הדפסה

מ.י. ו. מחוזית לתכנון ובניה - צפון נ' זוהיד

בפני כב' השופטת זהבה (קאודרס) בנר
המאשימה
מ.י. ו. מחוזית לתכנון ובניה - צפון

נגד

הנאשם
כמאל זוהיד

<#2#>
נוכחים:
ב"כ המאשימה: עו"ד משה אייל פרקליטות מחוז חיפה
ב"כ הנאשם: עו"ד אליעזר קליין
הנאשם: אין הופעה

פרוטוקול

<#5#>
הכרעת דין

א. העובדות הצריכות לעניין
ביום 4.2.07 הוגש בתיק זה כתב אישום כנגד הנאשם אשר כלל את סעיפי האישום כדלקמן:
ביום 16.11.06 בוצעו בבית ג'אן, בגוש 19502 חלקה 60 (להלן: "המקרקעין", עבודות בנייה כדלקמן:
בנייה שלא כדין של שני מבני מגורים מבנייה קשיחה, מחוברים ביניהם בקורה, בכל אחד מהם – שתי קומות, כאשר התחתונה מפולשת בחלקה והעליונה סגורה למגורים, הכל בשטח כולל של כ- 765 מ"ר.
בניית תוספת למחסן קיים: רצפת בטון ומעליה עמודי בטון וקירוי פח, בשטח כולל של כ- 39 מ"ר, שלא כדין.
בנייה שלא כדין בהמשך למבנה המתואר בסע' קטן ב' לעיל – של משטח בטון נוסף ללא קירוי, בשטח כולל של כ- 38 מ"ר.
וכן - מתחת למבנה המתואר בסע' קטן ג' לעיל – בניית מבנה מבנייה קשיחה המשמש כמחסן בשטח כולל של כ- 38 מ"ר.
הכל ללא היתר ובניגוד לייעוד הקרקע שהוא חקלאות ובתחום שמורת הטבע הר מירון.
הנאשם הואשם בכך שמהמועד לעיל ואילך השתמש במקרקעין "שימוש חורג".
עוד הואשם הנאשם בכך שהעבודות והשימוש נעשו ללא היתר, בידיעת הנאשם.
הנאשם בזמנים הרלוונטיים היה המשתמש בפועל במקרקעין, מבצע העבודות, האחראי לעבודות ומי שהיה עליו להשיג היתר.

הוראות החיקוק שלפיהן הואשם הנאשם: ביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר, ללא היתר ובסטייה מתוכנית ושימוש בקרקע חקלאית בניגוד להוראות התוספת הראשונה לפי סעיפים 145(א), 204(א), (ב) ו- (ג), 208 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה – 1965.

ביום 3.3.09 כפר הנאשם בעובדות כתב האישום.

ביום 18.3.09 תוקן כתב האישום באופן שהוסף עד תביעה נוסף – מפקח הוועדה המקומית מר בדווי כמאל וכן הוסף סגן מתכנן המחוז, במקום עדת תביעה 4 בכתב התביעה המקורי.

ביום 3.3.10 תוקן כתב האישום בשלישית, כאשר התיקון התייחס למספר החלקה נשוא כתב האישום כך שבמקום חלקה 60 נרשם חלקה 15.

בדיון שהתקיים ביום 9.1.11 העיד עד התביעה, מר אבינערי ירון כפי שיפורט בהרחבה בהמשך. ב"כ המאשימה ביקשה להגיש באמצעותו דו"ח ביקור באתר משנת 2009 (ת/17). הסנגור התנגד להגשת המסמך בטענה כי המסמך נושא תאריך 2009, בעוד כתב האישום מתייחס לשנת 2006 ועל כן אין רלוונטיות למסמך הנ"ל. ב"כ המאשימה טענה בתגובה כי מטבע הדברים תיקי תכנון ובנייה הם תיקים דינאמיים שההתרחשויות בהם מתקיימות גם לאחר הגשת כתב האישום. המסמך משקף הפרה של הצו השיפוטי. ההפרה הינה מאוחרת להגשת כתב האישום. מבחינת דיני הראיות אין מניעה להגשת המסמך. כן הפנתה ב"כ המאשימה לסעיף 184 לחסד"פ המאפשר לבית המשפט להרשיע נאשם בעבירה עפ"י עובדות שלא נטענו בכתב האישום אך כן הוכחו בבית המשפט ולנאשם היתה הזדמנות להתגונן. לפיכך התבקש בית המשפט להפעיל סמכותו לפי סעיף 184 לחסד"פ ולהרשיע הנאשם גם בעבירה של הפרת הצו השיפוטי. תגובת הסנגור לנטען היתה כי היה על המאשימה להגיש בקשה לתיקון כתב האישום, כשם שזה תוקן בעבר מס' פעמים. המאשימה למעשה היום מוסיפה עובדות חדשות ואישומים נוספים שלא נטענו בכתבי האישום. אין לאפשרה זאת במיוחד לאור העובדה כי הגנת הנאשם נפגעת ע"י כך. לאחר שמיעת טענות הצדדים התרתי הוספת אישום בגין הפרת הצו השיפוטי ע"י הנאשם בקובעי:
"...גם אם לא מיוחסת לנאשם עבירה של הפרת צו שיפוטי, ברם בסופו של הליך רשאי בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה שיסודותיה הוכחו במהלך המשפט. יש לומר ולהוסיף כי באת כוח המאשימה הודיעה במפורשות שבכוונתה להוכיח עבירה של הפרת הצו השיפוטי, ומשכך יש להגנה אפשרות להתגונן כנגד עבירה זו..."(עמ' 164 לפרוטוקול הדיון מיום 9.1.11). ואכן עוד קודם לכן, הצו השיפוטי הוגש לבית המשפט כראייה ת/11 ולאחר מכן נחקר עד התביעה, מר אבינערי ירון באשר להפרה הנטענת של הצו השיפוטי.
בדיון ביום 9.1.11 וכן בדיון שקדם לו ביום 3.3.10 הודיעה המאשימה מפורשות כי בכוונתה להוכיח הפרה של הצו השיפוטי ומשכך ההגנה יכלה להתגונן כנגד עבירה זו (ר' דברי המאשימה בעמ' 37 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10 והאמור בעמ' 60-61 לפרוטוקול הדיון מיום 9.1.11).

בטרם אדון בסוגיות המשפטיות אבהיר התוכניות המוזכרות ע"י העדים מעלה והרלבנטיות למקרקעין נשוא כתב אישום זה:
א. תוכנית מיתאר מקומית 685: התוכנית מכילה שטחים חקלאיים שלגביהם ניתן להגיש תוכנית מפורטת להכשרת בניה למגורים בשטחים אלה. יודגש, כי המבנים נשוא כתב האישום מצויים בגוש וחלקה שאינם נכללים במסגרת הקו הכחול של תוכנית זו.

ב. תוכנית ג' 400: תוכנית החלה בזמנים הרלבנטיים לכתב אישום זה ומייעדת את המקרקעין נשוא כתב האישום לשמורת טבע. על פי תוכנית זו ניתן לבנות בשטחי שמורת הטבע מתקנים לנופש ולמחקר מדעי וזאת בהסכמת רשות שמורות הטבע, הוועדה המקומית והוועדה המחוזית.

ג. תוכנית 20099: תוכנית הרחבה לישוב בית ג'אן. התוכנית הינה תוכנית מיתאר כוללנית. יוזמת התוכנית הינה הוועדה המקומית לתכנון ובניה מעלה נפתלי. תוכנית זו נדונה בוועדה המחוזית והופקדה בתנאים ב-6.2.11, פורסמה ביום 7.11.13. על פי תוכנית זו החלקה והגוש נשוא כתב האישום נמצאים בתוך שטח המיועד לפיתוח ולבינוי. יודגש כי אף אם תוכנית זו תאושר יש להגיש לאחר מכן תוכנית מפורטת לגבי החלקה והגוש נשוא כתב האישום ואין להעריך כמה זמן יעבור עד לקבלת היתר, אם בכלל.

ד. תוכנית ג' 15365: התוכנית הינה תוכנית נקודתית ששטחה הוא כ-12 דונם. התוכנית נדונה בוועדת מישנה לתוכניות מיתאר בתאריך 8.3.06 ונדחתה שכן לדעת הוועדה לא ניתן לקדם תכנון נקודתי בטרם התגבשה עמדת מוסדות התכנון לגבי התכנון הכולל וזאת על מנת שלא ליצור עובדות תכנוניות בשטח שעלולות לפגוע בתכנון הכללי.

ה. תוכניות מתיאר ארציות 8 ו-35 ותוכנית מיתאר מחוזית 9/2: לפיהן המקרקעין נשוא כתב האישום מיועדים לשמורת טבע.

פרשת התביעה:

עד תביעה מס' 1 – מר ירון אבינערי
עד תביעה מס' 1 נכח במספר דיוני הוכחות והעיד ארוכות באשר לפעילותו במסגרת תפקידו בתיק זה. מר ירון אבינערי העיד כי שימש כמפקח בנייה מטעם היחידה הארצית לפיקוח על הבניה במחוז צפון, החל ממחצית שנת 2003.
העד העיד בחקירה ראשית כי ביום 13.7.05 צילם תמונות של המבנים נשוא כתב האישום המחוברים ביניהם משתי חזיתות שונות ואשר נבנו ללא היתר (להלן: "המקרקעין") – הוגש וסומן ת/1. גם ביום 4.12.06 ביקר העד במקרקעין וערך תרשים של המבנים וצילם מספר תמונות של המבנים נשוא כתב האישום. באותו מעמד מסר העד לנאשם, שעמד בפתח בחצר מקום מגוריו, התראה. העד סיפר כי בכדי לאתר את הנאשם שאל אנשים שהיו במקום מי אחראי לבנייה במקום והם הפנו אותו לנאשם, מר כמאל זוהיד. כאשר הגיע למקום מגוריו של הנאשם, שאל את הנאשם מי האחראי על הבנייה במבנה והנאשם השיב כי הוא האחראי. לאחר מכן מסר לו העד מכתב התראה לפיו עליו לסור למשרדי הוועדה בנצרת בכדי למסור עדות . כן הדגיש בפניו כי עליו להפסיק מיידית הבנייה במקום. דו"ח איתור עבירת הבנייה שרשם העד, הוגש וסומן ת/2(1), התשריט שערך העד הוגש וסומן ת/2(2), צילומי המבנים הוגשו וסומנו ת/2(3) עד ת/2(7) והעתק מההתראה הוגש וסומן ת/2(8).
העד העיד באשר לביקור נוסף שקיים במקרקעין נשוא כתב האישום ביום 6.12.06 ובמסגרתו ערך מדידות של המבנים ביחד עם מפקח נוסף בעזרת רולטקה. דו"ח איתור העבירה, המדידות והצילומים הוגשו וסומנו ת/3 ו- ת/4. כן הגיש תרשימים שערך במשרדו של המקרקעין על סמך ביקור שערך במקום (ת/6).
ביום 27.12.06 ביקר פעם נוספת במקרקעין וצילם תמונות נוספות של הבנייה ללא היתר. עפ"י התרשמותו בשלב זה המבנים טרם אוכלסו- הוגש וסומן ת/9.
בחודש ינואר 2007 על סמך הביקור של העד מיום 27.12.06 והמסמכים שנערכו בעקבותיו הוצא כנגד הנאשם צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 וצו למניעת פעולות לפי סעיפים 246 ו- 247 לחוק התכנון והבנייה בבשא 1105/07 (סומן ת/11) ובתאריך 8.1.07 ביקר העד במקרקעין ומסר את הצו לבנו של הנאשם, בנוכחות מר דני ברוש. לאחר המסירה צילם העד תמונות נוספות של המבנים והתרשם כי טרם נעשה בהם שימוש למגורים וכי טרם הושלמה הבנייה וזאת נוכח העובדה כי חוטי החשמל היו גלויים (סומן ת/12).
בהמשך חקירתו העיד כי בביקור שערך במקום ביום 18.2.09 התרשם כי הבנייה ללא ההיתר נמשכת – המבנים נצבעו, הותקן שער כניסה, הותקנו וילונות בחלונות ומיכלים שחורים הוצבו על הגגות - הביקור במקום תועד, הוגש וסומן ת/17.
העד בחקירתו הנגדית העיד והסביר באופן יסודי, מפורט וברור באשר לשיטה ולאופן חישוב האגרות והדרך בה ביצע את מדידות המבנים – שטחי שירות ושטחי מגורים.
בדיון שהתקיים ביום 30.1.11 הגיש התובע מסמכים, היתר בנייה, צילום גרמושקה והחלטת הוועדה המקומית שהועברה לנאשם, סומן ת/25.
בחקירה נגדית העיד העד כי שלח הזמנה לבעלי המקרקעין אולם הם לא הגיעו להיחקר. חלקם הגיבו במכתבים. העד העיד ארוכות כי אין זה מסמכותו לכפות על אדם להתייצב לחקירה.
העד שב וחזר על נסיבות כתיבת דו"ח איתור עבירת בניה – ת/2: לדבריו, באחד מביקוריו הראשונים במקום, שאל אנשים, כנראה, בניו של הנאשם, מי האחראי על הבנייה והם הובילו אותו לבית מגוריו של הנאשם. הוא נפגש עם הנאשם בחוץ. הנאשם אישר כי הוא האחראי על הבנייה והעד מסר לו מכתב התראה ביד. העד לא נכנס לתוך המבנה.

עד תביעה מס' 2 – מר רומן טביקמן
בדיון ההוכחות ביום 9.1.11 העיד מר רומן טביקמן, המשמש כסגן מתכנן המחוז במשרד הפנים, לשכת התכנון מחוז צפון. העד הגיש תעודת עובד ציבור שערך (הוגשה וסומנה ת/14) והמתייחסת למקרקעין בגוש 19502 חלקה 15. תעודות זו מתייחסת לתוכניות המתאר הארציות והמחוזיות החלות על המקרקעין בהתאם למסמכים ולמחשב של משרד הפנים. לדבריו עפ"י כל התוכניות: הן הארציות והן המחוזיות , המקרקעין נשוא כתב האישום מיועדים לשמורת טבע. בחקירה נגדית העיד העד כי במסגרת תוכנית ג' 400 ניתן לבנות בשמורת הטבע מתקני נופש ומחקר מדעי בהסכמת רשות שמורת הטבע, הוועדה המקומית והוועדה המחוזית. העד הסכים כי מעת לעת ישנן תוכניות מסוימות מפורטות המרחיבות את השטח המיועד לבנייה לצורך מגורים בבית ג'אן עקב גידול באוכלוסיה, אולם, באשר לחלקה ולגוש נשוא כתב האישום אין כל תוכנית שהוגשה לוועדה המחוזית בעניין. עוד העיד העד כי בעבר הוגשו שלוש תוכניות להרחבת היישוב, אולם, הן לא נדונו בוועדה המחוזית היות ולא עמדו בתנאי הסף. לדבריו, קיימת תוכנית נוספת שעתידה להיות מוגשת והיוזמים שלה הם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מעלה נפתלי והמועצה המקומית בית ג'אן.
העד העיד כי לצורך הכנת תעודת עובד הציבור הוא בדק רק את התוכניות הרלוונטיות לגוש ולחלקה נשוא כתב האישום. בהמשך העיד כי יש אילוצים טופוגרפיים קשים בבית ג'אן שלא מאפשרים לממש בנייה וכי יש חלוקה לא מאוזנת של הקרקעות למשפחות בבית ג'אן וכי בבית ג'אן בוצעו הרבה עבודות בנייה שלא תואמות את התכנון הסטאטוטורי המאושר.

עד תביעה מס' 3 - מר בדאור כאמל
בדיון ההוכחות ביום 30.1.11 העיד מר בדאור כאמל, אשר שימש בזמנים הרלוונטיים לכתב אישום זה כמפקח בנייה בוועדת הבנייה מעלה נפתלי בין השנים 1996 עד לשנת 2006. העד העיד כי ערך את צו ההפסקה המנהלי וצילם הדבקת הצו במקרקעין – הוגש וסומן ת/22. כמו כן הגיש העד דו"ח מפקח בנייה ת/23.
בחקירה נגדית העיד העד כי כאשר ביקר במקרקעין הוא הבחין שמתבצעת שם בנייה ללא היתר בנייה המתאים למה שנעשה בשטח. לפיכך הוצא צו הפסקה מנהלי בתיאום עם מהנדס הוועדה. מאוחר יותר נתברר כי המקרקעין אינו בתחומי סמכות וועדת מעלה נפתלי ולכן התיק הועבר לוועדה המחוזית המתאימה.

ג. פרשת ההגנה

עד הגנה מס' 1 – מר ביבאן קבלאן
בדיון ביום 26.2.12 העיד מר ביבאן קבלאן, ראש המועצה המקומית בית ג'אן, החל משנת 2008. העד העיד כי הוא מכיר את עניינו של הנאשם כבר משנת 2003. העד תיאר ארוכות את מצוקת הדיור הקיימת ביישוב החל משנות ה- 90. לדבריו היישוב מונה מעל 11,000 תושבים וכי משנת 1994 לא חילקו חלקות לחיילים משוחררים ולזוגות צעירים. ביישוב ישנן קרקעות בבעלות פרטית אך הבעלים לא מעוניינים למכור. העד סיפר כי נעשו פניות לראש הממשלה, לשר הפנים ולשרים נוספים, לראשי המועצות הדרוזיות, לממונה על המחוז בעניין והוגשו תוכניות מתאר למועצה בניסיון להכשיר קרקעות לבנייה. העד הסביר כי חלק מהבעיות ביישוב נובעות מכך שבתחומי היישוב מצויה שמורת טבע ועל כן יש קושי לאשר התוכניות. לדבריו, צווי הריסה שהוצאו לא קוימו שכן הגופים מודעים לקושי ולמצוקה הקיימת. העד הגיש פרוטוקולים של וועדות שדנו במצוקת הקרקעות בבית ג'אן, פניות שנעשו לגופים השונים, החלטת ועדת המשנה, דברי הסבר לתוכנית לוועדה המחוזית, סיכומי ישבות (נ/7 עד נ/10 ונ/ 12 עד נ/13). כמו כן הציג העד מכתב שנשלח ממהנדס המועצה לנאשם המעדכן את הנאשם כי ביום 6.2.12 היה דיון בועדה המחוזית לצורך הפקדת תכנית מתאר בית ג'אן וכי החלקה נכללת בתוך התוכנית הנ"ל (נ/11). העד העיד כי המדובר בקרקע שהיא פרטית.
בחקירה נגדית הצדיק העד את הבנייה ללא היתר שכן אין המדובר בפגיעה בביטחון המדינה אלא בבנייה למגורים וכי העבירות נעשות בעל כורחם של הנאשמים, בלית ברירה.
העד העיד כי הוא מכיר את הנאשם אולם לא ביקר אותו בביתו והוא אינו יודע האם הבית נשוא כתב האישום הוא ביתו של הנאשם. בתחילת החקירה הנגדית אישר כי עבר על פני הבית נשוא כתב האישום אולם בהמשך שינה גירסתו והשיב כי אינו זוכר הבית ספציפית. הנאשם נשאל בחקירה הנגדית באשר לסתירה בתשובותיו אולם לא סיפק הסבר.
בחקירה הנגדית הוצגו בפני הנאשם תמונות של הבית נשוא כתב האישום (ת/5) והעד השיב כי הוא חולף על פני המבנים נשוא כתב האישום אולם לא ביקר בהם בפנים.
בהמשך החקירה נשאל איך ידע שמדובר בקרקע פרטית אולם העד לא ענה.
הנאשם סיפר בחקירתו באופן כללי על מאמצי הרשויות באזור. הוא נשאל בחקירה נגדית באשר למאמציו ועזרתו לנאשם ספציפית, העד השיב כי ילדי הנאשם הם שפנו אליו וביקשו עזרה. פניותיו של העד לרשויות השונות בעניינו של הנאשם נעשו באופן כללי. המאשימה ביקשה לדעת הכיצד כלל בפניותיו לגורמים השונים את החלקה של הנאשם מבלי לדעת מי גר בה, למי היא שייכת. שוב התחמק העד ממתן הסבר. לאחר מכן לשאלת המאשימה האם ידוע לו מי משלם ארנונה בשטח זה והוא השיב כי אינו יודע ואין זה מעינינו.
לבסוף אישר כי הגיע היום למתן עדות לטובת הנאשם כאשר לטענתו הוא אינו יודע היכן הוא גר.
בחקירה חוזרת השיב כי לא ראה בעיניו את הנאשם בונה פיזית במקרקעין נשוא כתב האישום.

עד הגנה 2 – מר חאמד עמאר
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 18.11.12 העיד מר חאמד עאמר, אשר כיהן כחבר כנסת, לטובת הנאשם כעד מומחה לעדה הדרוזית והמנהגים הנהוגים בה. העד סיפר על מצוקת הדיור הקיימת בבית ג'אן, על המסורת הדרוזית לפיה לא ניתן להתחתן, מבחינה דתית, מבלי שלחתן יהא בית משלו. בבית ג'אן לא ניתנים היתרים ולכן הצעירים נאלצים לבנות את ביתם בבנייה שאינה מורשית לדבריו, אין המדובר, לגישתו, בבנייה לא חוקית , אלא, בנייה שאינה מורשת. בעתיד מתוכננת הקמה של יישוב דרוזי חדש, אולם, תוכנית זו תצא לפועל להערכת העד בעוד כ- 20 שנה ולכן כיום לאור המצוקה הקיימת נבנים הבתים ללא היתרים.
הסנגור הגיש באמצעות העד פרוטוקול ישיבת ועדת הפנים להגנת הסביבה מיום 28.7.09 (נ/10) בה נכח גם העד ואשר דנה בנושא בית ג'אן.
העד העיד כי לא בוצעו צווי הריסה ביישוב בית ג'אן במשך 20 ו- 30 שנה.
העד שימש כחבר ועדת הפנים וועדת הכלכלה בכנסת והגיש לבית המשפט המלצות הוועדה לשינוי תחום שיפוט בית ג'אן (נ/14). העד סיפר על המגמה להרחיב את תוכנית המתאר בבית ג'אן ועל הקצאת המשאבים לשם הרחבת ההתיישבות ביישובים הדרוזיים. העד הרחיב על תוכנית ג' 20099 – תוכנית המתאר ליישוב בית ג'אן והעיד כי החלקה נשוא כתב האישום נכללת בה. לגישתו בתקופה הקרובה תאושר התוכנית ותהא הרחבה ביישוב בית ג'אן. התוכנית הוגשה וסומנה נ/15.
העד הביא דוגמאות למקומות בהם בנו מבנים לצורכים מסחריים בתוך שמורות טבע כדוג' מלון בהר מירון וחדרי אירוח וטען לאפליה ולקיפוח של העדה הדרוזית בנושא. כן דיבר על אפלייה בגובה הקנסות בגין בנייה לא חוקית במגזר הדרוזי אל מול המגזר היהודי – דהיינו, אכיפה בררנית.
בחקירה נגדית השיב העד כי הוא אינו מכיר הנאשם אישית אלא מכיר את המקרה באופן כללי. עם זאת ידע לספר כי הנאשם חיתן שנים מבניו והיה מעוניין לבנות להם בית מגורים. הוא ידע כי החלקה נשוא כתב האישום נכללת בתוכנית המתאר אך טען כי הוא אינו יודע מכיר את המבנה נשוא כתב האישום והוא לא פגש בנאשם אלא רק בבניו. הוא גם אינו יודע מי בנה המבנה נשוא כתב האישום. לדבריו הגיע להעיד היום לאחר שיחה טלפונית עם הנאשם שסיפר לו כי בנה לילדים שלו בנייה לא מורשת וביקש ממנו לבוא להעיד לטובתו.
העד העיד כי עפ"י המסורת הדרוזית אסור לאישה להימצא באותו מתחם מגורים עם גבר זר אחר שהינו ממשפחתה ועל כן לא ניתן לבנות בתים משותפים בכפרים הדרוזים אלא גבר שרוצה להתחתן ולהקים משפחה חייב לבנות על קרקע מבנה מגורים פרטי.

עד הגנה 3 – מר אלכס שפול
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 13.6.13 העיד מר אלכס שפול, ממלא מקום ממונה על המחוז, יושב ראש וועדה מחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון, מתכנן המחוז.
העד הסביר כי צוות התכנון מונה 3 סגנים ומתכנן מחוז והוא מטפל בקידום תוכניות רבות, כאשר תוכנית ג'20099 מטופלת ע"י צוות מרכזי של המחוז. נוכח העובדה שעומדות תוכניות רבות על הפרק המטופלת על ידי הצוות הוא אינו יכול להעיד באשר לתוכנית הספציפית מבלי שעבר על החומר טרם מתן העדות ולמד אותו לעומקו. העד הסביר כי הוועדה לתכנון ובנייה מתייחסת בבחינת תוכנית להיבט המתארי – נושאים סביבתיים, תכנוניים, תחבורתיים וחברתיים ! לא לנושא של בעלויות. הגורם שמאשר את התוכניות אלו מוסדות התכנון ולא רשות הטבע והגנים, שהינו גוף מייעץ בלבד.

עד הגנה 4 – מר ואהבה
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 13.6.13 העיד מר ואהבה אשר כיהן כסגן יושב ראש הכנסת וכ- 13 שנים כחבר כנסת ובהווייתו איש ציבור. העד פירט לגבי פועלו כנבחר ציבור לקידום תוכנית מתאר ב- 13 יישובים דרוזים במחוז צפון לרבות היישוב בית ג'אן. העד תיאר את מצוקת הדיור הקיימת ביישובים אלו ובכלל זה מצוקת הצעירים הדרוזים אשר מעוניינים להתחתן ומתקשים לעשות כן ללא בניית בית מגורים עפ"י המסורת הדרוזית. העד הסביר בהרחבה את בעיות הבירוקרטיה בהן נתקל במהלך ניסיונותיו לפתרון הבעיה אם בועדות המחוזיות, אם בוועדות המקומיות ואם במשרדי הממשלה וועדות הכנסת. לנוכח הקשיים, לדבריו, נאלצים תושבי בית ג'אן לעבור על החוק.
באשר לתוכנית ג'200099 שאליה התייחס העד אלכס שופל, טען העד כי מרבית הקרקעות בתוכנית זו הינן בבעלות פרטית ובעלי הקרקע לא מעוניינים למכור את האדמות ועל כן אינן מנוצלות לבנייה.
העד סיפר אודות מקרה אחד ויחיד שלגביו בוצע צו הריסה, באשר לצווי הריסה אחרים שהוצאו, הרי שאף אחד מהם לא יושם..
בחקירה נגדית נשאל העד האם נכבדי העדה פנו לבעלי הקרקעות וביקשו מהם למכור אדמתם. העד לא השיב לשאלה ישירות וטען לאפלייה בזכויות האזרח בין אזרחים יהודים ללא יהודים. העד סיפר שאף אם ימכרו הקרקעות הללו – 1,500 דונם – הרי שביישוב 11,000 תושבים כך שעדיין הבעייה לא תיפתר.
העד העיד כי המדינה לא עשתה מלאכתה ולא הקצתה תקציבים לפתרון קצה הביוב לתוכנית בבית ג'אן וכי "הוגשו בג"צים התוקפים את המדיניות הכללית של הממשלה". לגישתו ההחלטות שהתקבלו ברמה המדינית בנוגע לתקצוב התשתיות במגזר הדרוזי אינן צודקות. העד ביקר את העובדה שיושב ראש וועדת תכנון ובנייה מחוזית, מר אלכס שפול, עוסק במקביל בעוד תפקידים הגוזלים מזמנו ואינם מאפשרים לו להתמקד כל כולו בנושא בית ג'אן.
באשר לנאשם העיד העד כי הוא מכיר אותו אישית ויודע היכן ממוקם בית המגורים שלו, בהר אריה שלגביו אין תוכנית מתאר. לעד הוצגו תמונות של מבנה המגורים נשוא כתב האישום אולם הוא לא זיהה המבנה.

עד הגנה מס' 5 - הגב' גלינה צ'אפין
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 18.11.13 העידה הגב' גלינה צ'אפין, אשר משמשת בוועדה המחוזית בתפקיד ראש צוות בודקי תוכניות. העדה העידה כי היישוב בית ג'אן נמצא בסמכותה, במסגרת מרחב התכנון של מעלה נפתלי והנושא בטיפולה כבר משנת 1993 וכראש צוות החל משנת 2010.
העדה הסבירה על תוכנית מתאר 685 המכילה שטחים חקלאיים שלגביהם אפשר להגיש תוכנית מפורטת שתכשיר בנייה למגורים בשטחים אלו.אולם המבנה נשוא כתב האישום מצוי בגוש וחלקה שאינם נכללים במסגרת הקו הכחול של התוכנית זו. לאחר מכן נסובה החקירה לדיון בתוכנית 20099 אשר נדונה בוועדה המחוזית החל משנת 2008 לערך, הופקדה בתנאים ב- 6.2.11 ופורסמה ב- 7.11.13. עפ"י תוכנית זה החלקה והגוש נשוא כתב האישום נמצאים בתוך שטח המיועד לפיתוח ולבינוי. עפ"י הדין עם פרסום התוכנית ניתן להגיש התנגדות בתוך 60 יום ולאחר מכן אם אין התנגדויות מגישים לתוכנית מפורטת, אשר גם אותה מגישים לוועדה המחוזית וגם לגביה ניתן להגיש התנגדויות. העדה לא ידעה להעריך כמה זמן יעבור עד לקבלת היתר במקרה דנא.

עד הגנה מס' 6 – מר יוסי לווין
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 19.11.13 העיד מר יוסי לוין, מהנדס העיר מעלות תרשיחא. לפני כן שימש כמהנדס הוועדה מעלה נפתלי.
העד העיד כי ישנה תוכנית מתאר תקפה לבית ג'אן מזה שנים וכי מבחינת הקרקעות המיועדות לבנייה ומבחינת הקיבולת, הקרקעות מספיקות לגודל האוכלוסייה. הבעייה היא שהקרקעות בבעלות פרטית ולא בבעלות המדינה. בעלי הקרקעות אינם מעוניינים למכור ולכן יש מצוקת דיור ביישוב.
העד הסביר מהי תוכנית 20099 ג'- תוכנית הרחבה ליישוב בית ג'אן. התוכנית פורסמה להפקדה. יוזמת התוכנית הינה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מעלה נפתלי.
העד הציג ופרש בפני בית המשפט את מפת מרחב תכנון הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מעלה נפתלי ולפי המפה הגוש והחלקה נשוא כתב האישום הינם מחוץ למרחב תכנוני של הוועדה והינה בסמכות הוועדה המחוזית. העד הסביר כי בתחילה נחשבה החלקה נשוא כתב האישום בטעות בסמכות והוועדה לתכנון ובנייה מעלה נפתלי ולכן הוגש כתב אישום על ידה אולם לאחר שנתגלה כי היא מחוץ לתחום שיפוטה הגישה הוועדה המחוזית כתב אישום בגין חלקה זו.
לדבריו, החלקה נשוא כתב האישום נכללת באזור המיועד למגורים לפי הרחבת תוכנית המתאר של בית ג'אן.
לעד הוצג היתר בנייה שניתן בחלקה נשוא כתב האישום – ת/25 והוא הסכים כי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אינה נותנת היתרי בנייה בהתייחס לשטחים שאינם בתחום שיפוטה.

עדות הנאשם
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 25.3.14 העיד הנאשם בחקירה ראשית. לדבריו, הוא לא נפגש כלל, אף פעם, עם עד התביעה, המפקח, מר אבינערי ואף לא שוחח עימו. המפקח לא סר לביתו ולא מסר לו כל חומר. העד ציין כי גם את ב"כ המאשימה לא פגש טרם הדיון וכי לא נמסרה לו כל הזמנה לחקירה על ידה או מכתב כלשהו בעניין.
הנאשם חזר וטען כי בניגוד לעדות המפקח בדיון ביום 3.3.10 ובניגוד לדברים שנכתבו ע"י המפקח בדו"ח מטעמו – ת/2 – המפקח לא מסר לו מכתב התראה למסירת עדות בנצרת והכחיש כי הודה בפניו שהוא האחראי על הבנייה. הנאשם גם לא קיבל צו שיפוטי או צו מנהלי.
באשר לחלקה נשוא כתב האישום, הנאשם אישר כי היא שייכת לאימו, לו ולעוד 3 אחים.
הנאשם נשאל באשר לבקשות שהגיש לבניית מחסן חקלאי בחלקה הנ"ל ובקשה לשינוי ייעוד והשיב כי הבקשות הוגשו בשם אימו. לטענתו הבנייה נעשתה בחלק המשויך לאימו.
הנאשם הצהיר כי המדינה אינה דואגת להקצאת קרקעות לבנייה לעדה הדרוזית בכלל ולתושבי בית ג'אן בפרט.
בחקירה נגדית העיד הנאשם כי מצבו הבריאותי קשה מאז שנת 2000 לערך וכי בניו עוזרים לו ומפרנסים אותו. זו הסיבה שלא התייצב לכל הדיונים למעט לדיון אחד בו נכח גם המפקח אבינערי. הנאשם באותו דיון התקשה לשבת ולכן מרבית הדיון היה מחוץ לאולם בית המשפט, לדבריו, יתקשה לזהות את המפקח באם תוצג לו תמונה שלו.
הנאשם נשאל שאלות רבות באשר לנסיבות הגשת ההיתר למחסן חקלאי, כטענתו, בשם ועבור אימו וענה כי עשה כן לאור בקשת אימו והיותו אדם אחראי. כאשר הגיש את הבקשה להיתר למחסן חקלאי ואת התוכניות היה בקו הבריאות ויכול היה לעשות זאת. אמנם הוא נפגש עם האדריכל, מהנדס, פהור מכפר איסמעה ותיכנן עימו המבנה אך לטענתו אימו היתה זו ששילמה עבור התוכנית.
הנאשם העיד כי הסכם החלוקה של החלקה נערך בע"פ, עפ"י גבולות הידועים לנאשם ולאחיו אולם אין הם מופיעים בתוכנית או בשרטוט. הנאשם תיאר כי המבנה נשוא כתב האישום נמצא בחלק השייך לאימו וכי בשנת 2010 אימו נפטרה. העד אישר כי הוא ואחיו הינם היורשים עפ"י דין של האם כל עוד לא הסתלקו מחלקם בירושה וכי עד כה הוא לא וויתר על חלקו בירושה.
הנאשם העיד כי אינו יודע מי גר במבנה נשוא כתב האישום והאם הוא מתאים למגורים.
בהמשך החקירה העיד כי ידוע לו על כתב האישום מתחילת שנת 2008, עת קיבל הזמנה לדין ופנה לעורך דין. לפיכך לכשנשאל מדוע משנת 2008 לא טרח לבוא אל המאשימה ולטעון כי אינו הבעלים של המבנה נשוא כתב האישום אלא המבנה שייך לאימו ובחר לעשות כן רק כעת בדיון, השיב כי רצה שיעשה משפט צדק. משהקשתה עליו בא כוח המאשימה ודרשה תשובה ישירה ענה כי לא רצה שאימו תועמד למשפט. לאחר מכן טען כי עורך הדין שלו הוא שניהל המשפט בעניינו והיה זה מתפקידו ליידע את המאשימה באשר לטענת הנאשם כי הוא אינו אחראי לבנייה במקרה דנא.
העד שב וטען כי למרות שכבר משנת 2008 ידע על כתב האישום כנגדו, הוא לא פעל לכך שהחלקה נשוא כתב האישום תרשם בטאבו על שם אמו שהיתה אז בחיים על מנת לא לפגוע בה. לטענתו הוא לא סיפר לאימו ולאחיו על כתב האישום שעומד כנגדו ולא עשה דבר מרגע שנודע לו כי הוגש נגדו כתב אישום בגין בנייה ללא היתר.

תמצית סיכומי הצדדים:
סיכומי ב"כ המאשימה
בדיון שהתקיים ביום 12.5.14 טענה ב"כ המאשימה כי הוכחו כל יסודות כתב האישום ובית המשפט התבקש להרשיע הנאשם בכל העבירות המיוחסות לו וכן בהפרת צו שיפוטי לפי סעיף 240. ביום 3.3.098 כפר הנאשם בעובדות וסירב לפרט הכפירה. הימנעות הנאשם מלהשיב לאישום מהווה חיזוק למשקל ראיות התביעה.
בסיכומיה טענה המאשימה כי מדובר בכתב אישום חמור מבחינת היקף הבנייה וההיבט התכנוני – המדובר במבנה מרכזי של כ- 900 מטר בנוי, שהוקם ללא היתר, בקרקע חקלאית בשמורת טבע.
א. המאשימה טענה בסיכומיה כי הוכחה זיקת הנאשם לבנייה ולמקרקעין:
*בית המשפט הופנה בעניין לת/8 – נסח הטאבו בו רשום הנאשם כבעלים של שלושת אלפים שש מאות ו- 11 מטר רבוע ולעדות הנאשם לפיה הוא אחד מהיורשים החוקיים של אימו בשיעור של 968 מ"ר. המדובר בחלק בלתי מסוים מהמקרקעין שכן במקרה דנן לא הוגש תשריט חלוקה.
*כן הופנה בית המשפט לבקשה להיתר למחסן חקלאי ולתוכנית שיזם הנאשם לשינויי ייעוד לצורך הכשרת המבנה עליהם הוא אף חתום– ת/25, נ/12 ות/14. בעדותו בבית המשפט, עמ' 562, שורות 20-25 ועמ' 551 שורות 26-30 אישר הנאשם כי הוא זה שהגיש המסמכים הנ"ל. בית המשפט הופנה בהקשר זה לרע"פ 9555/07 במסגרתו קבע בית המשפט העליון כי ניתן לחייב את מבקש ההיתר בפלילים בגין עבירה של בנייה ללא היתר.
*כן הפנתה ב"כ המאשימה לת/2 – דו"ח איתור עבירה שנכתב ע"י המפקח ירון אבינערי ובו הודה הנאשם באופן ספונטני בפני המפקח כי הוא האחראי על הבנייה. בע"פ 3162/10 נקבע כי ניתן לבסס הכרעת דין על אמירה ספונטנית של נאשם בשטח בפני המפקח הקושרת אותו לבנייה. בעניין זה הופנה בימ"ש גם לעדותו של המפקח אבינערי מיום 3.3.10 עמ' 18 לפיה הנאשם אישר בפניו שהוא האחראי לבנייה.
*כמו כן הפנתה ב"כ המאשימה לת/20 ות/21 – שתי ראיות מהם עולה זיקה ברורה של הנאשם למקרקעין ולבנייה.
*בנוסף הפנתה המאשימה לעדותו של עד ההגנה – ח"כ עמאר, עמ' 329 שורות 3-11 בהם העיד בהיסח דעת כי הנאשם שוחח עימו בטלפון, סיפר לו כי בנה עבור בניו וביקש ממנו לבוא ולהעיד על המצוקה של הדור הצעיר במגזר. לגישתה, המדובר בהודאה באמצעות אחר ויש ליתן בה אמון מלא.
ב. באשר לגרסת הנאשם : המאשימה טענה כי המדובר בגרסה כבושה, אשר יש לדחותה מכל וכל ולקבוע ממצאי מהימנות חד משמעיים לפיהם אין להאמין לגרסתו. הגרסה לפיה משך כ- 7 שנים, מאז שהוגש נגדו כתב האישום ועד היום, הוא לא התעניין וחקר מי הבעלים של המקרקעין ומי גר במבנה נשוא כתב האישום מופרכת ולא אמינה. כך או אחרת כל עוד הוא אחד מבעלי המקרקעין הרי שהוא קשור באופן חד משמעי לקרקע ואחראי לבנייה ללא היתר. לפיכך, משמתקיימות לגביו הזיקות שבסעיף 208 לחוק יש להרשיעו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.
ג. באשר למיקום הבנייה : בית המשפט הופנה לשורה של ראיות – ת/15, נ/16, ת/14, נ/12 ת/1-ת/6 עדות המפקח מר אבינערי ירון – עמ' 26 שורות 11-26, עמ' 28 שורות 31-35, ת/7, ת/22 ות/23 – ראיות המוכיחות בצורה חש משמעית את מיקום המבנה.
ד. מועד הבנייה: הוכח באמצעות ת/15, ת/22 ועדות המפקח כאמל בדועי – עמ' 243 שורה 15, עמ' 242 שורות 19-25 ות/22.
ה. באשר להפרת הצו השיפוטי: בית המשפט הופנה לת/11, הצו השיפוטי שנמסר לבנו של הנאשם שהינו מעל גיל 18 ומתגורר עימו. בנוגע למצב הבנייה בעת מסירת הצו הופנה בית המשפט לעמ' 26, שורות 20-25 לפיהם המבנה לא היה מאוכלס בעת המסירה. את הפרת הצו ניתן לראות בת/7 דוח וצילומים לפיהם המבנה נצבע ואוכלס ולעדות של מר אבינערי ירון מיום 9.1.11 עמ' 168.
ו. באשר לשטח המבנה: בית המשפט הופנה לת/3, עדות המפקח הירון המאשר מדידה ומפרט כיצד בוצעה.
ז. באשר למצב התכנוני : הופנה בית המשפט לתעודת עובד ציבור מטעם מר רומן טביקמן והגב' גלינה צ'פין ועדות מר טביקמן בבית המשפט.
ח. לאחר מכן סרקה ב"כ המאשימה את טענות ההגנה מן הצדק להן טוען הנאשם ובכלל זה טענת הנאשם למצוקת קרקעות לבנייה ביישוב בית ג'אן, טענת האפלייה במגזר הדרוזי מבחינת החמרה בענישה- אכיפה בררנית וטענה כי בניית בית משותפים נוגדת את המסורת הדרוזית וטענה כי אין בהם כדי להצדיק מעשי הנאשם: גם אם המגזר הדרוזי סובל ממצוקה או חש במצוקה, טענות שלא הוכחו ע"י הנאשם, אין בכך במדינת חוק כדי להצדיק נטילת החוק לידיים. כנ"ל באשר לתרבות מסוימת של מגורים בצורה מסוימת, אין בה כדי להוות הגנה לבנייה לא חוקית.
לאור האמור בית המשפט התבקש להרשיע הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום וכן בעבירה של הפרת צו שיפוטי לפי סעיף 240 לחוק.

סיכומי ב"כ הנאשם
בסיכומים בע"פ טען הסניגור כי יש לזכות הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. הסניגור טען כי כתב האישום שהוגש לוקה בחסר – פעם נטען כי העבודה והשימוש בוצעו ע"י אחרים בידיעתו ופעם כי היה עליו להשיג היתר. בנוסף, בכתב האישום הראשוני נכתבה חלקה 60 ולא חלקה 15. בנסיבות אלו כפר הנאשם בעובדות כתב האישום אך לא יכל לפרט פרטי הכפירה ולכן לא ניתן לייחס לעובדה שהנאשם נמנע מלפרט את פרטי העבירה דבר מה נוסף לגרסת המאשימה.
הסניגור הוסיף וטען כי אף יסודות העבירה לא הוכחו ע"י המאשימה – לא הוכח כי הנאשם ביצע העבודות או השתמש במקרקעין בעצמו.
לגישתו, יש להאשים בבנייה שלא כדין עפ"י החלוקה שנעשתה בפועל בין המשתמשים בקרקע ולא עפ"י הרישום בלשכת רישום המקרקעין. הסנגור הפנה ל- ת/25, מפת החלוקה, ת/20 ו- ת/21 מהם ניתן ללמוד כי החלקה נשוא כתב האישום נמצאת בחלק המשויך לאם הנאשם, אשר נפטרה בסוף 2010. העבירה הנטענת נעברה ב- 2006 כשהאם עוד היתה בחיים. לדבריו, בנסיבות אלו המאשימה היתה צריכה להאשים את האם או את האחים כולם. המדובר באכיפה בררנית.
הסניגור התייחס לטענת המאשימה כי עדות הנאשם הינה עדות כבושה וטען כי אין שום כבישה לשום גרסה היות והפעם הראשונה בה נשמעה גרסתו של הנאשם היתה בעת מתן העדות בבית המשפט. המאשימה נמנעה מלזמנו לחקירה קודם לכן בכדי לשמוע גרסתו בטרם העמדתו לדין. אין מדובר כאן במקרה בו ניתנה עדות בעבר ועכשיו באה לעולם גרסה חדשה.
באשר למהימנות עדי המאשימה, טען הסנגור כי אין ליתן אמון בעדות מר אבינערי ירון, מפקח מטעם המאשימה. העד העיד ארוכות אודות דו"ח עבירה מיום 4.12.06 (ת/2) שנכתב על ידו ובו נטען כי שוחח עם הנאשם שהודה בפניו כי הוא האחראי לבנייה, אולם, בחקירתו לא זיהה העד את הנאשם כאדם עימו דיבר והמוזכר בדו"ח זה. העד לא נשאל על כך. יתרה מכך העד כינה הנאשם בשם כאמל ואולם לנאשם קוראים כמאל. על העד היה לבקש תעודת זיהוי של הנאשם, להחתים אותו על אישור מסירה או על הדו"ח אולם הוא לא עשה כן. מכאן שאין זיהוי של הנאשם ע"י העד המרכזי של המאשימה. עוד נטען לגבי הדו"ח כי הוא אינו ברור – אין זיהוי של הנאשם, של המקום, אין חתימה, אין צילום. כמו כן לא נשלח לנאשם מכתב התראה לפי סע' 209 לחוק. אף בדו"ח ת/3 אין זיהוי של הנאשם ונכתב כאמל ולא כמאל. לעד נודע לראשונה כי יש עוד כמאל זוהיד רק בחקירתו בבית המשפט, עמ' 180 ש' 18.
בבקשה לצו שיפוטי (ת/11) צורף תצהיר של העד אולם לא אוזכר בו שהנאשם אחראי לבנייה או הבעלים ולא ברור כיצד ניתן צו על סמך תצהיר זה. זאת ועוד, לא ניתן להרשיע הנאשם בהפרת צו שיפוטי מכוח סעיף 184 לחסד"פ הקובע שבית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה התגלתה מהעובדות שהוכחו בפניו , אף אם עובדות אלו לא נטענו בכתב האישום. שכן העובדות של הפרות הצו השיפוטי היו צריכות להיזכר בכתב האישום.
לגופו של עניין הנאשם כלל לא הפר את הצו השיפוטי והצו לא נמסר לו והוא לא ידע על קיומו.
הסנגור טען בסיכומים כי יש ליתן אמון בעדות הנאשם שהעיד כי לא נפגש ולא שוחח עם המפקח ירון מעולם, הוא לא טען בפניו כי הוא אחראי על הבנייה ולא קיבל מידיו כל מסמך. הנאשם הסביר בעדותו כי חלקה 15 שייכת ל- 5 אנשים. הוא ביקר בחלקה עד לשנת 2000 אולי פעמיים. הבניה בחלק לא נעשתה על ידו. את הבקשות להיתר עבור מחסן והבקשה לשינוי יעוד הגיש בשם אימו ואין אלו קושרים אותו לבנייה. העובדה שהוא אחד היורשים בחלק קטן אינה מצדיקה העמדתו לדין בגין בניה ללא היתר או בביצוע עבודות ללא היתר. מאז שנת 200 הנאשם לא ביקר בשטח וזה בשל מצבו הבריאותי, הוא אינו ראה הבנייה ללא היתר ולא ידע עליה דבר.
לאחר מכן טען הסנגור טענת הגנה מן הצדק ותיאר את מצוקת הדיור הקיימת ביישוב בית ג'אן והאפלייה בין המגזר הדרוזי למגזר היהודי. הנאשם נסמך בעניין על עדות של ראש המועצה, מר קבלן ביאן, עדותו של ח"כ עאמר חאמד ועדותו של ח"כ מג'לי והבה.
לאחר מכן טען הסנגור להגנה מן הצדק – אכיפה בררנית, הוגש כתב אישום נגד הנאשם בלבד ולא כנגד 5 האחים.
טענת הגנה נוספת שנטענה הינה כי ההליך התנהל בצורה לא ראויה, בניגוד לדין ובכלל זה: אי הצגת מסמכים חיוניים ע"י המאשימה, קבלת ראיות בלתי קבילות ואי אזהרת עדים בניגוד לסעיף 173 לחסד"פ, הוספת עובדות מחוץ לכתב האישום, חקירת העד ירון אבינערי שלא בהתאם לדין, הגנבת מסמכים לראיות שלא הומצאו.
הסנגור הוסיף וטען כי לנאשם קמה הגנה מן הצדק – הגנת הצורך סעיף 34 יא לחוק העונשין. לדבריו, הזכות להליך ראוי הוכרה כזכות יסוד במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובמסגרתה רשויות המדינה ובכלל זה המאשימה ובית המשפט, אינן יכולות לקפח את זכותו היסודית של הנאשם להליך הוגן.
בעניין ההגנות מן הצדק הפנה הסנגור לפס"ד של השופט מוחמד עלי – הוגש וסומן נ/1 ומאמר של עו"ד בועז אוקון – הוגש וסומן נ/2.
נוכח הטעמים שהוזכרו מעלה התבקש בית המשפט לזכות הנאשם.

תשובת המאשימה
המאשימה שבה וטענה כי יש לייחס משמעות לסירוב הנאשם לפרט כפירתו. בנסיבות העניין הנאשם היה צריך לפרט ובכלל זה יכל לטעון האם בנה בחלקה המוזכרת בכתב האישום, היכן בנה, טענת טעות בזיהוי וכדומה.
באשר לטענת ההגנה לאי מתן הודעה לפי סעיף 209 לחוק, הרי שמחומר הראיות עולה בברור שהנאשם הוא האחראי העיקרי לפי סעיף 208 ולכן לא נזקקים לסעיף 209.
באשר לאופן איות שם הנאשם, הפנתה המאשימה לת/25, להיתר שנמסר לנאשם ובו נכתב שם הנאשם בהתאם לאיות "הלא נכון" כביכול לו טוען הסנגור. הנאשם לא התריע בשום שלב כי איות השם לא נכון. מה גם שתעודת הזהות היא הקובעת. בית המשפט הופנה גם ל- ת/24 – כתב האישום הקודם.
באשר לאפשרות להרשיע לפי סעיף 184 לחסד"פ, בית המשפט כבר הכריע בסוגיה שעה שאפשר למאשימה להוכיח העבירה הנוספת ואין בית המשפט משמש ערכאת ערעור על עצמו.
המאשימה התייחסה לטענות ההגנה מן הצדק שנטענו ע"י הסנגור ובכלל זה הטענה כי המדינה היתה יכולה להפקיע שטחים פרטיים לטובת בנייה ביישוב בית ג'אן וטענת האפליה וטענה כי לא הובאו הוכחות / ראיות לטענות ההגנה הנטענות ועל כן יש לדחותם על הסף.
בנוסף נטען כי הנאשם לא יכול לטעון כי לא בנה המבנה נשוא כתב האישום כלל ולאחר מכן לבוא ולטעון כי בנה אך עומדות לטובתו הגנות מן הצדק שכן לא ניתן במשפט פלילי לטעון טענות עובדתיות חלופיות.
מהטעם הזה גם לא ניתן לטעון במקרה דנן להגנה מן הצורך שכן הטוען להגנה מן הצורך צריך להוכיח כי ישנו צורך שחייב אותו לבצע מעשה מסוים שמגבש את העבירה ואולם הנאשם כאן טוען כי לא ביצע כלל את המעשה. המדובר בטענות עובדתיות חלופיות אשר לא ניתן לטעון במשפט הפלילי.

ד. הכרעה
שמעתי טיעוני הצדדים לפני, עיינתי במוצגים שהוצגו ולמדתי היטב סיכומיהם לאור כל אלו אני קובעת כי המאשימה עמדה בנטל ההוכחה הנדרש, ומכאן אני מרשיעה הנאשם באישומים הנטענים נגדו בכתב האישום, ואפרט:

מהימנות העדים

גרסאותיהם של כל עדי התביעה אמינות בעיניי. עד התביעה המרכזי - מר ירון אבינערי – פרט ותאר את כל אשר אירע החל ממועד גילוי העבירה- התחלת בנייה ללא היתר, השלמת המבנה תוך הפרת הצו השיפוטי ואיכלוס המבנה תוך הפרת הצו השיפוטי, באופן מדויק ברור ועקבי. הוא חזר ושנה והדגיש אותם הדברים בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית הארוכה שהשתרעה משך מס' ישיבות הוכחות ולמרות הקשיים מולם התמודד בחקירות הנגדיות. עדותו גובתה באופן מוחלט ומלא בדו"חות הביקורים באתר המפורטים ואשר אליהם צורפו צילומים המתעדים את הבנייה לאורך שלביה השונים ואת ההפרה הבוטה והנמשכת של הצו השיפוטי.
בעת מתן עדותו של העד, שנפרשה על פני מס' ישיבות הוכחות, שוכנעתי כי העד הוא אדם ואיש מקצוע מיומן, אמין ואני קובעת כי דבריו אמת. כמו כן, התרשמתי ממסירותו לעבודתו ודבקותו במטרה להלחם בתופעה השלילית של בנייה ללא היתר.
עדותם של מר טביקמן אשר שימש כסגן מתכנן המחוז במשרד הפנים ומר בדאר כאמל, אשר שימש כמפקח בנייה בוועדת הבנייה מעלה נפתלי, תמכו וחיזקו את ממצאיו של העד המרכזי, מר אבינערי ירון, באשר למיקום המבנה והעובדה כי נבנה ללא היתר בשמורת טבע.
אני מקבלת את עדויותיהם של עדים אלה במלואן והתרשמתי מהמקצועיות בה עבדו, הידע שהפגינו וכן אני מקבלת כאמינים את הדו"חות שנכתבו על ידם המתארים באופן מדויק ואמיתי את אשר אירע.
באשר לעדי ההגנה: מצאתי כי עדויות עדי ההגנה כפי שיפורטו להלן מגמתיות באופן בולט:
עד הגנה מס' 1, מר קבלאן, אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כראש המועצה המקומית בית ג'אן, העיד בתחילה כי הוא מכיר את הנאשם וזיהה המבנה נשוא כתב האישום אולם לאחר התערבותו של ב"כ הנאשם, שינה , לפתע, גירסתו והעיד כי אינו יודע אם המבנה נשוא כתב האישום שייך לנאשם ולאחר מכן סתר דבריו וטען כי אינו מזהה את המבנה והתחמק ממתן תשובות ברורות באשר למקרקעין נשוא כתב האישום וזהות בעלי המבנה נשוא כתב האישום. תמוה שראש מועצה מקומית אינו בקיא ואינו יודע היכן גר הנאשם, אשר לטובתו הגיע להעיד. אין זה סביר.
אף עדות של עד ההגנה, מר חאמד עמאר, אשר כיהן כח"כ היתה מגמתית ומכוונת אך היו בה מס' סתירות. מחד, העד שבא מרצונו להעיד לטובת הנאשם סיפר כי אינו מכיר הנאשם אישית, מאידך, ידע לומר כי הנאשם יידע אותה בדבר העובדה כי הוא חיתן שני בנים וכי רצה לבנות עבורם בית למגורים. הוא ידע לספר כי החלקה נשוא כתב האישום נכללת בתוכנית המתאר אך טען כי אינו מכיר המבנה נשוא כתב האישום ואינו יודע מי בנה אותו. בחקירה נגדית טען בהיסח דעת כי הנאשם שוחח עימו טלפונית והודה כי בנה עבור ילדיו והוא מבקש מחבר הכנסת כי יבוא להעיד לטובתו. אני רואה במשפט זה שנאמר באופן ספונטני כדברי אמת.
באשר לעדי ההגנה מר יוסי לוין, מר אלכס שפול והגב' גלינה צ'אפין, הרי שעדויותיהם נמצאו אמינות עלי. העדים פירטו והסבירו באופן מעמיק תוכניות המתאר השונות והמצב התכנוני של המקרקעין בבית ג'אן בכלל ובקרקע נשוא כתב האישום בפרט.
אציין כי ב"כ הנאשם משך 7 השנים בהם נוהל התיק לא מצא לנכון להיערך כיאות באשר לניהול הגנתו וראיותיו, בין היתר, ע"י פנייה ללשכת התכנון המחוזית בצורה מסודרת עפ"י חוק חופש המידע במטרה להשיג המידע הנדרש לו וניסה חזור ונשנה להשיגם באמצעות העדים מעלה, אשר לא ידעו מדוע זומנו מטעם ההגנה וודאי שלא הביאו עימם החומרים הרלוונטיים כאשר הנאשם לא דרש מהם מבעוד מועד לעשות כן.
באשר לעדות הנאשם אינני נותנת אמון בגרסת הנאשם כלל ועיקר– המדובר בעדות כבושה.
הכלל החל לעניינה של עדות כבושה הינו כי ערכה ומשקלה הראייתי של זו מועטים בשל החשד המתעורר באופן טבעי באשר לאמיתותה. זאת, כל עוד אין בפי העד הסבר משכנע ומניח את הדעת לטעמים שבעטיים כבש עדותו (ראו: ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 18.5.06) ; ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 687 – 688 (2000); ע"פ 3625/91 אור נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 9.6.93) פסקה 19 לפסק דינו של השופט לוין ; ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 387, 399 (1987)).
משך הזמן שלאחריו תיחשב עדות לכבושה אינו נקבע בהתאם לאמת מידה ברורה ונוקשה, אלא הוא נקבע בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו (ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 29.11.07) ; ע"פ 1543/06 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 11.6.07) ; ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 19.9.05) בפסקה 13 ; ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 363 (1993). מקרים אלה כולם עוסקים בעבירות מין, אך הבסיס הרעיוני נכון גם למקרים בהם מדובר בעבירות אחרות. מרכז הכובד אינו מושם על משך השתיקה אלא על הסיבה בגינה בחר העד לצפון המידע שברשותו, כמו-גם על שינוי הנסיבות אשר הניעו לחשוף את המידע.
בענייננו, הנאשם ישב על המדוכה משך 7 שנים, ממועד הגשת כתב האישום ועד למתן עדותו תוך שמילא פיו במים. כל התקופה הזו הנאשם לא פנה לוועדה וביקש למסור גרסתו. מהראיות והעדויות שהוצגו עולה כי לנאשם ניתנו מספר הזדמנויות טרם הגשת כתב האישום לסור למשרדי הועדה ולמסור גרסתו: כך בדו"ח ביקור באתר מיום 4.12.06 (ת/2) נכתב ע"י עד התביעה, מר אבינערי ירון, כי נמסרה התראה לידי הנאשם בביתו בכפר. בנוסף נשלחה לנאשם בדואר רשום לחקירה (הוגש וסומן ת/10). בעדותו בבית המשפט ביום 3.3.10 העיד המפקח אבינערי כי "...ונתתי לו את מכתב ההתראה, שבו מצוין שהוא אמור להגיע ולמסור עדות אצלנו במשרד בנצרת ושהוא צריך להפסיק את הבנייה במקום" (עמ' 18, שורות 36-37 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10). בהמשך העיד העד אודות שליחת ההזמנה לחקירה בדואר: "בתאריך ה- 3.1.07 אני שלחתי הזמנה לחקירה למר כמאל סעיד זוהיד בגין בנייה ללא היתר של שני מבנים המיועדים למגורים וחריגות מהיתר בנייהה מספר 3493...אנחנו שולחים את זה בדואר רשום עם אישור מסירה...המעטפה על תכולתה חזרה אלי חזרה מהדואר אם אינני טועה 30.1..." (עמ' 34, שורות 19-31 לפרוטוקול הדיון). מכאן שמהלך השנים עד למתן העדות עמדה בפני האשם האפשרות למסור גרסתו אולם הוא בחר שלא לעשות כן וזאת עד למתן העדות בבימ"ש לאחר שכל הראיות והעדויות נחשפו בפניו.
בבית המשפט כפר בעובדות וסירב לפרט כפירתו כאמור בסעיף 144 לחסד"פ (עמ' 4 לפרוטוקול דיון מיום 3.3.09). הדבר מהווה חיזוק למשקל ראיות התביעה לפי סעיף 152 לחסד"פ.
ב"כ הנאשם טען בסיכומים כי לא ניתן היה לפרט פרטי הכפירה שכן כתב האישום היה לקוי, בן היתר, בציון מס' החלקה ומס' הגוש. לא שוכנעתי כי במצב כגון זה לא יכל הנאשם לפרט הכפירה שכן הנאשם יכול היה לפרט הכפירה ולטעון לדוג' בניתי אך לא בחלקה הזו או לטעון לא בניתי כלל או לטעון שהמקרקעין אינם שלו או כי הבנייה לא נעשתה על ידו או כי בחלקה לא קיים כלל מבנה או לטעון לטעות בזיהוי. חרף זאת, הנאשם העדיף שלא להתייחס לכתב האישום ולא לפרט כפירתו כנדרש בדין ויש ליתן לסירוב זה משמעות.
בעדותו בבית המשפט טען כי אינו יודע מי בנה המבנה נשוא כתב האישום וטען כי משך כל התקופה לא התעניין ולא שאל מי האחראי על בנייה במקרקעין נשוא כתב האישום טענה מופרכת ונוגדת את ההיגיון והשכל הישר, שכן לא כך נוהג אדם במקרקעין שבבעלותו. זאת ועוד, הנאשם בעדותו לא הצליח לשכנע מדוע דווקא הוא פעל עבור אמו, כביכול, בביצוע הליכים תכנוניים, עפ"י בקשתה כביכול, שכן הוא לא הבכור ואינו בקו הבריאות.
אציין כי לא שוכנעתי מטענת הנאשם כי אין המדובר בעדות כבושה שכן גרסתו נשמעה לראשונה בבימ"ש היות והמאשימה נמנעה מזימונו לחקירה טרם הגשת התביעה. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות לפיו בדו"ח ביקור באתר ת/2 נכתב מפורשות כי נמסרה התראה לנאשם. כמו כן לפי ת/10 נשלחה לנאשם הזמנה בדואר רשום לחקירה. מכאן שהנאשם יכל למסור גרסתו טרם העדות בבית המשפט אולם הוא כבש גרסתו עד לסיום פרשת התביעה ושמיעת עדי ההגנה מטעמו ורק לאחר מכן פירט לראשונה את גרסתו.
הנאשם טען כי המבנה נבנה בחלק של אימו, בהתאם לחלוקה שנעשתה בין בעלי המקרקעין – חלוקה בע"פ. הנאשם התחמק ממתן תשובה לשאלה מדוע מרגע שנודע לו על כתב האישום לא פעל לביצוע חלוקה מאושרת כדין שתבהיר מי הבעלים של המקרקעין נשוא כתב האישום.
סימני שאלה אלו מבלי שניתן לגביהם הסבר המניח את הדעת פוגמים באמינותו של הנאשם. במשך מתן עדותו, ניסה הנאשם להרחיק עצמו מהבניה לחלוטין, באופן המנוגד לאדם הסביר שבחלקתו נבנה מבנה גדול מימדים.

סעיף 208 – זיקת הנאשם למקרקעין נשוא כתב האישום ולבנייה ללא היתר

סעיף 208 לחוק התכנון והבנייה התשכ"א – 1961 קובע כדלקמן:

"(א) בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1) בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;
(2) מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;
(3) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4) מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5) בבעלות משותפת במקרקעין - כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;
(6) המבצע בפועל את העבודה;
(7) המשתמש בפועל במקרקעין;

(8) האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם"

הוכח מעל לכל ספק סביר כי מתקיימות לגבי הנאשם הזיקות הקבועות בסעיף 208 והכל כפי שיופרט להלן:

עפ"י נסח הטאבו (ת/8) רשום הנאשם כבעלים של חלק בלתי מסוים – 3611 מ"ר וכן עפ"י הסכם רישום חלקה לפי צוואה מיום 19.5.04 (ת/20) ממנו עולה כי הנאשם הינו אחד היורשים של החלקה נשוא כתב האישום לפי צו קיום צוואה מס' 56/92. בנוסף, הנאשם הינו יורש חוקי של החלק של אימו המנוחה בשיעור של 986 מ"ר ביחד עם שלושת אחיו. המדובר בחלק בלתי מסוים מן המקרקעין שכן אין תשריט חלוקה מאושר.

הנאשם הודה בחקירתו כי הוא אחד מהיורשים החוקיים של אימו ז"ל ואישר כי הבנייה בוצעה בחלק של אמו המנוחה:
"ש. ...אתה אומר שהחלק שבו נבנה הבית הוא החלק של אמא?
ת. כן.
...
ש. עכשיו, אתה כמה אחים נשארו בחיים? אתה ועוד כמה אחים?
ת. 2.
ש...אז בעצם אתם היורשים של אמא החוקיים?
ת. נכון..."
(פרוטוקול דיון מיום 25.3.14, עמ' 553 שורות 28-29 ועמ' 554 שורות 11-17).
מכאן שבהיותו יורש חוקי של האם ולאחר שאישר כי הבנייה נעשתה במקרקעין השייכים לאם, הרי שקמה זיקה ברורה של הנאשם לבנייה ולמקרקעין נשוא כתב האישום.

הנאשם הגיש בקשה להיתר בנייה עבור מחסן חקלאי ובאר מים במקרקעין נשוא כתב האישום בחתימתו יחד עם יתר אחיו. בסופו של התהליך ההיתר רשום על שמו בלבד – דהיינו הוא בעל ההיתר. ( ת/25). ויודגש כי ההיתר מתייחס למבנים, אמנם אחרים, אשר נבנו על המקרקעין נשוא כתב האישום. אציין כי הסנגור ניסה לטעון באשר ל-ת/25 המדובר בתוכנית חלוקה / מפת חלוקה אולם הבקשה חתומה ע"י כל הבעלים כמתחייב מתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר ואגרות) תש"ל - 1970 , תקנה 2ב', לפיה יש להגיש בקשה להיתר כשהיא חתומה ע"י כל הבעלים. חתימת כל הבעלים על גבי הבקשה לא הופכת את הבקשה לתוכנית חלוקה וכך אף מצוין בתחתית המסמך בהערות כי אין מסמך זה מהווה תוכנית לצרכי רישום.

הנאשם יזם תוכנית לשינוי ייעוד לצורך הכשרת המבנה והנאשם אישר בחקירתו כי הוא יזם את התוכנית וידע לספר מי הכין עבורו התוכנית:
"...
ש. מי הכין בשבילך את התכנית? איזה אדריכל? מהנדס?
ת. זה נדמה לי, נדמה לי, מכפר איסמעה. זה אחד פהור.
ש. פהור מכפר איסמעה. ומי ישב איתו והסביר לו מה אתם רוצים ואיך אתם רוצים, אתה הסברת לו?
ת. לא רק אני...
ש. בסדר, השאלה מי אמר לו תעשה ככה תעשה ככה?
ת. יחסית אני...
...
ש. בשנת 2006 הגשת תוכנית מפורטת?
ת. כן... "
(פרוטוקול מיום 25.3.14, עמ' 552 שורות 22-30 ועמ' 562 שורות 22-23).

מחקירתו של עד התביעה מס' 1 – מר אבינערי ירון – עולה כי הנאשם הודה בפניו כי הוא האחראי על הבנייה במקרקעין נשוא כתב האישום: "בזמן הביקור במקום היו אנשים...אני שאלתי מי אחראי לבנייה במקום, אותם אנשים אמרו לי לפנות אליו למר כמאל זוהיד...אני הגעתי למקום מגוריו בבית ג'אן של מר כאמל זוהיד...והצגתי את עצמי ושאלתי אותו מי אחראי על הבנייה במבנה והוא אמר לי שהוא אחראי ונתתי לו מכתב התראה, שבו הוא מצוין שהוא אמור להגיע למסור עדות אצלנו במשרד בנצרת ושהוא צריך להפסיק את הבנייה במקום" (פרוטוקול דיון מיום 3.3.10, עמ' 18, שורות 19-22 ו- 34-37).
המפקח, מר ירון אבינערי, הגיש דו"ח איתור עבירה בו ציין כי הנאשם הודה בפניו באופן ספונטני כי הוא האחראי על הבנייה (ת/2).
ברע"פ 3162/10 עאדל פואד יאסין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "משגב" , ניתן ביום 11.5.10 (פורסם בנבו), קבע בית המשפט העליון כי ניתן לבסס הכרעת דין על אמירה ספונטנית של נאשם בשטח בפני המפקח הקושרת אותו לבנייה:
"הודאתו לא ניתנה במסגרת חקירה בעניינו כאשר הוא היה חשוד בביצוע עבירה, אלא במהלך שיחה אקראית עם אדם אותו הכיר. בנסיבות אלה, ברי כי לא היה כל צורך להזהיר את המבקש שהוא חשוד בעבירה או לאפשר לו להיוועץ בעורך-דין".

במקרה דנן, מצאתי את עדות המפקח, מר אבינערי ירון ודו"ח הבנייה המתעד את פגישת המפקח והנאשם והודאת הנאשם כי הוא אחראי על הבנייה, אמינים עליי.
אציין בהקשר זה כי להודיית הנאשם בפני המפקח כי הוא אחראי על הבנייה, יש להתייחס כהודית חוץ של הנאשם.
כלל הוא כי על הודיית חוץ של נאשם לעמוד בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות ולפיהם עליה להיות "חופשית ומרצון" וכי ניתן יהיה לבסס הרשעה על פיה כראיה יחידה באם יימצא בחומר הראיות "דבר מה ".
ההודיה יכול שתעשה במסגרת חקירה או שלא במסגרת חקירה, יכול שתגבה ע"י "איש מרות" או שלא בפני "איש מרות". ההודיה יכול שתהא בכתב דהיינו הודיה הנרשמת מפיו של המודה או נכתבת על-ידו בכתב ידו או הודיה בע"פ (כמו במקרה דנן), אשר אותה מוכיחים מפי מי ששמע אותה, בין שהעלה אותה על הכתב מאוחר יותר או ע"י כך ששומע ההודיה מעיד עליה בביהמ"ש.
קדמי בספרו "על הראיות", חלק ראשון, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 20099, עמ' 1 (להלן: "קדמי בספרו "על הראיות") קובע כדלקמן:
"הודיית הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט מהווה ראיה כבילה אם עמדה בתנאי הכבילות הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות – לאמור: אם היתה 'חופשית ומרצון' וניתן לבסס הרשעה על פיה – גם כראיה יחידה – יימצאו בחומר הראיות דבר מה, שבכוחו לאמת את תוכן ההודיה ולהסיר ספק שמא היא כוזבת".
בע"פ 11331/03 משה קיס נ' מדינת ישראל פ"ד נט (3) 453, נקבע לעניין משמעות המונח "הודיה" כדלקמן:
"הגישה אשר אומצה במשפטנו למשמעות המונח "הודיה" היא גישה רחבה, שלפיה כל אמירה של נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט הנוגעת לעניין, ויש לה – לכאורה – משקל ראייתי להוכחת האשמה, באה בגדר "הודיה". הודיה, כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות, תשל"א – 1971 (להלן – פקודת הראיות), צריך שתעשה בדרך של היתבטאות, לרבות התנהגות בתנועות ובסימנים. ההודיה אינה חייבת להיות מפורשת, והיא עשויה להשתמע גם מכללא".
בע.פ 533/82 – אהרון בן יוחנן זכאי נ' מ"י פ"ד לח (3) 57, נקבע לעניין מבחן "חופשית ומרצון" הנדרש לצורך בחינת ההודאה כדלקמן:
"כדי לקבוע אם ההודאה היא חופשית ומרצון נבחנת עובר לקבלתה השאלה אם היו פיתוי או לחץ פסולים. חשש נוסף ביטויו בכך, שהנאשם פעל מתוך "לחץ פנימי" אשר בעתיו נטל על עצמו אחריות לביצועו של מעשה אותו לא עשה כלל. כנגד לחץ פנימי זה לא קיים כל מחסום של קבילות, אך בית המשפט יבחן אפשרות זו במסגרת המשקל שהוא יעניק להודאה. בעקבות ע.פ 715/78, 744 לוי נ' מ"י – פ.ד ל"ג 3, 228. משקל ההודיה נבחן בשני מבחנים – פנימי וחיצוני. המבחן הפנימי (משקל עצמי), בודק את ההודאה על פי סימני האמת העולים מתוכה. כגון הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי. סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה, וכיוצא באלה. סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באמון. המבחן החיצוני (דבר מה נוסף) בודק את ההודאה על פי סימני אמת שהם החיצוניים להודאה ואשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על אמיתותה. בין שני מבחנים אלה קיימים קשרי גומלין. ככל שמשקלה העצמי של ההודאה גדול יותר, כך קטן הצורך להיזקק למבחן החיצוני של הדבר מה. לעומת זאת, ככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא קטן יותר, כך גדל הצורך להיזקק לאמת מידה חיצוני לבחינת האמת שבהודאה...".

בתיק בפנינו יש לבחון האם הודיית הנאשם בפני המפקח ירון אבינערי בה אישר כי הוא האחראי על הבנייה ללא היתר במקרקעין נשוא כתב האישום, הינה בבחינת הודיית חוץ של נאשם אשר ניתן לבסס עליה הרשעה.
לאחר בחינה מדוקדקת של הסוגיה אני קובעת כי אכן המדובר בהודיית חוץ של נאשם עפ"י הדין הנ"ל שכן היא עומדת בכל התנאים שקבעה הפסיקה: הדברים נאמרו לעד, מר אבינערי, ע"י הנאשם באופן "חופשי ומרצון" ללא כל לחץ או פגיעה או פיתוי והם נרשמו במזכר ע"י גורם מוסמך מיד לאחר אמירתם.

אף עדותו של עד ההגנה, ח"כ עמאר חאמד, קושרת את הנאשם למקרקעין נשוא כתב האישום. העד סיפר כי הנאשם שוחח עימו בטלפון וביקש ממנו לבוא להעיד לטובתו בבית המשפט לאחר שבנה עבור ילדיו ללא היתר ובלשונו: "כמאל זוהיד דיבר איתי בטלפון..ואמר לי... הוא בנה לילדים שלו בנייה לא מורשית והוא מבקש שאני אגיע לבית משפט..." (פרוטוקול דיון מיום 18.11.12, עמ' 329, שורות 3-7). אמירה זו תומכת בקביעתי כי לנאשם זיקה למקרקעין וכי הוא האחראי על בניית המבנה נשוא כתב האישום.

לכלל הראיות שהובאו מעלה באשר לזיקתו של הנאשם למקרקעין מצטרפת שתיקתו וסירובו לפרט את כפירתו בפני בית המשפט. הנאשם סירב למסור גרסת הגנה וסרב לפרט את כפירתו כאמור בסעיף 144 לחסד"פ. משמעות השתיקה חיזוק למשקל ראיות התביעה לפי סעיף 152 לחסד"פ והכל כפי שהובהר מעלה, בפרק שדן בהרחבה במהימנותו של הנאשם ובעדותו.

מן המקבץ מעלה עולה כי הוכח מעל לכל ספק סביר כי קיימת זיקה בין הנאשם למקרקעין נשוא כתב האישום בהתאם לחלופות הקבועות בסעיף 208 לחוק התכנון והבנייה: הנאשם הוא בעל היתר למחסן במקרקעין ומקיים את חלופה 208 (1) , הנאשם הגיש תוכניות לשינוי ייעוד ובכך מקיים את חלופה 208(2), הנאשם הינו אחד מבעלי המקרקעין ולכן מקיים גם את חלופה 208(3), הנאשם הוחזק כבעלים של המקרקעין בעת ביצוע העבירה – חלופה 208(4). בנוסף, הנאשם בעלים במשותף במקרקעין נשוא כתב האישום ולכן עונה להגדרת חלופה 208(5) לחוק. זאת ועוד הוכח כי הוא שהיה אחראי על הבנייה והוא שבנה במקרקעין בפועל. דהיינו, הוכחה באופן ברור ומוחלט דווקא זיקתו של הנאשם מכלל היורשים למבנה נשוא כתב אישום זה.

מיקום הבנייה, שטח הבנייה, תיאור המבנה, מועד הבנייה

מיקום המבנה: מהראיות שהוצגו בפניי בית המשפט עולה כי מיקום המבנה נשוא כתב האישום הוכח מעל לכל ספק סביר:

בת/1, דו"ח איתור עבירה מצוין מפורשות הגוש והחלקה, בת/2, ת/3 ות/4 (דו"חות שנכתבו ע"י המפקח, מר אבינערי ירון) בנוסף לגוש ולחלקה מצוינים נקודת ציון של המבנה. לדו"ח שבת/4 אף צורף מזכר המפרט מדידות שנעשו בשטח של המבנה. ת/7 ממחיש את מיקום המבנה על גבי התוכנית שבתוקף ג' 685 ובה נראה כי המבנה מחוץ לקו הכחול של התוכנית.

בחוות הדעת שהוגשה בהסכמה מטעם הגב' מלכה עפרי (ת/15) העובדת במחלקת המדידות במשרד הבינוי והשיכון, פיענחה הגב' עפרי את תצלומי האוויר של החלקה בכדי לקבוע תאריך הקמתו של המבנה נשוא כתב האישום. הגב' עופרי בדקה בעזרת מפת ממ"ג, אורתופוטו צבעוני הנמצא בארכיון המרכז למיפוי ישראל בת"א ואורתופוטו צבעוני שצורף להזמנת העבודה השטח, איתרה וסימנה המבנה והסיקה כי המבנה נשוא כתב האישום נבנה בין התאריכים 25.5.04 ל- 28.9.06.

עד התביעה מר אבינערי ירון, העיד בדיון שהתקיים ביום 3.3.10 באשר לאופן ביצוע הרישומים , איסוף הנתונים ומיקום המבנה תוך היכרותו עם השטח:
"...צילמתי את המבנה, המחסן עם תוספת הבנייה, מחסן שקיבלו עליו היתר בנייה וביצעתי תרשים ומנדידה ורשמתי את זה מעבר לדו"ח הביקור, מעבר לדף. כמו כן צילמתי אותו במספר חזיתות, את המבנה, מבנה המחסן עם התוספות....
כשהגעתי למשרד, אני השתמשתי בתוכנת JIS , לשם לראות את הגושים והחלקות ואת התצ"א של המקום – תצלומי אויר ןלקחתי מעל המבנה את הנקודות, את הקורדינטור – נ"צ של המבנה, זה כדי שאני אוכל בשלב הבא לבדוק את התוכנית או המתכננים או להציג את המספרים האלה למתכננים כדי שיגידו לי איפה המבנה ממוקם מבחינה תכנונית..
ש. איזה נתון אתה מזין כדי שיעלו הגושים חלקות הנכונים?
ת. אני מעלה את היישוב בית ג'אן באורטופוטו, תצלום אויר ואת המבנים אני מכיר. כך שכל שנותר לי זה ...לשים שכבת רקע של גושים חלקות....
עולה שכבה של גושים חלקות וקודם כל רואים את הצורה של החלקה. מעבר לכך, יש גם חלקו סמוכות וכך אני יודע פחות או יותר איפה אני נמצא. מעבר לזה, על התוכנית עצמה יש גם גורדינטות וסימנתי את המקום...".
(עמ' 23-28 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10).

בע"פ 35726-08-11 מדינת ישראל נ' ניגים , ניתן ביום 14.2.12, נקבע כי כאשר מפקח בנייה ממקם על פי נ.צ. את המבנה על גבי מערכת ה- GPS מתוך הכרותו את השטח, ניתן להסתמך על כך בלבד לצורך קביעת מיקום המבנה:
"לעניות דעתי, די באמירתו ועדותו של הפקח, הבקיא והמכיר את תחום פיקוחו, כדי לקבוע כי אכן המבנה מצוי בתוך שטחו של הגן הלאומי...לטעמי שעה שבית המשפט קמא קבע שעדותו של העד אמינה עליו לחלוטין, שוב לא יכול היה בית המשפט לפקפק באמינות זו, או במהימנותו של העד הפקח וכאמור, קבע שמדובר במבנה בתוך תחומי הגן הלאומי, ומשהאמין לו כאמור בית המשפט, הרי ממילא צריך היה בית המשפט לקבל ממצא זה, ללא עוררין....אוסיף עוד ואומר, כי הפקח לא קבע את מיקומה של הנקודה על פי נקודות הציון שלה, אלא, על סמך היכרותו את מקום ביצוע העבירה...ועל סמך ביקוריו הרבים בשטח, כפי, שבאו לידי ביטוי בדוחות הפעולה השונים שערך. אין לתמוה, על מסוגלתו של הפקח לקבוע על סמך התצ"א את מיקומו של המבנה....".

בענייננו של הפקח, מר איבנערי, נמצאה אמינה עליי, התרשמתי מבקיאותו והכרותו את השטח ומסוגלתו למקם המבנה בעזרת מערכת ה- JIS.

לאור האמור אני קובעת כי מיקום המבנה הוכח מעבר לכל ספק סביר.

באשר לשטח המבנה הוכח בפניי כי המדובר בבנייה רבת היקף, המשתרעת על פני שטח של 800 מ"ר:

לדו"ח ביקור במקום מיום 6.12.06 (ת/3 + ת/4) צורפו מדידות סכמתיות של המבנה נשוא כתב האישום. כמו כן, צורפו תמונות מהם ניתן להתרשם אודות הבנייה רבת ההיקף.
בנוסף, ביום 3.3.10 העיד עד התביעה, מר אבינערי ירון, באשר לצילומים ולמדידות של המבנה שערך בעת ביקורו במקום באמצעות רולטקה (עמ' 20-21 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10).

תיאור המבנה: מן הראיות והעדויות עולה כי המדובר בשני מבנים מחוברים והמיועדים למגורים. כל מבנה בעל שתי קומות : קומת קרקע מפולשת חלקית ומעליה קומת מגורים:
כך בעדותו ביום 3.3.10 העיד עד התביעה, מר אבינערי ירון בהתייחסו לביקור שערך במקום ת/3 "באותו מועד צילמתי את המבנים, גם כן מספר חזיתות...רשמתי קירוי ללא היתר, על גבי גג קונסטרוקציה ברזל, קירוי קל – חומרים קלים. סימנתי מחסן שלגביו ניתן ההיתר, מבנה שלגביו ניתן ההיתר ותוספות שאין עליהן היתר בנייה..." (עמ' 20-21 לפרוטוקול הדיון).
בדו"ח ביקור במקום מיום 27.12.06 (ת/9) תוארו המבנים בצורה נרחבת ואף צורפו תמונות התומכות בתיאור האמור.
בעדותו ביום 3.3.10 התייחס עד התביעה , מר ירון אבינערי לדו"ח שנערך על ידו ותיאר באופן מעמיק ונרחב את אשר נגלה לעיניו: "בתאריך 27.12.06 ביקרתי במקום וצילמתי מספר תמונות של המבנה. רשמתי אותם על סמך התרשמותי מביקור במקום, רשמתי שני מבני מגורים מחוברים בעלי שתי קומות. קומת קרקע וקומת מגורים. בכניסה למתחם גדר מסוג תלתלית. בקומת הקרקע מאוכלסת בחומרי בנייה כמו עצים, במקום גם חונה טרקטור חקלאי..." (עמ' 33, שורות 29-33 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10).

מועד הבנייה: מהעדויות והראיות עולה כי בניית המבנה החלה בשנת 2005:
כאמור בחוות הדעת שהוגשה בהסכמה מטעם הגב' מלכה עפרי (ת/15) העובדת במחלקת המדידות במשרד הבינוי והשיכון, הגב' עופרי בדקה בעזרת מפת ממ"ג, אורתופוטו צבעוני הנמצא בארכיון המרכז למיפוי ישראל בת"א ואורתופוטו צבעוני שצורף להזמנת העבודה השטח, איתרה וסימנה המבנה והסיקה כי המבנה נשוא כתב האישום נבנה בין התאריכים 25.5.04 ל- 28.9.06.
קביעה זו נתמכת ע"י האמור בצו המנהלי להפסקת בנייה, אשר הוצא ביום 22.2.05 (ת/22), דו"ח מפקח הבנייה מאותו היום 22.2.05 מר בדוי כאמל (ת/23) והצילומים שצורפו אליהם וכן בעדותו של מר בדוי כאמל מיום 21.2.11:
בדו"ח מפקח הבנייה נכתב ע"י מפקח הועדה, מר כאמל בדוי "בתאריך 22/2/05 ביקרתי בשטח הנ"ל בבית ג'אן ומצאתי שמר כאמל זוהיד מבצע עבודות בניית שתי יחידות דיור בקרקע חקלאית ללא היתר בנייה בכך שיצק ריצפה ועמודים מבטון...".
בחקירתו ביום 21.2.11, העיד עד התביעה, מפקח הועדה, מר בדוי כאמל כי הוא שצילם את התמונות וערך את הדו"ח ביום 22.2.05 (עמ' 241-243 לפרוטוקול הדיון מיום 21.2.11).
בצילומים שצורפו לת/22 ות/23 ניתן לראות שבמועד בו צולם התמונה והמודפס ע"ג התמונות 22.2.05 המבנה היה בתחילת הבנייה.

הפרת הצו השיפוטי:

הוכח בפני כי נעשו בקרקע עבודות בנייה תוך הפרת הצו השיפוטי, הכל ללא היתר ובניגוד לייעוד הקרקע לחקלאות:

כעולה מחומר הראיות (ת/11) בתחילת חודש 1/07 ניתן ע"י בית המשפט השלום בעכו צו הפסקה שיפוטי לפי סע' 239 ולמתן צו למניעת פעולות לפי סעיפים 246-247 לחוק בגין בניית המבנה נשוא כתב האישום אשר תואר בהרחבה מעלה.

בביקור באתר מיום 8.1.07 (ת/12) נכתב ע"י מר אבינערי ירון, כי הוא ביצע מסירה של צו ההפסקה השיפוטי לבנו של הנאשם אשר הציג עצמו בשם סעיד ואשר נראה מעל גיל 18. הצו נמסר לו בביתו של הנאשם בשעה 10:05 לערך. בנו של הנאשם סירב לחתום על קבלת הצו. המבנה צולם אולם לא נראה כי נעשה בו שימוש שכן טרם הושלמה הבנייה נוכח חוטי חשמל גלויים בהם הבחין המפקח. המפקח צילם תמונות של המבנה בהם נראים החוטים הגלויים וצירפם לדו"ח הביקור.

בעדותו בבית המשפט ביום 3.3.10 העיד עד התביעה, מר אבינערי ירון, באשר לנסיבות מסירת הצו ת/12 לבן הנאשם כדלקמן: "אני ערכתי, בעקבות ביקור במקרקעין ומסירה של צו ההפסקה השיפוטי בש 1107/07 לידי מי שטען שהוא בנו של מר כאמל זוהיד אשר הציג את עצמו כסעיד. אשר נראה שמלאו לו 18 שנה, הצו נמסר בביתו של כאמל בשעה 10.05 לערך, בתאריך 8.1.07. הנ"ל לא חתם על קבלת הצו...לאחר המסירה של הצו, אני נסעתי לכיוון, למבנים וצילמתי אותם...נראה כי טרם נעשה שימוש למגורים ונראה כי טרם הושלמה הבנייה, מכיוון שחוטי החשמל גלויים..." )עמ' 36, שורות 16-28 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10).

בדו"ח ביקור באתר מיום 28.9.07, (ת/13) במסגרתו היה ניסיון לבצע מסירה אישית של הפרוטוקול וההחלטה בתיק הפלילי דנן, נכתב כי כלי רכב חונים במגרש החנייה של המבנה אך אף אחד לא פותח את הדלת. לדו"ח צורפו תמונות בהם נראים כלי הרכב בחניית המבנה.

מדו"ח ביקור באתר מיום 18.2.09 (ת/17) והצילומים המצורפים אליו עולה כי מאז הוצאת הצו השיפוטי ומסירתו לבן הנאשם, המבנה נצבע ואוכלס, דהיינו נעשה בו שימוש למגורים. בת/17 נכתב במפורש ע"י המפקח כי "מבחוץ נראה כי הותקן שער בכניסה. המבנים המיועדים למגורים נצבעו בצבע בחלונות נראים וילנות על הגגות מיכלים שחורים".

בעדותו ביום 9.1.11 שב המפקח, עד התביעה, מר אבינערי ירון, והעיד כי בעת ביקורו במקום ביום 18.2.09 הבחין כי המבנה נצבע, הותקנו וילונות , הותקן שער ופנסי תאורה בחוץ (עמ' 168 שורות 4-18 לפרוטוקול הדיון).

כאמור לעיל קבעתי כי עדותו של מר ירון אבינערי, אמינה וכן הראיות שהוגשו באמצעותו לרבות דו"חות הביקורים באתר המפורטים והצילומים שצורפו לכל אחד מהדו"חות המראים באופן חד משמעי ביצוע עבודות בנייה נוספות תוך הפרת הצו השיפוטי אשר כללו התקנת שער, הוספת תאורת חוץ, צביעת המבנים ואיכלוסם והכל תוך הפרת הצו השיפוטי.

המצב התכנוני

מחומר הראיות והעדויות שהונחו בפני עולה באופן חד משמעי וברור כי המבנה נשוא כתב האישום ממוקם בגוש ובחלקה המצוינים בכתב האישום וכי הוא נמצא מחוץ לקו הכחול של התוכנית המאושרת ג' 685.

באשר למבנה התכנוני החל בגוש ובחלקה נשוא כתב האישום, הוגשה לבית המשפט תעודת עובד ציבור שנערכה ע"י מר רומן טביקמן – הוגשה וסומנה ת/14 ולפיה:
תוכנית ג/400 מייעדת את המקרקעין בהן נבנו המבנים לשמורת טבע.
עפ"י תוכניות מתאר ארציות 8 ו- 35 ועפ"י תוכנית מתאר מחוזית 9/2 מיועדים המקרקעין לשמורת טבע.
הוגשה תוכנית מס' ג/ 15365, אשר נידונה בועדת משנה לתוכניות מתאר בתאריך 8.3.06 והתוכנית נדחתה.

ביום 9.1.11 העיד מר רומן טביקמן, המשמש כסגן מתכנן המחוז במשרד בפנים, לשכת התכנון מחוז צפון. לדבריו, עפ"י תוכנית ג' 400 ניתן לבנות בשטחי שמורת הטבע מתקנים לנופש ולמחקר מדעי, וזאת בהסכמת רשות שמורות הטבע , הוועדה המקומית והוועדה המחוזית. העד הסביר כי לאחרונה הוגשו שלוש תוכניות להרחבת היישוב בית ג'אן עקב גידול האוכלוסיה, אולם תוכניות אלו לא התקדמו והטיפול בהם נסתיים. העד סיפר כי כעת אמורה להיות מוגשת תוכנית אחת שתכלול את שלושת התוכניות הקודמות ואשר מי שיזם אותה הינם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מעלה נפתלי והמועצה המקומית בית ג'אן. לדבריו ביישוב בית ג'אן יש שטחים שמיועדים לבנייה עפ"י תוכנית המתאר אשר טרם מומשו. כן שב העד ותמך באמור בתעודת עובד הציבור כי ביישוב בית ג'אן חל תמ"א 35 ותמ"מ 9/2. בהמשך העיד כי קיימים אילוצים טופוגרפיים קשים בבית ג'אן שלא מאפשרים לממש בנייה וכי יש חלוקה לא מאוזנת למשפחות של הקרקעות בבית ג'אן וכי בבית ג'אן בוצעו הרבה עבודות בנייה שלא תואמות את התכנון הסטאטוטורי המאושר (עמ' 98, 101, 110, 113 לפרוטוקול הדיון).

בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 18.11.13 העידה הגב' גלינה צ'אפין, אשר עובדת בוועדה המחוזית בתפקיד ראש צוות בודקי תוכניות. העדה הסבירה בפירוט ובאריכות על תוכנית מתאר 685 המכילה שטחים חקלאיים שלגביהם אפשר להגיש תוכנית מפורטת שתכשיר בנייה למגורים בשטחים אלו. אולם המבנה נשוא כתב האישום מצוי בגוש וחלקה שאינם נכללים במסגרת הקו הכחול של התוכנית זו. לאחר מכן הסבירה העדה בפירוט אודות תוכנית 20099 אשר נדונה בוועדה המחוזית החל משנת 2008 לערך, הופקדה בתנאים ב- 6.2.11 ופורסמה ב- 7.11.13. עפ"י תוכנית זה החלקה והגוש נשוא כתב האישום נמצאים בתוך שטח המיועד לפיתוח ולבינוי.

טענת הגנה – זהות הנאשם

הסנגור טוען בסיכומיו כי עד התביעה, המפקח, מר אבינערי ירון, לא זיהה כלל את הנאשם וכי לכל אורך הדרך העד טעה באיות שמו של הנאשם, זיהה את הנאשם בשם "כאמל" בעוד האיות הנכון של שמו הינו "כמאל". הסנגור פרש שורה של מסמכים מאת הוועדה שהופנו לכאמל ולא ל - כמאל כך: בדו"ח ביקור באתר - ת/2 אויית שמו של הנאשם לא נכון, בהתראה שנמסרה לו נכתב שמו בצורה לא נכונה, בבקשה לצו שיפוטי (ת/11) וכדומה. לגישתו רק מעצם כך שהנאשם לא זוהה כדין לא ניתן להאשימו בעבירות המיוחסות לו.

אין בידי לקבל הטענה שכן בבקשה להיתר בנייה (ת/25) שהוגשה ע"י הנאשם עצמו כתוב זוהיד כאמל דהיינו שם הנאשם מאויית כשם שמופיע בכתב האישום ולא באיות הנטען ע"י הנאשם בסיכומיו.

אף בכתב האישום הקודם שהוגש - ת/24 – זוהה הנאשם בשם כאמל ולא כמאל.

הנאשם לא הודיע והתריע עד לשלב הסיכומים כי איות שמו אינו נכון אלא בחר להעלות טענה זו באיחור רב ובניגוד כאמור למסמכים אחרים כמפורט מעלה.

זאת ועוד לשם זיהויו של אדם חשוב מס' ת.ז. של אותו אדם ולא רק איות שמו. במקרה דנן לא נטען לטעות במספר ת.ז.

לנוכח האמור נדחת טענת הנאשם לזיכויו מחמת העדר זיהויו ע"י המאשימה.

טענת הגנה – הגנה מן הצדק: כללי

דוקטרינת הגנה מן הצדק – כללי
הנאשם מבקש בתיק זה לזכותו בהתבסס על טענת "הגנה מן הצדק", הבאה לידי ביטוי, בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ):
"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
בית המשפט רשאי, מכוח סעיף 150 לחסד"פ, להורות, בין היתר, על ביטולו של כתב אישום, במידה והחליט לקבל טענת "הגנה מן הצדק", כמו גם כל טענה מקדמית אחרת העולה מסעיף 149 לחסד"פ.

דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", אשר באה לעולם בפסיקת ביהמ"ש העליון ) ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל פ"ד נ (2) 221), מקנה לבית המשפט סמכות לבטל כתב אישום, עת שמהלכי הרשות, אשר פעלה בדרך שערורייתית או באופן רשלני, הביאו לפגיעה של ממש בתחושת הצדק וההגינות. ביהמ"ש העליון בע.פ. 4855/02 מ"י נ' בורוביץ [פורסם בנבו] (להלן: "הלכת בורוביץ") הדגיש, כי קבלת טענת הגנה מן הצדק תעשה במקרים חריגים ביותר בהם מתחייבת המסקנה כי לא ניתן להבטיח קיומו של משפט הוגן, זאת במילים הבאות:

" עיקר עניינה של הגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה, אפוא, ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של ביהמ"ש. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא בחשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים...ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות, החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים, גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי ביהמ"ש מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר, אך המחייבות ומבוססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא היה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (פ"ד נ"ט (6) 776, עמ' 806 עד 807, ניתן ביום 31/3/2005).

עוד עולה מהלכת בורוביץ הקביעה הבאה:

"ראינו כי אכיפה בררנית עשויה להקים לנאשם הגנה מן הצדק, ובהתקיים הנסיבות המתאימות לכך – אף להוביל לביטול כתב-האישום שהוגש כנגדו. הנחת המוצא היא אמנם כי גם בעבירה מרובת משתתפים מוטל על התביעה לשאוף להעמדה לדין של כל המעורבים בה. האשמת כל המעורבים מגשימה את האינטרס הכללי שיש לציבור בהעמדתו לדין של כל מי שהפר איסור פלילי ושיש נגדו ראיות לכאורה. כן היא מקיימת את עקרון השוויון ומונעת חששות לתחושת אי צדק ולפגיעה באמון הציבור במערכות האכיפה, המתלווים לאכיפה חלקית, שבעיני הציבור עלולה להתפרש כאכיפה שרירותית. אך יש גם היוצאים מכלל זה, ואף כשהמדובר בעבירה מרובת משתתפים רשאית התביעה, משיקולים ענייניים, להסתפק בהעמדתם לדין של חלק ממבצעי העבירה. יש שהשאיפה להעמיד לדין את כל המעורבים איננה מעשית לנוכח נסיבותיו הקונקרטיות של האירוע... אך ניתן לומר כי גם כשאין המדובר בעבירה המערבת המונים, רשאית התביעה – במקרים חריגים ועל יסוד קריטריונים מוגדרים, ברורים ושוויוניים – להסתפק בהאשמת חלק מן המעורבים" (שם, עמ' 820-821).

טענה הגנה מן הצדק – מצוקת הדיור בבית ג'אן

הסנגור טוען בסיכומיו כי מהלך השנים נוצרה ביישוב בית ג'אן מצוקת דיור שכן מרבית הקרקעות המותרות לבנייה הינן בבעלות פרטית ובעלי המקרקעין לא מוכנים למכור אותם מסיבותיהם הם. לא ניתן לכפות עליהם למכור הקרקעות ורשויות התכנון והבנייה מצידן לא עוזרות ולא משתמשות בכלי של הפקעה לשם כך. במצב זה, צעירים דרוזים המשתחררים מהצבא לא מסוגלים לבנות את ביתם ועפ"י העדה הדרוזית ללא בית מגורים על שמם הם אינם יכולים להתחתן. לגישתו המצוקה של קרקעות לבנייה היא שגרמה לתושבי בית ג'אן ולנאשם בפרט לבנות ללא היתר "בלית ברירה". הנאשם הביא שורה של עדים שהעידו ארוכות באשר לאותה מצוקת דיור המאפיינת את היישוב בית ג'אן: כך לדוג' עד ההגנה, מר ביבאן קבלאן, ראש המועצה המקומית בית ג'אן העיד בדיון ביום 26.2.12 ותיאר את מצוקת הדיור הקיימת ביישוב החל משנות ה- 90. לדבריו, היישוב מונה מעל 11,000 תושבים וכי משנת 1994 לא חילקו חלקות לחיילים משוחררים ולזוגות צעירים. העד סיפר כי נעשו פניות לראש הממשלה, לשר הפנים ולשרים נוספים, לראשי המועצות הדרוזיות, לממונה על המחוז בעניין והוגשו תוכניות מתאר למועצה בניסיון להכשיר קרקעות לבנייה.
עד הגנה נוסף, מר חאמד עמאר, אשר שימש חבר כנסת משך תקופה, סיפר על מצוקת הדיור הקיימת בבית ג'אן, על המסורת הדרוזית לפיה לא ניתן להתחתן, מבחינה דתית, מבלי שלחתן יהא בית משלו. היות וביישוב בית ג'אן לא ניתנים היתרים הצעירים נאלצים לבנות את ביתם בבנייה אינה מורשת לדבריו, אין המדובר, לגישתו, בבנייה לא חוקית , אלא, בנייה שאינה מורשית.
עד ההגנה, מר ואבה, אשר שימש הן כסגן יו"ר הכנסת וכן כחבר כנסת, תיאר את מצוקת הדיור הקיימת ביישובים הדרוזים ובכלל זה מצוקת הצעירים הדרוזים אשר מעוניינים להתחתן ומתקשים לעשות כן ללא בניית בית מגורים עפ"י המסורת הדרוזית. העד פירט בהרחבה באשר לבעיות הבירוקרטיה בהן נתקל במהלך ניסיונותיו לפתרון הבעיה אם בועדות המחוזיות, אם בוועדות המקומיות ואם במשרדי הממשלה וועדות הכנסת. לנוכח הקשיים הנ"ל, נאלצים תושבי בית ג'אן לעבור על החוק.

אני דוחה הטענה כי הנסיבות הנ"ל יכולות להיכלל ולבסס טענה של הגנה מן הצדק. כפי שהובהר עפ"י המצב התכנוני בבית ג'אן דהיינו - תוכנית מתאר ג'/ 685 לבית ג'אן , המבנה נשוא כתב האישום נמצא מחוץ לגבולותיה כיום שכן ייעוד המקרקעין הוא שמורת טבע. כיום קיימת תוכנית מתאר להרחבת הישוב, ג/20999, הנמצאת בשלב של לאחר הפקדה ובמסגרתה יש שטחים המיועדים לבנייה. אף בתוכנית הקיימת כיום יש שטחים מיועדים לבנייה אך הקושי הקיים נובע מכך שחלק ניכר מוחזק בידיים פרטיות ובעליהם מסרבים למכור, מכאן שהמצוקה נובעת מהקושי לאכוף על אותם בעלי מקרקעין למכור הקרקעות שבעלותם, המשתרעות על פני שטחים נרחבים.

מעדותו של מר יוסי לוין, אשר שימש כמהנדס הוועדה מעלה נפתלי, עולה כי קיימת תוכנית מתאר תקפה לבית ג'אן מזה שנים וכי מבחינת הקרקעות המיועדות לבנייה ומבחינת הקיבולת, הקרקעות מספיקות לגודל האוכלוסייה. הבעיה היא שהקרקעות בבעלות פרטית ולא בבעלות המדינה. בעלי הקרקעות אינם מעוניינים למכור ולכן יש מצוקת דיור ביישוב ובלשונו : "יש היום, יש לבית ג'אן יש תוכנית מתאר תקפה כבר הרבה מאוד שנים. מה שקורה בבית ג'אן זה מה שקורה בכמעט כל המגזר הערבי ודרוזי. בתוך התוכנית מתאר יש מבחינת הקיבולת ומבחינת הקרקעות המיועדות למגורים, יש אולי לעוד עשרים שנה. אבל הבעיה שיש שם, רוב הקרקעות הם בבעלות פרטית...זאת אומרת, יש בעלים פרטיים שמחזיקים בהרבה מאוד קרקעות והם לא מוציאים את זה לשוק או למכירה או לא בונים..." (עמ' 4, שורות 36-37 ועמ' 5 שורות 1-5 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.13).

מר אלכס שפול, ממלא מקום הממונה על מחוז הצפון מטעם משרד הפנים, יושב ראש וועדה מחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון ומתכנן מחוז הצפון, העיד מטעם ההגנה ואישר כי קיימת תוכנית מתאר מאושרת לבית ג'אן אך היא עדיין לא בוצעה. לדבריו רק 25% מהקרקעות שבתוכנית נוצלו למגורים: "יש תוכנית מתאר מאושרת...אבל לפי מה שאני יודע היא עדיין לא בוצעה...רק 25% מסך הכל שטח וזכויות בנייה של תוכנית המתאר המאושרת בוצעו בפועל..." (עמ' 371, שורות 7, 11-12 לפרוטוקול הדיון מיום 13.6.13).

מכאן שהמצוקה הנטענת גם אם היא, בין היתר, נובעת מהליכי תכנון, הרי אין להפרידה מאופן התנהלות בעלי המקרקעין במקום בנושא הקנייני ואין היא מצדיקה נטילת החוק לידיים ובנייה ללא היתר בניגוד לדין.

טוען הסנגור במסגרת טענת הגנה זו כי על רשויות התכנון והבנייה היה להשתמש בכלי של הפקעה ולהפקיע הקרקעות שבבעלות האנשים הפרטיים אולם המדינה לא עשתה כן. אתייחס לטענה זו בקצרה ואסביר כי הפקעה של מקרקעין יכול שתעשה בהתקיים תנאים מסוימים. בית המשפט העליון בבג"צ 3421/05 אנדראוס מח'ול נ' שר האוצר – משרד האוצר, ניתן ביום 18.6.09 (פורסם בנבו) פירט הרציונאלים העומדים בבסיס פעולת ההפקעה הנעשת ע"י רשות שלטונית ומתי יעשה בכלי זה שימוש:

"הפקעות- רציונאלים

14. עצם קיומה של זכות לרכישה כפויה של שטח המצוי בבעלות פרטית על-ידי המדינה או גורם מטעמה מלמדת כי המחוקק סבר שבנסיבות מסוימות בהן קיים צורך ציבורי במקרקעין גובר האינטרס הציבורי על זכות הקניין של היחיד ומצדיק את פעולת הרשות. אכן, הפקעת מקרקעין נועדה לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות (ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין- עקרונות, הליכים ופיצויים 29-28 (2005) (להלן: נמדר)). משכך, ראוי כי על הפרט החי בצוותא במסגרת קהילתית ונהנה באופן שוטף מן היתרונות הנובעים מן החיים בקהילה, יוטלו, אם הדבר נחוץ, גם חובות לגביה (ראו חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (3) 491, 502 (1998) (להלן: דגן-שיקולים חלוקתיים). מטעמים אלה נחשבת ההפקעה ל"הכרח בל יגונה" ול"רע הכרחי" (פרשת מחול השנייה, בעמ' 321; עע"מ 9316/05 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' בכור, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ד' חשין (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 5.3.2008); ראו גם עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פסקה 40 לפסק דינו של השופט דנציגר (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 9.7.08) (להלן: עניין הלביץ)), שחרף הפגיעה בזכותו של הפרט לקניין, יש מקום לעשות בה שימוש בעת הצורך.
 
החובה להגשים את מטרות ההפקעה במהירות סבירה

15. ברם, הפגיעה הקשה בזכות הקניין של היחיד, שאליה מתלווה גם פגיעה בחירות בשל אלמנט הכפייה הטמון בהפקעה, ופגיעה ברגשות עקב הרגש הסנטימנטאלי המתפתח פעמים רבות כלפי הקניין (נמדר, בעמ' 29), מטילות על הרשות דרישות מוגברות בהפעילה את סמכות ההפקעה. כך, בטרם הפקעה מחויבת הרשות בבחינת קיומה של מטרה ציבורית מסוימת ומוגדרת; זיקתה של המטרה הציבורית למקרקעין הקונקרטיים שהפקעתם מתבקשת; וקיומו של צורך בהפקעה דווקא, על מנת לממש את המטרה הציבורית (עניין הלביץ, פסקה 54 לפסק הדין; עניין קרסיק, בעמ' 638; פרשת מחול השנייה, בעמ' 324). דרישה נוספת המוטלת על הרשות בהפקיעה את קניינו של הפרט, הינה כי תגשים את מטרת ההפקעה במהירות ראויה וללא התמהמהות (ראו עע"מ 10398/02 וייס נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 25.5.05) (להלן: עניין וייס)) ...".

במקרה דנן היה על הנאשם להוכיח התנאים שפורטו מעלה המצדיקים הפקעה במקרה דנן ולא לטעון הטענה באופן סתמי.

טענת הגנה מן הצדק – אפלית המגזר הדרוזי ואכיפה בררנית

הסנגור טען בסיכומיו טענה של אפליית המגזר הדרוזי אל מול המגזר היהודי. הוא נתמך בעניין, בין היתר, על עדותם של ח"כ מג'לי ואהבה וח"כ עאמר חאמד.

ח"כ עאמר חאמד טען לאכיפה בררנית המפלה לרעה את המגזר הדרוזי אל מול המגזר היהודי והביא דוגמאות למקומות בהם בנו מבנים לצורכים מסחריים בתוך שמורות טבע כדוג' מלון בהר מירון וחדרי אירוח וטען לאפליה ולקיפוח של העדה הדרוזית בנושא. כן טען לאפלייה בחומרת העונשים וגובה הקנסות בגין בנייה לא חוקית במגזר הדרוזי אל מול המגזר היהודי. (עמ' 322 שורות 24-32 ועמ' 323 שורות 2-4, עמ' 324 שורות 13 – 20 לפרוטוקול הדיון מיום 18.11.12).

ח"כ מ'גלי ואהבה העיד כי קיימת אפליה בין המגזר היהודי למגזר הלא יהודי, במיוחד הדרוזי: "...עדיין יש במדינה הזאת אפלייה שהיא לא רק מיושמת, היא חלק מהמדיניות. ואני מדבר איתך כמשהו שהיה סגן שר החוץ של מדינת ישראל, וישב בממשלת ישראל. שהיום המדיניות הזאת, אנחנו רואים שדואגים לאזרח היהודי, אני אומר דברים חמורים מאוד...ולא דואגים לאזרחים לא יהודים, במיוחד לדרוזים..." (עמ' 434 שורות 5-9 לפרוטוקול הדיון מיום 13.6.13.

לאחר עיון בחומר הראיות ולימוד מעמיק של עדויות עדי ההגנה בנושא אני קובעת כי לא עלה בידי הנאשם להוכיח אפלייה ואכיפה בררנית על רקע עדתי/ מגזרי: עד ההגנה, ח"כ עמאר אמנם טען לכך אך לא הציג ולו בדל ראיה לנטען. בחקירה נגדית אף הודה כי לא בדק נושא האכיפה הבררנית מבחינת רמת הענישה לעומק (עמ' 339 שורות 4-8 ועמ' 340 שורה 2 לפרוטוקול הדיון מיום 18.11.12). אף עד ההגנה הנוסף אשר העלה הטענה, ח"כ ואהבה, לא ידע לאזכר פסקי דין או מקרים דומים התומכים בטענה לאפלייה פסולה ברמת הענישה בין נאשמים מהמגזר היהודי לנאשמים במגזר הדרוזי.

משלא עלה בידי ההגנה להוכיח בראיות / בעדויות טענה של אפליה אין בידי לקבל טענת הגנה זו.

טענת הגנה – אכיפה בררנית

הנאשם טוען לאכיפה בררנית לעומת בעלי המקרקעין האחרים.

אין חולק, כי המאשימה הגישה את כתב האישום נגד אחד מבעלי הזכויות במקרקעין, הנאשם, ואילו נגד יתר ארבעת בעלי הזכויות במקרקעין לא הוגש כתב אישום. במקרה מעין זה על המאשימה להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, מבוססת על שיקולים ענייניים, אני מפנה בעניין לבג"צ 6396/96 סימונה זקין ואח' נ' עיריית באר שבע ואח' [פורסם בנבו] :

"אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המנהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המנהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מבוססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה..." (פ"ד נג (3) 289).

כב' השופט ר. שפירא בע"פ (מחוזי-חיפה) 2495/07 חליל פרעוני נ' המשרד לאיכות הסביבה, תק-מח 2007(4) 6626, בעמ' 6628 (מיום 14.11.2007) קבע בעניין זה:

”נוסיף עוד כי לא כל אכיפה חלקית היא גם אכיפה בררנית המקימה עילה של הגנה מן הצדק. על הטוען הנטל להוכיח קיומם של שיקולים שרירותיים פסולים בבסיס ההחלטה להעמידו לדין. ראה בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999) שם נאמר:
"אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק... אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? ...ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

מעיון בחומר הראיות והעדויות עולה כי עלה בידי המאשימה להראות כי פעלה מכוח שיקול ענייני ומבוסס ראייתית היטב עת הגישה כתב האישום כנגד הנאשם בלבד ולא כנגד יתר בעלי הזכויות במקרקעין בהם נבנה המבנה נשוא כתב האישום.

מדו"ח ביקור באתר – ת/2 – עולה כי הנאשם הזדהה בפני עד התביעה, המפקח אבינערי כאחראי על הבנייה .

בחקירתו של עד התביעה מס' 1 – מר אבינערי ירון – העיד העד כי הנאשם הודה בפניו כי הוא האחראי על הבנייה במקרקעין נשוא כתב האישום: "בזמן הביקור במקום היו אנשים...אני שאלתי מי אחראי לבנייה במקום, אותם אנשים אמרו לי לפנות אליו למר כמאל זוהיד...אני הגעתי למקום מגוריו בבית ג'אן של מר כאמל זוהיד...והצגתי את עצמי ושאלתי אותו מי אחראי על הבנייה במבנה והוא אמר לי שהוא אחראי ונתתי לו מכתב התראה, שבו הוא מצוין שהוא אמור להגיע למסור עדות אצלנו במשרד בנצרת ושהוא צריך להפסיק את הבנייה במקום" (פרוטוקול דיון מיום 3.3.10, עמ' 18, שורות 19-22 ו- 34-37).

הנאשם הוא שהגיש בקשה להיתר בנייה עבור מחסן חקלאי ובאר מים במקרקעין נשוא כתב האישום ובסופן של התהליך הוא שקיבל ההיתר (ת/25).
הנאשם הוא שיזם תוכנית לשינוי ייעוד לצורך הכשרת המבנה כעולה אף מעדותו:
"...
ש. מי הכין בשבילך את התכנית? איזה אדריכל? מהנדס?
ת. זהנדמה לי, נדמה לי, מכפר איסמעה. זה אחד פהור.
ש. פהור מכפר איסמעה. ומי ישב איתו והסביר לו מה אתם רוצים ואיך אתם רוצים, אתה הסברת לו?
ת. לא רק אני...
ש. בסדר, השאלה מי אמר לו תעשה ככה תעשה ככה?
ת. יחסית אני...
...
ש. בשנת 2006 הגשת תוכנית מפורטת?
ת. כן... "
(פרוטוקול מיום 25.3.14, עמ' 552 שורות 22-30 ועמ' 562 שורות 22-23).

מהראיות והעדויות עולה כי המאשימה פנתה ליתר הבעלים מכוח סע' 209 לחוק התכנון והבנייה וזמינה אותם לחקירה (נ/2-נ/6) וחלקם אף שלחו תשובות בהם נטען כי אין להם חלק בבנייה וכי הוועדה יודעת היטב למי שייך המבנה נשוא כתב האישום (ת/18-ת/21).

המפקח מר אבינערי ירון, אשר עדותו נמצאה אמינה עלי , העיד בדיון ביום 9.1.11 ארוכות באשר לפנייה לבעלי המקרקעין כולם במסגרת סעיף 209 והתשובות שקיבל מחלקם (עמ' 182-185 לפרוטוקול הדיון מיום 9.1.11 וכן נחקר על כך בחקירה נגדית בצורה מקיפה ונרחבת (עמ' 215 עד 229 לפרוטוקול הדיון מיום 21.2.11).

בנסיבות המתוארות מעלה וכעולה מחומר הראיות והעדויות, אני קובעת כי המאשימה פעלה משיקולים עניינים שעה שהגישה כתב אישום כנגד הנאשם בלבד שכן מהחומר הראייתי עולה באופן ברור וחד משמעי כי הנאשם הינו מבעלי הקרקע והאחראי על בניית המבנה נשוא כתב האישום.

מכאן שאף טענה זו אינה מתקיימת בענייננו.

טענת הגנה – הליך ראוי והוגן

טענת הגנה נוספת שנטענה ע"י הסנגור הינה כי ההליך התנהל בצורה לא ראויה ובניגוד לדין ובכלל זה: אי הצגת מסמכים חיוניים ע"י המאשימה, קבלת ראיות בלתי קבילות ואי אזהרת עדים בניגוד לסעיף 173 לחסד"פ, הוספת עובדות מחוץ לכתב האישום, חקירת עדים שלא בהתאם לדין, הגנבת מסמכים לראיות שלא הומצאו וכיוצא בזה.
הסנגור טען כי הזכות להליך ראוי הינה זכות יסוד מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומשקופחה זכות יסוד זו של הנאשם ולאור ההתנהלות הקלוקלת של המאשימה בעניינו, יש לבטל האישום כנגד והנאשם ולזכותו.

אין בידי לקבל טענת הנאשם כי זכויות הנאשם בהליך דנן קופחו או נפגעו:

תחילה אתייחס לטענתו כי לא הומצאו לו מלוא המסמכים ע"י המאשימה: אכן במהלך עדותו של עד התביעה, מר ירון אבינערי, הועלתה טענה מפי הסנגור כי לא קיבל מלוא חומר הראיות. אולם העניין תוקן באופן שהגנת הנאשם בסופו של יום לא נפגעה הן בכך שהמסמכים החסרים לא נתקבלו כראיות עד לאחר שהוצגו במלואם לסנגור והן ע"י כך שהתרתי לסנגור לחקור העד בחקירה נגדית משלימה לאחר שהסנגור קיבל לידיו מלוא החומר. זאת ועוד, כעולה מסיכומי המאשימה, מיד עם היוודע התקלה היא העמידה לרשות הסנגור את כל החומר ונציג מטעמו הגיע למשרדיה וצילם כל החומר הנדרש. לפיכך, שוכנעתי כי התקלה ארעה בתום לב והיות והיא באה על תיקונה , זכה הנאשם בסופו של יום להליך הוגן בעניינו.

כך לדוג' טען הסנגור בחקירת העד ביום 3.3.10 כי לא קיבל לידיו התשריט אשר הוגש וסומן ת/6 (עמ' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10) לפיכך ניתנה החלטתי כי המסמך לא יוגש כעת אלא במועד ישיבה נוספת לאחר שיועבר לסנגור (עמ' 27 לפרוטוקול הדיון).

באותו דיון טען הסנגור כי גם ראייה ת/3 לא הועברה אליו במלואה, משכך ניתנה החלטתי בעמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10 לפיה התרתי לעד להעיד על כך בכפוף לזכות הסנגור לשוב ולחקור את העד בחקירה נגדית לאחר קבלת מלוא המסמכים.

החלטות דומות ניתנו באשר לקבצים ת/10, ת/12 ות/13 אשר הוגשו במהלך חקירת העד באותו יום ואשר גם לגביהם טען הסנגור כי לא הועברו אליו במלואם (עמ' 36 ועמ' 37 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10).

ביום 9.1.11, כ- 10 חודשים לאחר מכן, שב העד אבינערי ונחקר בבית המשפט. במהלך חקירתו ניסה הסנגור לשוב ולטען כי לא קיבל לידיו מלוא הראיות. אולם התרתי הגשת המסמכים שכן לסנגור ניתנה אפשרות לעבור על כל החומר המצוי בתיק החקירה. משלא עשה כן משך תקופה של 10 חודשים (!) התרתי למאשימה להגיש המסמכים ולחקור העד בגינם (עמ' 159 ועמ' 164 לפרוטוקול הדיון).

באשר לטענות הסנגור כי נתקבלו ראיות בלתי קבילות, אזי הסנגור לא הרחיב הטענה ועל כן לא ניתן להתייחס אלא לגופה.

טענת הסנגור להוספת עובדות מחוץ לכתב האישום נטענה ללא כל סימוכין וכך גם טענתו כי כתב האישום היה לקוי. טענות אלו נטענו באופן סתמי ללא כל פירוט ולכן קיים קושי להתייחס אליהן לגופן. באם הכוונה לטעות בציון מס' הגוש והחלקה אזי המדובר בטעות קולמוס, אשר תוקנה ואין בה כדי לקפח זכויות הנאשם. אף הוספת האישום בדבר הפרת הצו השיפוטי – נעשתה כדין כפי שהובהר לעיל בהרחבה בעמ' 2, סעיף 5 להכרעת הדין. מכאן שלא מצאתי ממש אף בטענה זו של הנאשם.

מן המקבץ מעלה עולה כי בניגוד לנטען ע"י הסנגור, נשמרה זכות הנאשם להליך הוגן. התקלה של אי צילום מלוא החומר תוקנה ע"י מתן זכות לסנגור לצלם החומר ולחקור בחקירה משלימה את העד מר אבינערי ירון. משתוקנה התקלה אין לומר כי נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן. לפיכך לא קמה לנאשם טענת ההגנה מן הצדק בגין אי קיום הליך הוגן בעניינו.

הגנת הצורך – סעיף 34 יא' לחוק העונשין

הסנגור טען כי בנסיבות העניין קמה לנאשם הגנה מן הצורך ולפיה יש לזכותו.

סעיף 34יא לחוק העונשין קובע, כי:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו".

על-פי הוראת סעיף 34יא, נאשם לא יישא באחריות פלילית למעשה עבירה, אם התקיימו חמישה תנאים: המעשה היה "דרוש באופן מיידי"; "להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו"; "מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה" ; "הנובעת ממצב דברים נתון"; "ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו". עוד נזכיר בהקשר זה את החריג לתחולת הסייג לאחריות פלילית הקבוע בסעיף 34טז לחוק העונשין, כי הגנת הצורך (והגנות נוספות) לא תחול "כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה".

בתפ"ח (ים) מ"י נ' אשר בן דוד ויזגן, ניתן ביום 11.9.06, פורסם בנבו, נעשה ניתוח מקיף ומעמיק של הגנת הצורך והתפיסות / הערכים העומדים בבסיסה של הגנה זו:
"הגנת הצורך מבוססת, בין היתר, על התפיסה בדבר העדפת הרע במיעוטו. ההגנה נותנת מענה לסיטואציה שבה אינטרס מוגן של אדם נתון בסכנה, אשר אפשר למנוע את התממשותה רק על-ידי פגיעה באינטרס מוגן של אדם אחר. "הרעיון העומד בבסיס ההגנה הוא, שכאשר ניתן לפעול לצמצום הנזק באופן ממשי – כלומר: להתממשות הפגיעה הקלה יותר, שהיא הרע במיעוטו – מוצדק... לעשות כן, ולפיכך המעשה הוא גם חוקי מבחינה משפטית" (מ' קרמניצר ור' שגב "הפעלת כוח בחקירות שירות הבטחון הכללי – הרע במיעוטו?" משפט וממשל ד' (תשנ"ח) 667, בעמ' 694).
קביעת הגנה הנותנת לגיטימיות להעדפת ערך מוגן אחד על פני משנהו מעלה חשש להיווצרות מצב של אנרכיה, שבו כל פרט יחליט מהו הרע במיעוטו על-פי תפיסותיו המוסריות והערכיות וינהג בהתאם להחלטתו. לפיכך, יש להגביל את הגנת הצורך ולהצדיק מעשה שנעשה בחסות ההגנה רק כאשר הוא מבטא העדפה ערכית המוסכמת על הכל. המעשה החוסה תחת הגנת הצורך "הולם את אמות המידה של התנהגות סבירה בתנאים דומים של רוב הציבור... כל אדם מן השורה שהיה נקלע לאותו מצב, לא היה מתנהג אחרת" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין
תשמ"ז-1987, בעמ' 390). (דבריו של פרופ' פלר נאמרו ביחס לנוסח קודם של חוק העונשין, ואולם הם יפים גם לאחר התיקונים שנעשו בחוק).
במאמרם, קובעים קרמניצר ושגב כי על הגנת הצורך חלות שתי מגבלות. האחת, "שיש להצדיק מעשה במסגרת ההגנה רק כאשר הוא מבטא תפיסה חברתית מוסכמת של הרע במיעוטו, או, במקרה של מחלוקת בתוך החברה הרלבנטית, כאשר המעשה תואם את התפיסה המוסמכת שהתקבלה בהתאם לעקרונות של שיטת המשפט הרלבנטית" (שם, בעמ' 700) (ההדגשות במקור). מגבלה זו הכרחית כדי למנוע מצב שבו שימוש בהגנה יחליף את מנגנון ההכרעה הדמוקרטי ויאפשר לכל אחד להחליט, בכל סיטואציה, אילו ערכים עדיפים בעיניו בהתאם לקנה המידה שלו. המגבלה השניה היא, כי "ההגנה רלבנטית רק כאשר מדובר במצב חירום, שבו אין אפשרות לפנות למוסדות המוסמכים, כדי שיכריעו בשאלה מהי הבחירה החברתית המוסמכת, לפי העקרונות שהחברה מבוססת עליהם, ויפעלו בעצמם בהתאם לבחירה זו" (שם, בעמ' 701). היינו, עשיית דין עצמי איננה יכולה להיות מוצדקת כאשר מוסדות החברה פועלים ומתפקדים.
סיכומה של נקודה זו. הגנת הצורך מבטאת הסכמה חברתית בדבר העדפה ערכית ואיננה כלי לפתרון מחלוקות חברתיות ואידיאולוגיות בדרך של עשיית דין עצמית. פרופ' אנקר בספרו הכרח וצורך בדיני עונשין (תשל"ז), המתייחס אף הוא לנוסח קודם של חוק העונשין, ראה את הנולד והתריע בפני הסכנה הצפויה מגיוס הגנת הצורך לשם הצדקת ביצוע עבירה מטעמים אידיאולוגיים:

"טול למשל מקרה של רצח פוליטי של ראש ממשלה על רקע התנגדות למדיניות של הסדרים עם מדינות ערב השכנות, או היפוכו, פעולת חבלה של טרוריסטים ערביים. בשני המקרים יכולים הנאשמים לטעון שמעשיהם נעשו כדי למנוע נזק רציני (השמדת המדינה בדוגמה הראשונה, דיכוי זכויות העם הפלשתינאי בשנייה) שאין למנעו בדרך אחרת. מובן מאליו שיש תשובות לטענות אלו... טיעון זה הופך את המשפט להתדיינות פוליטית כשבית משפט אינו הפורום המתאים לדיון כזה" (בעמ' 111)".

בענייננו, לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 34 יא לחוק העונשין: הנאשם לא הצביע על צורך מיידי לבנות המבנה נשוא כתב האישום ועל כן שלא היתה לו אפשרות לפעול בדרך אחרת. בהקשר זה מקובלת עליי עמדת המאשימה כי קיימת סתירה בין טענת הנאשם כי לא הוא בנה המבנה נשוא כתב האישום לבין טענת הגנת הצורך בה הלכה למעשה טוען הנאשם כי היה חייב לבצע הבנייה ללא היתר. המדובר כאמור בשתי טענות עובדתיות חלופיות אשר וכעולה מן הפסיקה לא ניתן במשפט הפלילי לטעון טענות עובדתיות חלופיות. הנני מפנה בהקשר זה לדברי כב' נשיא בית המשפט העליון השופט אשר גרוניס:

"נאשם אינו יכול לטעון לשתי גרסאות עובדתיות חלופיות. לא ייתכן כי המערער יטען מחד גיסא לכך שלא ירה לכיוון בני המשפחה השנייה ומאידך גיסא יצדיק את היריות לכיוונם בטענה של הגנה עצמית, במיוחד כאשר הוא עצמו אינו מעיד על כך." (ע"פ 8498/07 רג'בי נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק הדין (טרם פורסם, 18.2.2008))

כמו כן לדיון המעמיק בתפ"ח 1015/09 מ"י נ' משה קצב, ניתן ביום 30.12.10 (פורסם בנבו):

"סוגיית העלאת טענה הגנה עובדתית חדשה שלא נשמעה מפי הנאשם במהלך שמיעת הראיות בפני הערכאה הדיונית, איננה חדשה. לא פעם היא אף עלתה לדיון ביוזמת מי מסנגוריו של הנאשם שבפנינו, ואכן קיימות לגביה שתי גישות בולטות:
הגישה האחת - פוקדת על הנאשם את עוון עדותו השקרית, ושוללת ממנו את האפשרות להעלות טענה עובדתית חלופית סותרת, אם במסגרת ערעור ואם במסגרת סיכומים לאחר תום פרשיית העדויות. הגישה
האחרת - מצדדת בפתיחת פתח להעלאת טענה הגנה חדשה, אף אם סותרת היא, בהעדיפה את ערך גילוי האמת על פני יתר השיקולים.
משדחינו את גרסת הנאשם ומשקיבלנו במלואה את גרסת א', המשתמע מכך הוא שגרסת הנאשם בבית המשפט היתה שקרית. שקרים אלו אינם נעלמים כבמטה קסמים עם העלאת הטענה החלופית, והם תומכים ומחזקים את גרסת א', ובמקביל מרוקנים גם את הגרסה החלופית מכל מימד אמין.
בע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל , פ"ד לג3, עמ' 606 דחה כבוד הנשיא דאז, פרופ' אהרון ברק האפשרות להעלאת טענת הגנה סותרת, לאחר שגרסתו המקורית של הנאשם נמצאה שקרית, וקבע, כי:
"הדיון הפלילי אינו משחק, ועמדות הצדדים אינן עמדות במשחק, אשר ניתן לשנותן ולהזיזן כחיילים על לוח שח. קו ההגנה בו בוחר נאשם הוא עניין רציני, על הסיכויים והסיכונים שבו. משבחר הנאשם בקו הגנה המכחיש לחלוטין כל מעשה קשר, אין הוא יכול לטעון כי נמנעה ממנו הזדמנות סבירה להתגונן".
בית המשפט העליון חזר ודחה ניסיונות של נאשמים, שגרסתם בפני הערכאה הדיונית נמצאה שקרית להעלות גרסה עובדתית חדשה הסותרת את קודמתה, אם מחמת הצורך לשמור על ניהול תקין של המשפט,ואם מחמת העדר תשתית ראייתית לטענה שלא נשמעה כלל מפי הנאשם.
טענת הגנה חדשה הסותרת עובדתית את טענת ההגנה המקורית, התקבלה בפסיקה רק במקרים חריגים,למשל, כאשר היה מדובר בקטין, אשר נטען לגביו כי העיד עדות שקרית שהפלילה אותו רק מתוך רצון להגן על קרוב משפחה בגיר, או בנאשם שאויים על ידי אחרים".

טענת הגנה – ביטול כתב האישום מחמת העובדה שהנאשם לא הוזמן למסור גרסתו

הסנגור טוען בסיכומיו כי יש לבטל האישום מחמת העובדה שהנאשם לא הוזמן למסור גירסתו. הסנגור הפנה לפס"ד של בית המשפט השלום – הוגש וסומן נ/1.

לאחר עיון בחומר הראיות והעדויות סבורה אני כי אף דין טענת הגנה זו להידחות שכן עובדתית הטענה איננה נכונה: בת/2 נכתב ע"י עד התביעה, מר אבינערי ירון, כי נמסרה התראה לידי הנאשם בביתו בכפר. בנוסף נשלחה לנאשם בדואר רשום הזמנה לחקירה (הוגש וסומן ת/10). בעדותו בבית המשפט ביום 3.3.10 העיד המפקח אבינערי כי "...ונתתי לו את מכתב ההתראה, שבו מצוין שהוא אמור להגיע ולמסור עדות אצלנו במשרד בנצרת ושהוא צריך להפסיק את הבנייה במקום" (עמ' 18, שורות 36-37 לפרוטוקול הדיון מיום 3.3.10). בהמשך העיד העד אודות שליחת ההזמנה לחקירה בדואר: "בתאריך ה- 3.1.07 אני שלחתי הזמנה לחקירה למר כמאל סעיד זוהיד בגין בנייה ללא היתר של שני מבנים המיועדים למגורים וחריגות מהיתר בנייהה מספר 3493...אנחנו שולחים את זה בדואר רשום עם אישור מסירה...המעטפה על תכולתה חזרה אלי חזרה מהדואר אם אינני טועה 30.1..." (עמ' 34, שורות 19-31 לפרוטוקול הדיון).
מכאן שאין הנאשם יכול לטעון כעת כי לא ניתנה לו האפשרות להשמיע גירסתו טרם הגשת כתב האישום ועל כן אני דוחה טענת ההגנה בעניין זה.
למעלה מן הצורך אציין כי בשורה של פס"ד נקבע כי אין חקירת הנאשם מהווה תנאי להגשת כתב אישום ואין מקום לביטול כתב אישום בשל הימנעות מגביית גרסתו של הנאשם. כך לדוגמא נקבע בעמ"ק (אשקלון) 626/08 מוא"ז באר טוביה נ' בר ניר (פורסם בנבו) והאסמכתאות שהובאו בו:
"ביטול כתב האישום
כאמור, טענתו של הסנגור, לפיה יש לבטל את כתב האישום בשל הפגם האמור, מבוססת על הלכת אגבארייה הנ"ל ופסיקת שני בתי משפט שלום שהלכו בעקבותיו, אשר אוזכרו לעיל.
מן הראוי לציין כי מצאתי עוד שהלכה זו אוזכרה בהסכמה על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת, אשר דחה את הטענה אך משום שלא הועלתה כדבעי באותו מקרה (ע"פ 1271/05 קריינדלר נ' מדינת ישראל, מיום 21.3.06). אף בית משפט השלום בכפר סבא נכון היה לשקול את השיקול האמור. כבוד השופטת ניצה מימון שעשוע דחתה הטענה, בנסיבות העניין, במסגרת ת"פ 1758/04 מדינת ישראל נ' ה.מ. עמית טכנולוגיות בע"מ (מיום 25.9.05), שכן הנאשם פנה באותו מקרה לרשות, ביוזמתו, ושטח את טענותיו, אף על פי שלא נחקר באופן פורמאלי.
יצוין כי אותה שופטת עצמה קבעה, במקום אחר, כי הלכת אגבאריה חלה רק בעבירות שהן עבירות מנהליות (פ 5257/02 (כפר סבא) מדינת ישראל נ' עזורי (מיום 17.4.05). קביעה דומה עולה מפסיקת בית הדין לעבודה בנצרת, מפי כבוד השופטת עידית איצקוביץ בת"פ 1015/04 משרד העבודה נ' דור שבח בניה ופיתוח בע"מ (מיום 14.9.04).
אולם, עיון בדבר מלמד כי מדובר במחלוקת פוסקים רחבה יותר. בתי המשפט המחוזיים בתל- אביב ובירושלים פסקו, יותר מפעם אחת, שאין חקירת נאשם מהווה תנאי להגשת כתב אישום. אף בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו (אם כי כדן יחיד בהחלטה ולא בפסק דין המחייב פורמאלית). עוד נמצא כי בתי משפט השלום שנתקלו בשאלה זו לא נטו לבטל את כתבי האישום, אם כי לעיתים מצאו פתרונות ביניים.
כך בהלכת הפניקס הנ"ל, ציין השופט חשין, כי אף שיש פגם בהימנעות מחקירת הנאשם על האישום המיוחס לו, אין הדבר פוגע בסמכות התביעה להגיש את כתב האישום. על יסוד זה החליטה השופטת מרגולין – יחידי לדחות את הבקשה למחוק את כתב האישום בעמ"ק 9493/07 הנ"ל, הן במישור הפורמאלי והן בטענה שנטענה "מחמת הצדק".
בית המשפט העליון התייחס לטענה זו, מפי כבוד השופטת חיות, במסגרת רע"פ 1030/05 ריקו ברקו נ' מדינת ישראל (מיום 3.2.05 – להלן הלכת ברקו). מן הצד האחד יש לציין כי שם דובר במי שנחקר במשטרה, אך לא ביחס לאישום המסוים. מהצד האחר יש לציין כי מדובר בעניין חמור הרבה יותר, בסדרת עבירות מין. שם, נחקר הנאשם בעבירות לגבי מתלוננות מסוימות, אך לא לגבי מתלוננת אחת אשר ביחס אליה כן הואשם. בית המשפט העליון עמד על כך שככלל מן הראוי שנאשם ייחקר על כל מעשה בו הוא חשוד. אולם, נדחתה הטענה שלא ניתן להאשים את החשוד בשל הימנעות מחקירה, לאחר שנקבע כי בנסיבות העניין לא נגרם לנאשם כל נזק ראייתי בפועל, והוא הציג את גרסתו לאחר שנפרס לפניו חומר הראיות, היינו לאחר הגשת כתב האישום.
בית המשפט המחוזי בתל אביב, בהרכב ערעורים, ציין כי הטענה לפיה עצם הימנעות מחקירה בגין עבירה מסוימת מונעת הרשעה באותה עבירה סותרת את לשון החוק עצמו, ואת סמכות בית המשפט להרשיע בעבירה נוספת המתגלית מתוך הראיות במשפט, שלא נטענה כלל אפילו בכתב האישום (לפי סעיף 184 לחסד"פ). לפיכך, התקבל הערעור באותו עניין, והנאשם אף הורשע (ע"פ 70035/04 מדינת ישראל נ' חננה ואח', מיום 9.9.04).
על יסוד אותה קביעה, יחד עם הלכת ברקו, כפי שנטענו על ידי המדינה, דחה גם השופט אורי שהם מבית המשפט המחוזי בתל – אביב טענת הגנה מן הצדק (בת"פ 40013/05 מדינת ישראל נ' אורי רש, מיום 22.10.08). הלכת ברקו יושמה גם על ידי הרכב ערעורים נוסף בתל אביב, ב ע"פ 70784/06 סופר נ' מדינת ישראל (מיום 7.7.08). אם כי שם היה זה יותר בהקשר הראייתי, והוסבר כי העובדה שהנאשם לא נחקר לגבי העבירות, לא גרמה לו נזק ראייתי בנסיבות אותו מקרה.
בת"פ (רמלה) 2558/04 המשרד לאיכות הסביבה נ' גיען (מיום 28.2.06), דחתה כבוד השופטת בוסתן טענה דומה, אשר נטענה ביחס לאחד הנאשמים באותו מקרה. על יסוד הלכת ברקו הנ"ל, נקבע כי די לו לנאשם למסור גרסתו בבית המשפט.
פתרון אחר מצא השופט אלקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה (עמ"ק 20046/03 ו.מ. לתכנון ובניה זבולון נ' ויצמן (מיום 10.6.04) שם נקבע כי, למרות הלכת אגבאריה, די בעובדה שגרסת הנאשמים נשמעה על ידי הרשות בהליכים קודמים, במסגרת צו הריסה מנהלי. אין צורך שקבלת גרסת הנאשם תיעשה על ידי גביית הודעה דווקא.
כבוד השופט ערן קוטון מאותו בית משפט, סקר באופן נרחב את הפסיקה בעניין זה במסגרת תיק חע"מ 1008/08 (מיום 25.3.09). לשיטתו מדובר אכן בפגם חמור, הפוגע באפשרות לנהל את המשפט כראוי. אולם, נוכח הלכת ברקו קבע השופט קוטון שאין מקום להורות על ביטול כתב האישום. תחת זאת, קבע השופט קוטון, כי הנאשמים יחקרו, בעוד כתב האישום תלוי ועומד, וקצב זמן לעניין זה. בהקשר זה הדגיש השופט קוטון כי סעיף 150 לחסד"פ מאפשר תיקון כתב האישום נוכח פגם, כל שכן שמותר לתקן את הפגם עצמו.
למעשה, נמצא שרוב בתי המשפט אינם נוטים לבטל כתבי אישום בגין כך שלא נחקר חשוד לפני שהוגש כתב אישום. יתרה מזו, אפילו בתי משפט השלום במחוז חיפה, אשר בבית המשפט המחוזי שלהם ניתנה הלכת אגבאריה, בחרו לאחרונה להסתמך על הלכת ברקו, שהיא מבית המשפט העליון ואף מאוחרת יותר, ולהימנע מביטול כתב אישום. מה גם שזוהי העמדה של בית המשפט המחוזי בירושלים, ועמדה זו אף בוטאה מספר פעמים על ידי בית המשפט המחוזי בתל –אביב. עולה מהמקובץ כי אין הלכה כהלכת אגבאריה. אף שיש בהחלט חובה לקיים חקירה, והימנעות מחקירה יכולה לעמוד למדינה לרועץ בהערכת הראיות בסוף הדרך, אין מקום לבטל את כתב האישום בשל ההימנעות מגביית גרסתו של הנאשם באופן פורמאלי.
יוער עם זאת, כפי שהעירו בתי משפט בעבר בעניינים שונים, כגון, החובה לאפשר מפגש עם עורך דין, כי אם יתברר כי רשויות חקירה יתעלמו באופן עקבי ושיטתי מהפסיקה, לפיה יש חובה לגבות גרסת נאשם לפני הגשת כתב אישום, אפשר שפסיקת בתי המשפט בעתיד תשתנה (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי). נכון לעת הזו, אין מקום לבטל את כתב האישום".

טענת הנאשם להגנה מן הצדק – התנהלות מוסדות התכנון והבנייה

כאמור מעלה לאורך עדויות עדי ההגנה עולה כחוט השני הטענה כי רשויות השלטון מתמהמהות במתן מענה למצוקת הדיור הקיימת ביישוב בית ג'אן והתנהלות זו של הרשויות מצדיקה נטילת החוק לידיים ולבנייה בלתי חוקית /לא מורשית. הטענה הועלתה גם כטענת הגנה מן הצדק במסגרת סיכומי הנאשם.

בעניין זה נקבע לא אחת בפסיקה כי אין בטענה של הימשכות הליכי התכנון או התנהלות בעצלתיים של רשויות התכנון בכדי להצדיק בנייה ללא היתר והפרה של צווים שיפוטיים:

בע"פ 2885/08 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נ' מוסא דכה, ניתן ביום 22.11.09 (פורסם בנבו) נקבע ע"י בית המשפט כדלקמן:
"אכן, המצב של עצלתיים בביצוען של תכניות, כמו במקרה זה, הוא רעה חולה, ונשוב לכך. אך אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל"איש הישר בעיניו יעשה"; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד - כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התכנון יבוא גם יום "עשיית סדר" בבניה הלא חוקית; ועד אז - כך עולה - ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן לא נוכל ליתן יד לכך. יתרה על אלה, זו עוד דוגמה, ואינה ראשונה כמובן, כיצד בדרך של הליכים בבתי המשפט לדרגותיהם במשך שנים, תהא הלגיטימיות שלהם אשר תהא, מונצחת בניה בלתי חוקית, וריבוי ההליכים מאז 2001 לאורך שמונה שנים, כנמנה מעלה, יעיד".

ברוח הפסיקה שהובאה מעלה, קבע השופט רון שפירא בע"פ 3270/08 מדינת ישראל נ' מזייד חמיד חדיד, ניתן ביום 22.9.08 (פורסם בנבו) כי :
"לטעמי, יקשה על נאשם לבסס את טענתו בדבר הגנה מהצדק כאשר מדובר בעבירה שעניינה אי קיום צו שיפוטי. עבירה זו הינה, מטבע הדברים, המשך השתלשלות של ביצוע עבירה אחרת שבעניינה ניתן הצו. כאשר קיים צו שיפוטי יש לבצעו או לפעול לביטולו באמצעים משפטיים, כגון: ערעור, משפט חוזר, הליך לדחיית מועד ביצועו של הצו או חנינה. נראה כי התנהגות שעניינה עשיית דין עצמי ואי קיום צו שיפוטי, בלא שננקטות פעולות בהתאם לחוק לביטולו של הצו או לדחיית מועד ביצועו, וזאת במסגרת הליכים אל מול הרשויות המוסמכות, תתקשה לדור ביחד עם טענה של הגנה מן הצדק. גם אם הרשות השלטונית מתרשלת פתוחה הדרך בפני האזרח לנקוט בהליכים כדי להניע את גלגלי השלטון וכן כדי לבטל צווים שניתנו כחוק, אם סבור הוא שראוי לבטלם. אי נקיטת הלכים על פי דין מהצד האחד ועשיית דין עצמי מהצד השני, משמיטים, לגישתי, את הבסיס לטענת הגנה מן הצדק, ככל שהדבר נוגע לעבירה של אי קיום צו שיפוטי".

בענייננו, הנאשם בנה ללא היתר תוך הפרת צו שיפוטי וטען כי מצוקת הדיור ואי מתן פתרון למצוקה ע"י המדינה הביאו אותו לעבור על החוק ולבנות ללא היתר תוך הפרת צו שיפוטי. סבורני כי אין בנסיבות אלו כדל להצדיק נטילת החוק לידיים ובנייה ללא היתר.
הנאשם לא הציג בפני כל ניסיון לפעול בדרך חוקית להכשרת הבנייה אם ע"י בקשה להיתר, אם ע"י פנייה לערכאות משפטיות מתאימות וכיוצא בזה אלא בחר לעשות דין עצמי ולבנות בנייה רחבת היקף ללא היתר. אי נקיטת הלכים על פי דין מהצד האחד ועשיית דין עצמי מהצד השני, מצדיקים דחיית טענת ההגנה מן הצדק.

הבניה שלא כדין נעשתה בתחום שייעודו שמורת טבע ומכאן שהדבר חמור עוד יותר.

שמורת טבע:
בניה ללא היתר בתחום מוכרז של שמורת טבע היא הבעה ברורה של התרסה וקריאת תגר על הוראות חקיקה בעלות ערך לאומי וחברתי עליון.
שמורת טבע היא שטח בו נשמרים חי, צומח, קרקע, מים ונוף, אשר הוכרזו כמוגנים מפני שינויים בלתי רצויים במראם, בהרכבם הביולוגי או במהלך התפתחותם.
שמורת הטבע מגינה על המצב הקיים עקב אופיו המיוחד של טבע המקום, שומרת על המאזן האקולוגי ונותנת מחסה לאוכלוסיות החי והצומח המקומיים מפני פגיעה בדר"כ מצד בני האדם. האדמה ניתנה לאדם לא רק לעובדה, אלא, אף לשומרה "ויקח אדוני אלוהים את האדם וינחהו בגן העדן לעובדה ולשומרה" (בראשית, פרק ב', פסוק ט"ו).
לשמירת הטבע חשיבות מההיבט החברתי, החינוכי, המדעי והכלכלי. אולם, לא פחות מכך יש לשמירת הטבע אף היבט מוסרי, המחייב אותנו, כמין השליט בעולמינו, לאפשר לכל מין אחר של צורת חיים, חי או צומח, להתקיים לצדנו, ללא הפרעה, לכל מין ומין, שמור תפקיד ייחודי בעולמנו וכל שינוי או הפרת התנאים להם הוא זקוק לצורך קיומו, יש להם השלכה, שספק אם יש לנו היכולת לאמוד משמעותה והשפעתה הכוללת והם בדר"כ אינם ניתנים לתיקון.

לפיכך, מֵצֻוָוה חברת בני האדם לשמור מכל משמר על שטחים אשר הוכרזו כשמורות טבע וככל שמחריף הזיהום הסביבתי ועינינו הרואות כי במקרה שלפנינו הוא מחריף מאוד: זיהום שפכים, זיהום אור, הריסה של שטחי גידול טבעיים של חי וצומח ושפיכת בטון וחומרים זרים אחרים על האדמה או לקרבה. מכאן עולה וגוברת חשיבות שמורות הטבע ובמקביל מתעצמים הצורך וההקפדה היתירה על יישום החוקים המיוחדים האוסרים על פגיעה בכל המצוי בשמורות הטבע ההופכים בכך לערכי ערך מוגנים .

שמורות טבע כאמור הינם נכסים לאומיים וכל פגיעה בהם מהווה גרימת נזק ממשי ופגיעה באושיות האינטרס הציבורי. במקרה הנידון, עסקינן בנאשם אשר התעלם מהוראות חוק מפורשות הדורשות היתר לפני תחילת הבניה וחמור עוד יותר התעלמות מוחלטת והפרת צו איסור שימוש שהוצא נגדו. מדובר באחד האזורים היותר יחודיים במדינת ישראל.

אחרית דבר:
נוכח כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו של בנייה ללא היתר, הפרת צו שיפוטי למניעת פעולות: המשך ביצוע עבודות בנייה ללא היתר תוך הפרת הצו השיפוטי ואיכלוס המבנים שנבנו ללא היתר.
ממקבץ הראיות עולה מעבר לכל ספק סביר, כי לנאשם זיקה למקרקעין נשוא כתב האישום, הוא הבעלים במשותף במקרקעין, הוא האחראי על הבנייה והוא מי שמוטלת עליו החובה להשיג היתר. קיומו של הצו השיפוטי הובא לידיעתו ולמרות זאת נמשכה הבנייה והשימוש במקרקעין ואיכלוסו ללא היתר תוך הפרה בוטה של הצו.
יש לציין עובדה חשובה ביותר: אין מדובר בבניית בית מגורים צנוע לאנשים הסובלים ממצוקת הדיור הקשה והכבדה מנשוא אשר אין לה פתרון או מוצא בתקופה הקרובה, שאפילו לעניין בלתי חוקי זה אין הצדקה בדין, אלא, בבנייה רחבת היקף – 800 (!) מ"ר בתוך שמורת טבע!.
הנאשם לא הצליח להוכיח כי בנסיבות העניין קמה לו טענת הגנה כלשהיא אשר יש בכוחה לבטל כתב האישום ולהביא לזיכויו.
אשר על כן ולנוכח כל האמור לעיל, הנני קובעת כי עלה בידי המאשימה להוכיח את כל העבירות המיוחסות לנאשם בכתב האישום מעבר לכל ספק סביר והנני מרשיעה אותו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ובעבירה של הפרת צו שיפוטי - סעיף 240 לחוק התכנון והבנייה, עבירה אשר יסודותיה הוכחו בפני ע"י המאשימה והכל מכוח סעיף 184 לחסד"פ.

<#3#>
החלטה

הנני קובעת מועד ישיבת הטיעונים לעונש ליום 7.7.14, שעה 10:00.

לאור ההנחיה הברורה לגבי תיק זה לסיימו עוד טרם סיום שנת משפט זו וכן עקב רצונו של ביהמ"ש לסיים ביעילות וללא סחבת השלב האחרון בתיק זה, אני קובעת כי גזה"ד יינתן ב-10.7.14, שעה 09:45.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ה' תמוז תשע"ד, 03/07/2014 במעמד הנוכחים.

זהבה קאודרס-בנר, שופטת

עו"ד קליין:
בשני התאריכים שביהמ"ש הציע אינני נמצא באזור עכו. ביום 7.7 אני נמצא בת"א וב-10.7 אני נמצא בביהמ"ש המחוזי בחיפה. בכל הכבוד כדי להערך לטיעונים לעונש יש עדים שאנחנו נרצה להביא ואולי פרוצדורות נוספות שיהיו. בכל הכבוד להנחיות שביהמ"ש קיבל ואני לא יודע מה מקורן ואני מכבד אותן, אי אפשר לבוא אליי היום ולהביא טיעונים לעונש בעוד יומיים וליתן גזה"ד בעוד שבוע. יש עיוות דין לנאשם.

ב"כ המאשימה:
אנחנו מבינים את הצורך לסיים את שמיעת התיק שנמשך זמן רב מאוד אולי רב מידי. עו"ד גפני מסרה לי שלושה מועדים לשמיעת הטיעונים לעונש והם ה-6.7 בבוקר, וביום 14.7, 15.7.

<#6#>
החלטה

ב"כ הצדדים יתאמו מועד יום או שעה הנוחים להם לעניין הטיעונים לעונש ולעניין גזה"ד וביהמ"ש יהיה מוכן להתגמש ולכלול את דיוני תיק זה במסגרת דיונים אחרים מיום 6.7.14 ועד ליום 10.7.14, כאשר עו"ד קליין יוצא ביום 13.7 לחו"ל.

<#7#>

ניתנה והודעה היום ה' תמוז תשע"ד, 03/07/2014 במעמד הנוכחים.

זהבה קאודרס-בנר, שופטת

ב"כ הנאשם:
אני לא מוכן לייצג בצורה כזו, אני מבקש להשתחרר מהייצוג.

<#8#>
החלטה

ביהמ"ש חוזר על החלטתו הקודמת.

<#9#>

ניתנה והודעה היום ה' תמוז תשע"ד, 03/07/2014 במעמד הנוכחים.

זהבה קאודרס-בנר, שופטת