הדפסה

מ.י. פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה נ' אונגיל ואח'

לפני
כב' השופט מיכאל קרשן

המאשימה

מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה)
עו"ד דנה נאמן, עו"ד שחר הררי, עו"ד ליאת מנור

נגד

הנאשמים

1. מדלן אונגיל
באמצעות ב"כ עו"ד ירון קוסטליץ ועו"ד נעה פירר

2. גיורא לב
באמצעות ב"כ עו"ד משה שמיר ועו"ד משה ישראל

נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד ליאת מנור ועו"ד שחר הררי
הנאשמת 1 וב"כ עו"ד ירון קוסטליץ ועו"ד פירר
הנאשם 2 וב"כ עו"ד משה שמיר

החלטה

לאחר שמיעת חלק לא מבוטל מעדי התביעה בתיק זה החליטו הצדדים להסמיך את בית המשפט לגשר על הפערים ביניהם. הליך הגישור התקיים, ובעקבותיו ניהלו המאשימה והנאשמים משא ומתן עצמאי וממושך. ביום 9.7.2012 נתקשרו הצדדים להליך זה בהסדר טיעון והציגוהו לבית המשפט. בהתאם להסדר הטיעון תוקן כתב האישום והנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן. כחלק מובנה בהסדר, טענו הצדדים לפניי בשאלת ההרשעה: המאשימה בקשה להרשיע את הנאשמים והנאשמים עתרו להימנע מכך.

עוד הסכימו הצדדים כי במקרה של אי-הרשעה, יחויבו הנאשמים בעבודות שירות לתועלת הציבור, בהיקף שעות שייקבע על פי שיקול דעת בית המשפט, ובמקרה של הרשעה – יטענו הצדדים באופן חופשי לעונש.

בהחלטה זו אקבע האם ראוי להימנע מהרשעת הנאשמים.

רקע
הנאשמת 1, מדלן אונגיל ( להלן – " הנאשמת"), כיהנה מחודש דצמבר 1997 ועד לתחילת שנת 2008 בתפקיד מהנדסת העיר פתח תקווה ( להלן – " העירייה"). קודם למינויה זה כיהנה הנאשמת כמנהלת האגף לרישוי ופיקוח בעירייה וכמזכירת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה ( להלן – " הוועדה המקומית"). במסגרת תפקידה כמהנדסת העיר שמשה הנאשמת כמהנדסת הוועדה המקומית וכחברה ברשות הרישוי המקומית, ובהתאם להוראות הדין הייתה מוסמכת לחתום על היתרי בניה.

הנאשם 2, גיורא לב ( להלן – " הנאשם"), כיהן בזמנים הרלבנטיים לכתב האישום כראש העיר פתח תקווה, יו"ר הוועה המקומית ו/או וועדת המשנה לתכנון ולבניה בפתח תקווה וכן כחבר ברשות הרישוי המקומית בפתח תקווה.

במרחב התכנון המקומי פתח תקווה מצויה חטיבת קרקע בשטח של כ-2,000 דונם ( להלן – " מתחם ירקונים"). לאחר חודש ינואר 1998 נבנה על המקרקעין הידועים כגוש 6350 חלקה 13, 14 ו-37, ששטחה כ-44 דונם והנמצאים בשטח מתחם ירקונים, מבנה ובו עסקים מסחריים ( להלן – " הפאוור סנטר").

על שטח מתחם ירקונים חלה, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, תוכנית מתאר מחוזית תממ/3 ותוכנית מתאר מקומית פת/2000. בהתאם להוראות תוכנית פת/2000 ייעוד המקרקעין הוא חקלאי. שטח מתחם ירקונים הוכרז בשנת 1968 כקרקע חקלאית על ידי הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים ( להלן – הולקחש"פ), בתוקף סמכותה על פי התוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן – " החוק"), וכאמור ייעוד מתחם ירקונים על פי תוכנית פת/2000 הינו חקלאי.

בשנת 1991 פרסמה הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז ( להלן – הוועדה "המחוזית") הודעה לפי סעיף 77 לחוק בדבר הכנת תוכנית פת/16/2000, לפיה יפותחו 516 דונם משטחי מתחם ירקונים על ידי שינוי ייעודם לאזור בילוי, נופש, מסחר ושטח ציבורי פתוח. ה"פאוור סנטר" מצוי בשטח זה. בשנת 1994 אישרה הולקחש"פ באופן עקרוני את תוכנית פת/16/2000, בתוקף סמכותה לפי סעיף 6 לתוספת הראשונה לחוק, בכפוף למספר תנאים שעל הוועדה המקומית למלא, אך הותירה את מתחם ירקונים כקרקע חקלאית מוכרזת. ההכרזה על הקרקע החקלאית במתחם ירקונים לא בוטלה נכון ליום הגשת כתב האישום.

במאי 1998 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד בתנאים את תוכנית פת/16/2000, אך דבר הפקדת התוכנית ברשומות לא פורסם ולא ניתן לה תוקף סטטוטורי.

ביום 5.7.1994 שלח יו"ר הולקחש"פ דאז, מר דוד בריל, מכתב שהתקבל במינהל ההנדסה בעירייה, ובו נאמר כי הולקחש"פ דנה ביום 4.7.1994 בתוכנית פת/16/2000 והחליטה לאשרה בתנאים. עוד נכתב כי אין באישור זה כדי לבטל את מעמדה של הקרקע כקרקע חקלאית לפי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק.

כתב האישום המקורי
כתב האישום נגד הנאשמים הוגש בחודש דצמבר 2006 ותוקן שלוש פעמים ( בקשת המאשימה לתקנו ברביעית – נדחתה). כתב האישום בנוסחו האחרון טרם הצגת ההסדר הוגש ביום 29.12.2009 ( להלן – " כתב האישום המקורי).

כתב האישום המקורי הוגש נגד תשעה נאשמים. נאשמים 9-3 הם בעלות הזכויות במקרקעין עליו נבנה ה"פאוור סנטר", ומנהלים פעילים בהן.

הנאשמים כאן הואשמו בכתב האישום המקורי בעבירות של הפרת אמונים בשירות הציבור וכלפיו, מתן היתר בנייה שלא כדין ( הנאשמת בלבד), שותפות למתן היתר שלא כדין או לחלופין קביעת עובד רשות מקומית בכתב כי ניתן לתת היתר ועל יסוד קביעתו ניתן היתר שלא כדין ( הנאשם בלבד), הצבעה בעד החלטה לתת אישור שלא כדין ( הנאשם בלבד), רישום כוזב במסמכי העירייה ( הנאשמת בלבד), הימנעות מלמלא חובה רשמית ( הנאשם בלבד), וקביעת עובד רשות מקומית בכתב כי ניתן לתת היתר שלא כדין, על בסיסה ניתן ההיתר ( הנאשמת בלבד).

החלק הכללי ושני האישומים הראשונים בכתב האישום המקורי גוללו מסכת עובדות, שעל פי הנטען בה שיקפה את המהלכים שהביאו לידי כך שמבנה שייעודו מסחרי מובהק – " פאוור סנטר" – הוקם על חלק מחטיבת קרקע המצויה במרחב התכנון המקומי פתח תקווה, למרות שייעוד המקרקעין חקלאי, כתוצאה מפעולות הנאשמים שלפניי.

כתב האישום המקורי מפורט מאוד, ולא ראיתי לנכון לחזור על פרטי פרטיו כאן. די אם אציין כי לפי התמונה המצטיירת מקריאת כתב האישום המקורי, פעלו הנאשמים במסגרת תפקידיהם בוועדה המקומית בדרכים שונות ומגוונות באופן שהיטיב עם יזמי פרויקט ה"פאוור סנטר" ותרם תרומה מכרעת להקמת מבנה ה"פאוור סנטר" על קרקע חקלאית מוכרזת, בניגוד ברור לדין, ותוך שהנאשמים מתעלמים במפגיע מהשגות ודרישות הוועדה המחוזית, הולקחש"פ ורכבת ישראל.

כך, באישום הראשון בכתב האישום המקורי, נטען כי הנאשמים היו שותפים למהלכי הוועדה המקומית אשר אשרה ליזמי הפרויקט " הקלה" לבניית מבנה מסחרי, הגם שהדרך היחידה לאשר בניית מבנה במקום הייתה על דרך של הגשת בקשה לשימוש חורג, וגם בקשה כזו הייתה צריכה להיות מאושרת על ידי הוועדה המחוזית והולקחש"פ ולא על ידי הוועדה המקומית לה הייתה סמכות המלצה בלבד; נטען כי הנאשמת הוציאה לנאשמים 9-3 היתר לבניית מבנה מסחרי בשטח עיקרי של 10,500 מ"ר לשטחי מסחר + 2,000 מ"ר לשטחי שירות ( להלן – " היתר 1 "), התואם כביכול לתוכנית החלה, למרות שמדובר במקרקעין שייעודם חקלאי; כי הנאשמת ידעה שהוצאת ההיתר על ידה סותרת את תוכנית מח/113 ( תוכנית שקבעה " קו בנין" ממסילת הרכבת בו לא ניתן לאשר כל בניה); וכי הנאשמת ידעה שנאשמים 9-3 אינם עומדים בתנאים המוקדמים שקבעה הוועדה המקומית להוצאת ההיתר, ובכל זאת חתמה על ההיתר.

נוסף על כך הואשמה הנאשמת במסגרת האישום הראשון בכתב האישום המקורי, בכך שבמסגרת מאמציה לטובת היזמים שינתה בכזב פרטים בטופס " הודעה" על בקשה למתן הקלה, אישרה שלא כדין ושלא בסמכות את חתימתו של נאשם 8 על טופס הצהרה והתחייבות בלתי חוזרת של נאשם 8 למילוי כל התחייבויותיו, הגם שרק עורך דין רשאי לעשות כן, לא נקטה במהלכים החוקיים על מנת לאפשר קביעת שומת היטל השבחה וגביית היטל השבחה מהנאשמים 9-3, ובהמשך הוציאה על דעת עצמה היתר בניה שני ( להלן – " היתר 2 "), אשר הפרטים האמורים בו דומים לאלו שבהיתר הראשון, מלבד היקף זכויות הבניה המותרות בו ( שהיה קטן יותר מהיקף הזכויות בהיתר הראשון – 8,775 מ"ר) וסך אגרת הבניה שלא השתנה.

כלפי הנאשם נטען שהיה שותף במחדל להוצאת ההיתר, כיוון שבמהלך תקופת כהונתו הארוכה כראש העיר, כיו"ר הוועדה המקומית וכחבר רשות רישוי מקומית, נהג הוא לחתום על היתר בניה שהגיעו למשרדו מבלי שבדק אותם, ואף איפשר – בניגוד לדין – למזכירתו להשתמש בחותמת הרשמית שלו על מנת לחתום על היתרי בניה בשמו. עוד נטען כלפי הנאשם כי מתוקף תפקידו וניסיונו כיו"ר הוועדה המקומית משך כעשור ידע הוא כי דיוני הוועדה המקומית יובילו להוצאת היתרי בניה שיחייבו את חתימתו עליהם מתוקף תפקידו. הנאשם התעלם מחובתו לבדוק את היתר הבניה ואיפשר למזכירתו לחתום על ההיתר הראשון שהוציאה הנאשמת.

האישום השני בכתב האישום המקורי עסק בפעולות שביצעו הנאשמים שלפניי לאחר הוצאת היתר הבניה מושא האישום הראשון, בעוד הנאשמים 9-3 בונים את המבנה המסחרי על המקרקעין.

כאמור באישום זה, לאחר שנאשמים 9-3 החלו לבנות את המבנה המסחרי על המקרקעין, פנתה רכבת ישראל בחודש מרץ 1998 לוועדה המקומית, התריעה כי היתרי הבניה הוצאו שלא כדין בהיותם סותרים את תוכנית מח/113, וביקשה לבטל את ההיתר ולעצור את העבודות – אך הוועדה בראשות הנאשם לא עשתה דבר.

באותו חודש ( מרץ 1998) בדקו גורמים מטעם הפיקוח על הבניה בוועדה המחוזית את תיק הבנין מושא כתב האישום. בתיק הבנין לא נמצא העתק מן ההיתר 1 ( שהיה בידי הנאשמים 9-3), אלא רק מהיתר 2, עליו לא נמצאה חתימה של מי מהנאשמים. המפקח פנה למשרדה של הנאשמת והיא חתמה בפניו על ההיתר 2, מבלי לציין בפניו כי כבר ניתן היתר אחר, חתום, לנאשמים 9-3 . רק בהליך שיפוטי שנקטה בטעות הוועדה המחוזית נגד הנאשמים 9-3 ( הטעות יסודה בכך שהוועדה המחוזית סברה כי לנאשמים 9-3 אין היתר בניה בתוקף), נתגלה לאנשיה דבר קיומו של היתר 1.

בעקבות החלטת בית משפט השלום בפתח תקווה בב"ש 629/88 ( בקשה לביטול צו הפסקה שיפוטי) מיום 2.7.1998 כי היתר הבניה 1 היה בלתי חוקי ויש להותיר את הצו השיפוטי על כנו, קיימה הוועדה המקומית דיון בבקשת נאשמים 9-3 להקמת שני מבנים בני קומה אחת במקרקעין המסגרת שימוש חורג. הוועדה המקומית החליטה להמליץ לוועדה המחוזית על אישור הבקשה בתנאים. ועדת משנה נקודתית של הוועדה המחוזית דנה בבקשה לשימוש חורג, והחליטה לאשר את הבקשה לשימוש חורג ל-5 שנים בתנאים, שביניהם התנאים של אישור הולקחש"פ והתאמת הבניה למרחק קווי הבנין ממסילת הברזל לפי תוכנית מח/113. הוועדה המקומית לא דנה ולא אישרה בקשה להיתר בניה למבנה התואם את הייעוד החקלאי של המקרקעין, ואישרה את הבניה של המבנה המסחרי במסגרת הבקשה לשימוש חורג, אך מבלי למלא אחר תנאי ועדת המשנה הנקודתית של הוועדה המחוזית.

ביום 22.10.1998 הוציאה הנאשמת היתר בניה חדש ( להלן – " היתר 3 ") להקמת שני מבנים בני קומה אחת עם שימוש חורג למסחר ל-5 שנים, החל ביום 31.8.1998. על גבי ההיתר נרשם כי הוא מבטל את היתר 1, והנאשמת חתמה על ההיתר למרות שלא נתמלאו תנאי ועדת המשנה הנקודתית. חתימתו של הנאשם על ההיתר התבצעה באותה דרך שהוזכרה לעיל ( על ידי המזכירות), מבלי שהנאשם בדק את ההיתר.

לאחר הוצאת היתר 3 החליטה הולקחש"פ תחילה כי הבקשה לשימוש חורג טעונה אישורה, ולאחר מכן החליטה לסרב לבקשה לשימוש חורג.

במקביל וללא קשר למתואר השלימו נאשמים 9-3 את בניית המבנה, הפכו אותו למרכז מסחרי המכונה ה"פאוור סנטר", והשכירו בו שטחים לשימוש מסחרי.

כאמור לעיל, האישום השלישי בכתב האישום המקורי יוחס לנאשמים 9-3 בלבד. עניינו של אישום זה סטיית הנאשמים הללו משלושת היתרי הבניה שניתנו להם.

כתב האישום המתוקן
כתב האישום המתוקן שונה באופן מהותי מכתב האישום המקורי. ביסודו של כתב האישום המתוקן עומדת ההכרה בכך שבכל פעולותיהם הסתמכו הנאשמים על חוות דעת משפטית של הלשכה המשפטית של עיריית פתח תקווה, אשר קבעה עוד ביום 21.3.1997 כי לאחר שהולקחש"פ אישרה את תוכנית פת/16/2000 ניתן ליתן היתרי בניה ושימוש במבנים למטרה לא חקלאית ללא צורך באישור הוועדה המחוזית או הולקחש"פ ( להלן – " חוות דעת הלשכה המשפטית"), והפסול העיקרי במעשיהם נוגע לכך שאף שהיו מודעים לכך שקיימת מחלוקת בין הייעוץ המשפטי של הוועדה המקומית ליועצים המשפטיים של הוועדה המחוזית ומשרד הפנים, הוציאו היתרים בהתאם לחוות דעת הלשכה המשפטית טרם הוכרעה המחלוקת.

הנאשמים הואשמו בכתב האישום המתוקן אך ורק בעבירות לפי סעיף 48 לחוק, דהיינו, לגבי הנאשמת: קביעה בכתב של עובד מוסד תכנון כי ניתן לתת היתר שלא כדין, ולגבי הנאשם: הצבעה בעד החלטה לתת אישור אחר שלא כדין ושותפות להוצאת היתר שלא כדין.

עבירות חמורות פי כמה, לרבות עבירת הפרת האמונים, אינן מיוחסות עוד לנאשמים.

לפי עובדות כתב האישום המתוקן, חוות דעת הלשכה המשפטית מיום 21.3.1997 נשלחה למהנדס הוועדה המקומית שקדם לנאשמת, מר אורי ורון ולנאשמת ( בתפקידה כמנהלת האגף לרישוי ופיקוח במינהל ההנדסה בעירייה).

ביום 25.6.1997 שלח יו"ר הולקחש"פ דאז מר בריל מכתב נוסף למהנדס הוועדה המקומית דאז מר ורון, בו ציין כי הולקחש"פ אישרה את תוכנית פת/16/2000 בתנאים אשר לא מולאו " מאחר והתוכנית לא אושרה למתן תוקף כאמור בחוק התכנון", וכן כי התוכנית היא תוכנית מתארית המחייבת הכנת תוכניות מפורטות אשר לא הגיעו לידי גיבוש. לפיכך התוכנית התקפה בשטח היא פת/2000 אשר מיעדת את השטח כאזור חקלאי והבקשות לשימושים לא חקלאיים בתחומי פת/16/2000 יועברו לאישור הולקחש"פ.

ביום 20.7.1997 בתרשומת פנימית מאת עו"ד צילה גרינהויז מהלשכה המשפטית של העירייה ליועצת המשפטית של העירייה, עו"ד חנה פאר, נקבע כי אין סתירה בין ההאמור בחוות דעת הלשכה המשפטית למכתבו של מר בריל, שכן ההחלטות שנותנת הוועדה המקומית תואמות את התנאים הכפופים לאישור התוכנית כאמור בהחלטת הולקחש"פ. עוד נקבע כי " מכאן ולהבא יש לדרוש מאגף התכנון כי לקראת דיון בבקשה בתחום התוכנית יציג/יבהיר/יחווה דעתו כי התנאים שנדרשו על ידי הולקחש"פ מולאו ובכך למנוע התדיינות לגבי זה".

ביום 7.9.1997 דנה הוועדה המקומית שבראשה הנאשם בבקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי עמוס לוזון וחברת " ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ", אפרים מאיר וחברת " הילה השרון השקעות בע"מ" ולוי שטרית וחברת " ל.א. שטרית נכסים בע"מ" (להלן – " היזמים"). בבקשה ביקשו היזמים ממהוועדה המקומית שתאשר להם לבנות מבנה מסחרי ששטחו יהווה 20% מהשטח הכולל של המקרקעין ( כ-8,800 מ"ר), בתוספת כל הקלה אפשרית, למרות שייעוד הקרקע על פי תוכנית פת/2000 חקלאי, ועל כן אמורים היו היזמים לבקש שימוש חורג למסחר במבנה. בישיבה נכחה הנאשמת בתוקף תפקידיה אז כמנהלת האגף לרישוי ופיקוח בעירייה ומזכירת הוועדה המקומית.

הוועדה המקומית קבעה כי תדון בבקשה רק לאחר שהיזמים יגישו " תוכנית הגשה", הכוללת את כל המסמכים שיש לצרף לבקשה להיתר בניה על פי החוק והתקנות.

לאחר שהוגשו " תוכנות ההגשה" על ידי היזמים בסמוך ליום 21.9.1997, דנה הוועדה המקומית ביום 21.9.1997 בבקשה על פי תוכנית פת/16/2000, הגם שתוכנית זו טרם הופקדה ולא היה לה מעמד סטטוטורי. מהות הבקשה הייתה מבנה מסחרי בשטח עיקרי של 24,000 מ"ר + 5,400 מ"ר שטחי שירות, בשתי קומות ( שיעור של יותר מ-50% מסך אחוזי הבניה המותרים בשטח). שטחים אלו לא רק שאינם תואמים את השטחים שנתבקשו בבקשה המקורית שנדונה בישיבת הוועדה מיום 7.9.1997, הרי שבכל מקרה אינם תואמים את השטחים המותרים לבניה על פי תוכנית פת/2000 והם: 10% מהשטח הכולל על הקרקע ו-10% נוספים שניתן לאשרם במסגרת הקלה, וביחד כ-8,800 מ"ר בסך הכול.

ביום 21.9.1997 קיימה הועדה המקומית דיון בבקשה במסגרתה התבקש היתר בניה מסחרי בשטח העולה על השטח המותר לפי תוכנית פת/2000. בדיון זה החליטה הוועדה המקומית על פרסום הקלה לפיה תותר בניית המבנה המסחרי בשטח של עד 20% מהשטח הכולל של המקרקעין לפי תוכנית פת/2000 וכן הקלה לשטחי שירות ללא כל הגבלה. בהתאם לתוכנית פת/2000 מתן היתר למבנה חקלאי יכול שייעשה רק למבנה הקשור במישרין לשימוש החקלאי במקרקעין. הנאשמים שניהם נכחו בדיון, הנאשמת כמזכירת הוועדה והנאשם כיו"ר הוועדה.

הוועדה המקומית קיימה את הדיון משל היה מדובר בבקשה לקבלת היתר לשימוש מסחרי תואם תוכנית, בעוד התוכנית התקפה פת/2000 מייעדת את המקרקעין לשימוש חקלאי. על פי הדין היה על הוועדה לדחות את הבקשה למתן היתר להקמת מבנה בשימוש מסחרי בהתאם לחובה המוטלת עליה בסעיף 145( ב) לחוק, ולהורות ליזמים להגיש בקשה חדשה להקמת מבנה חקלאי תואם תוכנית פת/2000, ולבקש לגביו שימוש חורג למסחר. הוועדה המקומית קיבלה החלטה למתן הקלה לבניית מבנה שאינו חקלאי, והיא דנה בבקשה לשימוש מסחרי בשטח של כ-24,000 מ"ר, בעוד שהשטח המותר על פי תוכנית פת/2000 הוא 8,800 מ"ר לכל היותר.

בדיון מיום 21.9.1997 לא החליטה הוועדה המקומית על הוצאת היתר בניה, אלא על פרסום הקלה בלבד. בהליך פרסום של הקלה לא נדרשים תנאים להוצאת היתר. הוועדה המקומית החליטה לכלול בהחלטתה 30 תנאים, אך לא כללה בהם תנאים המחייבים הגשת בקשה להיתר לשימוש חורג וקבלת אישורים מהולקחש"פ ומהוועדה המחוזית.

הנאשמים ידעו עובר להחלטה כי הוועדה המקומית דנה בבקשה לפי תוכנית פת/16/2000 שעה שהתוכנית התקפה על הקרקע היא פת/2000. הנאשמים ידעו גם כי הוועדה המחוזית והולקחש"פ סבורות שלוועדה המקומית סמכות המלצה בלבד ואין לה סמכות לקבל החלטה או לאשר את הבקשה להיתר בניה לשימוש מסחרי. עם זה, הנאשמים סברו בעת הדיון, לאור האמור בחוות דעת הלשכה המשפטית, כי אין צורך באישור הולקחש"פ והוועדה המחוזית. הנאשמים ידעו כי קיימת מחלוקת בין הייעוץ המשפטי של הוועדה המקומית ליועצים המשפטיים של הוועדה המחוזית ומשרד הפנים, וכל עוד לא הוכרעה המחלוקת לא ניתן היה להוציא היתר.

ביום 5.10.1997 תוקן פרוטוקול הדיון מיום 21.9.1997, באופן שהתווספה לו ההחלטה הבאה: "בעתיד לאשר במסגרת זכויות הבניה המותרות לפי פת/16/2000", כאשר לתוכנית זו לא היה כל מעמד סטטוטורי, ולא ניתן לדעת מה יהיו טיב והיקף זכויות הבניה שיינתנו בעתיד על פי התוכנית. הוועדה המקומית לא היתה רשאית להחליט על מתן זכויות בניה בעתיד, שטרם ידוע מה יהיו זכויות בניה אלו, וממילא לא נקבעו בה זכויות בניה. הנאשם נכח בדיון בתוקף תפקידו כיו"ר הוועדה המקומית. הנאשמת לא נכחה בדיון, אך חתמה על הפרוטוקול בתוקף תפקידה באותה עת כמזכירת הוועדה.

ביום 25.11.1997 שלח ממונה הפיקוח בוועדה המחוזית מכתב לנאשם, בו התריע בפניו כי ההחלטה שקיבלה הוועדה ביום 21.9.1997 אינה חוקית, ויכולה להוביל לעבירה על החוק. הנאשם העביר מכתב זה לטיפול הנאשמת. הנאשמת תייקה המכתב בתיק הבנין, תוך שכתה ביום 14.12.1997 בגליון הרישום לעו"ד גרינהויז – " עו"ד צילה – אבקש תשובתך. כבר נשלחה חוות דעתכם. מה הם רוצים?!". הנאשמת לא וידאה שהאמור במכתב יטופל.

למרות המחלוקת המשפטית בדבר הצורך באישור הולקחש"פ והוועדה המחוזית, חתמו הנאשמים ביום 8.1.1998 על היתר שלא כדין ( void) ליזמים לבניית מבנה מסחרי בשטח עיקרי של 10,500 מ"ר + 2,000 מ"ר לשטחי שירות בקומה אחת ( להלן – " היתר הבניה 1 "): הנאשמים עשו כן ללא אישור הולקחש"פ והוועדה המחוזית. הם סברו בעת החתימה כי אין צורך באישור הולקחש"פ והוועדה המחוזית לאור האמור בחוות דעת הלשכה המשפטית. הנאשמים ידעו כי קיימת מחלוקת משפטית בסוגיה זו בין הוועדה המחוזית ומשרד הפנים לבין היועצת המשפטית של הוועדה המקומית, וכל עוד לא הוכרעה המחלוקת המשפטית לא ניתן היה להוציא היתר לשימוש מסחרי.

במהלך כהונתו של הנאשם כראש העיר וכיו"ר הוועדה המקומית, איפשר הנאשם למזכירתו ו/או לפקידות מאגף ההנדסה בנוכחות מזכירתו, להשתמש בחותמת הרשמית שלו על מנת לחתום על היתרי בניה במקומו ובשמו. כך עשה הנאשם גם ביחס להיתר הבניה 1.

ביום 14.1.1998 שלחה לשכת התכנון של מחוז המרכז ליועצת המשפטית של העירייה, עו"ד חנה פאר, את חוות דעתו של עו"ד יהודה חזן, סגן היועץ המשפטי של משרד הפנים, מיום 11.12.1997, לפיה לא ניתן ליתן היתרי בניה לשימושים לא חקלאיים בשטח האמור בתוכנית פת/16/2000, אלא בכפוף להסכמת הולקחש"פ למתן ההיתר. ביום 9.2.1998 השיבה עו"ד פאר לעו"ד חזן כי ההיתרים שמאשרת הוועדה המקומית בתחום תוכנית פת/16/2000 הם לפי החלופה הראשונה של סעיף 7( א) לתוספת הראשונה לחוק, והיא חולקת על דעתו. ביום 16.3.1998 השיב עו"ד חזן לעו"ד פאר כי על דעתו של היועץ המשפטי של משרד הפנים אין הם רואים לשנות מעמדתם.

על יסוד חוות דעת הלשכה המשפטית החליטה הוועדה המקומית מספר פעמים בין השנים 1996 – אוגוסט 1998 ליתן היתרים במתחם ירקונים למטרה לא חקלאית ללא צורך בקבלת אישור פרטני נוסף מהולקחש"פ ו/או מהוועדה המחוזית. החלטות אלה התקבלו על דעתן של היועצות המשפטיות של הוועדה המקומית.

במהלך חודש מרץ 1998 פנתה רכבת ישראל לוועדה המקומית והתריעה כי היתר הבניה 1 הוצא שלא כדין, ולדעתה היה מנוגד לתוכנית מח/113 ושלא על פי קווי הבנין של התוכנית, ודרשה מהוועדה המקומית ומהנאשמת לבטל את ההיתר ולעצור את העבודות בשטח. הנאשמת החלה באמצעות היועצות המשפטיות של הוועדה המקומית לטפל בפניית רכבת ישראל.

לאחר שהיזמים החלו בבניית הפרויקט, דרשה הנאשמת מאחד היזמים, מר עמוס לוזון, כי ישיב את היתר הבניה 1 לוועדה, כדי שיוצא היתר מתוקן. בבדיקת מפקחים מטעם הוועדה המחוזית לא נמצא העתק מההיתר 1 שהוצא והיה בידי היזמים. ההיתר היחיד שהיה בתיק הבניין היה היתר המתיר מבנה מסחרי בשטח של 8,775 מ"ר, הנושא מס' 980007 הזהה למספרו של היתר הבניה 1 שהיה כבר בידי היזמים. על היתר הבניה 2 לא התנוססה חתימתו של הנאשם. לאחר שהמפקח מצא את ההיתר האמור שאינו חתום פנה הוא בחודש מרץ 1998 למשרדה של הנאשמת, והיא חתמה הנאשמת על היתר בניה ( להלן – " היתר הבניה 2 "), בפני המפקח.

דבר קיומו של היתר הבניה 1 נתגלה לעובדי הוועדה המחוזית רק בהליך שיפוטי שנקטה נגד היזמים. הוועדה המחוזית סברה כי במקרקעין מתבצעת בניה שלא על סמך היתר בניה, ולכן בלתי חוקית. הוועדה המחוזית סברה כי הוועדה המקומית אינה נוקטת בשום פעולה לעצירת הבניה הבלתי חוקית, ועל כן פנתה בבקשה לצו שיפוטי להפסקת העבודות ( ב"ש ( פ"ת) 629/98). הצו השיפוטי הותלה ביום 14.5.1998, אך ביום 2.7.1998 הותיר את הצו השיפוטי על כנו. בדיון בצו השיפוטי העידה הנאשמת כי היתר הבניה 1 ניתן שלא כדין, בשל הטעות בשטחי ההיתר, וכי דרשה מהיזמים להחזירו.

ביום 23.8.1998, בנוכחות הנאשמים ( הנאשמת בתפקידה כמהנדסת הוועדה והנאשם בתפקידו כיו"ר הוועדה) קיימה הוועדה המקומית דיון בבקשת היזמים להקמת שני מבנים בני קומה אחת במקרקעין במסגרת שימוש חורג מחקלאי. הוועדה המקומית החליטה להמליץ לוועדה המחוזית על אישור הבקשה לשימוש חורג בתנאים.

ביום 31.8.1998 החליטה ועדת משנה נקודתית של הוועדה המחוזית לאשר את הבקשה לשימוש חורג ביחס למבנה שכבר הושלם על ידי היזמים ללא היתר כדין, בכפוף למילוי תנאים, ביניהם אישור הולקחש"פ.

הוועדה המקומית לא דנה ולא אישרה בקשה להיתר בניה למבנה התואם את הייעוד החקלאי של המקרקעין, ואישרה את הבניה של המבנה המסחרי במסגרת הבקשה לשימוש חורג, אך מבלי למלא את תנאי ועדת המשנה הנקודתית לעניין אישור הולקחש"פ. הנאשמים נכחו בדיוני הוועדה.

ביום 23.10.1998 חתמו הנאשמים ונציגת הוועדה המקומית, מנהלת אגף הרישוי, על היתר שאינו כדין ( void) להקמת שני מבנים ולשימוש חורג ל-5 שנים החל ביום 31.8.1998 והוציאו אותו ליזמים ( להלן – " היתר הבניה 3 ") מבלי שהתקבל אישור הולקחש"פ.

הנאשמים סברו בעת החתימה על היתר הבניה 3 כי אין צורך באישור הולקחש"פ, לאור האמור בחוות דעת הלשכה המשפטית. הנאשמים ידעו כי קיימת מחלוקת משפטית בסוגיה זאת בין המחלקות המשפטיות של הוועדה המחוזית ומשרד הפנים לבין היועצת המשפטית של הוועדה המקומית, וכל עוד לא הוכרעה המחלוקת לא ניתן היה להוציא היתר לשימוש מסחרי.

ביום 2.8.1999, לאחר מתן היתר הבניה 3 שלא כדין, סירבה הולקחש"פ ליתן את אישורה לשימוש חורג במקרקעין מושא כתב האישום.

במקביל וללא קשר למתואר לעיל, השלימו היזמים את בניית המבנה, הפכו אותו למרכז מסחרי המכונה ה"פאוור סנטר", והשכירו בו שטחים לשימוש מסחרי.

תמצית טיעוני הצדדים בסוגיית ההרשעה
חשוב לציין בראשית ראש פרק זה כי תחילה ביקשו הצדדים להסתמך לצורך טיעוניהם לא רק על עובדות כתב האישום המתוקן – פרי משא ומתן ביניהם שנמשך כמעט שנה – אלא אף על חלקים מחומר הראיות שהוגש לבית המשפט במסגרת ניהול ההוכחות. אלא, שכאשר התברר היקף הפניות הצדדים לחומר חיצוני זה והובהרו לצדדים מגבלות ההפניה לחומר גלם חלקי שלא עבר את כור ההיתוך השיפוטי, הסכימו הצדדים – בהמלצת בית המשפט – כי ההחלטה תינתן בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן בלבד, ללא היזקקות לחומר שהוגש במסגרת ניהול ההוכחות ( פרוטוקול, עמ' 1360 שורות 14-13).

הצדדים טענו לפניי ארוכות בסוגיית הרשעת הנאשמים. זה בכֹה וזה בכֹה. ב"כ הנאשמים טענו קצרות גם בנוגע להיקף השעות לתועלת הציבור שיש לדעתם להשית על שולחיהם, במקרה שלא יורשעו. תמצית טיעוני הצדדים תוצג להלן.

ב"כ המאשימה טענו כי אין מקום בהליך זה להימנע מהרשעת הנאשמים, ואלה נימוקיהם המרכזיים:

ב"כ המאשימה הפנו את תשומת הלב להיקף החריג של הבניה הבלתי חוקית שבוצעה בעקבות היתרי הבניה שנתנו הנאשמים. לדבריהם, כתוצאה ישירה מפעולות הנאשמים נבנה מבנה מסחרי בהיקף עצום של כ-11,500 מ"ר על קרקע חקלאית. עבירות הבניה, כך נטען, הפכו " מכת מדינה" ויש להילחם בהן עד חורמה. הבניה הבלתי חוקית פוגעת בשלטון החוק ובשוויון לפני החוק, וכן עלולה היא לפגוע בבטיחות, ברווחת התושבים, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים נוספים שהחוק נועד לשרת.

לטענת ב"כ המאשימה, החלטה להימנע מהרשעת נאשמים דוגמת נאשמים אלה תשדר מסר שלילי לציבור, לפיו בית המשפט מקל בדינם של עברייני תכנון ובניה בכאלה היקפים.

מעמדם של הנאשמים בהירארכיה התכנונית של הרשות המקומית היה הבכיר ביותר. הנאשם היה ראש העיר ויו"ר הוועדה המקומית. הנאשמת הייתה מהנדסת העיר ומהנדסת הוועדה המקומית. בכירותם של הנאשמים, והעובדה כי היו ממונים על שמירה על חוקי התכנון והבניה והסדר הציבורי, צריכה להוביל להחמרה בעונשם וודאי לא להקלה בו עד כדי הימנעות מהרשעתם בדין.

הנאשמים פעלו בהוצאת ההיתרים הבלתי חוקיים בצורה שיטתית ומתוכננת ולא בהיסח הדעת. כאשר עובדי ונבחרי הציבור הממונים על יישום ואכיפת האינטרסים הציבוריים העומדים ביסוד דיני התכנון והבניה עוברים בעצמם על הוראות החוק יש לנקוט כלפיהם יד קשה.

לדברי התובעים המלומדים, בפסקי דין של בית המשפט העליון בשנות ה-80' וה-90' נקבע כי יש מקום להעמיד לדין את עובדי הציבור ונבחרי הציבור בעבירה לפי סעיף 48 לחוק כאשר הם מוציאים היתרים בלתי חוקיים, כך שהנאשמים לא יכולים לטעון שהופתעו מאכיפת סעיף זה כלפיהם.

עוד טענו נציגי המאשימה כי אמנם זו הפעם הראשונה בה נעשה שימוש בהוראת סעיף 48 לחוק, אולם סעיף זה קובע עבירה על מעשה שברור לכל שאינו מותר ( בניה בלתי חוקית), ולא עסקינן בסעיף עבירה חדש לגמרי, שיכול בתנאים מסוימים להצדיק הקלה בדינו של הנאשם הראשון שעומד לדין לפיו. במקרה הנוכחי גם אכיפה ראשונית של הנורמה מצדיקה הרשעה.

הנאשמים העדיפו באופן פסול את האינטרס הציבורי הצר של הרשות המקומית על פני האינטרס הציבורי הרחב יותר שבא לידי ביטוי בעמדות הוועדה המחוזית והולקחש"פ, וכן בתוכנית להקמת פארק הירקון בין היתר על המקרקעין עליהם נבנה ה"פאוור סנטר".

רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן של חוסר הלימה בין האינטרס הציבורי להרשיע לבין שיקום הנאשם ניתן לשקול הימנעות מהרשעה. במקרה דנן האינטרס הציבורי בהרשעה גדול במיוחד, ועל כן על הנאשמים להראות פגיעה קיצונית בסיכויי שיקומם.

הנאשמים לא עתידים להיפגע מהרשעתם בדין באופן חמור יותר מעברייני צווארון לבן אחרים. אמנם אין לחובתם הרשעות קודמות, אך הנזק שעתיד להיגרם להם כתוצאה מהרשעתם אינו קשה: הנאשם הוא איש מבוגר שהקריירה הציבורית שלו מאחוריו. הפגיעה בו היא בעיקר תדמיתית; הנאשמת תיפגע כתוצאה מהרשעתה אך באופן קל יחסית. אמנם עד כה נמנע ממנה להירשם להתמחות במשפטים, אך יש לה מקצוע אחר ( מהנדסת), ובכל מקרה, אם תורשע תקופת השעייתה על ידי לשכת עורכי הדין אינה צפויה להיות ארוכה. עוד נטען על ידי ב"כ המאשימה כי הנאשמת עובדת גם כעת במשרד עו"ד וינרוט, ולכן נראה שהמשך מניעותה להתמחות במשפטים אינו פוגע במטה לחמה, שכן יכולה היא לעבוד כמשפטנית.

השיקול של חלוף הזמן הרב מאז המעשה והגשת כתב האישום ועד לשלב סיום המשפט רלבנטי בשלב העונש, ואין לו נפקות בסוגיית ההרשעה.

לגופו של עניין, אין לזקוף את השיהוי לחובת התביעה. הוסבר כי חקירת המשטרה נגד הנאשמים ( בעבירת שוחד) החלה בשנת 1999 ונמשכה שנתיים. לאחר חקירת המשטרה ביצעה הוועדה המחוזית ( באמצעות היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה) בין השנים 2005-2001 חקירה משלה בתחומי סמכותה. חקירת הוועדה המחוזית התעכבה בין היתר נוכח אי הסכמתה של הנאשמת להתייצב לחקירה, ונוכח חוסר יכולתה של הוועדה המחוזית לחייבה לעשות כן. התיק הועבר לפרקליטות, אשר בחנה אותו יחד עם פרשה גדולה נוספת שלא הניבה בסופו של דבר כתב אישום ( פרשת אבי לביא). בחודש ספטמבר 2005 היה כתב האישום נגד הנאשמים מוכן להגשה והוצאו לנאשמים מכתבי שימוע. הנאשמת דחתה את השימוע משום שהחליפה את מייצגיה מספר פעמים.

כתב האישום הוגש לבית המשפט בחודש דצמבר 2006. ההליכים המקדמיים בתיק זה נמשכו זמן רב. בית המשפט דן במספר בקשות של גופים שונים להצטרף להליך כ"ידידי בית המשפט" (ודחה אותן) וכן בטענות מקדמיות. הדיון בטענות המקדמיות התארך בשל בקשות הנאשמים להגיש תגובות לעמדת המדינה. לאחר שהסתיים הדיון בטענות המקדמיות נקבע התיק להוכחות שנה מאוחר יותר. מועדי הוכחות אלה בוטלו עקב מעבר המותב הקודם לבית משפט אחר, והמשפט החל למעשה לפני המותב הנוכחי רק בשנת 2010.

אין להביא בחשבון לזכות הנאשמים את העובדה כי עובדים ונבחרים אחרים בוועדה המקומית לא עמדו לדין. העבירה לפי סעיף 48 לחוק היא עבירה תוצאתית. הנאשמים הם היחידים המוסמכים להוציא היתר ועל הם אלה שעמדו לדין.

ב"כ הנאשמים טענו את הטענות המרכזיות הבאות:

כתב האישום המתוקן שונה מהותית מכתב האישום המקורי. לנאשמים לא מיוחסות עוד עבירות מתחום טוהר המידות. המודעות של הנאשמים לפגמים שנפלו בעבודת הוועדה המקומית מצטמצמת לאלה המנויים בכתב האישום המתוקן. המאשימה קיבלה בכתב האישום המתוקן את עמדת הנאשמים כי הסתמכו בתום לב על חוות הדעת של הלשכה המשפטית. כל חטאם של הנאשמים, שעל פי הפסיקה חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה בתחום פרשנות הדין מחייבת אותם, התמצה בכך שהוציאו היתר טרם נתבררה המחלוקת המשפטית.

לפער בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן יש, כשלעצמו, השפעה על העונש, ובכלל זה על שאלת ההימנעות מהרשעת הנאשמים. הנאשמים נפגעו קשות מכתב האישום המקורי, ומפרסומו בכלי התקשורת.

הנאשמים לא הודו בכך שחוות דעת הלשכה המשפטית הייתה שגויה, אלא בכך ששגו כאשר לא המתינו להכרעה במחלוקת המשפטית. יתכן אפוא שההיתר שהוצא היה היתר כדין, על המשמעות שיש לכך לעניין מידת החומרה שבמעשיהם.

הוועדה המחוזית לא אחזה באמצעים העומדים לרשותה על מנת לעצור את הבניה שלתפיסתה הייתה בלתי חוקית. נוסף על כך, הוועדה המחוזית ( וכמוה גם הולקחש"פ) אישרה עקרונית את תוכנית פת/16/2000 המייעדת את המקרקעין למסחר. מכאן יש להסיק כי בניית ה"פאוור סנטר" לא הסבה נזק כבד לאינטרס הציבורי.

למרות הטענות הקשות של המאשימה נגד תפקודם, חברי הוועדה המקומית לא הועמדו לדין. מהנדס הוועדה הקודם, אורי ורון, לא הועמד לדין. היועצות המשפטיות החתומות על חוות דעת הלשכה המשפטית לא הועמדו לדין. מחדלים אלה של התביעה, שיכולים היו להקים טענת הגנה מן הצדק, פועלים, כך נטען, גם לטובת הימנעות מהרשעת הנאשמים.

נטען על ידי הנאשמים בהקשר זה כי סעיף 48 לחוק עניינו דווקא החלטת חבר או עובד מוסד התכנון לתת אישור או היתר ביודעו שהדבר מנוגד לתוכנית. לפיכך המדינה בהחלט יכולה הייתה להעמיד לדין את חברי הוועדה המקומית ואת היועצות המשפטיות, אך לא עשתה כן משיקוליה.

הנאשמים מיקדו טענותיהם בחלוף הזמן הרב מאז ביצוע המעשים ועד הגשת כתב האישום ( שמונה שנים), ומאז ועד הלום ( שש שנים). נטען כי 14 שנה רובצת עננה בדמות כתב אישום של שחיתות מעל ראשם של הנאשמים. גם מבלי לייחס לתביעה את השיהוי הרב בטיפול בתיק, יש מקום לזקוף את חלוף הזמן לטובת הנאשמים.

הוזכרה, בהקשר זה של שיהוי, בקשת המדינה לתקן את כתב האישום ברביעית, והחלטת בית המשפט לא לאפשר זאת, בין היתר נוכח מחדלי המאשימה.

יש לתת משקל לקולא לכך שזו הפעם הראשונה שנאשמים עומדים לדין על עבירה לפי סעיף 48 לחוק, וכן לכך שמדובר בעבירה מסוג עוון שהעונש המרבי הצמוד לה הוא שנת מאסר אחת.

באשר לנאשמת, נטען כי זו סיימה את לימודי המשפטים בשנת 2006, ומאז מסרבת לשכת עורכי הדין לרשום אותה כמתמחה בשל כתב האישום המקורי שהוגש נגדה. הנאשמת עתרה לבית המשפט נגד החלטת הלשכה ועתירתה נדחתה. ערעור שהגישה לבית המשפט העליון נדחה אף הוא.

זאת ועוד, לדעת ב"כ הנאשמת, הלשכה הביעה דעתה כי אם הנאשמת תורשע בהליך זה אין לה מקום כחברה בלשכת עורכי הדין, ובכל מקרה הרשעה בפלילים היא אבן נגף עבור כל עורך דין. הנאשמת, כך נטען עוד, מתכוונת לעסוק במקצוע עריכת הדין, אך הרשעה בפלילים תירשם גם בפנקס המהנדסים.

באשר לנאשם, נטען כי הפרשה הסבה לו נזק עצום. הנאשם כל שנותיו שירת את הציבור נאמנה, אם בצבא ואם בתפקידים ציבוריים. מאז שנת 1999 הנאשם אינו יכול לקבל על עצמו שום תפקיד שיש לו היבט ציבורי. הרשעה מבחינת הנאשם כמוה כהטבעת אות קלון על מצחו.

הנאשמת בדברה האחרון לעונש התמקדה בנזק המקצועי, האישי, הבריאותי, התדמיתי והמשפחתי שספגה לדבריה מעצם ניהול החקירה הפלילית והמשפט. היא עמדה על הנזק הנוסף שעתיד להיגרם לקריירה המקצועית שלה אם תורשע בדין.

הנאשם בדברו האחרון לעונש הרחיב בתיאור תפקידיו השונים כמשרת הציבור וכן פעולותיו האחרות למען הציבור ומי מיחידיו, תיאר כיצד נמנעו ממנו תפקידים בשל כתב האישום והתייחס לנזק התדמיתי והאחר שצפוי להיגרם לו לוּ יורשע בדין. הנאשם ציין גם את מצבה הבריאותי הקשה של אשתו, אשר כעת למרבה הצער תלויה בו ובנוכחותו לצידה.

דיון והכרעה
מושכלות ראשונים כי בעניינו של נאשם בגיר הרשעה היא הכלל וביטולה הוא החריג.

פסיקה ענפה קיימת בנוגע למסגרת הנורמטיבית להפעלת שיקול הדעת השיפוטי בכל הקשור לבקשת נאשם להימנע מהרשעתו [ ראו, למשל, ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685, 689 (2000); ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2007); ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון, לא פורסם (2009)].

תמצית ההלכה היא כי על בית המשפט לשקול בכף המאזניים האחת את השפעת ההרשעה על הנאשם, ועל סיכויי שיקומו. בכף המאזניים השנייה ישקול בית המשפט את סוג העבירה, חומרתה ונסיבות ביצועה, ולאחר מכן יחליט האם כל אלה מאפשרים לוותר על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה [ ראו גם עפ"ג ( מרכז) 44065-04-12 מדינת ישראל נ' בוריס דאנו (15.7.2012)].

בענייננו, ברור כי להרשעה בדין תהיה השפעה לא מבוטלת על הנאשמים.

שני הנאשמים נטולי הרשעות קודמות. שניהם אנשים מן היישוב שקריירה מפוארת מאחוריהם. אם יורשעו, לשניהם תיגרם פגיעה תדמיתית ( פנימית וחיצונית) שאין לזלזל בעוצמתה. ברור גם כי הסבירות כי הנאשמים יעברו עבירות נוספות – נמוכה ביותר, ומעשיהם המפורטים בכתב האישום המתוקן אינם משקפים דפוס של התנהגות כרונית ( ראו והשוו דברי כב' השופט ( כתוארו אז) ש' לוין בהלכת כתב, לעיל, עמ' 344).

הנאשמת היא מהנדסת במקצועה ובהכשרתה. היא עבדה במקצוע זה במשך שנים, אך בשלב מסוים למדה לימודי משפטים וסיימה את חוק לימודיה בשנת 2006 ( אותה שנה בה הוגש נגדה כתב האישום). הנאשמת ביקשה להתמחות בעריכת דין. לשכת עורכי הדין סירבה לרשום אותה להתמחות, והתמידה בסירוב זה לפחות כל עוד התנהל נגד הנאשמת כתב האישום המקורי, שייחס לה כזכור עבירות מתחום טוהר המידות. עתירה שהגישה הנאשמת נגד החלטת ועדת ההתמחות של הלשכה – נדחתה, וכך גם הערעור שהגישה לבית המשפט העליון.

מן החומר שהוגש על ידי שני הצדדים עולה בבירור כי קיימת אפשרות ממשית שלשכת תחליט להטיל סנקציות נוספות על הנאשמת, לוּ תורשע הנאשמת גם בעבירה המנויה בכתב האישום המתוקן. אפשר בהחלט שיחול עיכוב נוסף ברישום הנאשמת להתמחות וייתכן כי גם לאחר מכן תמנע הלשכה במשך תקופה מלקבלה לשורותיה. יהא הדבר אשר יהא, הרשעת הנאשמת בתיק זה תחייב התדיינות נוספת בלשכת עורכי הדין וסביר מאוד שיחול עיכוב בקבלתה לשורות הלשכה. יש מקום לקבל אף את טענתה הנוספת של הנאשמת, לפיה הרשעה בפלילים היא אבן נגף מקצועית עבור כל עורך דין, גם אם לא הושעה על ידי הלשכה.

יצוין עם זה כי לא מצאתי יסוד לטענת ב"כ הנאשמת כי בהליכים המינהליים שהתנהלו בעניינה של הנאשמת עד כה הביעה הלשכה את דעתה הנחרצת כי אם תורשע לא ניתן יהיה לקבל את הנאשמת לשורותיה. הנכון הוא כי לשכת עורכי הדין הביעה עמדה בנוגע למשמעות הרשעת הנאשמת בעובדות כתב האישום המקורי, אשר רחוקות כרחוק מזרח ממערב מעובדות כתב האישום המתוקן. חזקה על הלשכה שתבחן את עניינה של הנאשמת ( אם תורשע) לפי עובדות כתב האישום המתוקן.

הנה כי כן, לו תורשע הנאשמת בדין צפויה היא להינזק באופן קונקרטי כתוצאה מאותה הרשעה.

ודאי שלא אוכל לקבל את טענתם של ב"כ המדינה, כי כיוון שלנאשמת השכלה נוספת, וכיוון שבשנים האחרונות עובדת היא במשרד עורכי דין בתפקיד שאינו דורש הסמכה כעורכת דין, אין היא עתידה להינזק כתוצאה מהרשעתה בהליך זה. הנאשמת מחזיקה אמנם בתואר מהנדסת, אך כחלק מהסדר הטיעון נאסר עליה לשמש כמהנדסת עיר תקופה בת שנתיים וחצי מיום 26.3.2012. נראה כי בכל מקרה מנוי וגמור עמה לעסוק מעתה והלאה בתחומי המשפט, כך שמניעת ( או עיכוב) קבלתה ללשכה בהחלט עתיד להזיק לה. בוודאי שאין מקום לקבל את הטענה הנוספת שהעלתה בהקשר זה המדינה. לא דומה מי שעוסק בתפקיד ( אפילו משפטי) כזה או אחר במשרד עורכי דין למי שמשמש עורך דין, בוודאי לא מבחינת רמת השכר.

לעומת זה, אם אמנע מהרשעת הנאשמת בדין ואחייבה ( כפי הסכמת הצדדים במקרה של אי-הרשעה) בצו שירות לתועלת הציבור, ישנה ודאות כי לשכת עורכי הדין לא תוכל לסרב לרשום את הנאשמת להתמחות ואף לא לחייבה בדין משמעתי [ על"ע 6038/04 אילן ג'ורג'י נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד נט(6) 202 (2005) ועל"ע 3658/05 ברי בל נ' לשכת עורכי הדין בישראל, טרם פורסם (15.9.2005)].

הנאשם הוא פנסיונר שאינו משמש כיום בתפקיד ציבורי. יחד עם זה לא ניתן לשלול את טענתו כי לאחר פרישתו מכס ראש העיר נמנעו ממנו תפקידים ציבוריים ( לרבות בחברות ציבוריות) בשל כתב האישום שהוגש נגדו, ובוודאי שיש להניח כי הרשעתו בדין תחסום אותו גם בעתיד מלכהן בתפקידי ניהול.

ניתן אפוא לסכם ולומר כי שני הנאשמים, אנשים נורמטיביים נעדרי עבר פלילי, יינזקו מהרשעה בפלילים. הנזק העתיד להיגרם לנאשמים הוא משמעותי ( אם כי ישנם מקרים של פגיעה מובהקת יותר), ובכל מקרה ברור כי הנזק הצפוי לנאשמת קונקרטי ומוחשי יותר מן הנזק שעתיד להיגרם לנאשם.

טרם אעבור לבחון את קבוצת השיקולים השנייה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי שבאלת אי ההרשעה, מוצא אני לנכון לחדד ולהבהיר את המסגרת לקביעת נסיבות ביצוע העבירות על ידי הנאשמים.

מקרה בו בית המשפט מכריע את הדין בתום הליך הוכחות מהווה הכרעת הדין את המסגרת לקביעת נסיבות ביצוע העבירה על ידי הנאשם. לעומת זה, כאשר צדדים למשפט פלילי מגיעים להסדר טיעון, מוצא ההסדר את ביטויו בכתב אישום מתוקן. מסמך זה מהווה את הבסיס העובדתי המוסכם על הצדדים, ובסיס עובדתי זה אמור להקיף את כלל הנסיבות הנוגעות לביצוע העבירה ( להבדיל מנסיבות אישיות הנוגעות לנאשם). לעיתים נוהגים הצדדים להוסיף במסגרת הרצאת טיעוניהם לעונש נסיבות מוסכמות נוספות הנוגעות לביצוע העבירה, וככל שאמנם קיימת הסכמה ביניהם, רואים את הנסיבות הנוספות כמתווספות לתשתית העובדתית. כאשר נאשם מודה בעובדות כתב אישום במסגרת הסדר, בית המשפט אינו רשאי, במצב הדברים הרגיל, לגזור את הדין על יסוד עובדות או נסיבות נוספות שאינן מוסכמות על הצדדים, במיוחד כאשר עסקינן בעובדות שפועלות לרעת הנאשם [ רע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' נוארה, טרם פורסם (2007); ע"פ 7609/06 פלוני נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (2008); ת"פ ( מחוזי ב"ש) 30590-09-11 מדינת ישראל נ' פלוני ( החלטה מיום 4.3.2012)].

הלכה זו מתחזקת מהוראת סעיף 40 י לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אשר נכנסה לתוקף במסגרת תיקון 113 ביום 10.7.2012. לפי הוראה זו:

40י. (א) בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) –
(1) בשלב הטיעונים לעונש, הנאשם רשאי להביא ראיות מטעמו, ובלבד שאינן סותרות את הנטען על ידו בשלב בירור האשמה, והצדדים רשאים להביא ראיות שנקבע בחיקוק כי יובאו בשלב זה;
(2) בית המשפט רשאי, לבקשת אחד מהצדדים, להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא היתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה או אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
(ג) בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מחמירה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה מעבר לספק סביר; בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מקילה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי.
(ד) בלי לגרוע מהורואת סעיף קטן (ב)(2), הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

הנה כי כן, הדין מאז תיקון 113 לחוק העונשין הוא כי כתב אישום שבו מודה נאשם אמור למצות את מלוא העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ורק במקרים חריגים, כאשר בית המשפט שוכנע כי לא היתה אפשרות לטעון זאת בשלב בירור האשמה או כדי למנוע עיוות דין, יתיר בית המשפט למי מהצדדים להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות בנוגע לנסיבות הביצוע.

מצאתי לנכון להעמיד בעניין זה הלכה על מכונה רק מן הטעם שבמהלך הטיעון המפורט לפניי בנוגע לשאלת ההרשעה, חרגו הצדדים ( בעיקר הייתה זו המדינה) לא פעם מן המסגרת המוסכמת וביקשו להביא ראיות ולטעון טענות בנוגע לנסיבות ביצוע החורגות מן האמור בכתב האישום המתוקן.

לכך לא אוכל להסכים. בענייננו לא נתקיימו אותן נסיבות חריגות שבחריגות המצדיקות לאפשר לצדדים לחרוג מן המסגרת העובדתית המוסכמת. אין בדעתי אפוא להתייחס לכל טיעון המתבסס על עובדות שלא הופיעו בכתב האישום המתוקן, לרבות מכלול טיעוני המדינה בנוגע לפרטי מודעות כאלה ואחרים ( בעיקר של הנאשמת), אשר רובם ככולם אף נמחקו מכתב האישום המקורי במסגרת המשא ומתן שהוביל להסדר הטיעון.

יפים לענייננו דברי כב' השופטת א' ארבל בפרשת נואורה לעיל ( פסקה 13):

"ככל שמדובר בסיטואציה בה לצד כוונת התביעה לחתום על הסדר טיעון עם הנאשם מתעתדת היא לטעון כי נסיבות מחמירות שלא נכללו בהסדר הטיעון מצדיקות החמרה בעונשו, הרי שראוי כי תודיע היא לו על כך מראש ובטרם החתימה על הסדר הטיעון. לא ניתן יהיה לקבל מצב בו לאחר שנערך הסדר הטיעון ומשההסדר אושר על-ידי בית המשפט, תבקש התביעה במפתיע להעלות טענות חדשות - גם אם לעניין העונש בלבד - שאפשר והיו משפיעות על נכונות הנאשם לחתום על הסדר הטיעון לו היה מודע להן לכתחילה. יתר על כן, גם כשאין מדובר בהליך שבמסגרתו צפוי להיערך בין הצדדים הסדר טיעון, ראוי שהתביעה תיידע מראש את הנאשם ואת בית המשפט כי במידה והנאשם יורשע, בכוונתה להביא בשלב הטיעונים לעונש ראיות העשויות להשפיע באופן משמעותי על " צבעה" של התמונה הכללית או להביא להחמרה ניכרת בעונש ( כדוגמת עדות של קרבן עבירת מין או ראיות בהתייחס לקיומו של מניע לביצוע העבירה). זוהי דרישה לרמת הגינות בסיסית ואני סבורה כי על התביעה כצד להליך, ובפרט כמי שמייצגת את המדינה ואמונה על קידום האינטרס הציבורי הרחב, להקפיד על כך."

משאמרנו את שאמרנו לעיל נותר לבחון האם סוג העבירה, חומרתה, נסיבות ביצועה ושיקולים נוספים, מאפשרים לוותר על הרשעת הנאשמים מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה.

סוג העבירה
כאמור בכתב האישום המתוקן, כל אחד מן הנאשמים עבר עבירות לפי סעיף 48 לחוק. הנאשמת עברה שתי עבירות לפי סעיף 48( ב)(2) והנאשם עבר שלוש עבירות לפי סעיף 48( א)(2).

וזהו נוסח הסעיף בו הורשעו הנאשמים –

48. (א) חבר מוסד תכנון שהצביע בעד החלטה מן האמורות להלן, או היה שותף לה שלא דרך הצבעה, דינו - מאסר שנה אחת:
(1) החלטה לאשר תכנית או להמליץ על אישורה - בידעו שהיא בניגוד להוראות תכנית שכוחה יפה ממנה לפי חוק זה;
(2) החלטה לתת אישור אחר או היתר או להמליץ עליהם - בידעו שהם בניגוד לתכנית, למעט אישור או היתר להקלה או לשימוש חורג כדין.
(ב) עובד מוסד תכנון או רשות מקומית אשר קבע בכתב, או בעל-פה בשעת דיון במוסד התכנון, כי ניתן לתת אישור או היתר מן האמורים להלן, ועל יסוד קביעתו ניתן האישור או ההיתר או הומלץ עליהם, דינו - מאסר שנה אחת:
(1) אישור תכנית - בידעו שהיא בניגוד להוראות תכנית שכוחה יפה ממנה לפי חוק זה;
(2) אישור אחר או היתר - בידעו שהם בניגוד לתכנית, למעט היתר או אישור להקלה או לשימוש חורג כדין.

השאלה הנשאלת כאן היא האם בדומה לפסיקה בעניין עבירת השוחד ( עניין תמר כתב, לעיל), סוג העבירה שלפנינו אינו מאפשר לשקול הימנעות מהרשעת נאשם.

העבירה לפי סעיף 48 לחוק היא עבירה מסוג עוון, שהעונש המרבי העומד בצדה הוא שנת מאסר אחת. המחוקק ייחד עבירה זו לטיפול במקרים קיצוניים שבהם הרשות המינהלית, המופקדת על אכיפת החוק על יזמים וקבלנים, בפועל משתפת פעולה עם עברייני בניה ובפועל מפקירה את החוק ואת האינטרס הציבור [ ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390; ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337 (1981), ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112 (2001)].

בצדק נטען על ידי נציגי המדינה כי בית המשפט העליון חזר וקבע כי יש מקום לעשות שימוש במקרים מתאימים בסעיף עבירה ייחודי זה, על מנת לא להפקיר את אחד הנדבכים המרכזיים התורמים למרבה הצער לתופעה החמורה והמסוכנת של הבניה הבלתי חוקית בישראל.

כפי שקבע כב' השופט זמיר בפרשת מרכז הספורט אזור, לעיל ( עמ' 133):

"אכן, בנייה בלתי חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת. כך, לדוגמה, כפי שבית-משפט השלום ציין בפסק-הדין, החריגות מן התכנית במקרה הנדון " עלולות לגרום סבל לתושבים שמסביב". הפגיעה באינטרס הציבורי אורבת לחברה לאו דווקא מעבריינים "מקצועיים", כמו בעבירות מסוגים אחרים, אלא בעיקר מגופים כלכליים ומאנשים רגילים. במיוחד כך בפרויקטים גדולים. בפרויקטים כאלה טמון לא פעם רווח כספי עצום בחריגה מתכנית, ולכן קיים גם פיתוי גדול לקבל היתר בניגוד לתכנית, והניסיון מלמד שלעתים קיימת נכונות אצל ועדות תכנון ובנייה להוציא, אפילו ביודעין, היתר בניגוד לתכנית. אכן, אפשר שכוונת הוועדה תהיה טובה, כגון כוונה לעודד פיתוח מקום או תחום מסוים, אך גם כוונה טובה עשויה להוביל לתוצאה רעה, קל וחומר אם הכוונה אינה טובה. הנה, לדוגמה, במשפט אריאל [4] ( לעיל פיסקה 12), שבו הרשיע בית-המשפט חברה קבלנית ואת מנהלי החברה בגין בנייה שלא כחוק, אף שהיה בידיהם היתר בנייה, התריע בית-המשפט על נוהג שהיה קיים בעיריית רחובות – לתת היתרי בנייה שלא בהתאם לחוק וציין כי זאת " שערוריהא
ב
ג
ד
ה
ו
ז
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
ציבורית"."

אלא, שבפועל נותרו אמירות בית המשפט בפסקי הדין שהוזכרו לעיל ככלי ריק. עד הגשת כתב האישום נגד הנאשמים כאן מעולם לא עשתה התביעה הכללית שימוש בסעיף עבירה זה, ולא נטען לפניי כי הוגשו כתבי אישום שכאלה גם לאחריו ( אף לא שמעתי מפי נציגי המדינה כי דווקא לאחרונה פחת היקף שיתופי הפעולה הפסולים בין רשויות תכנון במישור המקומי ליזמים וקבלנים).

בנסיבות אלה, הגם שעבירה לפי סעיף 48 לחוק אף היא, לדעתי, כמו עבירת השוחד, מן הסוג בו הקורבן הוא הציבור ולא הפרט ואחת ממטרותיה המובהקות היא הטבעת אות קלון על מבצעה והבעת סלידתה של החברה בצורה שתרתיע את הרבים, לא אוכל לקבוע כי סוג העבירה, כשהוא לעצמו, מונע מבית המשפט לשקול להימנע מהרשעה.

מסקנתי כי סוג העבירה אינו מונע, כשלעצמו, לשקול אפשרות של אי-הרשעה, מתחזקת מכך שמדובר בעבירת עוון שהעונש המרבי הצמוד לה עומד על שנת מאסר אחת בלבד.

חומרת העבירה ונסיבות ביצועה
לכאורה, מדובר בעבירה חמורה שתוצאתה קשה. הנאשמים נתנו יד להוצאת היתרים בלתי חוקיים שהובילו בפועל לבניה מסחרית רחבת היקף (11,500 מ"ר) על קרקע שייעודה חקלאית.

כטענת המדינה, הנאשמים כאן אכן היו שותפים במודע למתן היתרים שלא כדין, אלא שלפי עובדות כתב האישום המתוקן הם עשו כן בהסתמך על חוות דעת הלשכה המשפטית, שאין חולק שלעניין פרשנות הדין חייבה אותם כפי שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה. אכן, כפי שצוין לעיל, הפסול העיקרי במעשי הנאשמים טמון בכך שהללו היו מודעים לקיומה של מחלוקת בין היועצים המשפטיים של הוועדה המקומית הסוברים כי אין מניעה להוציא היתרים, ליועצים המשפטיים בגופי התכנון האחרים הסוברים כי אין לעשות כן ללא אישורם, ובכל זאת הוציאו, או איפשרו להוציא, היתרי בניה לפרויקט.

בעובדות כתב האישום המתוקן, להבדיל מעובדות כתב האישום המקורי, אין זכר למודעות הנאשמים לפסול המתמשך שבעבודת הוועדה ( למשל לכך שלא רשאית הייתה להחליט על מתן זכויות בניה בעתיד או לכך שהוועדה הייתה חייבת לדון בבקשה המקורית של היזמים כבקשה לשימוש חורג, להבדיל מבקשה למתן היתר לשימוש מסחרי תואם תוכנית). שורה ארוכה של פרטי מודעות שהופיעו בכתב האישום המקורי ( ראו סעיף 12, על כל תתי סעיפיו, בעמ' 10-6 לכתב האישום המקורי) – נמחקו ואינם מופיעים עוד בכתב האישום המתוקן. כל שנאמר בכתב האישום המתוקן הוא שהנאשמים ידעו שלא ניתן להוציא היתרי בניה לשימוש מסחרי כל עוד לא הוכרעה המחלוקת המשפטית.

זאת ועוד, בסעיף 37 לכתב האישום המתוקן ( יצוין כי נוסח זהה הופיע גם בכתב האישום המקורי), שבא לאחר תיאור מפורט של התנהלות הנאשמים והוועדה המקומית, נכתב במפורש כי היזמים השלימו את בניית המבנה " במקביל וללא כל קשר למתואר לעיל". מנוסח זה ניתן בהחלט להסיק כי התשתית העובדתית המוסכמת אינה קושרת בין מעשי הנאשמים להשלמת הבנייה. עובדה זו לכאורה אינה עולה בקנה אחד עם טענת המדינה לפניי כי מעשי הנאשמים הובילו לבנייה מסחרית רחבת היקף ( ויוזכר עוד כי לפי עובדות האישום השלישי בכתב האישום המתוקן, חרגו היזמים מן ההיתרים שניתנו להם). מכאן עולה כי אין לנאשמים אחריות למלוא היקפו של הפרויקט שנבנה בסופו של דבר.

נסיבות ביצוע עבירה שכאלה, בוודאי אינן מן הסוג שאינו מאפשר במקרה מתאים להימנע מהרשעת נאשמים. לפי עובדות כתב האישום המתוקן הנאשמים פעלו באופן נמהר. הם לא המתינו להכרעת המחלוקת המשפטית הנזכרת לעיל, אלא פעלו להוצאת היתרים בהתאם לחוות הדעת הלשכה המשפטית ( שכאמור היא בעלת כוח מחייב כלפיהם). מעשי הנאשמים קרובים הרבה יותר לטעות בשיקול הדעת מאשר לשיתוף פעולה פסול עם יזמי בנייה. המעשים המתוארים בכתב האישום אינם מצויים בלב הפגיעה בטוהר המידות המתוארת בפסקי הדין של בית המשפט העליון שהוגשו על ידי המדינה.

למרות האמור לעיל, אין להתעלם מן העובדה כי לולא התנהגות הנאשמים המתוארת בכתב האישום, לא היו יוצאים ההיתרים שאיפשרו, בסופו של דבר, בניית מבנה מסחרי בשטח גדול ( ה"פאוור סנטר") על קרקע חקלאית, וכל זאת בידיעת הנאשמים. גם התנהגות הנאשמים כמתואר בכתב האישום המתוקן היא מן הסוג עליו ביקש המחוקק לענות כאשר חוקק את סעיף 48 לחוק.

אשר על כן, אם לא היו נסיבות נוספות המצדיקות הימנעות מכך, נוטה הייתי לדעה שלא היה מנוס מהרשעת הנאשמים.

שיקולים נוספים
מספר שיקולים נוספים מטים במקרה זה את הכף לטובת אי הרשעת הנאשמים, ואלו הם:

הפער בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן
כתב האישום המקורי היה כתב אישום חמור ביותר. בנאשמים הוטל דופי. הם הואשמו בעבירה של מרמה והפרת אמונים, והנאשמת הואשמה גם בעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד. כתב האישום המקורי ייחס לנאשמים ביצוע פעולות נמרצות לטובת היזמים, בניגוד מוחלט וברור להוראות הדין, ומבלי שהוזכר בו ולוּ ברמז דבר קיומה של חוות דעת משפטית עליה הסתמכו הנאשמים. כתב האישום המתוקן, כאמור, שונה בתכלית. אחריות הנאשמים המתוארת בו קלה לאין שיעור מן האחריות שיוחסה להם בכתב האישום המתוקן.

ראוי ונכון לזקוף לזכות נאשם את העובדה כי במשך תקופה עמד מעל לראשו כתב אישום חמור, שחלקים מרכזיים ממנו נשמטו בסוף הדרך. נאשם שכזה חייו אינם חיים. שכניו ומכריו מתנכרים לו. הנאשמים היו דמויות ציבוריות בכירות במישור המקומי, והחשיפה הטבעית לה זוכה איש ציבור רק העצימה את הפגיעה בהם, שכן כפי שציינה הנאשמת, הציבור ראה בה במשך השנים בהם התנהלו החקירה והמשפט דמות מושחתת, וכל זאת כאשר בדיעבד לא הייתה לדבר כל הצדקה. גם בשל העובדה כי כתב האישום המקורי ייחס לנאשמים אשמת השחיתות, אין הם מתפקדים היום בספירה הציבורית.

בענייננו התעצמה הפגיעה בנאשמים, מן הטעם שהתקופה בה עמד כתב האישום המקורי כעננה מעל ראשם התארכה מעל ומעבר אפילו למצוי במקומותינו.

חלוף הזמן הרב מאז מועד ביצוע העבירות ועד הלום
מאז ביצוע העבירות ועד הלום חלפו עברו 14 שנה. שמעתי רוב קשב את טיעוני ב"כ המדינה אשר ביקשו לשכנעני כי העיכובים הרבים בתיק זה אינם רובצים לפתחם. הגם שניתן להעלות ספק לפחות בחלק מטענות אלה, ודאי הטענות הנוגעות להתמשכות החקירה והגשת כתב האישום, מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי העיכוב שנוצר אינו באשמת התביעה. עם זה, לא מצאתי כי התנהגות הנאשמים היא שגרמה במובהק לכל אותם עיכובים. אציין כי ניתן בהחלט להפנות אצבע מאשימה גם כלפי בית המשפט, וזאת בנוגע לעיכובים בפתיחת שלב הדיון בתיק.

לדידי, במרחק זמן כל כך גדול כמעט שאין לשאלת האשמה משמעות. טיפול עונשי באדם 14 שנה לאחר ביצוע העבירה הוא במקרים רבים כמעט חסר ערך. הציבור כבר אינו זוכר את העושה ואת המעשה. העובדה כי חלף זמן כה רב מעת ביצוע העבירות ועד הלום מקהה את האפקטיביות שבהטלת עונש ( והכתמת נאשם בכתם של הרשעה בכלל זה), עד כדי כך שזו מוטלת בספק. ניתן כמובן להעלות על הדעת מקרים חמורים ועבירות חמורות בהם יהא זה מוצדק להעניש גם לאחר שנים, אך לא כך הדבר בענייננו.

בוודאי שאין מקום להמעיט מחומרת הנזק שנגרם לנאשמים מעצם ניהול הליכי החקירה והמשפט נגדם לאורך שנים, ועל כך עמדנו בראש הפרק הקודם.

המדינה טענה לפניי כי אין פועל לשיהוי האמור בסוגיה העומדת על הפרק, קרי: השאלה האם יהיה זה מוצדק להימנע מהרשעת הנאשמים, אלא רק בשאלת העונש הראוי לנאשמים, אם יורשעו. לא אוכל לקבל עמדה זו. החלטה להימנע מהרשעה או לבטל הרשעת נאשם שייכת עניינית ודיונית לשלב גזירת הדין, ופועלה המובהק הוא בתחום העונשי. לפיכך הפסיקה הקובעת שיש להתחשב בעינוי דין שעבר נאשם בשלב גזירת הדין יפה גם להחלטה להימנע מהרשעתו [ ראו ע"פ ( נצ') 1282/07 מדינת ישראל נ' אחמד חילו (2008; רע"פ 4606/01 יעקב סופר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2002)].

אכיפה ראשונית
יש לקבל את טענת הנאשמים כי העובדה שסעיף העבירה מופעל לראשונה בעניינם מצדיקה הקלה בדינם. נהוג לומר שאין עונשים אלא אם מזהירים, ולמען האמת זהו ביטוי נוסף של עקרון החוקיות. לא מצאתי הֶצְדֵּק לענוש במלוא החומרה את הנאשמים, אשר היו הראשונים לעמוד לדין בעבירה לפי סעיף 48 לחוק, הגם שבית המשפט העליון קבע עוד בשנות ה-80' של המאה שעברה כי הגיעה השעה להפעילו.

ליישום הכלל לפיו שינוי במדיניות האכיפה יכול להצדיק הימנעות מהרשעה ראו ת"פ ( שלום ת"א) 44920-07-11 מדינת ישראל נ' טלי ירון אלדר ( החלטה מיום 24.5.2012).

הפליה בהעמדה לדין
הנאשמים טענו לפניי כי המדינה הפלתה בינם לבין חברי הוועדה המקומית מצד אחד, והיועצות המשפטיות של הוועדה מצד שני, בכך שאלה ואלה לא עמדו לדין פלילי. המדינה השיבה לטענה זו בכך שהעבירה לפי סעיף 48 לחוק היא עבירה המותנית בהוצאת היתר, וכיוון שהנאשמים הם היחידים שהוציאו היתר, הם אלה שעמדו לדין.

עמדתה המשפטית המדינה בטעות יסודה.

העבירה לפי סעיף 48( א)(2) לחוק אינה עבירת תוצאה, אלא עבירת התנהגות. חבר מוסד תכנון שהצביע בעד החלטה לתת אישור ( או היה שותף לה בדרך אחרת) ביודעו שהוא בניגוד לתוכנית, למעט אישור או היתר להקלה או שימוש חורג כדין, עובר בעצם ההצבעה עבירה פלילית. ברי כי באופן פוטנציאלי, לוּ היו נאספות די ראיות לכך שחבר ועדה מקומית הצביע בעד מתן הקלה שלא כדין ביודעו שהיא בניגוד לתוכנית, ניתן היה להעמיד לדין באמצעות סעיף עבירה זה.

העניינים פשוטים יותר בנוגע ליועצות המשפטיות של הוועדה המקומית. סעיף 48( ב) מאפשר להעמיד לדין עובד מוסד תכנון ( וברור שיועץ משפטי לוועדה מקומית הוא עובד מוסד תכנון), אם זה קבע בכתב כי ניתן לתת אישור או היתר, ועל יסוד קביעתו ניתן האישור או ההיתר שלא כדין. מכאן עולה, שאם היו בידי המדינה די ראיות להוכיח שהיועצות המשפטיות ( או מי מהן) נתנו חוות דעת משפטית ביודען שהיא שגויה, לא הייתה כל מניעה משפטית להעמידן לדין פלילי בסעיף עבירה זה.

לא זו בלבד שעמדתה המשפטית של המדינה אינה יכולה לעמוד, לטעמי גם אם לא ניתן היה, או לא מוצדק היה, משיקולים אלו ואחרים, להעמיד לדין בפרשה זו את היועצות המשפטיות של הוועדה או את חברי הוועדה המקומית, יש משקל לכך שגורמים מרכזיים נוספים המעורבים במתן ההיתרים הפגומים ליזמים לא הועמדו לדין. כך, למשל, קיים לדעתי קושי מובנה בכך שהגורמים אשר הסתמכו על חוות הדעת המשפטית המוטעית יורשעו בביצוע עבירה שעניינה שותפות במתן היתר שלא כדין, בעוד היועצת המשפטית אשר נתנה את חוות הדעת תצא בלא כלום. ניתן רק לשער כיצד אמורים להרגיש הנאשמים, אשר הוטעו על ידי היועצת המשפטית שלהם לחשוב שמותר להם להוציא היתרים, פעלו על סמך עצתה, ובסוף הם – ולא היא – מוצאים עצמם עומדים לדין פלילי.

סבורני כי מן הראוי לזקוף לזכות הנאשמים את העובדה שבסופו של יום מכל הגורמים שגרמו לכך שהוצאו ליזמי הפרויקט היתרי בניה שלא כדין, רק הם עמדו לדין פלילי, ואף עניין זה יבוא בחשבון בשאלת אי-ההרשעה. בהקשר זה יצוין כי אכיפה בררנית היא אחד הראשים המוכרים בפסיקה ל"הגנה מן הצדק", וכידוע עובדות שיכולות להקים " הגנה מן הצדק" ניתן לשקול גם בשלב העונש ( כסעד מידתי יותר מאשר ביטול האישום), ואף כנימוק להימנעות מהרשעה [ ראו ע"פ ( מרכז) 44065-04-12 מדינת ישראל נ' בוריס דאנו ( מיום 15.7.2012); רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2007)].

סבורני כי בהצטבר השיקולים הנוספים, ובעיקר שני הראשונים – הפער האדיר והבלתי נתפס בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן וכן חלוף הזמן, לשיקולים הרגילים המשמשים בסוגיית אי ההרשעה, מצדיקים במקרה חריג זה להימנע מהרשעת הנאשמים.

סיכום
הנאשמים כיהנו בתפקידים בכירים בשלטון המקומי. הנאשם היה ראש העיר פתח תקווה ויו"ר הוועדה המקומית. הנאשמת כיהנה כמהנדסת העיר ומהנדסת הוועדה המקומית. שני הנאשמים הסתבכו בביצוע עבירה פלילית. הם נתנו יד להוצאת היתרי בניה ליזמים באופן שהביא לכך שמבנה מסחרי גדול נבנה על קרקע חקלאית מוכרזת. התוצאה מבחינת אינטרס הציבור אינה קלת ערך.

אלא, שמעשי הנאשמים בוצעו בהסתמך על חוות דעת הלשכה המשפטית, ממנה לא היו רשאים להתעלם, הגם שידעו כי הוועדה המחוזית והולקחש"פ סוברות שלא ניתן להוציא היתרי בניה לבניה מסחרית במקרקעין. חטאם של הנאשמים מתמצה בכך שלא המתינו להכרעה במחלוקת המשפטית, וכפי שציינתי למעלה מעשי הנאשמים המפורטים בכתב האישום המתוקן קרובים הרבה יותר לטעות בשיקול הדעת מאשר לשיתוף פעולה פסול עם יזמי בנייה.

לנאשמים עתיד להיגרם נזק כתוצאה מהרשעתם, ובהצטרף לעובדה זו מכלול השיקולים שפורטו בפסקה 53-48 לעיל, ובמיוחד הפער הגדול בין אשר יוחס לנאשמים בכתב האישום המקורי לבין העובדות והעבירות בהן הורשעו בכתב האישום המתוקן, ועיוות הדין שנגרם לנאשמים, המגולם בין היתר בחלוף הזמן הרב ביותר מאז ביצוע המעשים ועד להגשת כתב האישום, ומאז הגשת כתב האישום ועד הלום, הגעתי לכלל מסקנה כי ניתן במקרה זה להימנע מהרשעת הנאשמים בגין המעשים אותם ביצעו.

חרף מעמדם הבכיר וניסיונם הרב, הנאשמים התנהלו באופן לא נכון בסוגיית מתן ההיתרים להקמת המבנה המסחרי במקרקעין. הם טעו כאשר נתנו יד להוצאת היתרים שאינם כדין בהסתמך על חוות דעת הלשכה המשפטית ביודעם כי גורמי התכנון המחוזיים והארציים סוברים אחרת. על טעות זו שילמו הנאשמים מחיר יקר לאורך שנים. בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש מקום להוסיף למחיר הטעות שטעו הנאשמים אות קין של הרשעה.

אני קובע אפוא כי הנאשמים ביצעו את העבירות שיוחסו להם בכתב האישום המתוקן, ומחייב כל אחד מהם בביצוע 120 שעות לתועלת הציבור. שירות המבחן מתבקש לערוך תוכנית של"צ לכל אחד מן הנאשמים, ולהגישה לאישור בית המשפט בתוך 30 יום.

המזכירות תמציא העתק החלטה זו ללא דיחוי לשירות המבחן.

ניתנה היום, כ"ד תשרי תשע"ג, 10 אוקטובר 2012, במעמד הנוכחים.