר".

אינני סבור שהנאשם טעה. אני משוכנע שהנאשם הבין הבן היטב את משמעות חובות הדיווח. אולם גם אם טעה בהבנת הדין, טענת הטעות היא משענת קנה רצוץ חסרת נפקות.

בשלישית הנאשם בעדותו וסנגוריו בסיכומיהם טענו שלנאשם לא צמחה שום תועלת מכך שלא דיווח על עסקות כתב האישום ושמנגד לא נגרם כל נזק לרשויות שכן העסקות מתועדות בשקיפות מלאה ובסופו של דבר חומרי החקירה העיקריים מושתתים התיעוד של העסקות ברישומי החברה ובחשבון הבנק של החברה.

אין הדבר כן. רישומי העסקות בחברה מגלמים שקיפות מדומה. שיטת השיקים לתמורה אינה מאפשרת לדעת למי שולם כסף מזומן ולמי שולם כסף בכלל. השיק לא עובר את החשבון של היעד וגילויו אפשרי רק בחיפוש ברישומי החברה. הרישומים אינם משקפים קיזוזי שיקים חוזרים, והעיקר - רישומי החברה אינם מגיעים לעיון הרשות להלבנת הון ועל כן המידע המצוי ברישומים אלה נסתר מעיני הרשות. כך, למשל הנאשם קבל על כך שבביקורת בשנת 2003 מטעם הרשות, לא נרשמה הערה כלשהי על אי תקינות ועל מחדלי דיווח. כיצד יכול היה הנאשם לצפות להערות כאלה אם רישומי החבר ה אינם מגלים את דרך התנהלות העסקות?
אשר לתועלת שהנאשם הפיק מכך שלא דיווח על עסקות חבות דיווח. הנאשם קרא לעסקו "שירות עדיף". אכן לערך המוסף של השירות שהעניק הנאשם היו, מן הס תם, מספר מרכיבים; אחד מהם – כך ברור לכל בר דעת – הוא אי דיווח על העסקות לגורמי הרשות לאיסור הלבנת הון.

ודוק, אין ראיה לכך שהנאשם שיתף פעולה עם עבריינים כדי לספק להם "ערוץ" בטוח וחשאי לשם הלבנת הון או הסתרת כספים שבאו בעבירה או אפילו כדי לחמוק מעיניהם הבולשות של רשויות המס. אולם לקוח הבא למשרדי שירות עדיף כדי להסתייע בשירותיה, מתוודע לדרך שבה "מתועדת" העסקה עמו. הוא מכיר את "שיק התמורה" ויודע את חשבונית המס ואת תוכנה. דפוסי העסקה ודפוסי (אי) הדיווח עוברים, בוודאי מפה לאוזן . הלקוחות "רואים את הקולות".

גם טענת "מה ייצא לי מזה" היא טענה מיתממת. אלמלא "יצא" לנאשם דבר מדרך התנהלותו, לא היה נמנע מדיווח או לכל הפחות היה נמנע מעצימת עיניו ומברר דברים לאשורם.

כללו של דבר מסקנתי החרוצה היא שביצוע עסקות כתב האישום התאפיין ביסוד נפשי של עבירת מסירת מידע כוזב במטרה שלא יהיה דיווח לפי סעיף 7 לחוק איסור הלבנת הון או כדי לגרום לדיווח לא נכון, לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון וצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע).

הגנה מן הצדק
הנאשמים טוענים שיש לזכותם בדין גם משום שהתנהלות גורמי אכיפת החוק כלפיהם לקתה בפגמים מהותיים שמגבשים תשתית להחלת ההגנה הקרויה "הגנה מן הצדק". להתנהלות הנטענת שני פנים: האחד, התנהלות בלתי צודקת משום עצמה (per se); השני, התנהלות מפלה ("אכיפה בררנית").

התנהלות בלתי צודקת משום עצמה ( per se)
טענת הנאשמים
הנאשמים טוענים שהתנהלות שרירותית, מצד גורמי האכיפה הוליכה את ג'רבי להמשיך את פעילות שירות עדיף בניכיונות שיקים בדרך שבה נהגה מלכתחילה ובכך להעצים את ממדי העבירה אל מסגרת שתצדיק הגשת כתב אישום.

במה דברים אמורים? ביום 19.11.03 בוצעה ביקורת של משרד האוצר במשרדי שירות עדיף. בראש צוות הביקורת עמד צחי מימון (להלן: "מימון") שהיה אז מנהל מחלקת נש"מ –ביקורת ואכיפה במשרד האוצר (להלן: " ביקורת 2003" או: "הביקורת"). נלוו אליו עובדים ממשרד רו"ח בר-לב שפעל כנותן שירותי ביקורת למשרד האוצר. אותה עת שהה הנאשם בחופשה בחו"ל. צוות הביקורת קיבל מידע מדדי מיוחס שהוא חתנו של הנאשם. מיוחס פועל כנש"מ עצמאי שאינו קשור בשירות עדיף אך הציג עצמו כממלא מקומו של הנאשם וענה לשאלות צוות הביקורת.

מימון העיד שמיוחס מסר לו שלקוחות שירות עדיף מקבלים שיקים של שירות עדיף בתמורה לשיקים שנמסרו לניכיון. מיוחס הסביר שהלקוחות אינם מעוניינים בתמורה במזומן משום שהם חוששים משוד [מימון פ/1096]. מימון קיבל את התשובה אף על פי שבהמשך אותה ביקורת הבחין על שולחנה של סמדר מלכה, מנהלת החשבונות של שירות עדיף, במספר מסמכים. הוא שאל לטיבם ונענה שאלה עסקות שצריך להוציא בהן שיקים. המענה הפתיע את מימון. העסקות בוצעו ימים אחדים קודם לביקורת. איך אפשר שהלקוח יצא את משרדי שירות עדיף בלי שבידו שיק מזומן? הוא שאל את סמדר וזו השיבה שהלקוחות קיבלו תמורה במזומן [פ/1131].

מימון סיים את הביקורת וביקש שכאשר ג'רבי ישוב לישראל ייצור קשר עמו. כך היה. הנאשם התקשר למימון ולדברי מימון שאל אם נדרש ממנו דבר כלשהו. מימון השיב בשלילה [פ/1133]. הנאשם העיד שהתקשר למימון ושאל האם עליו "לדעת משהו, אם משהו לא בסדר" ונענה ש"הכל בסדר" [פ/1464].

בעדותו בבית המשפט הסביר מימון שלאחר הביקורת התברר לו (ממסמכים שנלקחו בזמן הביקורת ובאמצעות בדיקות נוספות שנערכו) שהוצג לפניו מצג שווא ו שעסקות הניכיון נעשות בדרך של תשלום במזומן. על כן החליט להעביר את העניין לפסים של חקירה משטרתית. העד הדגיש שאילו נמסר לו דיווח נכון מפי אנשי החברה לא היה פועל במישור הפלילי. הדברים היו מסתכמים באזהרה והדרכה או, לכל היותר בהטלת עיצום כספי.

מימון נשאל מדוע הסתפק במידע שמסר דדי מיוחס ולא ביקש את התייחסותו של הנאשם. תשובתו הייתה שמיוחס הציג עצמו כמי שמצוי בענייני שירות עדיף וכממלא מקומו של הנאשם. הוא ציין שתפקידו לקיים ביקורת ואין הוא גורם מחנך או מדריך.

ביוני 2004 הועברו ממצאי הביקורת לטיפולה של המשטרה. תיק החקירה התגלגל בין גורמי חקירה שונים עד שב-2007 פתחה היאל"כ (היחידה הארצית לחקירות כלכליות) בחקירה גלויה.

מערכת נסיבות זו מגלה, לטענת ההגנה, פגם כפול ומשולש בהתנהלות גורמי אכיפת החוק. ראשית, מימון בחר לבסס את ממצאיו על דיווח של אדם שאינו בעל מעמד בחברה. היה על מימון לערוך בירור מפורט עם ג'רבי. התבססות על דברי גורם משני-חיצוני ובמיוחד ייחוס מצג כוזב לנאשם שלא נכח בביקורת כלל – אינם צודקים ומקימים תחושת עוול קשה.

שנית, מימון חטא והחטיא בכך שלא העמיד את ג'רבי על הפגם לכאורה שנמצא בהתנהלות שירות עדיף. אילו עשה כן היה בכך כדי להפסיק לאלתר את ההתנהלות שהנאשם, בתום לב, סבר שהיא תקינה אך בלי ספק היה משנה את דרכו אילו הוצבה טעותו לפניו.

שלישית, מה שהניע את מימון ליזום הליך חקירה פלילית איננו עוצמת ההפרה שביצעו הנאשמים. להיפך מימון העיד שטיבה של ההפרה – לכל הפחות נכון לשנת 2003 שבה גילה את ההפרה – לא הצדיק, כשהוא לעצמו , נקיטת הליך פלילי. החקירה הונעה מכוח הפגיעה שחש מימון בכך שהוצג לו מצג שקרי. מצג זה אינו יוצר הבדל כה משמעותי בין מי שנמצא מפר את חובות הדיווח ולא בוש לגלות בעניין זה את אוזני ראש צוות הביקורת, לבין מי שבתום לב סבר שפעולתו תקינה ולכן לא מצא לנכון לדווח על הפרה שלא זי הה אותה.

פגמים אלה שנפלו בדרכם של גורמי האכיפה יוצרים תחושה כבדה של אי צדק וחוסר הגינות הן בהיבט אובייקטיבי והן בהיבט סובייקטיבי. ביטוי לתחושת העוול נמצא בדברים הבאים מפי הנאשם:
זה היום [יום עדות מימון] הכי מקומם והכי מכעיס שקרה לי מימי חיי. נותנים לבן אדם שמייצג את המדינה בגלל שהוא האגו שלו מנופח לבוא ולערוף ראשים של משפחות שלמות. הוא בגלל שאמרו לו מילה כזאת או אחרת נעלב ואז הוא גרם לכך שכל חורבן הבית הזה שלי...
הביקורת של [צחי מימון] שהוא לא אמר לי שום דבר, עשה. הכל נראה לי טבעי ובסדר שאני ממשיך לעבוד כמו שצריך. ומקומם שאדם כזה עושה מה שהוא רוצה וזה נראה מאד מאד מכוער. גם כבוד השופט אמר לו והעיר לו למה לא אמרת לבעל העסק. מה אתה אומר לשליחים. תגיד לו, תזמן אותו, תבוא אליו. אבל הוא בשלו. היית צריך לחקור את העובדים שיגידו לך מה הם אמרו ומזה היית צריך להסיק את המסקנות. זאת אומרת הוא גם מעניש אותי אחרי. אני שואל אותו ואומר לו בטלפון חסר משהו? אני צריך לדעת משהו? לא. הכל בסדר. זאת אומרת שאתה נותן לי, אם אני חוטא ולהבנתי אני לא חוטא, ממשיך לעשות עוד שנתיים, עוד שלוש עברות... אבל הוא המשיך לקבור. תקבור את עצמך עוד עמוק...תמשיך תיכנס לאדמה עוד יותר...בגלל שאמרת לו מילה, אחד [ מיוחס] אמר לו בצ'קים אחד [סמדר] אמר לו במזומן. אז היחב"ל עשה האזנות למשרד שלי והימ"ר עשה האזנות למשרד שלי כאילו אני איזה גדול הפושעים...מה אני אגיד לך אולי זה התיקון שלי בחיים. זה מה שקרה ...אני לא יודע לענות למה החומרה הזאת של הבן אדם. אני פשוט לא יודע אני לא מבין אני לא יודע מאיפה זה בא כל הרוע הזה של אדם לבוא ולגרום למה שהוא גרם פ/1464, 1466]

משנגרם נזק כה גדול כתוצאה מהתנהלות פסולה ופגומה של גורמי אכיפת החוק שלא זו בלבד שקיבלו החלטות על בסיס עדות מפי השמועה ולא זו בלבד שלא עשו למזעור הנזק אלא אף גם זו שהחליטו לנקוט במהלך פלילי בל תי מידתי; אין לכך תרופה אלא בביטולו של כתב האישום או בזיכוי הנאשמים [ראו את מבחני החלת ה"הגנה מן הצדק" כפי שנקבעו בפס"ד בורוביץ].

תגובת המאשימה
המאשימה הגיבה לטענה בשלושה ראשי עיקר: (1) עוצמת המצג השקרי; (2) שיקול דעת סביר; (3) הנאשמים אחראים למעשי העבירה ולהיקפם.

עוצמת המצג השקרי - מימון העיד שהמצג השקרי לא מגולם בהתבטאות בודדת של דדי מיוחס. ביטויו היה ביום שלם של ביקורת שבמהלכה הודגש באוזני המבקרים ש שירות עדיף משלמת רק בצ'יקים ולא במזומן ["המצג שהוצג בפניי היה שמשלמים בצ'קים ובצ'קים בלבד. אתה היית צריך לראות את שאט הנפש לגבי המזומנים. אבל אם היו באים ואומרים לי מוציאים צ'ק הולכים ומושכים את הצ'ק בבנק מביאים את זה ללקוח והוא בינתיים שותה אספרסו, אז הייתי אומר להם חבר'ה אני מצטער אתם נכנסים לגדרו של סעיף 6א. אבל זה לא מה שנאמר" (פ/1128)]. המציאות השונה התגלתה מאוחר יותר כאשר גורמי הביקורת פענחו את המסמכים שנתפסו ואף ערכו בדיקות מדגמיות של תיקי העסקות.

מיוחס הציג לפני אנשי הביקורת את אותו מצג עובדתי שקרי שהוצג על ידי הנאשם עצמו בביקורת נוספת במאי 2007 (להלן: " ביקורת 2007"), בה הוצג על ידי הנאשם אופן התנהלות החברה [ת/1]. הנאשם אינו יכול להיתלות בעובדה שהוא נעדר ממשרדו בשעת הביקורת. שכן אילו היה שם היה מוסר את אותו מידע ממש.

יתר על כן חזקה שכשהנאשם חזר מחופשתו בחו"ל בירר פרטים על הביקורת. הוא שמע בוודאי את מה שנשאל מיוחס ואת אשר השיב ולא ראה לתקן את המידע. לפתחו של הנאשם רובצת האחריות למצג הכוזב.

שיקול דעת סביר - טיבם של מחדלי הדיווח, היקפם הכספי הגדול ובמצורף לכך העובדה שנעשו פעולות להסתרת דרכי התנהלות החברה מצויים ביסוד שיקול הדעת של צוות הביקורת להעביר את החקירה לפסים משטרתיים. שיקול דעת זה נכון וראוי וסביר. אלמלא ננקטה דרך זו צריך היה לומר ששיקול הדעת אינו סביר.

האחריות להיקף העבירה - האחריות להיקפם האדיר של מחדלי הדיווח רובצת לפתחו של הנאשם ולא לפתחו של מימון או כל גורם אחר של רשויות אכיפת החוק. אכן מימון החליט, בשיחתו עם הנאשם, שלא לגלות באוזניו חשד ששירות עדיף מתנהלת בדרך לא תקינה. עשה כן משום שסבר שתפקידו לבקר ואין זה מתפקידו להאיר עיני המבוקרים. ראוי לציין שבשלב ההוא עדיין החשד לא היה מבוסס.

אפילו תמצא פגם כלשהו בהימנעות של מימון מהצגת החשד באוזני הנאשם, אין בכך כדי לתרץ את מחדלי הדיווח רבי האנפין. האחריות לאלה היא של הנאשם בלבד.

התנהלות מפלה (" אכיפה בררנית")
טיעוני הנאשם
באי כוח הנאשם גורסים שההחלטה לפתוח בחקירה פלילית נגדו והגשת כתב האישום הם מהלכים מפלים משלושה טעמים. הטעם הראשון הוא שבתקופה הראשונה שלאחר הסדרת מחויבויות נש"מ בחוק איסור הלבנת הון ובצווים מכוחו נקטו רשויות האכיפה מדיניות סובלנית כלפי נש"מ שהפרו את הוראות החוק. הסביבה החוקית החדשה לא הייתה נהירה לנש"מ והרשויות הרגולטוריות הבינו שתצטרך לחלוף תקופה של הטמעת הוראות החוק בנש"מ. הרשויות התכוונו להתקין כללים ותבחינים לניתוב הפרות למסלולי חקירה פלילית ולמסלולי עיצומים מנהליים. הכללים הללו לא הותקנו עד היום. נראה ש באורח שרירותי לא ננקטה מדיניות סובלנית זו כלפי הנאשמים והיא ננקטה כלפי אחרים.

הטעם השני הוא שבהעדר תבחינים כאמור למעלה אין כל ביטחון שאמות המבחן ששימשו את ההחלטה לפתוח בחקירה פלילית כנגד הנאשם אכן מצדיקות נקיטת הליך כזה או שמא עניינו של הנאשם מתאים יותר להליך מנהלי (עיצומים כספיים).

הטעם השלישי מושתת על ליקוט של 22 מקרים אחרים של הפרות חובות לפי החוק בידי נותני שירתי מטבע שונים אשר הסתכמו בנקיטת עיצומים כספיים ואין להבין מה טעם הופלו הנאשמים לרעה באורח קיצוני.

20 מתוך המקרים הללו מפורטים במסמך שהוגדר בסיכומי ההגנה כמוצג הגנה מס' 5 (נ/5) . פרטים אלה אינם מצויים בתיק בית המשפט. סיכומי ההגנה מתייחסים רק לארבעה מתוך 20 המקרים הללו. שני מקרים נוספים הוצגו כנספחים לסיכומי ההגנה, מבלי שגורם מגורמי האכיפה, לרבות המאשימה יכול היה להתייחס אליהם.

ארבעת המקרים שנסקרו בסיכומי ההגנה (מקרים 17-20) עוסקים בהחלטות להטלת עיצומים כספיים על נש"ם וחברות שהפרו את חובות הדיווח לפי סעיפים 7 ו-8 לחוק איסור הלבנת הון. היקפי ההפרות גדולים מאד (עשרות ומאות מיליוני שקלים) והן התפרשו על פני תקופות קצרות יותר מאשר תקופת העבירות של הנאשמים (מכאן שעצימותה היחסית של כל הפרה גדולה יותר מזו של הנאשמים). חלק מן המקרים סבו על הפרות מתקופה מאוחרת למדיי ואף על פי כן הוחלה עליהם מדיניות "ימי החסד". בה בשעה שהביקורת במשרדי שירות עדיף היא מתקופת בראשית של הטמעת הוראות החוק ודווקא במסגרתה לא הוחלה אותה מדיניות.

שתי ההחלטות של ועדת העיצומים שצורפו לסיכומי ההגנה מתייחסות להפרות חובות דיווח, חובות רישום וחובות זיהוי של חברות שעסקו בהמרות מט"ח. היקפי ההפרות גבוהים מאד והם התפרשו על פני תקופות ארוכות (באחד המקרים בין 2002 ל-2008). בשני המקרים ננקטה מדיניות של הטלת עיצום כספי חלף העמדה לדין פלילי.

תגובת המאשימה
באות כוח המאשימה התייחסו בתגובתן, משום מה, רק ל"מקרה מס' 20" שנכלל במוצג ההגנה הנעלם -נ/5. פרטי המקרה הוצגו לאיש משרד האוצר צחי מימון (הגורם שקיבל את ההחלטה להעביר את ממצאי הביקורת ב"שירות עדיף" לחקירת המשטרה ). הוא העיד שאילו היו הדברים תלויים בו אזי היה מקום לנקיטת הליך פ לילי נגד אותה חברה ונגד מנהלה. לאחר מכן "מיתן" את עמדתו וגרס שכוונתו הייתה להטלת עיצום כספי גדול יותר מזה שהוטל.

טענת באות כוח המאשימה היא שאין בסיס השוואה הולם בין מקרה מס' 20 לבין פרשת אישום זו. עניינו של המקרה בהפרות שונות מצד חברה שעיסוקה המרת מטבע (מט"י ומט"ח). בהפרות שם לא מגולמת הסתרת אופי העסקה וטיבה. ביקורת שעיינה בעסקות שם גילתה מייד את ההפרות. מנגד התנהלות שירות עדיף כל כולה הסתרת טיבה האמיתי של העסקה. הא ראיה שביקורת 2003 לא חשפה, ממנה ובה, את קיומן של ההפרות. יתר על כן בענייננו הרבה ג'רבי והוסיף חטא על פשע בדרך של הצגת מצג מטעה (באמצעות מיוחס ולאחר מכן בביקורת 2007, בעצמו) לגורמי הביקורת.

טיעון נוסף שנשמע הוא קוצר ידה של הרשות, בהעדר משאבי כוח אדם ומשאבים כספיים מתאימים, להגיש כתב אישום כלפי כל מפרי הוראות החוק [ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מ"י פ"ד מז(1) 441, 448-449; פס"ד בורוביץ, 822-823].

הגנה מן הצדק - הכרעה
התנהלות בלתי צודקת משום עצמה
אין כל צורך לדון ולדקדק בקווי התחום של התנהלות המקימה, משום עצמה, בסיס להגנה מן הצדק. שכן גם מי שיבקש להחיל את אמות המבחן הרחבות ביותר, לא יוכל לומר שהתנהלות רשות הביקורת והאכיפה "תרמה" אפילו מעט מזעיר להתקיימות מעשי העבירה, להרחבת היקפם או לסיכול יכולות הנאשמים לעצור את מהלכי העבירות או להתגונן מפני אישום בהן.

העובדה שצוות הביקורת (משנת 2003) קיבל מידע על דרכי הפעולה של שירות עדיף, מדדי מיוחס, נציגו של בעל העסק, ולא מג'רבי בעל העסק עצמו, נעדרת כל משמעות. לי אין שמץ של ספק שמיוחס היה נציגו המוסמך של הנאשם ובעל היכרות מספקת עם דרכי הפעולה של שירות עדיף כדי מסירת מידע המשקף נאמנה את המידע שבעל העסק היה מוסר אילו נכח במקום. מיוחס הוא קרוב משפחה (חתנו של ג'רבי) ונש"מ בזכות עצמו. חזקה שהוא מכיר את הוראות הדין ואת חובות הדיווח הכלולות בהן. חזקה שהוא מבין את משמעותה של ביקורת בכלל ואת משמעותן של השאלות שנשאל בידי מימון ואנשי צוותו בפרט. אילו סבר מיוחס שאין לאיל ידו להשיב כהלכה (להבנתו) לשאלות שהוא נשאל, נקל היה בידו להודיע למימון שהוא נעדר סמכות לדבר בשמו של בעל העסק או שאין הוא יודע פרטים על התנהלות העסק. למה ראה עצמו מיוחס מחויב להשיב בשמו של ג'רבי ולהציג מצג עובדתי על עסק שאינו עסקו? אין זאת אלא שמיוחס הוסמך להשיב בשמו של ג'רבי והוא ידע היטב שהוא משקף בדבריו מציאות שג'רבי טוען לה.

יתר על כן. כששב הנאשם ארצה, דובב את חתנו ואת אנשי שירות עדיף שספקו מידע לצוות הביקורת [פ/1464] . הנאשם ידע מה שמיוחס השיב ולא ראה לומר למימון, בשיחתו עמו, שנמסרו מפי מיוחס פרטים לא מדויקים וששיטת הפעולה של שירות עדיף שונה מזו שתוארה לפניו [פ/1465].

מה אם כן ראה לו הנאשם להלין על כך שההחלטה להעביר את ממצאי הביקורת לחקירה פלילית יוצאת ממצג שקרי שהוצג לצוות הביקורת מפי מיוחס? האחריות למצג זה רובצת לפתחו של הנאשם.

נימוק שני לתחושת העוול שחש הנאשם נעוץ בכך שמימון לא העמיד אותו על אי התקינות של התנהלות שירות עדיף ובכך, מצד אחד, חיזק את אמונתו של הנאשם ב חוקיות דרכו ומצד שני גרם להתעבות מחדלי הדיווח ולהעצמת היקפיהם. נימוק זה, מוזר בעיניי. הנאשם פשע. החלטתו לפעול בדרך העולה כדי פשע הייתה עצמאית ובלתי מושפעת ממעשה או מחדל של הרשות. הנאשם אינו יכול לצאת נשכר מכך שמשהתעורר חשדם של גורמי הרשות לא כיהו ביד הנאשם.

אמחיש את הדבר באמצעות דוגמה שחלק חשוב של תשתיתה העובדתית אינו דמיוני. עובד ציבור שתפקידו לפקח על איכות הביצוע של עבודות קבלניות מסוימות שבוצעו עבור רשות ציבורית, דרש מן הקבלנים שתחת פיקוחו תשלומים כספיים וטובות הנאה מסוימות. הקבלנים חששו מהשלכות סירוב ונענו לבקשות. עובד הציבור "פירש" לעצמו את התנהלותו כ"תקינה" או לפחות אינה עולה כדי קבלת שוחד שכן בפועל לא "סטה מן השורה" לטובת אותם קבלנים. נניח שמבקר הפנים של הרשות הציבורית ערך ביקורת ושמע מפי עובד הציבור תיאור של התנהלותו שלא כלל את התשלומים הללו. נניח שבדרך כלשהי התעורר חשדו של מבקר הפנים והוא העביר את העניין לחקירת המשטרה. מסיבות שונות התנהלה חקירה סמויה שארכה זמן רב מאד. כל העת הזאת המשיך עובד הציבור לפעול בדרכו ובכך הגדיל והעצים את היקף עבירותיו. איזה פתחון פה יש לו כלפי מבקר הפנים שלא העמידו על "אי התקינות" מייד לאחר שהתעורר החשד?

היינו הך גם לענייננו.

הביקורת נערכה בתקופה שבה היו עדיין חובות הדיווח של נש"מ בחיתוליהן. מימון העיד שבשלב ההוא הייתה נטייה לסלוח (או להעניש בעיצום כספי) את מפרי החובות למיניהם. לא זו הייתה הגישה כלפי הנאשמים משום אותו מצג כוזב. אינני יכול לומר שגישה זו אינה ראויה או מעוולת בעליל. המצג הכוזב אינו "פגיעה באגו" של עורך הביקורת (כסברת הנאשם). יש בו כדי להצביע על כוונת מכוון להעלים דיווחים. המצג הכוזב מציב את מחדלי הדיווח על רף שונה וחמור יותר.

מסקנתי היא שאין לטענה להתנהלות בלתי צודקת של הרשות על מה שתסמוך.

אכיפה בררנית
הטענה ל"אכיפה בררנית" תוקעת יתדותיה ב-22 מקרים שבהם ננקטו עיצומים כספיים ולא הוגש כתב אישום. אין לפניי פרטים ביחס ל-16 מן המקרים הללו והצדדים גם אינם מתייחסים אליהם בסיכומיהם. נותרו 6 מקרים שבסיס הנתונים לעניין 4 מהם אינו מוצג בתיק ולפניי רק קיצור העובדות הכלול בסיכומי ההגנה. בשני מקרים נוספים צורפו החלטות של ועדת העיצומים לסיכומי ההגנה בלי שהייתה לתביעה הזדמנות להגיב.

לרקעו של בסיס נתונים "בעייתי" זה, אבחן את הטענה.

ניסיון ראשון בפסיקת בית המשפט העליון להגדיר את מהותה של "אכיפה בררנית" כטענת הגנה במשפט פלילי נערך בשנת 1999. בית המשפט (מפי השופט יצחק זמיר) פסק:

אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע ( דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. [בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע פ"ד נג(3) 289, 305].

הובעה דעה כי הגדרה זו מגלמת בחובה תפיסה רחבה של ההגנה; רחבה יותר מן התפיסה המקובלת בפסיקה האמריקאית, שכן יישום ההגנה אינו מותנה, בהכרח, בכך שההחלטה המפלה תהא מושתתת על מניע פסול; ההגנה עשויה לחול גם ביחס להחלטה שתוצאתה מפלה והיא אינה מיוסדת על מניע פסול אלא על שרירותיות בלבד [ד"ר מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית (תשס"ח) 153]. התביעה גורסת אחרת והיא נשענת על אמירות מפי בית המשפט העליון [ע"פ 3215/07 פלוני נ' מ"י; ע"פ 37/07 פרג נ' מ"י ]. לשמה של הכרעת דין זו אשווה לנגדי את הערתה של השופטת דפנה ברק ארז, אגב דיון בטענה ל"אכיפה בררנית", לאמור:

למען הסר ספק, יצוין כי הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת ההפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה [ ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מ"י (להלן: "פס"ד סלכגי")].

בפס"ד סלכגי הציעה השופטת ברק-ארז תהליך דו-שלבי לבחינתה של טענת "אכיפה בררנית". בראשונה יש לבחון האם מתקיימים התנאים הנדרשים ליישומה של הטענה ובשנייה יש לברר מהו הסעד הראוי. בחינת התקיימות התנאים מצריכה מענה לשלש שאלות: (1) מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את הטענה; (2) אכיפה בררנית מול אכיפה חלקית לגיטימית; (3) התשתית הראייתית.

קבוצת השוויון – טענת אכיפה בררנית לא תצלח אם היא נטענת ביחס למקרים המצויים מחוץ לקבוצת שוויון. הנאשמים טוענים להתייחסות שהפלתה בינם לבין נש" מ אחרים באותה תקופת זמן וביחס להפרת חובות הדיווח המוטלות על נש"מ לפי חוק איסור הלבנת הון.

כללית ניתן לומר שקבוצת השוויון מוגדרת כהלכה. אם אכן ננקטה כלפי הנאשמים, ללא טעם מצדיק, גישה שונה מאשר כלפי נש"מ אחרים, כי אז הדבר מצביע על הפלייה שרירותית.

אכיפה בררנית מול אכיפה חלקית לגיטימית - לעתים קרובות מתקיים מצב שבו הדין נאכף כלפי פלונים ואינו נאכף כלפי אלמונים כתוצאה מיכולות מוגבלות ומשאבים מוגבלים של רשויות האכיפה. "בררנות" זו תיחשב כחוקית אם היא מושתתת על כללים של סדרי עדיפות או על תבחינים המגדירים את סוג האכיפה או היקף האכיפה בהתקיים התבחינים הללו. אולם בהעדר כל לים של סדרי עדיפות ובהעדר אמות מבחן מוגדרות ובהינתן, לכאורה , שבמקרים דומים במהותם לא ננקטה שיטת אכיפה דומה, עשויה טענתה ה"מתגוננת" של הרשות לחוסר משאבים, לסגת אחור נוכח הפגיעה בשוויון.

גורמי התביעה לא הציגו לפניי אמות מבחן ברורות לניתוב מעשי הפרה לערוץ של עיצומים כספיים או לערוץ הפלילי. לכאורה טרם גובשו כללים כאלה ולא נקבעו סדרי עדיפות. מכל מקום לא ברור שהיו כללים כאלה בשנת 2003 כאשר החליט מימון להעביר את ממצאי ביקורתו לחקירת המשטרה. דומה שלפחות בעת ההיא היה העניין נתון לשיקול דעתו בלבד. מכאן שאם החלטותיו הניבו תוצאה מפלה בין מקרים דומים בקבוצת השוויון עשוי הדבר להיחשב כ"שרירותי".

עליי להעיר שההכרעה בדבר הגשת כתב אישום נגד הנאשמים התקבלה בפרקליטות. למימון או למחלקה לפיקוח על נש"מ לא הייתה יד ורגל בדבר. אולם המצב המפלה לכאורה נוצר בשלב הראשון שבו הוחלט שלא לנקוט עיצומים כספיים ולהעביר את הממצאים לחקירת המשטרה. לא נמסר מפי באות כוח המאשימה שבשלב קבלת ההחלטה בפרקליטות נשקלה גם אפשרות של נקיטת עיצומים כספיים ולא נמסר דבר על גיבוש כללים להבחנה בין נתיב לנתיב.

התשתית הראייתית - הנאשמים אינם טוענים ל"מדיניות מפלה" ו אין לאיל ידם להצביע על תופעה בעלת מובהקות סטטיסטית המעמידה את הנאשמים במצב שונה מזה שמקובל לנקוט בו כלפי המצויים ב"קבוצת השוויון". הנאשמים נסמכים על ששה מקרים (להלן: "קבוצת המקרים") בהם לכאורה ננקטה גישה מקלה שונה בתכלית מזו שננקטה כלפי הנאשמים. נוצר אם כן "מצב מפלה " ביחס ל קבוצת המקרים.

הצבעתי למעלה מכאן על הנסיבות היוצרות קושי להציב מסקנות עובדתיות על קבוצת המקרים הזאת. ברם גם אם אקבל את בסיס הנתונים של אותה קבוצת מקרים כפי שהוצג מפי באי כוח הנאשמים, נראה מתקיימים שלושה טעמי הבחנה חשובים בין קבוצת המקרים לבין עניינם של הנאשמים.

הטעם הראשון הוא שלא התברר שעניינה של קבוצת המקרים בהפרת אותן חובות דיווח שהנאשמים נכשלו בהן. ברי שקבוצת המקרים מתייחסת להפרת חובות דיווח לפי סעיף 7 לחוק איסור הלבנת הון אך פשיטא שיש הבדל בין הפרת חובת דיווח בעניין עסקת K50 או K500 לבין הפרת חובת דיווח מסוג אחר. הנאשמים היו צריכים לבסס טיעון שאין הבדל או שההבדל אינו מהותי בן חובת דיווח למשניה.

הטעם השני מושתת על כך שמחדלי הדיווח של שירות עדיף נעשו על רקע של מערכת רישום תיעוד שאינה מאפשרת לגלות, בביקורת רגילה, את מחדלי הדיווח. המערכת הרישומית מטשטשת ומסתירה את הצורך בדיווח על עסקות מסוימות. לא התברר שכך הדבר ביחס לקבוצת המקרים.

הטעם השלישי הוא המצג הכוזב שהוצג בביקורת 2003 ובביקורת 2007. בביקורות הללו טחו הנאשמים תפל (" ... טָחוּ לָהֶם תָּפֵל חֹזִים שָׁוְא וְקֹסְמִים לָהֶם כָּזָב..." יחזקאל כב, כח). מצג השווא נשען על טענת תם לב משוללת יסוד. על כן למצג השווא עוצמה גדולה בעיניי.

קיבוצם של דברים מוליך למסקנה שקבוצת המקרים אינה מהווה מסד מספיק למסקנה שההחלטה בעניין הנאשמים הייתה שרירותית נעדרת טעמי הבחנה סבירים.

מנגד עליי לשוב ולהעיר שגם התביעה לא הניחה את הדעת בדבר קיומה של מערכת כללים מובנית שאפשרה לגורמי האכיפה ברמות השונות, אז ואולי גם לעת הזאת, לקיים הכרעה המושתתת על אמות מידה שוויוניות.

אני דוחה את טענת ההגנה מן הצדק על שני רכיביה אולם להערתי האחרונה יהיה משקל בשעה שאדרש לשאלת העונש הראוי.

הכרעת הדין
מצאתי שהנאשמים הפרו חובות דיווח הכלולות בחוק איסור הלבנת הון שחלו עליהם כנותני שירותי מטבע ושההפרה הייתה במטרה שלא יהיה דיווח לפי החוק. דחיתי את טענת הנאשמים ל"הגנה מן הצדק" על שני פניה.

לפיכך מסתיים מסעה הארוך של הכרעת דין זו בהרשעת הנאשמים בעבירה של מסירת מידע כוזב במטרה שלא יהיה דיווח לפי סעיף 7 או כדי לגרום לדיווח לא נכון – לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון ת ש"ס -2000 יחד עם צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שרותי מטבע) תשס"ב -2002.

ניתנה היום, ‏כ"ו אלול, תשע"ג, ‏1 ספטמבר, 2013, במעמד הצדדים