הדפסה

מ.י. המחלקה לחקירות שוטרים נ' סומך(אחר/נוסף)

בפני: כב' השופט ברוך אזולאי – אב"ד
כב' השופט נתן זלוצ'ובר
כב' השופטת יעל רז-לוי

המאשימה

מדינת ישראל
ע"י ב"כ – עוה"ד סעדה ולוינסקי

נגד

הנאשם
ניר סומך
ע"י ב"כ – עוה"ד חימי, גולן שוחט ווייס

הכרעת דין

ביום 13.9.2009 בשעה 18:20 לערך, בקיבוץ זיקים, ירה הנאשם במנוח מספר יריות, יריות קטלניות אשר פגעו במנוח, שצנח מת לצד רכבו.
ההליך
1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום, בו מואשם הנאשם בעבירה של רצח, לפי סעיף 300( א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 ( להלן: "החוק").

2. על פי הנטען בכתב האישום, בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, שירת הנאשם כקצין מבצעים במשמר הגבול והיה נשוי לטלי סומך ( להלן: "טלי" או "אשת הנאשם"). בתקופת נערותם, הכירו הנאשם וטלי את בן טל ( להלן: "המנוח" או " בן"). בשנת 2005, עברו הנאשם וטלי להתגורר בשכנות לבית המנוח במושב גבעת ישעיהו, ובמהלך השנים 2005-2009 התהדקו קשרי חברות בין המנוח לבין הנאשם וטלי, כאשר בתקופה האמורה, התפתחה בין המנוח לטלי מערכת יחסים קרובה, שאופייה המדויק אינו ידוע למאשימה ( להלן: "הקשר").

3. בחודש אפריל 2009, לאחר שנודע לנאשם על הקשר בין טלי למנוח, פעל הנאשם לניתוק הקשר. המנוח, שלא השלים עם ניתוק הקשר, החל להטריד את בני הזוג סומך בדרכים שונות, ואף ניסה לפגוע בעצמו. ביום 16.8.09, על רקע האמור, וכדי להביא לניתוק מוחלט של הקשר עם המנוח, עזבו בני הזוג סומך את היישוב ועברו להתגורר בקיבוץ זיקים ( להלן: "הבית" או " הקיבוץ").

4. בתאריך 12.9.09, בשעה 23:48, התקשר המנוח למכשיר הנייד של טלי, ולאחר שלא זכה למענה, השאיר הודעה במשיבון, בה הביע את אהבתו אליה ואת הקושי בו הוא שרוי בעקבות ניתוק הקשר.

5. למחרת, בסמוך ליום 13.9.09 שעה 17:50, הגיע המנוח אל ביתם של טלי והנאשם בקיבוץ זיקים וביקש לשוחח עם טלי. במהלך הפגישה, התקשרה טלי אל הנאשם ועדכנה אותו בדבר הגעתו של המנוח אל הבית. לאחר מכן, ליוותה טלי את המנוח לרכבו, אשר חנה בשולי הכביש בסמוך לבית ( להלן: "הרכב"). בשעה 18:20 או בסמוך לכך, בעוד טלי והמנוח משוחחים בסמוך לרכב, הגיע הנאשם למקום והבחין במנוח יושב ברכב ובטלי עומדת לצידו. הנאשם עצר את רכבו מול רכבו של המנוח, ירד מהרכב, הכניס את ידו ופלג גופו העליון מבעד לחלון הרכב של המנוח והלם בפניו. בעקבות האמור, ביקש המנוח לצאת מהרכב אל עבר הנאשם, אשר עמד במרחק של כמטר ממנו. בעוד המנוח יוצא מהרכב לעבר הנאשם, שלף הנאשם את אקדחו, דרך אותו וכיוון אותו לעבר המנוח. בשלב זה, צעק המנוח לעברו: "תירה, תירה", וטלי צעקה לעבר הנאשם: "אל תירה, אל תירה". מיד לאחר מכן, ירה הנאשם לעבר המנוח שלוש יריות - ירייה אחת לכיוון החזה, אשר לא פגעה במנוח, ושתי יריות נוספות לכיוון הראש, אשר פגעו בו, האחת, בראשו של המנוח והאחרת, בצווארו, וגרמו למותו. במעשיו אלה, החליט הנאשם להמית את המנוח, והמית אותו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול הנאשם לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין את עצמו להמית את המנוח.

רקע עובדתי
מן הראיות שהובאו בפנינו עולים סיפור רקע ועובדות רלוונטיות שיפורטו להלן:
1. הנאשם ואשתו טלי, הכירו את המנוח, היכרות רבת שנים עוד מתקופת נערותם. כארבע שנים לפני המתואר בכתב האישום, רכשו הנאשם ורעייתו משק בגבעת ישעיהו, מול בית הוריו של המנוח. בעקבות כך התהדק הקשר בין הנאשם וטלי לבין המנוח והמנוח החל להגיע לביתם בתדירות רבה. המנוח שהה בביתם שעות רבות, בישל, סייע בעבודות בגינה, ואף שמר על בנותיהם מידי פעם כאשר הדבר נדרש.
2 בתחילת 2008, בערך בחודש פברואר, סביב חג הפורים, המנוח נתן לטלי מכתב בו התוודה בפניה על אהבתו אליה. טלי לא ספרה על כך לנאשם והדברים המשיכו להתפתח. לאחר מספר חודשים הם אף התנשקו בסלון ביתם. טלי העידה כי ראתה בכך חציית קו אדום וביקשה מהמנוח לצאת מביתה ולא לחזור. לאחר זמן מה חזר המנוח עם אקדח כיוון אותו לראשו ואיים לפגוע בעצמו, שכן אין טעם לחייו בלעדיה. טלי הצליחה להוציא מהמנוח את האקדח והחזירה אותו להוריו ואף סיפרה להם את אשר ארע. באותו מעמד אמו של המנוח, אביבה, אמרה לה שהיא צריכה להתרחק מבן. באשר לדברי טלי שאם תרחיק אותו הוא יעשה משהו לעצמו, הדגישה האם כי זה לא באחריותה, ובקשה ממנה להתרחק ממנו, כאשר למרות האמור, טלי המשיכה להיות בקשר הדוק עם המנוח. בהמשך היה מקרה נוסף בו המנוח ניסה לפגוע בעצמו בחצר ביתה של טלי, לאחר שדקר עצמו בבטנו ופונה לקבלת טיפול רפואי על ידי אחיו.

3. בחודש 4/2009 (למעלה משנה לאחר הנשיקה) הגיעו הנאשם וטלי חזרה לביתם ואז ראו המולה, אמבולנס וניידת משטרה ליד בית הוריו של המנוח. הנאשם רצה ללכת לבית ההורים, וטלי בקשה ממנו שלא יעשה זאת, ואז ספרה לו, את שבחרה שלא לספר לו קודם לכן - על הנשיקה ועל רגשותיו של המנוח כלפיה. ביחס לאירוע זה, לדברי אם המנוח, לא מדובר בניסיון התאבדות כפי שנטען, אלא בכך שהמנוח היה מאוד נסער וכעוס לאחר שיחה עם טלי, הם ניסו להרגיעו, וחשבו שאולי יצטרכו עזרה של אמבולנס או משטרה ולכן הזמינו אותם, כאשר בסופו של דבר לא היה צורך.

לאחר שנודע לנאשם על הדברים מאשתו, נפגש הנאשם עם אם המנוח אביבה, דיבר איתה על המנוח, על הקשר בינו לבין טלי ועל הנשיקה, כאשר ביחס לתוכן השיחה יש מחלוקות מסוימות בין הצדדים.

4. בהמשך הנאשם וטלי פעלו להפחתת הקשר עם המנוח עד כדי ניתוקו. המנוח לא היה מוכן לקבל את אותו ניתוק, והמשיך ליצור קשר, השכם וערב, עם הנאשם וטלי, על רקע רצונו להמשיך בקשר ביניהם. המנוח אף כתב מכתבי אהבה לטלי ומכתבים לנאשם בהם סיפר אודות הקשר עם טלי אשתו, ואף תיאר במכתבים בפרוטרוט אירועים שונים ובהם קיום יחסים אינטימיים ביניהם, אף בבית הנאשם וטלי.

המנוח המשיך להטריד את הנאשם וטלי, כאשר בסמוך לעזיבתם את המושב, ההטרדות התגברו וכללו איומים מצד המנוח להתאבד ואיומים לפגוע בטלי ובנאשם. המנוח אף ביקש מהנאשם וטלי שלא יפגינו חיבה זה כלפי זו בפניו, אפילו בחצר ביתם, שכן הוא רואה זאת והדבר מפריע לו. במהלך התקופה היו שיחות רבות בין טלי למנוח ובין הנאשם למנוח, בהם עלה, בין היתר, נושא ניתוק הקשר. הנאשם אף הציע למנוח לנסוע לחו"ל או לעבור לגור במקום אחר, אך המנוח סירב.

5. בסופו של יום, על מנת להתרחק מן הנאשם ובכדי להביא לניתוק מוחלט, העתיקו הנאשם וטלי את מקום מגוריהם ועברו להתגורר בקיבוץ זיקים, מבלי שהמנוח ידע מהו מקום מגוריהם החדש, מהו מספר הפלאפון של טלי, או מהו מקום עבודתה. אותו ניתוק צלח למשך תקופה מסוימת, אך בסופו של דבר, לאחר שיחות טלפון רבות מיני ספור שעשה המנוח במאמצים לאיתורה של טלי, הצליח המנוח להשיג את מספר הפלאפון של טלי, ובסופו של דבר אף איתר את מקום מגוריהם.

מכאן, ובסמוך ליום המקרה מושא כתב האישום, החל המנוח להתקשר לטלי, ומשלא ענתה לו השאיר לה הודעות שונות. מפלט השיחות היוצאות ממכשיר הפלאפון של המנוח, עולה כי המנוח ביצע 84 שיחות במהלך 4 ימים ל-45 מוסדות חינוך שונים כדי לאתר את מקום עבודתה החדש של טלי. פלט השיחות מראה אף ניסיונות חיוג בלתי פוסקים לנאשם ולטלי (כשבועיים לפני האירוע – 360 ניסיונות חיוג לטלי ו-71 לנאשם) ושיחות שנמשכו זמן רב, במידה והשיחה נענתה.

6. יום לפני קרות האירוע, ביום 12.9.09 בשעה 23:48, התקשר המנוח למכשיר הנייד של טלי, ומשלא היה מענה, השאיר הודעה קולית שתוכנה היה: "את יודעת שאני אוהב אותך, את יודעת שאני לא יכול לחיות בלעדייך, על הזלזול שלך את תשלמי, על ההחלטה שלקחת יחד עם ניר(קיטוע) את אחראית בדיוק כמוהו, באותה המידה".

אירועי אותו יום וממצאים מהזירה - שאינם שנויים במחלוקת

1. ביום 13.9.09- יום קרות המקרה, איתר המנוח את מקום מגוריהם של הנאשם וטלי, והגיע בשעה 17:50 לביתם שבקיבוץ זיקים, כאשר באותה שעה היו בבית טלי, בנותיה ואביה.

טלי שוחחה עם המנוח, תחילה בבית ולאחר מכן לוותה אותו לרכבו ושם המשיכו לשוחח. בשלב מסוים הודיעה טלי לנאשם כי המנוח הגיע לביתם. לאחר השיחה הנאשם יצא לדרכו הביתה.

2. הנאשם התקשר מהדרך לאימו של המנוח ועדכן אותה בדבר הגעתו של הנאשם לביתם בקיבוץ, תוך שהביע בפניה תרעומת על כך, שכן מספר ימים קודם לכן אמר לה כי המנוח מאיים להתאבד וביקש ממנה שלא יאפשרו לו לקחת את הרכב. השיחה בין הנאשם לאם המנוח, ארכה 5 דקות ו-18 שניות - מהשעה 18:14:33 ועד לשעה 18:19:51 ( ת/34).

3. בשעה 18:19:21, צולם רכבו של הנאשם, כשהוא עובר בשער הכניסה לקיבוץ ( ת/10), משמע כאשר נכנס הנאשם בשערי הקיבוץ, עדיין המשיך לשוחח עם אם המנוח.

4. הנאשם התקרב ברכב לביתו ובעודו חולף עם רכבו, הוא ראה את טלי והמנוח משוחחים ליד רכבו של המנוח, כאשר המנוח יושב בתוך הרכב.

הנאשם יצא מרכבו כשהוא משאיר את דלת הנהג פתוחה וכך אף את תא הכפפות - ממנו לקח אזיקים והשאיר את אורות הדרך דולקים, כאשר ידית ההילוכים במצב N וידית בלם היד מורמת (ראה דו"ח זירה, סומנה ת/40).

בשלב זה הנאשם התקרב לעבר רכבו של המנוח, ובעוד המנוח יושב ברכב הוא הלם בו באגרוף. לאחר שהמנוח יצא מן הרכב, ירה הנאשם לעבר המנוח שלוש יריות לפחות, כאשר שתיים מהן לפחות פגעו בגופו של המנוח - בצווארו של המנוח, באצבע כף ידו הימנית ובקודקוד ראשו משמאל - וגרמו למותו של המנוח והאחת פגעה גם בדופן השמאלית של רכבו.

5. בשעה 18:23:13 הנאשם התקשר למוקד 100 והודיע למשטרה, כי אדם ניסה לפגוע בו, הוא ירה בו ויש אדם הרוג, וביקש לשלוח עזרה באופן מיידי. דקה לאחר מכן, הנאשם התקשר לאמו של המנוח וסיפר לה כי הרג את בנה.

6. בשעה 18:26 התקשרה למוקד 100 חברת הקיבוץ ניצה ירושלמי ומסרה כי ראתה שיורים במישהו בקיבוץ זיקים.

בעת הירי היו במקום שלושה עדי ראייה, כאשר זמן קצר לאחר האירוע, הגיעו לאזור הירי כמה תושבי קיבוץ נוספים.

7. על הכביש ליד גופת המנוח נמצא מנעול הגה בצבע אדום.

יריעת המחלוקת
1. במענה לכתב האישום הודה הנאשם כי ירה במנוח וגרם למותו, אך טען כי עשה כן מתוך הגנה עצמית, לאחר שחש בסכנה מפני המנוח שניסה לפגוע בו באמצעות מנעול הגה שהניף לעבר ראשו. עוד טען ב"כ הנאשם בסיכומיו, וזאת אך לחלופין, כי לא התקיימה בנאשם החלטה להמית את המנוח, והוא פעל מתוך קנטור, ומכאן גם אם תידחה טענת ההגנה העצמית אין להרשיעו ברצח.

2. יריעת המחלוקת אינה מתפרשת אפוא על פני כל החזית, כאשר למעשה חלק גדול מן העובדות אינו שנוי במחלוקת. עיקר המחלוקות העובדתיות נוגעות למה שארע באותם רגעים מרים ונמהרים - מרגע שהנאשם הגיע למקום, ועד לירי של הנאשם במנוח וקטילתו, ולנסיבות אשר הובילו לירי של הנאשם במנוח.

3. לעניין זה טען הנאשם לתחולת הסייג של הגנה עצמית, שכן לטענתו המנוח יצא מן הרכב כשהוא מניף את מנעול ההגה לכיוון ראשו, ועל כן ירה במנוח מחשש לחייו וכדי להגן על עצמו. מנגד, טענה המאשימה, כי העדים שראו את האירוע לא הבחינו במנוח מניף או אוחז במנעול ההגה, ומכאן שאין לקבל גרסת הנאשם כי פעל מתוך הגנה עצמית. באשר לטענתו החלופית, טענה המאשימה כי הוכחו כל יסודות עבירת הרצח, וכי לא היה כל קנטור, בודאי לא מיידי.

4. מחלוקת נוספת נוגעת למרחקי הירי וזוויות הירי, ובעיקר למרחק הירי ביחס לקליע שפגע בראשו של המנוח. ד"ר נחמן ריקרדו (להלן:"ד"ר ריקרדו"), הפתולוג מטעם המכון לרפואה משפטית, אשר ביצע את הנתיחה לאחר המוות בגופת המנוח, חיווה דעתו כי הירי בוצע תוך הצמדה חלקית של הנשק לרקתו של המנוח. לעומתו טען הנאשם, תוך שהביא שתי חוות דעת לתמיכת טענותיו, כי הירי לא בוצע בהצמדה.

5. באשר לאירועים שקדמו ליום קרות המקרה, הרי הצדדים חלוקים באשר לטיב הקשר בין אשת הנאשם טלי לבין המנוח, כאשר טלי מכחישה כל קשר רומנטי בינה לבין המנוח ולדידה המדובר בפנטזיה של המנוח, כאשר מעבר לאותה נשיקה לא היה דבר. מחלוקת נוספת מתייחסת לשאלה מה חשב או האמין הנאשם ביחס לאופי הקשר בין טלי למנוח, כאשר לדברי אמו של המנוח הנאשם כעס מאוד לאחר שנודע לו על אהבתו של המנוח לטלי, על הנשיקה ועל הקשר האינטימי ביניהם, וניתן היה להבין מדבריו כי הוא מודע לכך שהיה בין המנוח לטלי רומן. הנאשם מנגד, שולל הדברים ועומד על כך שהאמין לטלי כי הדברים התמצו באותה נשיקה.

עיקרי התוצאה

1. נקודת המוצא לדיון מתחילה מהעובדות המוצקות המעוגנות בראיות חפציות ובעובדות שאינן שנויות במחלוקת, מהן עולה שהנאשם ירה במנוח שלוש יריות לפחות, ירייה אחת לכיוון החזה, אשר לא פגעה במנוח, ושתי יריות נוספות לכיוון הראש אשר פגעו בו, האחת, בראשו של המנוח והאחרת, בצווארו, אשר גרמו למותו.

עובדות אלו, אף בהעדר כל ראיה נוספת, מצביעות לכאורה על עבירת רצח או הריגה, שכן ביחס להחלטה להמית, קיימת חזקה שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. בענייננו המדובר בירי לחזה ולראש, שברי שהוא עלול להיות קטלני [ראו: י. קדמי על הראיות חלק ד', 1782 (2009) ; י. קדמי על הדין הפלילי חלק שלישי, 1723(2006)]. כמו כן, יש ראיות ביחס לאלמנט ההכנה הנדרש בעבירת הרצח.

ביחס לאלמנט של " העדר קנטור", הנטל מוטל על המאשימה להוכיח, אך מדובר באלמנט שלילי, בו ניתן להסתפק בנטל קל יותר.

2. באשר לטענת ההגנה העצמית, הרי בסעיף 34 ה' לחוק העונשין נקבע כי: "חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". הסייג יחול אם התעורר ספק סביר באשר לקיומו והספק לא הוסר, כאמור בסעיף 34 כב(ב) לחוק העונשין.

3. נקדים ונאמר, כי לאחר שמיעת הראיות, התרשמותנו מהן, ולאחר בחינת טענות הצדדים, נראה לנו שלא זו בלבד שהנאשם לא הצליח לעורר ספק סביר, ביחס לאפשרות של קיום תנאי ההגנה העצמית, העדר הכנה והעדר ההחלטה להמית, אלא שמאותן ראיות מוצקות עולה, מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם גרם למות המנוח, לאחר הכנה ומתוך החלטה להמית אותו.

4. ביחס לשאלת העדר קנטור, הרי לא בלי היסוס, נותר אצלנו ספק שלא הוסר, שהנאשם ביצע את המעשים במצב של קנטור. במצב שנוצר, לאורך הדרך וביום האירוע, נותר ספק, שמא הכעס והמצוקה בהם היה נתון הנאשם בעקבות הטרדותיו האובססיביות של המנוח כלפיו וכלפי רעייתו, ובכלל זה, אותם האיומים גם טלפוניים כלפיהם וההתרחשות בזירת העבירה, העמידו את הנאשם במצב של קנטור.
בעניין זה יש לזכור את התלאות שעברו הנאשם ורעייתו כתוצאה מכך, עת נאלצו לעקור מביתם במושב ולעבור להתגורר בדירה שכורה בקיבוץ. גם לאחר המעבר, המשיך המנוח בהטרדותיו, הצליח לאתר אותם ואת מספר הטלפון של טלי, ואז אף איים עליהם. הדברים הגיעו לשיאם בעת האירוע, כאשר הגיע המנוח לקיבוץ, לבית הנאשם, בעת שהנאשם לא היה בבית והמשיך להטריד את אשת הנאשם, בבחינת: " לכבוש את המלכה בבית". לכך מצטרפת האפשרות, שלא נשללה מעבר לספק סביר, בדבר יציאת המנוח מהרכב עם מנעול ההגה בידו, זאת הגם שדחינו מכל וכל את טענת ההנפה של מנעול ההגה, שנטענה על ידי הנאשם וצעקתו של המנוח לנאשם: "תירה, תירה".

5. לאור זאת, מסקנתנו היא שיש לזכות את הנאשם מעבירת הרצח, מחמת הזהירות ומחמת הספק, ולהרשיעו בעבירה של הריגה, שלגביה הייתה לנאשם אפשרות סבירה להתגונן.

נפרט טעמינו.

סקירת הראיות בתמצית
א. ראיות התביעה
1. מטעם המאשימה העידו שלושה עדי ראיה - חברי קיבוץ אשר היו באותה עת במקום והחלו לצפות באירוע מנקודות זמן ומזוויות ראיה שונות:
אלון צימרמן, אשר עסק בהשלכת פסולת גינה כאשר מידי פעם הציץ לעבר מקום האירוע לאחר ששמע קולות רמים, וראה את המנוח והנאשם עומדים כשהמנוח עם גבו לרכבו והנאשם מולו, ואת נאשם יורה במנוח.
ניצה ירושלמי, אשר הייתה בדרכה לכיוון חדר האוכל כאשר מקום התרחשות האירוע היה לפניה והיא שמעה צעקה של אישה "אל תירה, אל תירה", הסתכלה קדימה ואז ראתה את המנוח כשהוא מתחיל לצאת מרכבו, ואת הנאשם מתקרב לרכב ויורה.
ואחרון- יעקב קרדון, אשר חלף על פני המנוח וטלי ששוחחו קודם הגעתו של הנאשם למקום, והמשיך בכיוון הנגדי לחדר האוכל כשגבו מופנה אליהם. הוא החל להתבונן במתרחש לאחר ששמע צעקות והסתובב ואז ראה את הנאשם מתקרב לרכב ויורה במנוח.
אמרותיהם של עדי הראיה בחקירתם במשטרה ושחזורים שנערכו עימם הוגשו אף הם.

2. במסגרת עדויות המומחים העיד הרופא המשפטי, ד"ר ריקרדו אשר בדק את גופת המנוח וביצע את הנתיחה שלאחר המוות. דו"ח הנתיחה, וחוות דעת משלימה מטעמו הוגשו (ת/14 ו-ת/50). כמו כן, הוגש דגם בובה עליו סימן ד"ר ריקרדו את מקום כניסת הקליע ויציאתו.

3. עוד העיד ראש השלוחה הדרומית של המעבדה הניידת – שאול צ'רנוברודה שערך דו"ח זירה (ת/40) שכלל את כל הממצאים שנמצאו בזירה, כאשר הוגשו אף תמונות מזירת האירוע, מנעול הגה וקליע מעוך. סגן ניצב נדב לוין, ראש מעבדת סימנים וחומרים התייחס לממצאים פורנזיים בעניין מנעול ההגה ובעניין זוויות הירי (מכתב הבהרה מטעמו הוגש - ת/22). כמו כן, הוגשו חוות דעתה של הגב' אסיה וינוקורוב קצינת מעבדת סימנים וחומרים (ת/21) אשר דנה בטווחי הירי וחורי הירי; חוות דעת של מומחה מעבדת נשק, אבי קופרמן (ת/20); חוות דעת של ד"ר מיה פרוינד ומכתב הבהרה (ת/23-ת/25).

4. כן העידו חוקרי משטרה שביצעו פעולות שונות במהלך החקירה: דרור אילני, ראש צוות דרום במחלקה לחקירת שוטרים ומי שניהל את החקירה; אלכס אור, לשעבר ראש זרוע חשיפה במח"ש אשר הצטרף לחקירה; רס"ב שמעון אסרף; רפ"ק צביקה פסח והחוקר יוסי דיין. כן הוגשו אמרות הנאשם מחקירותיו במשטרה ושחזורים שנעשו עימו; מזכרים שונים של שוטרים; תמלילי שיחות למוקד 100 מיד לאחר הירי; שלושה מכתבים מהמנוח לאשת הנאשם ולנאשם; תמונות מזירת האירוע ותמונות שצולמו באולם בית המשפט בעת עדותו של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר דימאיו.

5. עוד העידה במסגרת פרשת התביעה אמו של המנוח - אביבה טל. האם סיפרה כי היא מתגוררת יחד עם משפחתה במושב גבעת ישעיהו, מזה כ - 20 שנה. העדה תחמה את מערכת היחסים בין טלי לבין המנוח לשלוש תקופות, הראשונה: תקופת ההיכרות של טלי ובן מהתיכון; השנייה: מסוף 2005 כשהנאשם וטלי עברו להתגורר בשכנות למשפחת המנוח, מול ביתם; השלישית: ממרץ – אפריל 2009 לערך, אז החליטו טלי והמנוח לקטוע את הקשר ביניהם ( פרו' עמ' 16, ש' 8-13).

האם מספרת כי בשלב מסוים לאחר שטלי והנאשם עברו להתגורר בסמוך, הקשר בין טלי והמנוח החל להתהדק – היו להם שיחות נפש, לעיתים בן עזר לטלי בבישולים, שמר על בנותיה ולפעמים ליווה אותן לאוטובוס בבקרים ( פרו' עמ' 9, ש' 1-16). עם הזמן, החלו טלי והמנוח לשבת יחד עד השעות הקטנות של הלילה, גם כשהנאשם היה בבית וגם כשלא היה ( פרו' עמ' 9, ש' 17-20).

6. ביחס לאופי הקשר העידה כי פעם אחת טלי ציינה בפניה, כי בקשר בינה למנוח היו " רק נשיקות וחיבוקים" (פרו' עמ' 10 ש' 2-4, 16-19). לעומתה, בנה המנוח סיפר לה בסמוך לחודש אפריל, קודם לפרידה מטלי, שהוא אוהב את טלי, וכשהיא שאלה אותו האם טלי הגיבה לכך, הוא השיב בחיוך ( פרו' עמ' 22, ש' 1-9). היא לא ראתה את טלי ובן מתחבקים או מתנשקים, אך ציינה: "ראינו מגע ידיים רופף, ראינו מבטים, ראינו חיוכים מסתירי סוד, בן וטלי היו עד שעות מאוחרות בלילה לבד, מה יש לבחורה נשואה עם רווק להיות עד 02:00 לפנות בוקר?" ( פרו' עמ' 22, ש' 10-12).

לדבריה, הם העירו לבן על הקשר. בהתחלה הוא הכחיש ואמר שמדובר בקשר חברי, אך הם הבינו שהקשר מתפתח למערכת יחסים עם קשר מיני, זאת אף בשל התנהלות המנוח וטלי, המבטים ולחיצות היד שלהם בסתר ( פרו' עמ' 10, ש' 1, 5-9). בשלב מאוחר יותר, טלי והמנוח "הבינו שעברו את הגבול והחליטו למתן... הם עברו את הגבול שהם הגיעו למערכת יחסים פיזית מינית" (פרו' עמ' 9, ש' 24-31).

7. בעדותה התייחסה למספר אירועים בהם ניסה בנה המנוח להתאבד. ביחס לאירוע עם האקדח, ציינה אביבה כי טלי סיפרה לה שהיא ובן החליטו להיפרד ולהישאר ידידים, ובעקבות זאת בן לקח אקדח ואיים להתאבד, אם תעזוב אותו. טלי הגיעה לביתם באותו יום, החזירה את האקדח ( אותו החזיק אחיו של המנוח שחר ברישיון), וציינה בפניהם שהוא הגיע לידיה לאחר שבן מסר לה אותו לבקשתה ( פרו' עמ' 24, ש' 13-23). העדה ציינה כי למרות האירוע עם האקדח, טלי לא הפסיקה את הקשר עם בן. בן המשיך לפקוד את ביתה של טלי, והם היו יחד עד השעות הקטנות של הלילה. הקשר בין טלי לבן נמשך עוד כ- 8 חודשים בערך מ 08/08 ועד 04/09, אך זאת כשעננה מרחפת מעליהם שכן הם יודעים שהם אמורים לנתק את הקשר ( פרו' עמ' 11, ש' 8-10).

8. אירוע נוסף בו איים בן להתאבד אירע מספר חודשים לאחר מכן ( פרו' עמ' 25, ש' 10-11). טלי התקשרה אליה ואמרה שבן חתך את עצמו בבטן באזור המותן, ירד לו דם, ואחיו הצעיר לקח אותו לטיפול במרפאה ומשם נשלח לחדר מיון, כאשר על פי המידע שקיבלה מבנה, הדקירה הייתה בחצר של טלי. בעקבות האירוע, ניהלה שיחה עם בן והוא נשבע שלא התכוון להתאבד, אלא רק רצה לשחרר כאב נפשי. היא חשבה שהוא צריך טיפול, אבל הוא לא הסכים לשתף אף אחד חוץ מהוריו ( פרו' עמ' 25, ש' 10-31).

9. לגבי האירוע שהיה בחודש 4/09, ציינה כי לא היה מדובר בניסיון התאבדות, אלא שבן עבר משבר קשה כי ידע שהוא וטלי עומדים להיפרד. הוא רצה לצאת מהבית כשהוא מאוד נסער, היא החליטה לא לתת לו לעזוב כך. היא דאגה לו, כי היה כל כך נסער וחשבה גם על אפשרות של התאבדות, אך לא היה לו דבר ביד והוא לא ניסה להתאבד ( פרו' עמ' 11, ש' 11-16). העדה אישרה שבאותו יום הם התקשרו לאמבולנס, וביקשו עזרה, כי ראו שהוא במצוקה ושאולי יהיה צורך להביאו לבי"ח, אך החובשים והשוטרים ראו שאין מה לעשות והלכו ( פרו' עמ' 26 ).

10. העדה הוסיפה, כי הקשר שלה עם הנאשם החל באפריל 2009, לאחר שהוא התקשר אליה וביקש להיפגש איתה ביחידות והם קבעו להיפגש בבית שמש. השאלה הראשונה שהנאשם שאל אותה הייתה "למה בן עשה לי את זה", אך היא אמרה לו שאשתו אשמה לא פחות, שהיא בגדה בו כמעט שנתיים. הנאשם אמר לה שהוא יודע, וציין שהוא נשאר איתה רק בגלל הבנות ( פרו' עמ' 11, ש' 17-30). הוא לא היה מופתע מהדברים, אך היא שמה לב שהוא נפגע, שכאב לו ( פרו' עמ' 12, ש' 1-3). אחרי השיחה הזו, היא והנאשם ניהלו מספר שיחות טלפוניות, על רקע הקשר של המנוח עם טלי.

המנוח היה מתקשר לטלי, טלי היתה מתקשרת לדווח לנאשם, והוא היה מעדכן אותה, בכך שהמנוח מטריד את טלי, ושהיא פוחדת שאם תעזוב אותו, הוא יתאבד ( פרו' עמ' 12, ש' 16-27). העדה הדגישה כי כאשר הנאשם דיווח לה על שיחות כאלו ואחרות עם המנוח, מהם השתמע שהוא מתכנן להתאבד, היא חזרה והסבירה לנאשם שהיא משחררת אותם מאחריות אם קורה משהו למנוח, או אם ייקח את חייו בידיו ( פרו' עמ' 27 ש' 12-17, פרו' עמ' 10, ש' 21-29).

11. האם אישרה, שבאחת השיחות שהיו לה עם הנאשם, לפני שעזב את המושב, הנאשם סיפר לה שפנה לפסיכולוג ממג"ב כדי להתייעץ איך להתנהג עם המנוח, תוך ששללה את הטענה כי אמר לה שפנה לפסיכולוג כדי להתייעץ כיצד לעזור לבן ( פרו' עמ' 27 ש' 7-9, 18-20). היא הוסיפה כי הם אף שוחחו על כך שהנאשם רצה שהמנוח יעזוב את המושב כדי להרחיק אותו, אך המנוח ענה לו ש"מפה אני הולך רק מעבר לגבעה", כשהכוונה היא לבית קברות ( פרו' עמ' 13 ש' 3-14). כאשר הנאשם ומשפחתו עזבו, הנאשם אמר לה שמטרת עזיבתם את המושב הייתה לעזור לבן להתגבר על הפרידה מטלי ( פרו' עמ' 16 ש' 19-20). העדה אישרה כי הנאשם אמר לה שהם גם החליפו טלפונים ניידים, וכי ידוע לה שהמנוח השיג את מספרי הטלפון והיה מתקשר אליהם ( פרו' עמ' 14 ש' 26-29; פרו' עמ' 16 ש' 23-26). עוד הוסיפה, כי הנאשם עדכן אותה בשיחותיהם הטלפוניות שהמנוח לא עוזב את טלי, שהוא מטריד אותה בטלפון ( פרו' עמ' 12, ש' 24-25), והציק לו שהמנוח ממשיך להתקשר אליהם, למרות שאמר לה שהחליפו שלוש פעמים את מכשירי הטלפון והמספרים היו חסויים.

12. בחקירתה הנגדית כשנתבקשה להתייחס לכך שהמנוח ניסה להתקשר לטלי 20-30 פעמים וכי לבסוף טלי הייתה מרימה את הטלפון ולאחר מכן התקיימה שיחה ארוכה בינה לבין בן, או בין הנאשם לבן, אשרה את הדברים וציינה כי מייד לאחר מכן הנאשם היה מתקשר אליה לדווח לה ( פרו' עמ' 18 ש' 31-32; פרו' עמ' 19 ש' 1-2). העדה אישרה שפעמיים שמעה מהנאשם את החשש שלו שבן יפגע בו, בטלי או בבנות. הפעם הראשונה הייתה בשיחה שהייתה כשבוע לפני האירוע, כאשר הנאשם אמר שהוא מפחד, כי בן מאיים לפגוע בטלי, בבנות ובו – וציינה, שבתגובה אמרה לו: "אתה יודע בדיוק מה אתה צריך לעשות", כשכוונתה הייתה שיפנה למשטרה. היא הבהירה כי לא ראתה בשיחות אלה הבעת דאגה של הנאשם למנוח, אלא שהנאשם פשוט רצה שהמנוח יעלם. לדבריה עצם קיומו של בן, הזכיר לו את הבגידה של טלי ( פרו' עמ' 19, ש' 17-25).

הפעם השנייה הייתה ביום האירוע, כשהנאשם היה בדרך לקיבוץ (פרו' עמ' 21, ש' 1-8, ופרו' עמ' 20, ש' 25-30). הנאשם התקשר והודיע שבן הגיע אליהם לקיבוץ. הנאשם נשמע מאוד כועס. היא ניסתה להרגיעו וביקשה שטלי תיתן לבן כוס תה כך שיירגע ויחזור לביתו. כעבור מספר דקות, הנאשם התקשר אליה שוב והודיע שהרג את בן. היא שאלה אותו מדוע, והוא השיב, שבן הרים עליו מוט ברזל, וניתק. לדבריה, הנאשם אמר את זה כאילו הוטלה עליו משימה והוא סיים אותה.

העדה מסרה למשטרה את המכתבים שכתב המנוח ( ת' 36א'-ג'). לדבריה, המכתבים האלה בעיקרון נכתבו, כי המנוח ביקש מטלי שתספר לנאשם על טיב הקשר ביניהם, וטלי אמרה לו לכתוב לנאשם מכתב והיא תעביר אותו אליו. היא הבהירה כי לא סיפרה לנאשם על תוכן המכתבים ולא העבירה לו אותם. לדבריה, טענת הנאשם שהיא העבירה לו מכתב חודשים לפני הרצח אינה נכונה. אם הנאשם ידע לצטט חלקים מן המכתב, זה בגלל שהמנוח סיפר לו על תוכנם בשיחה שהייתה ביניהם, לאחר ההחלטה על הפרידה. ביחס למנעול ההגה, אישרה העדה שברכבם היה מוחזק מנעול הגה קבוע ברכב, בצבע אדום, וכן אישרה שבעלה אמר במשטרה שמנעול ההגה הזה הוחזק בדרך כלל צמוד בין הדלת לכסא ( פרו' עמ' 27 ש' 21-24).

ב. פרשת ההגנה
1. במסגרת פרשת ההגנה העיד הנאשם להגנתו, אשתו טלי כמי שאף נכחה באירוע, ו מיכל שרוני, חברה קרובה של טלי, אשר העידה בדבר היכרותה עם טלי, המנוח והנאשם ועל דברים אשר טלי סיפרה לה בנוגע למנוח ובכלל זה ביחס לנשיקה. כן העידו עדים אשר גרים בקיבוץ והגיעו למקום בסמוך לאחר הירי, אשר לא היו עדים לירי עצמו: יעקב אוחיון, המשמש כחוקר זירה במחלקה לזיהוי פלילי ואשר התגורר באותה התקופה בקיבוץ, שמע יריות והגיע למקום; חברות הקיבוץ - רחל קריאף ו מרלן מוסקוביץ, אשר הגיעו אל הזירה למשמע היריות; עודד ויינברג, קצין בריאות נפש במשטרה במחוז דרומי, אשר סיפר כי הנאשם התייעץ עימו בעניין מצבו הנפשי של המנוח, וכן הוגש מזכר של יוסי דיין בעניין זה (נ/1).

2. במישור המדעי, העיד ד"ר וינסנט דימאיו, פתולוג מומחה מטעם ההגנה אשר הגיש חוות דעת נגדית (נ/13) לזו של ד"ר נחמן ריקרדו ושלל את ממצאיו באשר לירי בהצמדה. כמו כן, העיד מר אבנר רוזנגרטן, מומחה למדע פורנזי, שהגיש חוות דעת אשר התייחסה לבדיקה של הכובע שנמצא בזירה ואשר שלל אף הוא את מסקנתו של ד"ר ריקרדו בעניין ההצמדה (נ/11). כן הוגשו, בין היתר, דיסקים ובהם מרוכזים מוצגים שונים ובכלל זה תמונות שצולמו על ידי ההגנה בהתייחס לשחזורים שערכו עדי הראיה ( נ/17א-ג); תמונות שונות ( נ/7-נ/9); אמרותיה של טלי במשטרה וכן תרשים שהיא ערכה ( נ/11, נ/18א-ד); ראש בובת קלקר, כובע וכן זכ"דים ומזכרים שונים ( נ/5, נ/16, נ/19).

ג. גרסת הנאשם
1. הנאשם מסר גרסה ראשונית לאיש המשטרה רפ"ק שמעון פורטל שהגיע לשטח. בדו"ח צוין שהנאשם סיפר כי באותו יום התקשרה אליו רעייתו ואמרה לו שהמנוח הגיע לביתם, וכאשר הגיע לשם ונעמד ליד המנוח, המנוח התכופף לרכב להוציא דבר מה. הנאשם ציין כי חשב שמדובר באקדח או משהו כזה כי הוא היה חולה נפש ורצה להתאבד בגלל אשתו ואף ניסה לסחוט אותו על רקע רומנטי. אז הוא ראה שהוא מוציא מוט ברזל ונעמד במרחק של כחצי מטר ממנו ורצה לתת לו את המוט בראש. בשלב הזה הוציא את האקדח וירה בו.
הנאשם נחקר במשטרה שלוש פעמים: ביום 14.9.09 ( ת/1, תמלול ת/2), ביום 16.9.09 ( ת/3, תמלול ת/4) וביום 24.9.09 ( ת/5), כאשר נערכו שני שחזורים בזירת האירוע עם הנאשם: האחד למחרת האירוע ביום 14.9.09 והשני ביום 24.9.09, בהם תיאר את שארע.
2. באמרותיו סיפר הנאשם כי הכיר את המנוח מילדות כחבר למושב ומאוחר יותר, כחבר בפנימיית כרמית שבירושלים בה למדו יחד. גם את אשתו, הכיר המנוח בפנימייה. כארבע שנים לפני האירוע, רכש הנאשם משק במושב גבעת ישעיהו, מול בית הורי המנוח. המנוח החל לפקוד את ביתם פעמים רבות ובין המנוח לטלי נוצר קשר קרוב והמנוח התאהב בטלי. הנאשם ציין כי הוא לא סבור שהייתה ביניהם מערכת יחסים רומנטית או כי קיימו יחסי מין, שכן לדבריו המנוח תיאר מגע של נשיקות וחיבוקים.
לדידו, הרצון של טלי לעזור למנוח, הפך לקשר בכפייה מצד המנוח, כאשר בכל פעם שטלי ניסתה להרחיקו, המנוח איים בהתאבדות והוא אף ביצע מספר ניסיונות התאבדות קודם לאירוע. המצב נמשך כך עד חודש אפריל 2009, שאז הבינה טלי שמצבו של המנוח מדרדר, והחליטה לעשות כפי שדרשה ממנה אימו עוד קודם לכן, ולהתנתק ממנו ולהרחיקו מביתם בכל מחיר. באותו היום, בחצר בית הוריו, המנוח ניסה להתאבד. אז שיתפה טלי את הנאשם בהשתלשלות הדברים עם המנוח, על הסחיטה מצידו, ועל המכתבים ששלח לה המנוח. הנאשם סיפר עוד, כי המנוח הטריד אותו\ ואת אשתו באמצעות אינספור מסרונים ששלח לטלי לטלפון, בחלקם סוטים, בחלקם מאיימים ובחלקם מתארים את מצבו הנפשי ומאות טלפונים, כאשר הוא חסם את זיהוי המספר שלו. המנוח צפה בהם במשך שעות ממרפסת ביתו, שממוקמת מול הכניסה לביתם, ושלח מבט מאיים או מסכן למי שיצא מהבית.

3. לאור המצב החליט הנאשם לנסות לסייע למנוח. הוא יכול היה להגיש תלונה במשטרה, אך העדיף להיפגש עם אמו של המנוח ולמצוא פתרון לבעיה, למרות שאמו ציינה בפניו כי אין זה עניין שלו אם המנוח יתאבד. הנאשם ציין, כי הוא היה חרד לגורלו של המנוח, אך לא חשש לחייו שלו או של טלי כי הבין מאמו שהוא אינו מסוגל לפגוע באיש ( ת/1, עמ' 2, שורות 64-67; עמ' 4, שורות 135-137). באחת משיחותיו עם המנוח, ציין המנוח בפניו כי איננו מסוגל לראות אותו ואת טלי יחד, והם סיכמו, שאחד מהם יצטרך לעזוב את המושב. המנוח אמר שאינו מסוגל לעזוב, ושמבחינתו, יעזוב ' לגבעה ממול', כשכוונתו הייתה לבית העלמין ( ת/1, עמ' 3, ש' 106-109). לבסוף החליט הנאשם לעזוב את המושב עם משפחתו, והמנוח לחץ את ידו ושמח שהנאשם ויתר בעצמו, ויאפשר לו כך להתמודד עם מצבו. הנאשם ומשפחתו עברו להתגורר בקיבוץ זיקים כ-3 חודשים לפני האירוע.

4. כשבועיים קודם לאירוע, לאחר שטלי החליפה את מספר הטלפון שלה, המנוח התקשר אליה ממספר חסוי ואיים עליה שלא כדאי לה להגיע לסביבה או למושב. לדברי הנאשם, טלי העבירה לו את הטלפון והוא שוחח עם המנוח זמן רב, דיבר אל ליבו שילך לטיפול, אך זה סירב. מאותו היום, המנוח התקשר לטלי פעמים רבות ואיים שאם הם לא יאפשרו לו להיות איתם בקשר, הוא יפגע בעצמו, וכן איים על טלי שהוא ימצא אותה ויהרוג אותה, ייקח אותה יחד איתו ויתאבד ( ת/1, עמ' 4, ש' 131-133). הנאשם חזר להיות בקשר עם אמו של המנוח, והיא ביקשה שהם יכבו את מכשירי הטלפון שלהם. באותו היום, המנוח איים, שאם לא יאפשרו לו להיות בקשר טלפוני עם טלי, המוות שלו יהיה דרמטי ( ת/1, ש' 140-141).

5. כשבוע לפני האירוע, באופן חריג שוחח המנוח עם הנאשם ברוגע, ואמר לו שהחליט למות, ומי שיישא באחריות למותו יהיה הנאשם, כי הוא לא מאפשר לו לדבר עם טלי ( ת/1, ש' 145- 149). המנוח אף אמר לו שהוא לא יגיע לגיל 34, ובסיטואציה אחרת, אמר המנוח שהוא יתלה את עצמו בערב יום הכיפורים.

6. ביום שבת, כאשר הלך לבקר את הוריו, המתגוררים במושב, היו כ-150 שיחות לבית הוריו של הנאשם, צלצולים וניתוקי שיחות, עד שהוא ניתק את קו הטלפון הראשי בבית הוריו. כעבור 10 דק', המנוח התקשר לפלאפון שלו ואמר לנאשם: "אמרתי לכם שזה יהיה דרמטי ואני לא מתכוון לסיים בשקט את המוות שלי" (ת/1, עמ' 5, ש' 176-177). הם ניהלו שיחת נפש ומאחר והבין שהמנוח נוהג כך מתוך מצוקה ולא מרוע לב, ניסה לעזור לו.

7. ביום האירוע - 13.9.09 , בסביבות השעה 12:00, טלי התקשרה אליו ואמרה ששמעה הודעה קולית בטלפון הנייד שלה מהמנוח שהושארה ערב קודם בסביבות השעה 23:30, לאחר הביקור בבית הורי הנאשם. ההודעה הייתה בעלת תוכן מאוד מאיים, בסגנון: "את תשלמי מחיר יקר" (ת/1, ש' 187). הנאשם שמע את תוכן ההודעה, אך לא ייחס לכך חשיבות.

8. בהמשך אותו יום, בסביבות השעה 17:30 טלי התקשרה אליו, וסיפרה לו שהמנוח נמצא שם ושהוא מבקש שהנאשם לא יגיע כי: "יהיה שם יותר ' בלאגן'" ( ת/1, ש' 192-195). הנאשם ביקש מטלי שתרגיע אותו, שאין צורך לפחד ושהוא בדרכו לשם. לדברי הנאשם, הוא לא פחד ולא נלחץ, משום שדבר זה חזר על עצמו במשך חמשת החודשים שלפני האירוע, למרות שחשב שהמנוח הולך לעשות דרמה כלשהי. הוא נסע הביתה ברכב משטרתי בנסיעה שגרתית. לאחר מספר דקות הוא התקשר לאמו של המנוח כדי לעדכן אותה במתרחש וכדי שתייעץ לו כיצד לפעול. היא ביקשה ממנו שידבר איתו וירגיע אותו, ושלאחר מכן הם יבדקו מה לעשות, כשהכוונה הייתה לאשפוז כפוי או להגשת תלונה במשטרה, פתרון שאימו התנגדה לו קודם לכן.

9. כאשר נכנס לקיבוץ, הוא לא חשב שהמנוח ינסה לפגוע פיזית עם משהו, אך עברה בראשו המחשבה שאולי המנוח ינסה לתת לו מכה, ולכן כשירד מהרכב לקח עימו אזיקים מתוך תא הכפפות ברכבו. הנאשם הבחין ברכבו של אביו של המנוח, כ-50 מטר מביתו, כשהמנוח יושב בתוך תא הנהג וטלי עומדת ליד מושב הנהג. דלת נהג הרכב הייתה סגורה, אך החלון היה פתוח והם דיברו ביניהם. הנאשם החנה את רכבו בסמוך לרכב המנוח, ויצא לשוחח עם המנוח.

כשהמנוח הבין שהנאשם הגיע, הוא התכופף לעבר תא הכפפות שבצידו הימני של הרכב. הנאשם טען, כי הוא חשש שיש ברשותו של המנוח אקדח, ושזו שעת הדרמה שעליה המנוח דיבר. בשלב זה, תיאר הנאשם שהוא פעל באופן אוטומטי, זיהה סכנה כלפיו או כלפי אשתו. הוא התכוון לתפוס את המנוח, לנטרל אותו ולכבול אותו באזיקים, צעק לטלי שתתרחק משם, הכניס את פלג גופו העליון ושתי ידיו לרכב של המנוח דרך חלון נהג הרכב שהיה פתוח, נתן למנוח מכה בלחי השמאלית, כאשר בידו השמאלית משך את ידי המנוח כלפיו, כדי שלא יגיע לתא הכפפות. הוא הצליח למשוך את המנוח ותוך כדי כך, הוא צעק לטלי: "תלכי, עופי, תברחי" ( ת/1, עמ' 6, ש' 245), בעוד שלמנוח צעק שיירגע.

בשלב הזה הבין שעליו להוציא את פלג גופו העליון מהרכב, מחשש שהמנוח ייסע והוא ייגרר איתו ברכב. לאחר שניות, המנוח שוב עשה תנועת כיפוף כלפי תא הכפפות, ולפתע הוא זיהה שהמנוח הרים מעין לום אדום, באורך של כמטר, ובא לצאת מהרכב. המנוח יצא מהרכב, עמד מולו במרחק של כמטר – מטר וחצי. הנאשם ניסה לשלוף את האקדח מהנרתיק שהיה בצידו הימני, כשהוא מאובטח בסקוצ', אך האקדח יצא עם הנרתיק שלו. בשלב זה, המנוח יצא לגמרי מהרכב והניף את המוט בשתי ידיו בגובה שמעל כתפיו כדי לפגוע בו.

10. הנאשם ציין, כי הוא הצליח להוציא את האקדח מהנרתיק, דרך אותו לכיוון מטה, וכשראה שהמוט מכוון לפגוע בראש שלו, "הוא ראה את המוות שלו" ואת " הטירוף שהיה לו בעיניים" וחש סכנת חיים מיידית, הוא כיוון את האקדח לכיוונו של המנוח וירה כדור אחד לכיוון החזה שלו ( ת/1, עמ' 7 ש' 257-260, ת/5). הוא הבין שהכדור פגע בו מאחר והמנוח עשה תזוזות לאחור. לאחר שהרגיש וראה שהמנוח ממשיך את התנועה עם המוט לכיוון ראשו, כיוון את האקדח לראשו של המנוח וירה שני כדורים נוספים ברצף. הנאשם שלל את האפשרות כי הירייה השנייה נורתה לאחר שהמוט נשמט מידי המנוח. כמו כן, ציין כי בסיטואציה כזו הוא רגיל לירות במטחים של 2 כדורים ולכן, לא מן הנמנע שהוא ירה 4 כדורים, אך הוא לא בטוח בכך, כאשר כל האירוע היה ברצף, ונמשך מספר שניות ( ת/1, עמ' 8, ש' 340-342). לאחר הירי, המנוח נפל שמאלה, לחלק האחורי של רכבו, כאשר המוט עף לצד ימין, במרחק של כ-5 מטר מגופת המנוח.

11. עוד תיאר הנאשם, כי לאחר הירי, הוא פרק מיד את נשקו, ניגש למנוח, ולא הבין את חומרת הפגיעה, אך ידע שנטרל את המנוח; הוא חשב לכבול אותו, אך מיד הבין שהוא מת ושאין מה לעשות. לאחר מכן התקשר לאימו של המנוח ואמר לה שהוא מתנצל, אך המנוח לא הותיר לו ברירה כי ניסה לפגוע בו ( ת/1, עמ' 8, ש' 315-321). הוא שמר על הזירה, וכעבור שניות ספורות הגיע שכן שלו, שהינו טכנאי מז"פ והוא שמר על הזירה.

12. באשר לאפשרויות שעמדו בפניו להתגונן בדרכים פחות קטלניות על ידי ירי לכיוון ידו או רגלו של המנוח או על ידי בעיטה, ציין כי באופן חד משמעי הוא הרגיש שהוא חייב להגן על עצמו, המנוח היה במרחק מטר ממנו ומבחינתו, זה " הוא או המנוח". הוא הוסיף כי לו הירי הראשון היה מצליח לנטרל את הסכנה, לא היה יורה לעברו שוב.

13. ביחס למיקום של טלי בזמן הירי, ציין כי במהלך הירי הוא היה ממוקד במנוח ולא ראה היכן עמדה, רק שמע אותה צועקת, וביחס לכך שקיימת עדות כי אשתו צעקה "אל תירה, אל תירה", מה שלא מתיישב עם טענתו לסכנת החיים, ציין, כי אשתו לא הבינה את רמת האיום ( ת/5).

ד. עדות הנאשם בבית המשפט
1. הנאשם מתגורר עם משפחתו במושב גבעת ישעיהו שבעמק האלה, נשוי לטלי ואב לשתי בנות. לדבריו, הוא לא רצה לפגוע במנוח, האירוע מנוגד למי שהוא כאדם, לעולם הערכים שלו ולעובדה שהוא מחנך דורות של לוחמים.

2. הנאשם סיפר כי הוא הכיר את המנוח לאחר שמשפחתו של המנוח עברה להתגורר במושב ולאחר מכן בפנימייה בה למד המנוח שנתיים מתחתיו, באותה שכבה בה למדה טלי. באשר לאירועים הנוגעים למנוח ולקשר שלו עם אשתו, העיד כי אשתו סיפרה לו שבאחד הימים, בהם הוא לא היה בבית, המנוח התקרב אליה ונתן לה נשיקה והיא ביקשה מהמנוח שיפסיק ודרשה שיצא מהבית ולא ישוב. המנוח הגיב בצורה רגשנית, יצא מביתה וחזר כשאקדח בידו, דרך אותו, כיוונו לעבר ראשו ואיים שאם היא לא תחזור בה מהחלטתה, הוא יירה בעצמו. לאחר דו-שיח שהתנהל ביניהם, טלי הסכימה לחזור בה מההחלטה, בתנאי שהיא תשתף את ההורים שלו במצב ונטלה מידיו את האקדח. היא קבעה פגישה עם הוריו, מסרה לידיהם את האקדח וביקשה לסייע לו. הוריו הביעו נכונות לעזור לו, אך מאותו שלב המצב הלך והתדרדר, והמנוח הפעיל כלפיה סחטנות רגשית.

3. בשלב מאוחר יותר, ביום 19.4.2009, סיפרה טלי לנאשם על הקשר האובססיבי של המנוח כלפיה. הנאשם הסביר כי הוא וטלי קיבלו את המצב הזה והסכימו לתנאים שהציב להם המנוח, היות שמדובר באדם שנמצא במצוקה וזקוק לטיפול ואשר ביקש להיות איתם בקשר, והם חששו שהמנוח יפגע בעצמו אם לא יענו לתנאיו. בסופו של דבר, לאור ההטרדות של המנוח, החליטו לעזוב את המושב כדי להתנתק ממנו ועברו לקיבוץ זיקים.

4. כשבוע לפני האירוע, המנוח התקשר אליו פעמים רבות, ובאחת השיחות, המנוח נשמע לו אחרת, רגוע יותר, ואמר שהוא השלים עם המצב שהם אינם רוצים קשר עימו, וכי הוא החליט להתאבד. הנאשם הבין שהמנוח מתכוון להתאבד ביום שישי או שבת, וכי המנוח אמר לו שהם יגיעו לתפילת יום הכיפורים ויראו אותו תלוי בפתח בית הכנסת. הנאשם התקשר לאמו של המנוח, עדכן אותה בדברי המנוח והורה לה להשגיח עליו בימים הבאים ולהרחיק ממנו את מפתחות כלי הרכב. הוא אף הציע שבמידה והמנוח יעלם, שתעדכן אותו והם יאתרו אותו באמצעות איכון טלפון. במשך חמישה ימים לאחר מכן היה נתק מוחלט מהמנוח, כאשר בדיעבד הסתבר שהמנוח עסק בבדיקת כל מוסדות החינוך באזור, על מנת לנסות לאתר היכן טלי עובדת.

5. ביום האירוע, 13.9.09, טלי התקשרה אליו וסיפרה לו שהמנוח השאיר לה הודעה במשיבון לילה קודם לכן, בחצות, בה הוא נשמע מאיים וחזר על כך שהיא תשלם על ההחלטה שהיא והנאשם לקחו, להתנתק ממנו, שהוא אוהב אותה ולא יכול לחיות בלעדיה. באותו היום לאחר שסיים לעבוד, בסביבות השעה 17:30, התקשרה אליו טלי ועדכנה אותו שהמנוח הגיע לביתם בקיבוץ. המנוח לא היה מוכן לשוחח בטלפון עם הנאשם ואמר לטלי שאם הנאשם יגיע "יהיה בלאגן", והנאשם ביקש ממנה להרגיע אותו עד שהוא יגיע. הנאשם הסביר כי למרות שהופתע משיחת הטלפון של טלי, היה רגוע כיוון שראה במנוח אדם שזקוק לעזרה, לא לקח את איומיו ברצינות, ומכאן הגיע לקיבוץ בנסיעה שגרתית, איטית ומנהלתית. מהדרך התקשר לאם המנוח, עדכן אותה, היא בכתה והבינה שמשהו הולך לקרות וביקשה ממנו להרגיע את המנוח. השיחה ארכה כחמש דקות, עד שהוא הגיע לקיבוץ, במהלכה הסכימו שאין מנוס מטיפול במנוח.

6. כשהגיע לקיבוץ, עצר את הרכב, ולאור איומיו הקודמים של המנוח, ודבריו האחרונים, כי " יהיה בלאגן", הוא חש סכנה ונטל עימו אזיקים מהרכב, ליתר בטחון כי חשש מפרובוקציה. אקדחו היה מאובטח בנרתיק רכוס. הוא ראה את המנוח יושב בתוך הרכב ומשוחח עם טלי שעמדה מול דלת הנהג. הנאשם העיד כי לפתע, ראה את המנוח מישיר מבט מאוד חד לכיוונו, ומתכופף ימינה לעבר תא הכפפות. לדברי הנאשם הוא זיהה סכנה, חשב שהמנוח מתכוון לשלוף אקדח לעברו, לנוכח ניסיון ההתאבדות שהיה למנוח בעבר באמצעות אקדח. באופן אינסטינקטיבי, פרק מרכבו, רץ וצעק לטלי לעזוב את המקום. הנאשם סיפר כי פעל בהתאם לתרגולת במשטרה, נכנס לרכב, ביד אחת דחף את הפנים של המנוח, הכה בו בצד, ומשך את ידו השמאלית על מנת להדוף אותו ( פרו' עמ' 443 ש' 25). לפתע, הוא ראה שהמנוח שוב נוטה לצד הימני ברכב, וסבר שבכוונתו לשלוף נשק לעברו.

משחש בסכנה, שלף את אקדחו, ותוך כדי כך, המנוח התכופף מתחת ליד מושב תא הנהג, הוציא לום ברזל, יצא מהרכב והניף אותו כלפי הנאשם. בשלב זה, הוא דרך את נשקו וירה לעבר המנוח, מלפנים. הוא הפסיק לירות, מאחר וסבר שהמנוח יירתע מהירי, אך המנוח המשיך להוריד את המוט לעברו וניסה לפגוע בו, מלמעלה למטה. הוא הסיט את האקדח וירה שוב, הפעם לעבר ראשו, שני כדורים נוספים. הוא הדגיש כי אלמלא המנוח היה יוצא עם המוט, הוא לא היה יורה בו. הוא כיוון לעבר מרכז החזה של המנוח, אם כי ציין: "בשלב כזה אתה לא חושב בכלל להרוג או לא להרוג, אתה- להיפך, אם כבר חשבתי משהו, חשבתי איך להימנע מכל סיטואציה וסיטואציה. אני בשלב הזה מגן על עצמי" (ראה עמ' 452 לפרוטוקול מיום 14/11/11 שורות 12-13).

7. הוא תיאר את הנפת המוט כך ששתי ידיו של המנוח הונפו כלפי מעלה עם הטיית המוט לצדדים כשהן שלובות מעל הראש, בעודו אוחז במוט כשהוא מכוון כלפי הנאשם, וכי: "בשלב הזה, כשאתה רואה את המוט יורד, זה משהו שאתה אינסטינקטיבית פועל, אתה לא חושב על שום אופציה אחרת, פשוט יוצאים שני כדורים לכיוון הראש, כן, עם כל הכאב והמילים הקשות האלה, אוטומטית יוצאים לי בלי מחשבה בכלל" ( פרו' עמ' 454 שורות 26-31).

8. לאחר הירי, המנוח נפל ימינה והמוט נפל שמאלה. הוא לא התקרב אל הרכב לאחר הירי וגם לא טלי, אלא הוא ניגש אל המנוח לראות מה מצבו. תוך מספר רגעים, איש מז"פ שמתגורר בקיבוץ בשכנות הגיע לזירה, ובאותה עת הוא שוחח עם המשטרה ועם המפקד שלו, ולאחר מכן, עם אם המנוח, אליה הרגיש מחויבות, שכן הייתה שותפה למסכת האירועים עם המנוח, ואמר לה שהמנוח " ניסה להלום בו במוט ברזל, ושלא הייתה לי ברירה, הוא ירה בו ושהוא מת".

9. הנאשם הדגיש כי מדובר היה באירוע דינאמי, במהלכו המנוח היה אחוז תזזית ( פרו' עמ' 454, ש' 17-30). הנאשם תלה את הסברו לעניין מיקום הקליע ומסלול הקליע בראש המנוח בדינאמיות אירוע הירי. בהקשר זה הבהיר, כי בשחזור הראשון שנעשה יום לאחר האירוע, הוא לא ידע מה היו מסלולי הירי, והוא העמיד את הניצבים בזירה, כך שהמנוח עמד מולו והניף את המוט כשהוא זקוף. עם זאת, טען כי לאורך השחזור ציין כי המנוח היה תזזיתי ולא נעמד במקום ( הפנה לשחזור הראשון, ת/6, עמ' 49).

10. ביחס למרחק הירי, הנאשם משער כי המרחק בין קנה האקדח למנוח הוא כמטר - מטר וחצי, אך לאחר מדידה של אורך ידו של הנאשם והנשק, נמצא שהם כ-83 ס"מ, כך שהמרחק בין קצה קנה האקדח למנוח היה כ-70 ס"מ בערך. העיד כי לא הייתה הצמדה של הנשק, לא חלקית ולא מלאה.

ה. עדות אשת הנאשם- טלי
1. האמרה הראשונה שנגבתה מטלי במשטרה הייתה ביום האירוע, כאשר בחקירה זו מסרה טלי את גרסתה, בעוד שבחקירות הבאות לא שיתפה פעולה, שמרה על זכות השתיקה ולמעשה מסרה את גרסתה המלאה רק בבית המשפט. בעניין זה ציינה כי עורך הדין הוא שאמר לה לא לדבר ולשמור על זכות השתיקה, והדבר נבע גם מהיחס המזלזל של חוקרי מח"ש, והעובדה שהם הדליפו דברים מן החקירה לתקשורת. (פרו' עמ' 583 ו- 584).

2. באמרה הראשונה במשטרה ( נ/18) סיפרה טלי על הכרותה עם המנוח, על מערכת היחסים ביניהם, על כך שהמנוח התוודה בפניה על אהבתו אליה והם התנשקו, והיא שתפה פעולה עם אותה נשיקה, אך לאחר מכן היא ניסתה " לדחות את הקשר" והמנוח מנגד אמר לה שבלעדיה אין לו חיים ועשה כל מני דברים – בא עם כוס רעל לביתה – לקח אקדח והצמיד לראשו והיא לקחה ממנו את האקדח, והייתה פעם נוספת שחתך עצמו על רקע ויכוח ומתחים ביניהם, שכן היא ניסתה להרחיק אותו ולהסביר לו שאין סיכוי שיהיו יחד. עם הזמן הדברים החמירו, היו איומים מצד המנוח שיפגע בה ובבנות שלה על ידי פגיעה בקרובים. היא סיפרה על עזיבתם את המושב לקיבוץ זיקים, על שיחות טלפון מאיימות לאחר שהמנוח שוב איתר אותם, על הודעה מאיימת יום לפני האירוע, ועל אירועי אותו יום כשהמנוח הגיע לביתם בקיבוץ אחר הצהריים.

3. לאחר הגעת המנוח היא התקשרה לנאשם להגיד לו שהמנוח נמצא אצלם, וכשהנאשם הגיע, הוא התקרב לרכב המנוח, בו המנוח ישב, והמנוח הוציא מהמושב של הנהג מוט כדי להכות את הנאשם, היא לא יודעת מה היה והיו יריות. כשנשאלה אם היו בעבר אירועי אלימות בין המנוח לבינה ולנאשם, היא ציינה כי המנוח לא הרביץ לה, אך איים מילולית. היא חזרה וציינה כי ראתה את המוט פוגע בנאשם עוד שנייה וכי הנאשם היה בסכנה, שאחרת הוא לא היה יורה במנוח.

4. עדותה של טלי בבית המשפט התפרשה על פני שלוש ישיבות. בהתייחס להיכרותה עם המנוח ולמערכת היחסים ביניהם, סיפרה על היכרות רבת שנים. לאחר שעברו להתגורר במושב בשכנות להוריו, הקשר ביניהם התהדק, והוא הפך לבן בית אצלם ( פרו' עמ' 711). בתחילת 2008, בערך בפורים, הבינה כי המנוח אוהב אותה, כאשר בתחילה נתן לה מכתב בו סיפר על אהבתו ובהמשך הייתה אותה נשיקה והוא גם החל להיות קנאי לה. היא החליטה לא לספר לנאשם, כי לא רצתה להפוך את זה למשהו גדול יותר. עוד סיפרה על מכתבים שונים שכתב לה, תוך ששללה דברים רבים שהיו כתובים במכתבים שכתב המנוח והוגשו לבית המשפט, ובכלל זה יחסים אינטימיים וקיומו של רומן ביניהם, למעט אותה נשיקה ( פרו' עמ' 566 ש' 3-8, פרו' עמ' 567, ש' 4-13).

5. באשר לניסיונות ההתאבדות של המנוח סיפרה כי המקרה הראשון היה לאחר אותה נשיקה, לאחר שבקשה ממנו לצאת מהבית ולא לחזור. המנוח יצא וחזר עם אקדח אותו הצמיד לרקתו ואמר כי אם לא יוכל לבוא אליה, אין טעם לחייו. היא לקחה ממנו את האקדח, התקשרה לאימו, ספרה לה מה קרה, ואחר הצהריים החזירה לה את האקדח. אז נשאלה על ידי האם אם יש משהו בינה לבין המנוח, ספרה על המכתבים והנשיקה, והיא אמרה לה להתרחק ממנו. היא הביעה חשש ממה שיקרה והאם אמרה לה שזה לא באחריותה. טלי הכחישה שאמרה לאביו של המנוח או לאמו, שהיה לה רומן עם המנוח ( פרו' עמ' 740). למרות דברי האם, הרגישה אחריות והמשיכה לקיים את הקשר, שכן כל פעם שניסתה לנתק את הקשר המנוח היה מאיים להתאבד ( פרו' עמ' 559). היא אשרה שסיפרה לנאשם למעלה משנה אחרי אירוע הנשיקה, וכי הייתה שיחה מאד לא פשוטה והנאשם התאכזב ממנה ( פרו' עמ' 746- 747).

6. עוד העידה על מקרים נוספים בהם ניסה הנאשם להתאבד: מקרה בו הגיע עם כוס ואמר לה שיש בפנים רעל; מקרה בו היו לבד בביתם והנאשם לקח סכין ודקר עצמו בבטן, ואחיו הצעיר פינה אותו לבית חולים ( פרו' עמ' 560 ופרו' עמ' 735, ש- 6-15). ניסיון נוסף היה אחרי שאמרה לו שהיא הולכת לספר לנאשם, ואז הלך לביתו וניסה להתאבד, וכשחזרו היא והנאשם לביתם, היה בלגאן ליד הבית, אמבולנס וניידות משטרה ( פרו' עמ' 563-564).

7. העדה ציינה כי עם הזמן, המנוח הפך להיות אובססיבי ושתלטן יותר ויותר, החל לקנא בנאשם ושלח לה מסרונים מאיימים ( עמד 736- 737). בשלב מסוים, הנאשם הציע למנוח שישכור דירה בעיר, או שיסע לטיול כדי להתנתק והמנוח אמר שמפה הוא עובר רק לבית קברות. בעקבות זאת, החליטו לעזוב את המושב כי המצב היה בלתי אפשרי ( פרו' עמ' 568 וכן בפרו' עמ' 603).

8. אחרי העזיבה היה שקט לפרק זמן מסוים ולאחר מספר שבועות, המנוח התקשר לפלאפון שלה שהיה חסוי כשהוא כועס, ולאחר מכן היו עוד שיחות מסוג זה. בבוקר יום האירוע האזינה להודעות בפלאפון שלה ושמעה הודעה שהושארה על ידי המנוח לילה קודם לכן, בה נאמר שהזלזול בו לא יגמר טוב והיא התקשרה לנאשם וסיפרה לו על כך. (פרו' עמ' 571, ש' 1-10).

9. בהתייחס ליום האירוע העידה, כי היא הייתה בבית יחד עם בנותיה ואביה ואז הגיע המנוח, כשהוא מתנהג באופן קפוא. בשלב מסוים התקשרה לנאשם והמנוח סרב לדבר איתו ואמר שאם הנאשם יבוא יהיה בלגן. היא ליוותה אותו לרכב, ובעוד הם משוחחים, כשהמנוח יושב ברכב, הגיע הנאשם. הנאשם יצא מהרכב, שאל את המנוח מה קורה ולאחר מכן היא זוכרת שהמנוח התכופף והוציא מוט גדול אדום והניף אותו לעבר הנאשם. היא צרחה, שמעה יריות ואז ראתה את המנוח מלא דם. היא הייתה בפאניקה ואנשים שהיו במקום ניסו להרגיעה. היא ציינה שלא ממש חששה מהמנוח, אלא התקשרה לנאשם, רק כשהמנוח שאל מתי הוא חוזר ( פרו' עמ' 604-605).

10. היא ציינה כי היה למנוח מבט מטורף בעיניים, מבט של מוות, היא ראתה את הנאשם מת, וכי המוט היה הורג את הנאשם ( פרו' עמ' 572- 573). ביחס ליריות סיפרה כי שמעה את היריות אך לא ראתה אותן ( פרו' עמ' 661, ש' 31;688 ש' 9-14). היא ציינה כי היריות היו תוך כדי הנפת המוט וכי הן היו ברצף. באשר לצעקות במהלך האירוע ולכך שקיימת עדות כי היא צעקה לא לירות, ציינה כי היא לא זוכרת מה צעקה, אך לא נראה לה שזה מה שצעקה. ביחס לאגרוף ציינה כי לא ראתה את הנאשם נותן אגרוף למנוח, וכי רק שמעה על כך, והנאשם הגיע רק עד מרחק של כמטר- מטר וחצי מהרכב ( פרו' עמ' 614). היא לא זכרה עימות מילולי בין הנאשם למנוח ( פרו' עמ' 628) והיא לא ראתה את המנוח מתכופף לעבר תא הכפפות.

דיון והכרעה

נפתח בבחינת עדויות שלושת עדי הראייה האובייקטיביים - חברי הקיבוץ שנקלעו למקום . נבחן את העדויות, ראשית כל אחת כשלעצמה - במבחן הפנימי - על ההיגיון הקיים בה או הנעדר ממנה, בשים לב לאופן מתן העדות בסמוך לאירוע ובבית המשפט; בשלב השני נבחן את העדויות במבחן ההשתלבות - האחת מול רעותה, האופן בו הן משתלבות זו בזו, אל מול מכלול הראיות וגרסת הנאשם וטלי.

א. בחינת עדויות עדי הראיה
1. בתיק זה העידו 3 עדי ראיה: אלון צימרמן, ניצה ירושלמי ויעקב (ינקי) קרדון - כולם חברי הקיבוץ בו אירע המקרה, אשר הילכו להם, איש איש לתומו, בשבילי הקיבוץ, בשעת בין ערביים. לפתע הפרו את השגרה קולות רמים של צעקות ולאחר מכן קולות הירי. מוסכם על הכל, כי מדובר בשלושה עדים אובייקטיבים, אשר לאיש מהם לא היה קשר למנוח, לנאשם או לטלי, אשר עברו להתגורר רק לאחרונה בקיבוץ.

2. יודגש, כי אף ההגנה לא חלקה על כך כי מדובר בעדים מהימנים אשר באו לבית המשפט על מנת לספר את האמת ולהעביר לבית המשפט את שראו ושמעו. עם זאת, ביקשה ההגנה לטעון כי לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על בסיס אותן עדויות, בשל מגבלות הקליטה החושית, טבעו הסובייקטיבי של הזיכרון האנושי, מגבלת הדיוק של מסירת עדות בבית משפט, והטייה טבעית הקיימת אצל עדים (ראה עמ' 21 לסיכומי הנאשם). הוטעם כי אין לקבל את עמדת התביעה המבקשת ללמוד מכל אחד מעדי הראייה, את מה שנוח לה, וכי לאור השוני בעדויות, היה על התביעה לספק רציונאל מדוע להעדיף עדות אחת על פני אחרת, ומדוע לפלג עדות מסוימת דווקא, דבר שלא נעשה על ידה.

עוד נטען, כי כל אחד מעדי הראייה מתאר תרחיש אחר, כי קיימות סתירות רבות בין כל אחת מהעדויות לרעותה, וסתירות פנימיות בכל אחת מן העדויות. מכאן מתבקשת המסקנה כי לא ניתן לסמוך על אותן עדויות, ואף לא ניתן לחלץ מהן ממצא, לדוגמא ביחס לשאלת הנפת המוט על ידי המנוח.

3. נקדים ונאמר בעניין זה, כי לאחר שבחנו את שלושת העדויות, על נקודות הדמיון ביניהן, ועל נקודות השוני, מצאנו כי רב הדומה על השונה, וכי אותן סתירות מסוימות הקיימות בין העדויות, ניתנות ליישוב ואין בהן כדי להפחית מהמשקל שמצאנו ליתן לעדותם, או מהקביעות העובדתיות שניתן לחלץ ממכלול העדויות. המדובר בשלושה עדים, אשר כל אחד מהם סיפר על שקלט בחושיו, ראה ושמע. מטבע הדברים העדויות אינן מקשה אחת, אינן תואמות בכל הפרטים, שהרי כל אחד מהעדים מביא עימו באמתחתו את הזווית שלו לאירוע, על האופן בו נקלט האירוע בחושיו, והוטבע בזיכרונו.

4. קיימים שני עניינים מהותיים העולים ממכלול העדויות:
ראשית - מיקום העדים ביחס לזירת האירוע - ממכלול העדויות ומהשחזורים שנערכו עם העדים עולה, כי כל אחד מהעדים היה במקום אחר ביחס לזירת האירוע, במרחק אחר מן המקום וראה את הדברים מזווית שונה. אשר על כן, נקודת המוצא אשר תהווה את הבסיס לדיון, הינה שונה ממצב בו שני עדים עומדים זה לצד זה ומתארים את שראו, מצב בו היינו מצפים לתאימות רבה יותר. כך למשל, העד צימרמן ראה את האירוע מכיוון שונה לחלוטין, ניתן לכנותו כמעט נגדי, לכיוון בו נראה האירוע על ידי העדים ניצה וקרדון. עניין זה, הינו מהותי ונראה כי יש בו כדי להסביר חלק מאותו שוני בין העדויות.

שנית - השלב בו נכנס כל אחד מן העדים לתמונה - בחינת העדויות האחת מול רעותה, מעלה כי כל אחד מהם החל לראות את האירוע עצמו, בשלב אחר על פני ציר הזמן, דבר שאף יש בו כדי להסביר חלק משמעותי מאותו שוני בין העדויות. צפייה בשחזור שנערך עם כל אחד מעדי הראייה ובאמרותיהם במשטרה שניתנו בסמוך לאירוע, מלמדת על האמור בברור.

5. עניין ציר הזמן, הינו עניין מהותי אשר עולה בבירור מעדויות העדים עצמם. אין בידינו לקבל את טענת ההגנה, כי עניין זה נכשל כהסבר לסתירות ביחס לשלב הירי. כפי שיובהר להלן, ניתוח העדויות גופן, יחד עם נקודת הזמן בה החל כל אחד מהעדים לצפות באירועים, לאחר שהוסבה תשומת ליבם אליהם, מלמד שאין המדובר בסתירות מהותיות המאיינות את היכולת לקביעת עובדות על בסיסן, כפי שביקשה ההגנה לטעון.

נפרט את הטעמים למסקנתנו זו בהתייחסות לכל אחד מעדי הראייה.

ב. עדות ניצה ירושלמי:
1. המדובר בעדה שהינה מורה לביולוגיה בתיכון, הגרה בקיבוץ מזה 30 שנה. העדה סיפרה, כי באותו יום הייתה בדרכה למרכול של הקיבוץ, הסמוך לחדר האוכל. מיד כשהחלה לעלות בשביל לכיוון חדר האוכל שמעה אישה צועקת "אל תירה, אל תירה", כאשר היא ראתה את האישה עומדת בערך כ – 40 - 50 מטר לפניה בצד שמאל של הכביש ליד החנייה. מיד לאחר מכן שמעה רעש, חריקה של דלת נפתחת וראתה טנדר לבן שעמד בצד ימין של הכביש. משם ראתה את הדלת נפתחת ומישהו (המנוח) שכאילו מתחיל לצאת, יוצא מאותה דלת. בשלב זה ראתה מצד שמאל אדם, שהוברר לאחר מכן שהוא הנאשם, חולף קצת לפני האישה, קרוב יותר אליה, ויורה כמה יריות לכיוון הדלת שנפתחה ולאחר מכן ממשיך בהליכה עד פתח האוטו, וכך גם האישה. היא מדגישה בעדותה שמיד לאחר הירי היא עזבה את המקום, דהיינו הסתובבה והלכה לביתה, על מנת להתקשר לאיש הביטחון של הקיבוץ ואח"כ למשטרה.

חשוב לציין שניצה הייתה בין הראשונים שדיווחו למשטרה, כאשר את שאמרה באותו דיווח נביא כלשונו, בשל חשיבות הדברים: "... באמצע קיבוץ זיקים, ראיתי מישהו פותח את הדלת של האוטו ואישה צועקת שלא ירו והוא ירה..."(ת/12, עמ' 380).

2. ביחס לעדות זאת, נדרשת התייחסות לאותו חלק בעדותה שנוגע לכך שראתה דמות בשלב היציאה מהרכב, באופן ממנו ניתן היה להבין, לכאורה, כי המנוח נורה בעודו ישוב ברכב או בשלב בו רק החל לצאת מהרכב. על עניין זה פותחו תילי תילים של השערות וטענות, כאשר נזכור שלעת הזו, אין חולק בין הצדדים כי מהראיות ובכלל זה הראיות הפורנזיות, עולה כי המנוח לא נורה כשהוא בתוך הרכב.

3. לאחר עיון באמרתה במשטרה, צפייה בשחזור שנעשה עימה מיד בסמוך לאירוע, יחד עם עדותה בבית המשפט, נראה לנו כי נדרשת התייחסות שונה לעניין זה וכי אין להסיק מעדותה כי ראתה שהמנוח נורה בעודו יושב ברכב. עיון בשחזור שנעשה עימה בסמוך לאירוע, מעלה כי אכן ניצה סיפרה כי לאחר ששמעה את צעקותיה של טלי " אל תירה", והביטה קדימה, היא ראתה את רכב הברלינגו בו הגיע המנוח, כשהדלת נפתחת וממנו יוצאת דמות. היא ציינה כי ראתה משהו כמו רגליים, ראש וכהגדרתה דמות יוצאת מן הרכב. ניצה הסבירה בבירור, כי לאחר מכן הסתכלה לצד שמאל ואז ראתה את הנאשם מגיע ויורה לעבר דלת הנהג, לעבר מושב הרכב. יתרה מכך, ניצה מציינת, כי לאחר שראתה את אותה דמות יוצאת מן הרכב, היא הביטה לעבר הנאשם, משמע מבטה עבר להסתכל על הנאשם. האמור מחוזק אף בכך שהיא לא ראתה את המנוח נופל לאחר הירי, לא ראתה את הגופה, זאת למרות שאין חולק כי נפילת המנוח הייתה לכיוונה של ניצה.

4. כשהיא נשאלת בשחזור שאלה ברורה, בשים לב לכך שראתה רק דמות יוצאת או מתחילה לצאת מן הרכב, האם היא לא ראתה את המנוח מזדקף, היא מציינת: "לא שאני ראיתי" (ת/47 א', עמ' 340), משמע היא לא שוללת שהמנוח הזדקף אלא שהיא לא ראתה זאת.

מהשחזור שעשתה ניצה ניתן להתרשם באופן בלתי אמצעי מדבריה ומאופן אמירתם. ניצה לא מתארת בשום שלב, כתמונה שננצרה בזיכרונה, כי ראתה את הירי במנוח כשהוא בתוך הרכב. מצפייה בשחזור, ברור שניצה מספרת על שראתה וקלטה בחושיה במספר שלבים – הצעקה; רעש של דלת נפתחת; אדם שיוצא מן הרכב; ולאחר מכן היא עוברת לתאר את הנאשם ואת הירי.

5. מכאן אין לומר, כפי שנטען בסיכומי ההגנה, כי עדות ניצה הינה, כי המנוח נורה כשהוא יושב ברכב ובכך שגתה. מעדותה עולה כי מרגע שראתה את הירי ושמעה את היריות, דבר שבוודאי הינו מטלטל וטראומתי, לא השיבה מבטה אל המנוח, אלא התרכזה ביורה, כאשר מיד לאחר הירי, רצתה להגיע במהרה למקום בטוח לאור הסכנה שחשה.

דבר זה מעוגן אף בכך, שניצה מדגישה כי לא ראתה את נפילת המנוח או את הגופה, וזאת, כאשר המנוח נפל אל עבר צד שמאל, היינו לעברה של ניצה. מכאן ברי כי לו הייתה ניצה חוזרת ומביטה אל עבר המנוח בשלב הירי, או לאחר הירי, היה עליה לראות את המנוח עומד ונופל לעברה. בחינת עדותה מגלה אפוא, כי ניצה ראתה את המנוח בשלב יציאתו מן הרכב; לאחר מכן, ראתה את הנאשם מגיע ומוציא חפץ נוצץ ועושה תנועת ירי; מיד נשמעו אף קולות הירי כאשר מרגע הגעת הנאשם היא התמקדה בו ולא חזרה להתבונן במנוח. לאור האמור לא מצאנו לקבל את הטענה, כי אין לסמוך על עדותה של ניצה משעדותה שוללת את הממצאים בזירה, מהם עולה בבירור שהמנוח נורה מחוץ לרכב.

6. ביחס למנעול ההגה, נשאלה ניצה והשיבה כי לא ראתה מוט בידי המנוח, דבר עליו חזרה הן באמרתה במשטרה והן בעדותה בבית המשפט. עם זאת, היא הבהירה כי לא ראתה גם את המנוח עצמו מחוץ לרכב ומכאן אף לא ראתה מוט (פרו' מיום 12.4.2010, עמ' 48, שור' 26-27, שם הסבירה כי לא ראתה את המנוח יוצא מהרכב ולא ראתה אותו מניף שום דבר). בהמשך הסבירה כי כיוון שלא ראתה אדם עומד או נעמד, יוצא מהאוטו, הרי שאין שאלה גם לגבי המוט שהרי המוט לא מגיע מעצמו (פרו' עמ' 51, ש' 2-6). בעניין זה היא אף מאשרת בחקירה נגדית, כי אינה יכולה לשלול שהיה מוט והיא לא ראתה.

7. עניין משמעותי נוסף העולה מעדותה של ניצה הינו, כי מה שהסב את תשומת לבה של ניצה אל זירת ההתרחשויות, היה צעקת אישה שנשמעה, אישה אותה ראתה עומדת במרחק של כ- 40 - 50 מטר לפניה, כשאותה אישה צועקת, "אל תירה, אל תירה". אין חולק כי אותה אישה הינה טלי. רק לאחר מכן, שומעת ניצה קול של דלת נפתחת ורואה את מה שנראה כמו דמות שיוצאת מן הרכב.

8. שילוב האמור מעלה כי עוד לפני שהמנוח יצא מן הרכב, הנאשם במעשיו גרם לטלי לצעוק "אל תירה, אל תירה", שכן היא חששה כבר בשלב זה שהוא עלול לירות במנוח. דבר זה אף עולה בקנה אחד עם האמור באמרתו הראשונה של הנאשם, שם לשאלת החוקר מתי התחיל לנסות לשלוף את האקדח מתוך הנרתיק השיב הנאשם כי: "כאשר עמדתי ליד רכבו של בן במרחק של מטר, הבחנתי שוב בבן עושה את אותה תנועת כיפוף לכיוון תא הכפפות, בנקודה הזו אני הבנתי שמשהו קורה והתחלתי להזיז את 2 ידיי לכוון האקדח שהיה בנרתיק בצד ימין של גופי... בנקודה הזו שבן מחזיק את המוט והוא עדיין יושב ברכב אני מנסה להוציא את האקדח מהנרתיק ואני מבין שהאקדח תקוע בגלל סגירה של הסקוץ' שיש מעל האקדח ", (ההדגשות אינן במקור). (ת/1, עמ' 7, ש' 274-282).

9. נמצאנו למדים, כי הנאשם באמרתו הראשונה והסמוכה ביותר לאירוע מציין בבירור כי ניסה לשלוף את האקדח, עוד כשהמנוח בתוך הרכב, כאשר על פי עדותה של ניצה, בשלב זה, טלי צעקה לו "אל תירה, אל תירה". בשחזור הראשון שנערך לנאשם, הנאשם משנה במקצת את הדברים תוך שהוא מציין כי התחיל לנסות לשלוף את האקדח כאשר המנוח היה בשלבי יציאה מן הרכב. ובלשונו: "אני שולף את האקדח, הוא בשלב הזה פותח את הדלת" ואז הוא מסביר כי "אני פה הסתבכתי עם האקדח, האקדח לא היה מוכן לעבודה, אני אמרתי, לא היה מוכן לעבודה, הוא היה רכוס בסקוץ', האקדח נמשך לי יחד עם הנרתיק, תוך כדי הפירוק של הנרתיק אני מזהה אותו כבר בחוץ.." ( ראו שחזור ראשון של הנאשם, ת/6, עמ' 42-43).

10. דבר נוסף המחייב התייחסות הינו בשאלה מה המשקל שיש לייחס לעדותה של ניצה בעניין אותה צעקה. בחנו את עדותה של ניצה בעניין זה וכן את טיב עדותה על מה שקלטה בחושיה – במקרה זה חוש השמע, ואף שמענו את ההקלטה מדיווחה לתחנת המשטרה (התמליל סומן ת-12 והדיסק סומן ת-32). מהאמור עולה, כי דקות ספורות לאחר האירוע היא סיפרה ליומנאי: "... אישה צועקת שלא ירו והוא ירה...".

מצאנו כי יש לייחס למשפט זה שאותו שמעה ניצה את מלוא המשקל. מדובר במשפט שנצרב בזיכרונה של העדה, נקלט בחוש השמע, ובשים לב לכך שמדובר בעדה מהימנה ואובייקטיבית, הרי שאין לדבר כלל על האפשרות כי בדתה את הדבר מהרהורי לבה. דברים אלו נכונים אף ביחס לרעש פתיחת הדלת עליו העידה – תאור אותנטי, הגיוני המתיישב עם העובדות והנסיבות. לולא שמעה ניצה את אותה צעקה, אשר נצרבה בזיכרונה, לא היה לה בסיס לומר את הדברים, מיד בסמוך לאירוע, באופן בו נאמרו. גם אם העדה השתמשה פעם אחת בביטוי "אל תירה" ובדיווח למשטרה ציינה כי הצעקה הייתה שלא ירו, אין בכך דבר, שהרי כפי שהיא הסבירה, המשמעות היא אחת.
משמעות האמור היא חדה וברורה: טלי, אשת הנאשם, אשר נמצאת בלב זירת האירוע, רואה את הנאשם אל מול המנוח על יחסי הכוחות ביניהם, צועקת לנאשם לא לירות, והכל בשלב שהמנוח עדיין מצוי ברכב. משמע אפילו אשת הנאשם לא חושבת שהנאשם נמצא בסכנה, או שעליו להתגונן, אלא להיפך, היא מזהה הסלמה מצד הנאשם אשר הודה ששלף את אקדחו בשלב ראשוני, באופן שלא נדרש כלל כשהוא לא מותקף ומכאן מנסה לעצור אותו מלירות.

ג. עדות יעקב קרדון

1. העד יעקב קרדון, סיפר כי הוא חבר קיבוץ מעל ל – 40 שנה, חקלאי, אשר ביום האירוע היה בדרך מהעבודה לביתו וירד בכביש שמוביל לביתו מאזור חדר האוכל לכיוון השכונות, אותו כביש בו הלכה ניצה ירושלמי באותה עת כאשר הם חלפו זה על פני זה, היא בדרך למעלה לכיוון חדר האוכל והמרכולית, והוא בדרך לביתו.

ברור אפוא, כי ניצה וקרדון היו בכיוונים מנוגדים, ניצה עלתה לכיוון חדר האוכל כשפניה לזירת האירוע, והוא חלף על פני רכב המנוח בכיוון המנוגד, כאשר הוא מצוי עם גבו לזירת האירוע, זאת עד לשלב בו הוא שמע צעקות, והסתובב לאחור.

2. העד סיפר כי בשלב בו ירד לכיוון ביתו, ראה את טלי עומדת ליד רכב לבן קטן שעמד בצד שמאל של הכביש, אך הדבר לא עורר את תשומת ליבו שכן לא ראה שום דבר חריג. לפתע שמע צעקות. בשלב זה הסתובב וראה במקום את הטנדר של הנאשם, איש עם מדים אפורים - הנאשם, עם אקדח ביד ימין, ואדם ליד האוטו הקטן - המנוח. הוא שמע את המנוח צועק: "תירה, תירה", ואז ראה את האדם עם המדים יורה 2-3 יריות ולאחר מכן את טלי קופצת מספר קפיצות על הכביש ואז הולכת לביתה.

3. העובדה כי קרדון רואה את המנוח כשהוא כבר מחוץ לרכב, בשלב בו הוא עומד מול הנאשם, מלמדת בבירור כי קרדון הסתובב לאחור והחל לראות את האירוע, בשלב מאוחר יותר מניצה, שכן הוא לא ראה את השלב בו המנוח יוצא מהרכב, וזאת גם אם מדובר בהפרש של שניות ספורות. ביחס לשלב הירי, קרדון מדבר על כך שהירי היה כשהנאשם עומד מול המנוח, כשהוא יורה בו כאשר ידו מושטת קדימה, בתנוחת ירי.

4. עדותו של קרדון, מעבר לכך שהותירה רושם חיובי, עולה בקנה אחד עם עדותה של ניצה ביחס לסדר הדברים, לעובדה כי ראשית טלי צעקה "אל תירה" וזאת בשלב מוקדם יותר, בו קרדון שמע צעקות לא ברורות, ולאחר מכן הסתובב , ראה את המנוח מחוץ לרכב ושמע אותו אומר לנאשם "תירה תירה", ביטוי בו עוד נעסוק בעת הדיון בשאלת הקנטור. קרדון "מצטרף" ליצירת התמונה, מעט יותר מאוחר מניצה, וזאת בהתייחס לשלב בו הנאשם כבר מגיע למקום. אף הנאשם בעצמו לא מכחיש שהמנוח צעק: " אני חושב שהוא צעק דברים, אבל לא.. אני חושב ש..." (ת/4, עמ' 446).

ד. עדות אלון צימרמן
1. עד נוסף שהיה בזירת האירוע הוא אלון צימרמן, חבר קיבוץ, אשר משמש כאחד ממנהלי השיווק של מפעל "פולירון". עד זה ראה את הדברים ממרחק של כ- 30-40 מטר מהרכב (פרו', עמ' 28, שור' 4). העד הדגיש כי לא היה לו כל קשר קודם עם הנאשם או עם אשתו טלי, וכי באותו יום הוא עבד בגינה, הלך לזרוק פסולת גינה בפח הפסולת המיועד לכך, ואז נחשף לאירוע. בתחילה ראה רכב לבן מסוג ברלינגו- רכבו של המנוח, חונה כאשר ברכב יושבת אישה וגבר עומד מולה והם משוחחים, כאשר דלת הנהג שהייתה פתוחה, הפרידה בינו לבין אותו גבר.
העד הסביר כי לאחר שהגיע לפח הפסולת, בשלב מסוים הרים את ראשו ואז זיהה גבר לבוש במדים - הנאשם, עומד לפני המנוח, כאשר המנוח עומד עם הגב לרכב ולכסא הנהג, והנאשם עומד כמטר/מטר וחצי ממנו. דלת הרכב הייתה פתוחה, אך הוא יכול היה לראות, כי מעל גובה הפח לא היה מה שיסתיר. יצוין, כי האמור נראה בבירור אף בשחזור שנעשה עם העד, שם הסביר העד בדיוק כיצד יכול היה לראות את הדברים. הוא ראה את שני הגברים מדברים, דיבור שנראה קולני עם תנועות ידיים, קדימה ומצד לצד, כאשר הידיים היו חשופות וזאת הוא אומר בוודאות. לאחר מספר שניות נשמעה צעקה ושוטר המג"ב (הנאשם) ירה (פרו' עמ' 28).

העד ציין, כי בזמן הירי המרחק בין היורה למנוח היה כמטר/מטר וחצי. הירי היה לאזור הצוואר, בגובה הצוואר, כאשר יד ימין של הנאשם הייתה מושטת קדימה, ויד שמאל עם האקדח לגובה הצוואר, וכי היורה ירה שלושה כדורים. היד שנראתה כאילו הודפת המנוח, נגעה לא נגעה במנוח, ומכאן המרחק היה כזה שלאחר הושטת היד קדימה, המרחק היה של נגיעה לא נגיעה.

העד הדגיש כי דלת הרכב הפתוחה לא הפריעה לו לראות את המנוח, אם כי ציין שלא ראה את אזור הברך והירכיים אלא רק את פלג הגוף העליון של המנוח, אשר היה גבוה יותר מן הדלת (פרו' מיום 7.4.10 עמ' 29 ש' 18-19; עמ' 30 ש' 12-16).

2. עיינו באמרתו של עד זה במשטרה, צפינו בשחזור שנערך עימו בסמוך לאירוע (ת/38), בחנו אף את עדותו בבית המשפט, ולא מצאנו ממש בטענות ב"כ הנאשם כי חל שינוי בעדותו וכי העד התקבע בנושאים מסוימים, כמו מרחק הירי, בהם לא היה חד משמעי בתחילה. מצאנו את עדותו של העד צימרמן, כעדות מהימנה ומשמעותית ביותר, אשר יש ליתן לה משקל מירבי, וניתן לבסס עליה, תוך צירוף עדותם של שני עדי הראייה הנוספים, קביעות עובדתיות הן ביחס לאופן בו בוצע הירי, והן ביחס לשאלת הנפת מנעול ההגה.
העד צימרמן העיד עדות ברורה וקונסיסטנטית, תוך שהסביר את הזווית ממנה ראה את הדברים; את העובדה שראה את הרגע בו המנוח היה מחוץ לרכב והנאשם מולו; את דלת הרכב פתוחה והמנוח עומד מעבר לדלת; תוך התייחסות לכיוון ממנו עמד וראה את הדברים; לאופן בו ראה את המנוח דרך אותו משולש שנוצר שבין הדלת הפתוחה לפתח הרכב עצמו, כאשר האמור נראה בבירור בשחזור עצמו.

3. יתרה מכך, עדותו של צימרמן עולה בקנה אחד למעשה עם הקביעות והממצאים שהיו בזירה ביחס למרחקי הירי - שהרי אין מחלוקת שהירי בוצע מקרוב, אף לשיטת ההגנה; האופן בו בוצע הירי - כשידי הנאשם מושטות קדימה; העובדה שהירי היה למעשה ברצף; ושהיו שלוש יריות לפחות כשהמנוח עומד מחוץ לרכב. מכאן עולה, כי עדות צימרמן תואמת את הממצאים הפורנזיים, ולמעשה עולה בקנה אחד אף עם גרסת ההגנה באופן כללי, למעט עניין מהותי והוא עניין מנעול ההגה, אותו לא ראה צימרמן כלל, כמו יתר עדי הראייה.

4. ניתן לראות אף מצפייה בשחזור שנעשה עימו מיד בסמוך לאירוע, כי עדותו בהירה וברורה, כי הוא עונה לשאלות תוך שהוא מנסה לדייק בתשובותיו, מסביר את הדברים בפירוט, בצורה בהירה, כאשר במקומות בהם הוא אינו משוכנע בדבר מה, הוא מציין זאת. כך למשל, העד נשאל בעדותו בבית המשפט האם מעבר לכך שהוא לא ראה חפץ הוא יכול לשלול שהיה חפץ והוא אומר: "אני משיב שלא ראיתי חפץ, אני לא יכול לשלול שהיה חפץ" (פרו' מיום 7.4.2010, עמ' 34, ש' 12 – 13). האמור לעיל מלמד על אמינותו של העד, על רצונו לדייק ולהעביר את שראה באופן הנכון והמדויק ביותר שביכולתו לעשות. כעובדה, העד חוזר ומציין כי ממש עובר לירי, כאשר הביט במנוח ובנאשם כשהם מתווכחים, הוא ראה שלא היה דבר בידי המנוח.
וכך מסביר זאת העד: "נכון שזה אפשרי שלא אראה כלי שמוחזק בידי המנוח כשהוא מחזיק את הכלי כלפי מטה בחלק שבין הירך לברך, אך אני גם ראיתי את הידיים כלפי מעלה ולא ראיתי כלי בידיו" (פרו' מיום 7.4.2010, עמ' 35, ש' 3-4).

5. כאשר מוצגת לעד על ידי ההגנה תמונות שצולמו על ידה, מהן מנסה ההגנה לטעון כי יכול והיה מוט מונף אותו לא ראה העד, שולל העד זאת תוך שהוא מציין כי אכן התמונות צולמו מן המקום בו הוא עמד. הוא משיב: "אני באמת עמדתי איפה שצילמו אבל במציאות זה נראה הרבה יותר טוב" (פרו' עמ' 37, ש' 18). עוד מציין העד כי – "אני שולל שהיה אירוע כפי שאתה מציג לי בתמונה מטעמכם כי באותן שניות ידי המנוח היו חשופות" ( בפרו' עמ' 36, ש' 20). דבריו של העד בבית המשפט עולים בקנה אחד עם האמור בשחזור בו צפינו, שכן אף אנו התרשמנו, כי הצילום הינו לא מקצועי ומקשה מעט על הצפייה בו. על כן, מקובלים עלינו דברי העד כי במציאות, בעין בלתי מזוינת, ולא דרך עדשת המצלמה, רואים יותר טוב. עוד יוער, גם באותם צילומים שערכה ההגנה, כאשר היא העמידה את אשת הנאשם כחוצץ מסוים, דבר עליו העד כלל לא דיבר, עדיין רואים את מנעול ההגה ובכך העיקר: לו היה מנעול הגה בידי המנוח, העד היה רואה אותו, קל וחומר שכך, לו הונף מנעול ההגה כנטען על ידי הנאשם.

6. מכאן, שאין לקבל את ניסיונה של ההגנה לאיין את עדותו, ולומר כי בחירתה של התביעה בעדותו של צימרמן בשלב הסיכומים, הינה בחירה מאוחרת שאין לקבלה, בעוד כתב האישום הולך למעשה בעקבות עדותה של ניצה. תיאור הדברים בכתב האישום, לא מדבר על כך שהמנוח נורה כשהוא יושב בתוך הרכב, אלא אך מציין כי בעוד המנוח יוצא מהרכב שלף הנאשם את האקדח. היינו, אף מכתב האישום עולה כי המנוח נורה כשהוא לא מצוי בתוך הרכב, דבר שלא היה במחלוקת לאורך ניהול התיק.

7. עוד נטען בסיכומי ההגנה כי עדותו של צימרמן היא עדות "מתפתחת", אשר חלה בה תפנית מהותית, במהלך העדות בבית המשפט. בחנו את כל עדויותיו של העד צימרמן, ובכלל זה אמרותיו במשטרה, בשחזור ועדותו בבית המשפט, ואין זאת התרשמותנו כלל ועיקר. אכן, העד צימרמן הסביר באמרתו במשטרה כי הוא התעסק עם שפיכת הזבל ולכן לא ראה את האירוע ברצף, כאשר הכוונה כי תחילת האירוע מבחינתו הייתה בכך שהוא ראה את טלי והמנוח כשהם ליד רכב הברלינגו, והמשכו בכך שהוא מבחין בנאשם לאחר הגעתו למקום, כאשר בשלב הראשון לא הסתכל כל העת על המנוח וטלי, שכן הם לא עוררו תשומת לב .

אין סתירה בין האמור, לבין דבריו בבית המשפט לפיהם, מאותו שלב בו שמע קולות רמים, התבונן במתרחש, ראה את הנאשם מגיע וצפה באירוע ברצף. האמור עולה בקנה אחד עם גרסתו הראשונית באמרתו ובשחזור, שם הוא מסביר, כי מרגע שתשומת לבו הוסבה למקום האירוע, בעת שהוא רואה את הנאשם מגיע , את אותו ויכוח וירי, הוא מביט בדברים ברצף, וכי השלב בו התעסק לסירוגין בשפיכת הזבל, היה מוקדם יותר - בשלב הראשון בו ה ייתה שיחה בין האישה לגבר ברכב - היינו בין טלי למנוח.

8. אף ביחס לאותו חלק בעדותו, בו הוא מציין כי ראה את ידי המנוח פתוחות, לא מצאנו כי גרסתו התפתחה, כפי שנטען על ידי ההגנה. העד כבר בחקירתו במשטרה העיד בברור כי ראה ויכוח עם תנועות ידיים וכי ראה את תנועות הידיים הן של המנוח והן של הנאשם, וכי לא ראה את המנוח מחזיק במוט בידיו. העד ציין שלא ראה כל תנועה מאיימת של המנוח, כי ראה את ידיו ולא ראה שהוא הרים ידיים במיוחד, אלא כל שראה היה תנועות של דיבור - ויכוח .

9. גם באשר למרחק הירי אין לקבל את טענת ההגנה כי עדותו של צימרמן משתנה ומתפתחת. באמרתו במשטרה הוא מסביר כי הירי היה כמעט מטווח אפס: "הם עמדו בטווח שיכלו לנגוע אחד בשני, והוא עם היד מושטת זה היה ממש מטווח אפס. כמה יריות והוא נפל" (ראה ת/37, עמ' 6, ש' 147-148). מכאן, שהעד צימרמן מסביר מהו אותו טווח אפס, טווח שעם יד מושטת קדימה יכלו לנגוע זה בזה. העד אינו משנה את דבריו בעדותו בבית המשפט, אלא לכל היותר מסביר את הדברים כשלעיתים הוא לא נוקט בדיוק באותו מינוח, דבר שהוא רק טבעי, בהתחשב בטבע האנושי, ובחלוף הזמן בין מתן האמרה הראשונה לעדות.

10. אכן קיימות מספר נקודות בעדות העד צימרמן, אשר נראה כי בהן, כפי שציין ב"כ הנאשם המלומד, העד טעה. כך למשל, ביחס לדבריו כי כאשר ראה את האירוע בחלק הראשון, האישה ישבה ברכב, והגבר עמד מחוץ לרכב, הרי אכן האמור אינו עולה בקנה אחד עם תיאורו של קרדון ושל טלי בנקודה זו, מהם עולה כי המנוח הוא שישב ברכב וטלי היא שעמדה מחוץ לרכב. מכאן נראה כי העד טעה בנקודה זו. עם זאת, לא ראינו בעניין זה עניין מהותי, שיש בו כדי לשנות ממסקנתנו ביחס למשקל הרב שמצאנו ליתן לעדותו. המדובר בטעות בפרט שאינו מהותי מבחינת העד: מי יושב ברכב ומי מחוצה לו. עוד נזכור כי העד ציין שבשלב זה - בטרם הגיע הנאשם לזירה, הוא לא הסתכל ברצף על האירועים, לא זיהה כל אירוע חריג, עסק בענייניו, ועל כן לא התרכז כל כך במתרחש ובפרטים.

11. נקודה נוספת נוגעת לכך שהעד ציין כי היד בה ירה הנאשם היא יד שמאל ולא ימין. נראה כי העד בלבל בין יד ימין ליד שמאל, כאשר יתכן שהבלבול נבע מהעובדה שהעד עצמו הוא שמאלי כפי שציין (כך למשל בשחזור רואים שהעד עונד את שעונו ביד ימין). דבר זה בא לידי ביטוי אף במהלך עדותו בבית המשפט. כאשר התבקש העד להדגים את האופן בו אחז הנאשם בטלפון הסלולארי בו דיבר לאחר הירי, הוא הדגים זאת ביד שמאל, כאשר בפועל הנאשם שהוא ימני, אחז באקדח ואף בטלפון הסלולארי ביד ימין. את החלפת הידיים, מימין לשמאל ניתן אפוא להסביר בעובדה שמדובר בעד שהוא שמאלי, ומכאן אף לעניין זה לא ראינו חשיבות.

ה. בחינת מכלול שלושת עדויות עדי הראייה האובייקטיביים והאופן בו הן משתלבות זו בזו

1. בחינת עדויותיהם של ניצה, צימרמן וקרדון זו מול זו, מגלה כי למעשה כל אחד מהעדים מתחיל לקלוט בחושיו את אותו חלק שניתן לכנותו ליבת האירוע – מהרגע בו הנאשם כבר הגיע למקום, בנקודת זמן אחרת; כאשר גם אם מדובר בהפרש שמסתכם אולי בשניות בודדות, הרי הוא בעל משמעות רבה. במה דברים אמורים: ניצה היא הראשונה שתשומת ליבה מוסבת לאירוע בשל אותה צעקה שהיא שומעת, דבר הנלמד בבירור מתוך העובדה כי ניצה מתארת כי היא מבחינה ברכב, בשלב בו המנוח בדיוק מתחיל לצאת מן הרכב. בחינת עדותה מול עדות קרדון וצימרמן מלמדת בבירור, כי היא הראשונה לראות את שארע באותו שלב, שכן הן צימרמן והן קרדון רואים את המנוח כשהוא כבר מחוץ לרכב, היינו בשלב הבא על פני הרצף.

2. אכן העד צימרמן רואה שלב מוקדם יותר של האירוע בו טלי משוחחת עם המנוח ליד הרכב, שלב אותו רואה אף העד קרדון כשהוא חולף מול ניצה, מכיוון חדר האוכל לכיוון ביתו. עם זאת, בשלב הזה, הן העד קרדון והן העד צימרמן אינם מתעניינים במיוחד ביושבי הרכב כיוון שהמדובר בחיזיון נפוץ של אישה וגבר משוחחים ליד רכב. מכאן, הן קרדון והן צימרמן, שבים איש איש לענייניו; העד קרדון ממשיך ללכת לכיוון ביתו, ועל כן מפנה את גבו לרכב, לטלי ולמנוח, אותם יחזור ויראה רק לאחר שיסתובב בחזרה, בשל צעקות שישמע; העד צימרמן ממשיך לעסוק בשפיכת פסולת הגינה עמה הגיע לאזור הפחים, עד שגם הוא שומע קולות רמים, ומישיר מבטו אל עבר מקום האירוע.

בשלב בו קרדון וצימרמן, חוזרים להתבונן בנעשה בזירת האירוע, הן הנאשם והן המנוח כבר מצויים מחוץ לרכב, זה מול זה. מכאן ברי כי ביחס לליבת האירוע הטראגי - המפגש בין הנאשם למנוח אשר בסופו נקטל המנוח על ידי הנאשם, הראשונה לראות הינה ניצה.

3. כיוון שניצה הינה הראשונה להיחשף למראות, הרי השוני בתיאור המצב בו מצוי המנוח- שלב היציאה מן הרכב כמתואר על ידה, אל מול השלב בו הוא מצוי כמתואר על ידי קרדון וצימרמן, הינו מובן וברור, בהתחשב בנקודה השונה על פני ציר הזמן, בו כל אחד מהם החל להבחין, לקלוט ולתעד בחושיו את הנעשה. לאור כל האמור, אין בפנינו סתירה מהותית או שוני שאינו ניתן ליישוב.

4. האמור לעיל תואם אף את העולה מההשוואה בין עדות ניצה לעדותו של קרדון בעניין הצעקות ששמעו. ניצה שומעת את הצעקה של טלי שאומרת: "אל תירה", בדיוק בצמידות לכך שהיא רואה את המנוח מתחיל לצאת מן הרכב. בהתאמה, קרדון מציין כי לפני שהסתובב, שמע בליל של צעקות, אך לא שמע בדיוק מה הצעקות- דבר שתומך בדברי ניצה ביחס לכך שהיו צעקות, כאשר קרדון שומע את אותו בליל של צעקות, ורק אז הוא מסתובב לאחור. מכאן, אם בהתאם לעדותה של ניצה, המנוח החל לצאת מן הרכב מיד לאחר הצעקה של טלי, הרי כאשר קרדון מסתובב, המנוח כבר מחוץ לרכב, בדיוק כמו שתיאר העד קרדון, ובשלב זה קרדון שמע את המנוח צועק "תירה , תירה...".

5. בחינת מכלול העדויות, על רצף הזמן בו כל אחד מהעדים החל לקלוט את האירועים, ובהתחשב במקומות, בזויות ובמרחקים השונים בהם היו, מגלה כי אותו שוני וסתירות בין העדויות, אינו כה מהותי ובודאי שהוא פחות קרדינאלי, ממה שנראה במבט תחילה ממעוף הציפור. בעניין זה נציין, כי אין בידנו לקבל את ניתוח העדויות שנעשה על ידי ההגנה בסיכומיה, תוך פירוקן לגורמים באופן שאינו מאפשר לראות את התמונה בכללותה, ניתוח זה לא מאפשר לבחון את העדות בחינה מהותית ואת הראיות כמכלול, מה שמחויבים אנו לעשות, על מנת לראות את התמונה המתקבלת במצרף הראיות.

התייחסות כמו זו שנעשתה על ידי באי כוח הנאשם המלומדים בסיכומיהם, תוך פירוק כל עדות למקטעים זעירים ועריכת השוואה בין כל מקטע ומקטע בכל עדות ועדות יוצרת מעין "רשימת מכולת" של סתירות. בחינה כזו בכל הכבוד, אינה הבחינה הראויה לטעמנו ומתעלמת מכך שמצרף הראיות מגלה "עמוד שדרה" ברור העובר כחוט השני בכל העדויות. עדויות העדים קרדון, צימרמן וניצה, משתלבות זו בזו ויוצרות פסיפס ראייתי ברור ומובחן, שניתן ללמוד ממנו על שארע במקום, ולחלץ ממצאים עובדתיים בנקודות העיקריות בהן אנו נדרשים להכרעה.

6. אותו מארג ראייתי משותף מגלה עמוד שדרה ברור וקונסיסטנטי במספר עניינים מהותיים להכרעה:
ראשית - כל העדים רואים את הנאשם יורה במנוח, זמן קצר המאופיין בשניות, לאחר שהמנוח יוצא מן הרכב.
שנית - כל העדים שוללים אלימות מצד המנוח כלפי הנאשם, ומדברים על כך שהנאשם שולף את האקדח ויורה בו מספר יריות ברצף. איש מהם לא רואה כל תוקפנות או צל צילה של אלימות מצד המנוח המופנית לנאשם טרם הירי; לא רואה את המנוח מתקדם לכיוונו של הנאשם, ובודאי שאין זכר לתיאור כמו זה של הנאשם אשר לדבריו המנוח "שועט" לעברו.
שלישית - איש מהעדים לא רואה את המנוח מחזיק חפץ כלשהוא, קל וחומר מנעול הגה אדום.
רביעית - איש מהעדים לא ראה את המנוח מניף דבר מה ומכוונו בתנועת הורדה כלפי הנאשם, לא מנעול הגה ולא חפץ אחר.

ממכלול העדויות עולה איפוא, כי הנאשם הוא שנהג בתוקפנות לאורך כל האירוע, מרגע יציאתו מן הרכב ועד לקטילת המנוח ביריות אקדח. הנאשם הוא שיצא מן הרכב עם אזיקים, כשהוא חגור באקדח, הוא שרצה לשלוף את האקדח עוד לפני יציאת המנוח מהרכב, דבר שלא צלח, והוא שעמד מול המנוח עם אקדח שלוף וירה בו למוות. אין בנמצא אצל מי מעדי הראייה, אף לא צל צילו של תיאור של הנאשם, כמי שמותקף על ידי המנוח, או כמי שנדרש להגן על עצמו. להיפך, מכל העדויות מצטיירת תמונה ברורה של הנאשם, כמי שהתקדם לעבר המנוח וירה בו , במהירות, מספר יריות ברצף, והכל ממרחק קטן.

7. באשר לסתירות הלכאוריות שצוינו - הרי גם אם אכן קיים שוני בין העדויות במספר עניינים, עדיין אין המדובר בסתירות מהותיות, או כאלו היורדות לשורשו של עניין, ואין בהן כדי להביא לאיון משקלן של העדויות. ממכלול העדויות ניתן לקבוע כי קיים מכנה משותף במספר רב של עניינים מהותיים הקשורים לליבת האירוע. על בסיס אותו מכנה משותף, ולאחר שקיים הסבר לחלק מנקודות השוני, למשל עניין הרצף, או זווית הראייה, נותרים אנו עם אדנים מוצקים לביסוס הקביעות העובדתיות בתיק זה.

8. באשר לסתירות ולשוני בין העדויות כבר נקבע בע"פ 175/10 ישי חנוכייב נ' מדינת ישראל, פסקה 37 לפסק דינו של הש' דנציגר (פורסם בנבו, מיום 28.7.11):
"יש להבחין בין סתירות הנעוצות בטבע האנושי ובנסיבות המקרה לבין סתירות המעלות חשש למהימנות הגרסה. סתירות קלות בין גרסאותיהם של מי שהיו עדים לאותו אירוע כמעט תמיד ניתן יהיה למצוא, אך סתירות אלה אינן אלא תזכורת לטבעו של הזיכרון האנושי. בהקשר זה יפים דבריה של פרופ' נילי כהן, במאמרה " זיכרון, שכחה ותקדים" המשפט יג 195, 200-199 ( התשס"ט):
"אחד התפקידים המרכזיים של בתי המשפט הוא לקבוע מה היה, והקביעה הזאת היא חלק חיוני של ההחלטה. בעניין זה השופט פועל כהיסטוריון (מן הזן הישן) על פי ציוויו של לאופולד פון רנקה: תפקידו לשחזר את הסיפור כפי שהיה ("wie es eigentlich gewesen") באמצעות זיכרונם הפרטי של עדים וראיות אחרות. מן הסיפור עולה המסקנה המשפטית. במשפט הפלילי יש להוכיח כי הנאשם רצח, גנב, מעל. במשפט האזרחי יש להוכיח כי נחתם הסכם בין רחל ללאה, ולפיו רחל נותנת הלוואה ללאה. כל אלה הן מסקנות משפטיות המבוססות על עובדות. בניית העובדות מבוססת על שחזור העבר. כפרטים זיכרוננו לקוי: הזיכרון שלנו מועט ודל. אנו שוכחים מה שהיינו שמחים לזכור, וזוכרים מה שאולי היינו שמחים לשכוח. יתר על כן: לעתים אנו זוכרים באופן מוחשי דברים שלא התרחשו מעולם. זיכרונו של אחד אינו דומה לזיכרונו של אחר, ואף כי כמה אנשים יכולים להיות עדים לאותו אירוע, רישומו של האירוע על כל אחד מהם יכול להיות שונה לחלוטין ... חולשות הזיכרון מאפיינות את כולנו".

נבחן עתה מספר עניינים נוספים בהן עלה שוני בין העדויות, ונדרש אליהם.

9. סתירה אחת מתייחסת למרחק הירי, היינו למרחק בו היה הנאשם מן המנוח בשלב הירי. בעניין זה העיד העד צימרמן כי המדובר היה במרחק של מטר/מטר וחצי כאשר לאחר הושטת ידו של הנאשם קדימה, זה היה מרחק של נגיעה, לא נגיעה, כאשר לעומתו העיד קרדון כי הנאשם והמנוח היו רחוקים כשני מטר זה מזה.

לא מצאנו באמור סתירה הפוגמת באופן ממשי במשקלן של העדויות. באשר לעדות קרדון, הן מן השחזור אותו ערך ובו צפינו, והן מעדותו במשטרה, אנו למדים כי האירוע היה טראומתי מאוד בשבילו והוא היה נסער, כאשר הוא עצמו סיפר על כך שהיה מבולבל מאוד מיד לאחר הירי ובתו נתנה לו משהו להרגעה. מבלי לפגום בכנות ובאותנטיות עדותו, הרי בנקודות מסוימות, כמו הערכת מרחק, נראה כי שגה, והדבר אך טבעי והגיוני, במיוחד בסיטואציה כה מלחיצה בה היה מצוי; כאשר הוא רואה אדם שולף אקדח ויורה באחר ; משהוא אינו אמון על הערכת מרחקים, וכאשר מדובר בהערכה של מרחק הנתון לאומדנא, ולא לכל אחד הכלים להעריך באופן מדויק.

יש לזכור בעניין זה, כי כיום אין חולק כי קרדון טעה בהערכת מרחק הירי, שהרי לפי חוות דעתה של המומחית אסיה וינוקורוב, מרחק הירי היה פחות משישים סנטימטר, כאשר אף המומחה דימאיו מטעם ההגנה הסכים כי הירי היה מקרוב, ממרחק של כחצי מטר והסכים כי המרחק יכול להיות אף קרוב יותר (ביחס לחלק מן הפגיעות).

אף הראיות הפורנזיות, מעידות על כך שקרדון טעה בהערכת המרחק בין הנאשם למנוח בשלב הירי, כאשר הממצאים וחוות הדעת ביחס להערכת מרחקי הירי, תואמות למעשה את המתואר בעדותו של צימרמן.

10. באשר לניצה, הרי היא לא רואה את המנוח בשלב הירי, ולכן היא לא מדברת על מרחק ביניהם, אך היא מתייחסת לכך שהנאשם התקרב עד למרחק של כמטר וחצי מהרכב. למעשה היא לא יכולה לומר, מהו המרחק בין הנאשם למנוח לאחר שהמנוח יצא מן הרכב, שכן מבטה לא חוזר לראות את המנוח. עם זאת, ברור כי לאחר שהמנוח יצא מהרכב, הוא קרוב יותר לנאשם.

11. עניין נוסף הדורש התייחסות, הינו העובדה כי ניצה העידה שקרדון אמר לה שלא ראה מה שקרה, כשראתה אותו מיד לאחר הירי. אכן, על פני הדברים מדובר בעניין שיש בו כדי לעורר תמיהה. עם זאת, לא ראינו בו עניין מהותי, שהרי לא נטען על ידי איש שקרדון אינו מהימן ובודה הדברים מליבו. מכאן אמירתו לניצה, לדבריה, מיד לאחר הירי כשהוא מבוהל מאד כעולה מעדותו הוא, אין בה כדי לפגום במשקל עדותם.

12. טענה נוספת בסיכומי ההגנה מתייחסת לכך ששלושת העדים לא ראו את אותו אגרוף שהנאשם מספר כי נתן למנוח ברכב, דבר אותו ביקשה התביעה לאמץ. מכאן נטען על ידי ההגנה כי אין לייחס משקל רב לעובדה שהעדים לא ראו את מנעול ההגה, שהרי כפי שלא ראו את האגרוף, כך יכול ולא ראו את מנעול ההגה.

13. טענה זו דינה להדחות. באשר לאגרוף אותו מתאר הנאשם, הרי המדובר בשלב בו המנוח טרם יוצא מן הרכב, כאשר הנאשם ניגש לרכב ונותן לו אגרוף, כשהוא מכניס את פלג גופו העליון פנימה, כך שהאגרוף ניתן בתוך הרכב. מכאן המביט, בוודאי ממרחק מסוים כפי שהיו העדים, לא יכול לראות את הנעשה בתוך הרכב.
זאת ועוד, מתיאור שלושת העדים עולה כי למעשה איש מהם לא ראה בדיוק את השלב האמור: ניצה ראתה את המנוח כשהוא מתחיל כבר לצאת מן הרכב, שלב שהוא, על פי עדות הנאשם עצמו, אחרי מתן האגרוף; העד קרדון הסתובב, הביט חזרה לעבר אזור האירוע, בשלב בו הנאשם והמנוח כבר עומדים זה מול זה, היינו המנוח כבר לא היה בתוך הרכב; העד צימרמן, הסביר כי לאחר שראה את טלי והמנוח ליד הרכב, הוא לא המשיך להביט ברצף, אלא עסק בשפיכת אשפה, וחזר להסתכל לאזור לאחר ששמע קולות ויכוח רמים יותר, שאז הוא ראה את המנוח מחוץ לרכב ואת הנאשם מולו, ומכאן שאף הוא חזר להביט בזירת האירוע, לאחר הגעת הנאשם. יודגש, העד צימרמן העיד בבירור כי הוא לא הבחין בנאשם מגיע למקום. מכאן ברור מעדותו כי לא קלט בחושיו את השלב הראשוני של הגעת הנאשם למקום, כאשר בדיוק זהו השלב, בו לשיטת הנאשם עצמו, ניתן אותו אגרוף.

14. מעבר לכך, נשאלת השאלה, הכיצד מוצא הנאשם לפקפק בעדותם של עדי הראייה ובמשקלן לאור העובדה שלא ראו את עניין האגרוף, זאת כאשר טלי אשתו שאת עדותה הוא מבקש לאמץ, הייתה כל העת "צמודה" אליו ולמנוח, ולא ראתה את אותו אגרוף. בשונה מעדי הראייה, לטלי אין כל הסבר לכך, שהרי היא הייתה במקום בכל שלבי האירוע. עניין זה מעורר קושי דווקא ביחס לעדותה של טלי ולא ביחס לעדותם של עדי הראייה, והוא מעורר ספק ממשי בדבר האמון שניתן ליתן בעדותה, בהעדר הסבר לכך שלא ראתה את האמור.

15. טענה נוספת אותה מעלה הנאשם, היא כי ישנן סתירות בתיאור העדים לגבי המצב בו הייתה הדלת בזמן האירוע. לא מצאנו לקבל טענה זו. מעיון בעדויות עולה, כי לא קיימת סתירה בעניין זה בין עדותו של צימרמן לעדותה של ניצה, שהרי צימרמן טוען כי ראה את דלת הרכב פתוחה ואילו ניצה אומרת כי ראתה את המנוח פותח את הדלת ויוצא ממנה. דהיינו, בשלב בו המנוח כבר היה בחוץ, דלת הרכב הייתה פתוחה אף לשיטתה של ניצה. באשר לטענה כי קרדון ראה את דלת הרכב סגורה, הרי, מעיון בשחזור עולה כי קרדון אכן סבור שדלת הרכב הייתה סגורה, אולם אין מדובר באמירה חד משמעית, אלא כי הוא חושב שכך היה: "לא, היא לא הייתה פתוחה אני חושב" (ת/46א, עמוד 12). בעדותו בבית המשפט ציין קרדון כי הוא יודע שיתר העדים סברו כי דלת הרכב הייתה פתוחה והוא משיב שיכול להיות שבאותו הרגע הוא לא קלט את זה (פרו' עמ' 66, ש' 10-13).

16. טענה נוספת התייחסה לסתירה לכאורה בין דברי העדים, ביחס למעשיו של המנוח בזמן הירי: האם ידיו היו פתוחות כפי שציין צימרמן, או מוחזקות כלפי מטה כפי שציין קרדון. נציין כי לא מדובר בסתירה, ודאי שלא מהותית, שכן צימרמן מדבר על שלב מסוים בו ראה תנועות ידיים, ואין בכך כדי לשלול, כי חלק מן הזמן ידיו של המנוח היו מוחזקות כלפי מטה.

17. באשר לטענה בדבר סתירות בדברי העדים לגבי המיקום של טלי בזמן האירוע, הרי אף בעניין זה לא ראינו ממש, שכן טלי עצמה לא הצליחה למקם את עצמה במדוייק במקום האירוע, ואף הנאשם בעדותו לא ידע לומר בדיון היכן טלי עמדה (פרו' עמ' 418, ש' 7-10).

לאור כל האמור, מצאנו כי ניתן לסמוך על עדויות שלושת עדי הראייה - לא רק במובן זה שמדובר בעדים מהימנים שמספרים על האמת, אלא מצאנו כי מדובר בעדויות משמעותיות וקונסיסטנטיות, אשר עולה מתוכן מארג ראייתי ברור היוצר מסד עובדתי ותשתית ראייתית מהם ניתן להסיק הן את הקביעות העובדתיות והן את המסקנות המשפטיות העולות ממנו. למרות השוני המסוים הקיים, מסקנתנו היא כי ניתן להתבסס על עדויותיהם, בעניין האופן בו בוצע הירי; ביחס לאופן בו התפתח האירוע; התנהגות הנאשם באירוע אל מול המנוח; הדברים ששמעו העדים במהלך האירוע; ותיאור מעשיו של המנוח, והכל כמפורט לעיל.

ו. בחינת גרסת הנאשם
1. הנאשם טוען כי המנוח ניסה לתקוף אותו באמצעות מנעול ההגה, בכך שאחז בו בשתי ידיו, הניפו באוויר כלפי מעלה מעל לראשו, ועמד להכותו. בחינה מדוקדקת של גרסת הנאשם מלמדת כי הנאשם מדבר למעשה על הנפת מנעול ההגה והנפתו המחודשת, כלומר הוא מדבר על הנפת מנעול ההגה כשהמנוח יוצא מן הרכב וכן על תנועה נוספת של הנפה והבאת המוט לכיוונו, לאחר ירי הכדור הראשון.

אין המדובר לשיטת הנאשם בהנפה מינורית או כזו שנבלעת בתנועה, אלא כפי שהנאשם הדגים עוד בשחזור, המדובר בהנפת מנעול ההגה כשהמנוח אוחז בידיו בגובה - מעל לראשו. מהנפה זו לא חדל המנוח, אליבא דהנאשם, גם לאחר ירי הכדור הראשון, כאשר הנאשם מתאר את רתיעת המנוח לאחור, לאחר הירי, ולאחר מכן הנפה חוזרת של מנעול ההגה לכיוונו.

2. נבחן אפוא את טענת הנאשם אל מול מצרף עדויות שלושת עדי הראייה: צימרמן, ירושלמי וקרדון, ראיות נוספות והמסקנות העולות מהן:

א. איש מן העדים לא ראה את המנוח מניף את מנעול ההגה, איש מהם אפילו לא ראה את המנוח אוחז במנעול ההגה. ויתרה מכך, הם לא ראו כלל מנעול הגה בזירה

ב. איש מהם לא ראה את המנוח מניף ידיו כלפי מעלה באופן בו תיאר הנאשם, עם או בלי מנעול ההגה. איש מהם לא ראה את המנוח מבצע תנועה מאיימת כלשהי כלפי הנאשם. בעניין זה יצוין כי העדים, צימרמן וקרדון ראו את המנוח והנאשם ניצבים זה מול זה לפחות בשניות שקדמו לירי ואף בשלב הירי עצמו. לפיכך, ככל שאכן המנוח איים על הנאשם, קל וחומר אם הניף ידיו כלפי מעלה והתקדם לעברו כשמנעול ההגה הונף בידיו, היה עליהם לראות זאת היטב. ודאי וודאי לו היה המנוח "שועט" כלפי הנאשם, כפי שטען הנאשם בבית המשפט. אף על פי כן, איש מהם לא ראה, לא דבר ולא חצי דבר, הדומה לתיאור הנאשם, כאשר איש מן העדים שהיו בזירה לא מערב כלל את מנעול ההגה בשלב הירי ובכלל. נדגים דברינו:

ב.1. העד אלון צימרמן ראה את המנוח מעבר לדלת הרכב אשר הייתה פתוחה לכיוונו - היינו דרך ה"וי (V) שנוצר בדלת ", אותו מרווח שנוצר בין הדלת הפתוחה לדופן הרכב בו עמד המנוח.
העד חזר והדגיש, כי הוא ראה את ידיו של המנוח חשופות ופתוחות, כאשר הוא הסביר כי ראה דיבור של מעין ויכוח בין הנאשם למנוח, וראה תנועות של ידיים מונפות. יצוין, כי עוד באמרתו במשטרה מיד בסמוך לאירוע מציין העד צימרמן כי: "כן, כל זה שנייה או שתיים, היה דיבור ביניהם ואז ראיתי תנועות ידיים של שניהם ואז ראיתי יד אחת החזיקה ויד השנייה שלפה אקדח והוא ירה".( ת/37, ש' 57-58). וכי: "ראיתי תנועות ידיים של שניהם, כמו ויכוח ישראלי שמדברים עם תנועות הידיים ואז המגבניק שלף את האקדח וירה" (שם, ש' 60-63). כשהוא נשאל באותה אמרה אם ראה את המנוח מחזיק חפץ ביד, מוט או חפץ אחר הוא אומר בברור כי לא ראה חפץ.

על דברים אלו חזר העד בעדותו בפנינו, עת ציין כי בשלב בו המנוח היה מחוץ לרכב אל מול הנאשם, עובר לירי הוא לא ראה אותו מחזיק דבר (פרו' עמ' 28, ש' 21-23; עמ' 29 ש' 8-12; עמ' 32 ש' 22-23); הידיים של המנוח היו חשופות ופתוחות (פרו' עמ' 28 ש' 18-23); הוא הבחין כל הזמן בידיים של המנוח אשר דיבר ב" דיבור ישראלי", בתנועות ידיים פשוטות לפנים (פרו' עמ' 29 ש' 8-12; עמ' 32 ש' 22-23). עם זאת, כאשר נשאל האם הוא יכול לשלול זאת בוודאות, השיב כי הוא לא יכול לשלול שהיה חפץ (פרו' עמ' 34 ש' 9-13; עמ' 37 ש' 19-20), וכי יכול להיות שאם המנוח החזיק המוט כלפי מטה, בחלק שבין הירך לברך, הוא לא ראה זאת (פרו' עמ' 35, ש' 3-4).

יש לזכור כי המדובר במנעול הגה אדום. אין מדובר בחפץ קטן, נניח כמו אולר. המדובר במוט בצבע בולט, משמעותי, שברור שהעד היה חייב לראותו באם אכן המנוח אחז אותו בידיו. ויודגש, הוגשה הודעה ובה הצדדים מסכימים כי קיים שדה ראייה מלא לשלושת עדי הראייה צימרמן, קרדון וניצה (הודעה מיום 10.10.2010).

יתרה מכך, הנאשם מדבר על כך שהמנוח הניף את מנעול ההגה אל על, ועשה איתו תנועת הנפה - הורדה כלפיו, בתנועה כה מאיימת, שהוא ראה את עצמו כמי שחייו תלויים מנגד, באופן שחייב ירי קטלני. והנה אפילו רסיס מן התיאור הזה, לא נראה בעדותו של העד צימרמן. לא מיניה ולא מקצתיה.

ב.2. לא רק העד צימרמן לא ראה את המוט כלל ואף לא מונף, אלא כך גם העד קרדון, אשר העיד כי לא ראה את המנוח מניף ידיים למעלה ואוחז במוט; כי המנוח היה פסיבי וכי הידיים שלו היו למטה (פרו' עמ' 59 ש' 18-22; עמ' 60 ש' 1-9); כי לא ראה שום תנועה כמו הנפה בידיו של המנוח, לא ראה שאחז במקל (פרו' עמ' 66 ש' 14-26), וכי לא ראה מנעול הגה בשום שלב.

ב.3. העדה ניצה ירושלמי אף היא לא ראתה בשום שלב את מנעול ההגה. בחקירתה הנגדית בבית המשפט עומתה עם העובדה שבשחזור אמרה שיכול להיות שהיה משהו שלא ראתה ( ביחס למנעול ההגה). היא אישרה שאמרה זאת, והסבירה כי היא יכולה לדבר רק על מה שראתה ( פרו' עמ' 52 ש' 8-32; עמ' 53 ש' 1-3). נעיר כי כפי שצוין לעיל, עולה מעדותה כי לא ראתה כלל את המנוח מחוץ לרכב שכן לאחר שראתה דמות שיוצאת מן הרכב, מבטה לא התמקד במנוח, אלא בנאשם. על כן, מצאנו כי לעדותה של ניצה יש משקל פחות בעניין זה , שכן מהאופן בו היא מתארת את הדברים נראה כי תשומת הלב שלה בשלב הירי, ומבטה, או לפחות מה שתורגם בחושיה, התמקד ב נאשם לאור הדברים המצמיתים שאירעו.

ג. עניין נוסף הפועל לדחיית גרסת הנאשם הינו, העדרם של סימנים כלשהם על מנעול ההגה, כאלו המתבקשים אם אכן מנעול ההגה היה מעורב בזירת הירי. אם אכן כגרסת הנאשם, המנוח אחז במנעול ההגה בשתי ידיו טרם הירי, כיצד נוצרה אותה פגיעה באצבע, ללא שקיימת פגיעה במנעול ההגה וכיצד אין סימני דם שניתזו מן האצבע על מנעול ההגה. אין חולק כי על מנעול ההגה לא נמצאו סימנים של פגיעה או סימני דם (בעניין הדם, ראו חוו"ד של ד"ר מיה פרוינד, פרו' עמ' 2, ת/23). אכן ד"ר פרוינד ציינה כי אין הכרח שימצאו סימני דם (ת/25), אך עדיין באם ידי המנוח אחזו במנעול ההגה בשלב בו פגע הכדור בידו, הסיכוי למציאת סימני דם, הינו ברור וגבוה.

ודוק, אף המומחה שהובא מטעם ההגנה ד"ר דימאיו ציין, כי היה מצפה לראות פגיעה מאימפקט, על מנעול ההגה אם אכן הכדור שפגע באצבע נורה כשהמנוח אוחז בו (פרו' מיום 11.3.12, עמ' 620, ש' 1-14), וכי היה מצפה למצוא סימני דם (שם, שור' 15-16). כאשר נשאל כיצד יכול להיות שנוצרה אותה פגיעה באצבע, כאשר המנוח מחזיק את מנעול ההגה כשכפות ידיו מאוגרפות, כפי שהדגים הנאשם, ציין בבירור כי לו כך היו פני הדברים, הפגיעה הייתה צריכה להראות אחרת (שם, שור' 13-14). אכן בהמשך, הוצג לו על ידי הסנגור אופן מסוים של אחיזת המוט, כאשר חלק מן האגרוף אינו מהודק למנעול ההגה, ואז ציין כי כך הדבר יכול להיות תואם לפגיעה (פרו' עמ' 698-700). עדיין, אופן האחיזה בו ניסו להסביר את היעדר סימני הפגיעה במנעול ההגה, לא תואם את עדות הנאשם אשר הדגים כי המנוח אחז את מנעול ההגה בשתי ידיו כשהן מאוגרפות (עמוד 448, שור' 9-10, 32).

ד. נראה כי אם מנעול ההגה היה בידי המנוח בשלב הקריטי, שלב הירי, היינו מצפים שייוותר זכר ממנו, ולו בדל ראייה, אם אצל העדים שראו את אותו קטע בבירור, ואם על מנעול ההגה עצמו. הנאשם מבקש מבית המשפט לקבוע, כי למרות שלשיטתו מנעול ההגה היה שחקן ראשי בזירה: אדום ובוהק; מונף אל על; מוחזק בידי המנוח באופן מאיים כשהוא מנסה לתקוף אותו; יצא מנעול ההגה מן הזירה ללא שנצפה על ידי איש וללא פגע.
העובדה כי כל מה שהיה מצופה שיקרה ביחס למנעול ההגה המונף אל על בזמן ירי, לא קיים בראיות ואין לו זכר, אף היא הנותנת כי מנעול ההגה לא הונף: איש לא ראה את מנעול ההגה מונף; מנעול ההגה יוצא ללא סימן או פגע מתוך הזירה, בה נורו שלושה כדורים שפגעו במנוח.

3. גם בחינת אמרות הנאשם ועדותו בבית המשפט, מפחיתות ממידת האמון שניתן לתת בגרסתו, ויש בהן כדי להצביע על אי מהימנות גרסתו. להלן מספר נקודות בהן ניתן לראות את השינויים בגרסת הנאשם, באופן שמנסה להטיב את מצבו ולהאדיר את טענתו כי הירי בוצע כהגנה עצמית במצב של סכנת חיים:
א. הנאשם העיד בבית המשפט, כי ראה את המנוח מתכופף לעבר מה שנראה לו כתא כפפות ברכב, הוא חשש שהוא מנסה לקחת משם אקדח ולכן התקרב לרכב, הכניס את ידו ונתן לו הדיפה עם יד מאוגרפת לפנים ועם היד השנייה דחף אותו. בהמשך, לטענתו המנוח יצא מן הרכב עם מנעול ההגה ביד, כשהוא מחזיק בו בשתי ידיו, מניף אותו מעל ראשו ואז בשלב מסוים ירה ירייה אחת, המנוח נסוג מעט אחורה, אך לאחר מכן המשיך ללכת לכיוון שלו עם מנעול ההגה המונף, ואז ירה בו שתי יריות נוספות שהן ככל הנראה היו הקטלניות.
הנאשם בעדותו בבית המשפט הדגיש ואמר מספר פעמים כי המנוח שעט לעברו ובלשונו: "בן אדם שועט לעברי עם לום... לא הייתה לי ברירה הוא פשוט שועט לעברי" (פרו' עמ' 418 מיום 14.11.11). כשנדרש להסביר מדוע ירה במנוח, הוא משתמש בשורש שעט, שיש בו גם תנופה, גם מהירות וגם תחושת סכנה, שהרי כשפלוני שועט לעברך, הדבר כשלעצמו מעורר תחושת פחד ולחץ.
והנה עינינו הרואות, כי אותה "שעטה" נולדה לה אי שם בזמן שחלף מן האירוע ועד לעדות בבית המשפט, שכן לא בא זכרה בעדויות הנאשם במשטרה או בשחזורים. המעיין בעדותו הראשונה של הנאשם, טרם השחזור מגלה תיאור שאין בו, לא הליכה ולא שעטה. באמרתו הראשונה – (ת/1) מיום 14.9.09 הנאשם מספר על כך שלאחר שנתן למנוח אגרוף כשהוא ברכב, המנוח החל לצאת מן הרכב כשהוא אוחז במוט. בשלב זה כבר ניסה לשלוף את האקדח. לאחר שהמנוח הניף את המוט כדי לפגוע בו, בדרך לראשו, ירה בו כדור אחד לכיוון החזה, כשלאחר מכן כשהמנוח עדיין זז: "אני הרגשתי וראיתי שבן ממשיך את התנועה לכיוון הראש שלי עם אותו מוט ואז כיוונתי את האקדח לראשו של בן ויריתי עליו שני כדורים ברצף ואז בן נפל שמאלה" (ראה באותה אמרה, שורות 252-264).
באמרתו השנייה במשטרה (ת/3) מסביר הנאשם כי המוט לא הונף לגמרי כלפי מעלה, ובלשונו: "בזמן שאני משחרר את הנרתיק מהאקדח אני כבר מזהה את בן מחוץ לרכב והוא תוך כדי תנועת הנפה של המוט כלפי מעלה, לשאלתך, הוא עדיין לא הספיק להניף את המוט לגמרי למעלה" (שם, שור' 21-23).
צא ולמד אפוא, כי הנאשם באמרתו הראשונה אכן מדבר על הנפת המוט לעברו, אך לא מתאר הדברים באופן שבו הוא עושה זאת בהמשך, וכל שהוא אומר בעניין זה, הוא שהרגיש שהמנוח ממשיך את התנועה לעברו, תיאור שהוא בוודאי מינורי הרבה יותר, מהתמונה שניסה לצייר בעדותו בבית המשפט, של אדם ששועט לעברו עם לום ברזל.
יתירה מכך, איש מן העדים, לרבות טלי, אינו רואה את המנוח מתקדם או שועט לעבר הנאשם; לא רואה את המנוח מחזיק מוט ברזל; לא מתאר תנועה של המנוח כלפי הנאשם; ולא מתאר הנפת מוט הליכה מאיימת, או שעטה לכיוונו.
ב. עניין נוסף בו ניכרת "התפתחות" בגרסת הנאשם, הינו בשאלה באיזה שלב הנאשם ניסה לראשונה לשלוף את נשקו, והסיבה לשליפת האקדח. מעדות הנאשם באמרתו הראשונה במשטרה ניתן ללמוד כי למעשה עוד לפני שהמנוח יצא מן הרכב, הוא מנסה לשלוף את האקדח, אך לא מצליח כיון שהוא רכוס בנרתיק (ת/1, עמ' 7, ש' 274-282). הנאשם מסביר כי לאחר שנתן למנוח את אותו אגרוף והוציא את פלג גופו העליון מן הרכב, הוא מבחין במנוח שוב עושה תנועת כיפוף, כבר אז הניח את ידו על האקדח, וראה אותו אוחז במנעול ההגה. בשלב זה הוא כבר מנסה לשלוף את האקדח מתוך הנרתיק, אך הוא תקוע בגלל סגירה של הסקוץ' (ראה ת/1 שורות 275 ואילך).
הנאשם יוצא אפוא מרכבו, ולמרות שלדבריו הוא לא חושש מהמנוח, הוא מצטייד באזיקים, ומיד מסלים את האירוע, בכך שהוא מכה את המנוח ובהמשך מנסה לשלוף את האקדח.
יוצא אפוא כי על פי עדות הנאשם במשטרה ובשחזור, הוא שנהג באלימות ותקף את המנוח בכך שהכה אותו באגרוף בעודו יושב ברכב; הוא שניסה לשלוף את האקדח ולא הצליח, עוד בשלב בו המנוח ישב ברכב; עוד טרם החליף מילה עם המנוח, וללא שהמנוח, אף על פי גרסת הנאשם, עשה דבר שהצדיק את אותה אלימות וניסיון שליפת האקדח. כל "חטאו" של המנוח באותו שלב, לשיטת הנאשם, היה מבט והתכופפות לכיוון תא הכפפות, להם ייחס הנאשם דברים מדברים שונים, ובכלל זה ניסיון להוצאת אקדח, שלא היה ולא נברא.
ג. עיון בעדות הנאשם בבית המשפט מגלה כי אותן אמירות המתייחסות לשלב בו ניסה לשלוף את הנשק לראשונה, הפועלות לחובת הנאשם, נשמטו מעדותו בבית המשפט בחקירתו הראשית, שם הנאשם לא מתאר את אותו שלב בו ניסה לשלוף את האקדח ולא הצליח, כשלב נפרד ומוקדם יותר משליפת האקדח וירי במנוח, דבר שעולה בבירור מאמרותיו במשטרה ומהשחזור (פרו' עמ' 415, 21-31). שוני זה בגרסת הנאשם נובע מרצונו של הנאשם לטשטש את הדברים, את העובדה שהוא ניסה לשלוף את האקדח בשלב מוקדם של האירוע, בו המנוח עדיין ברכב, בעוד שאף לגרסת הנאשם, כפי שנמסרה מיד לאחר האירוע, בשלב זה המנוח לכל היותר התכופף.
מעבר לכך, אותו בסיס לפחות ראשוני מבחינת הנאשם, לכך שהוא מושיט ידו לנרתיק ומנסה לשלוף את האקדח, התברר לכל היותר, כטענה שלא הייתה לה כל אחיזה במציאות, ואף לא נתנו בגרסתו בעניין זה אמון. נראה כי גרסת הנאשם בעניין זה, באה כדי להסביר את ניסיונו לשלוף את האקדח בשלב כה מוקדם. יודגש, עצם העובדה שהנאשם לא הצליח לשלוף את האקדח, לא היא המכרעת, בבואנו לבחון את אופן התנהגותו של הנאשם, ואת הלך מחשבתו. טענת הנאשם כי חשב שהמנוח התכופף לקחת אקדח מתא הכפפות, אינה נראית לנו ולא נתנו בה אמון, כאשר אקדח לא נמצא ברכב או אצל המנוח, ובאותו מקרה בו המנוח, לדברי טלי, איים לידה בהתאבדות כשהוא מחזיק אקדח, הוחזר האקדח על ידי טלי להורי המנוח (ראה עדות טלי פרו' עמ' 558, ש' 11-20), וטלי סיפרה על כך לנאשם כפי שעולה מחקירתו הראשית של הנאשם (פרו' מיום 16.11.11 עמ' 395).
ד. אף את אותה הצטיידות באזיקים מתקשה הנאשם להסביר. באמרתו הראשונה מסר הנאשם כי כשנכנס לקיבוץ עלתה במוחו המחשבה שהמנוח אולי ינסה לתקוף אותו, כשהוא מסביר כי לא חשב ש: "הוא ינסה לפגוע בי פיזית במשהו אולי ייתן לי מכה מקסימום" ( ת/1, ש' 211-212).
אין בידנו לקבל את הסברו של הנאשם לסיבה בגינה הצטייד באזיקים, שהרי לשיטתו לא פחד מן המנוח ולא חשש, ובכל מקרה לא ברור כיצד אזיקים יוכלו להועיל, אם המנוח לכל היותר, ייתן לו מכה לשיטתו. נראה כי נטילת האזיקים מן הרכב, מלמדת על אופן התנהלותו של הנאשם במהלך כל האירוע, כשהנאשם כל הזמן הולך שלב אחד קדימה, מסלים את האירוע, ומעלה אותו מדרגה מראש, ללא שהמנוח עושה דבר.
הנאשם הוא שיוצא חגור באקדח ומצויד באזיקים, ללא שיש כל אינדיקציה בעבר לאלימות כלשהיא מצד המנוח, מכה את המנוח, מנסה לשלוף אקדח, כבר בשלב מוקדם, ללא כל הצדקה.
ה. עניין נוסף, הנבנה במהלך חקירתו של הנאשם, הוא שאלת מנח גופו של המנוח בעת הירי. לנאשם קושי ברור להתמודד עם ממצא פורנזי משמעותי והוא מסלול הקליעים בתוך הגוף שניהם מלמעלה כלפי מטה באופן מובהק, המצטרף למיקום הפגיעות ויוצר תמונה מסוימת, שאינה מטיבה עם הנאשם. מחוות הדעת המומחה של ד"ר ריקרדו עולה כי פצע כניסת קליע בראש, הינו באזור הקודקוד השמאלי ופצע היציאה בלחי הימנית, וכי "תעלת הקליע כיוונה משמאל לימין, מלמעלה למטה ומאחורה קדימה". לגבי הקליע השני בצוואר, פצע כניסת קליע הינו בצוואר מצד שמאל, "תעלת הקליע כיוונה מלמעלה למטה, מקדימה מעט אחורה ומשמאל לימין", ולאחר פגיעה בחוליות שונה הכיוון לשמאל, כאשר הקליע נמצא בעומק שריר האיליופסואס (ראה חוות דעתו של ד"ר ריקרדו מיום 21.9.2009, ת/14). ד"ר ריקרדו סימן יחד עם החוקרים את מסלול הקליע בראש בהדגמה שנעשתה על גבי הבובה באמצעות חץ, תוך שציין שמסלול הקליע בתוך הגוף מלמעלה כלפי מטה (פרו' מיום 25.10.11, עמ' 337-338). אכן ד"ר נחמן אינו מומחה לזוויות ירי, אך ברור שמסלול הקליע בתוך הגולגולת ובתוך הגוף, יש לו משקל.

יצוין, כי נעשה ניסיון על ידי ב"כ הנאשם לטעון כי הקליע שפגע ביד, הוא אותו קליע שפגע בראש. מכאן ניסה ליצור מאותה פגיעה ביד מטרת ביניים, שהסיטה את הקליע ממסלולו, וזאת במטרה להסביר את זווית הירי ומסלול הקליע החד מלמעלה כלפי מטה. סופו של דבר נמצאנו למדים כי ניסיון זה לא נשא פרי כלל ועיקר, שכן לא הוכח כלל, אף לא על ידי מומחי ההגנה שהכדור שפגע באצבע, הוא הכדור שפגע בראש.
ו. ברי לכל כי מספר היריות, מיקום הפציעות: בראש ובצוואר, ומסלול הקליע בגולגולת כפי שציין ד"ר ריקרדו, מציבים קושי אמיתי ומכשול לא פשוט בפני הנאשם. אף ההגנה מודעת לכך, שקיים קושי בטענת ההגנה עצמית, במצב בו הנאשם יורה באקדח מקרוב במנוח, בראשו, באזור הרקה, גם אם לא בהצמדה. ירי באופן הזה מלמד, על פני הדברים, על כך שהנאשם היה ביתרון, בכך שהוא זה שאוחז באקדח; בכך שהמנוח היה במצב בו לא יכול היה לסגת או לברוח כשגבו לרכב; לעומת זאת, הנאשם שירה במנוח מקרוב, כיוון את האקדח לאזורים עליהם הירי הינו קטלני, כאשר מסלול הקליעים בתוך הגוף, מאופיין בירי מלמעלה למטה.
ז. משהנאשם ניצב מול אותם ממצאים, קשים ומדאיגים מבחינתו, רואים אנו לפתע חידושים והתאמות בגרסתו שעולה, מתפתחת ומשתפרת, תוך בניית נרטיב חדש – הכיפוף, ומצוירת בצבעים עזים כדי להסביר את מסלול הקליע בגוף המנוח.
עיון בחקירתו הראשית והנגדית בבית המשפט מעלה כי הנאשם הזכיר את המילה "התכופף" מספר פעמים, ביחס למנוח בצורות שונות לדוגמא: "וזה הסיטואציה שאני זוכר, שזה מסתיר את הפנים, אז אם זה היה ככה וכשהוא התכופף, אז תראה" (פרו' עמ' 450, שור' 18-19); ולאחר מכן, מדגיש את אותה התכופפות (פרו' עמ' 451) וכן "אם בשלב שהוא כבר התכופף וזה יצא ירייה שנייה ", פרו' עמ' 488, שור' 13-14).
ח. נקודה נוספת שהתעצמה בעדות הנאשם בבית המשפט, הינה עניין הדינאמיות והתזוזה של המנוח, אותה העלה הנאשם על נס, יחד עם אותו כיפוף ו" שעטת" המנוח קדימה לעברו. הנאשם נשאל בחקירתו הנגדית, הן על ידי ב"כ המאשימה והן על ידי בית המשפט, מדוע לא תיאר בחקירתו הראשונה במשטרה, שאז היה זכרונו טרי, את עניין הכיפוף התזוזה והדינאמיות, ועמד על כך שתיאר זאת, רק בלשון אחרת.
עיון בתמליל חקירתו הראשונה ובשחזור מגלה שלא כך הם פני הדברים, וכי גרסת הנאשם בעניין זה בבית המשפט, שונה מגרסתו הראשונית, שהיא בודאי האותנטית יותר. הגרסה המעודכנת והמשופרת, באה לאחר שהתקבלו תוצאות הנתיחה, נודע על מסלול הקליעים והוצגה בפניו אותה בובה ובה החץ בראש המדגים את כיוון הירי. רק בשלב זה, בו נדרש הנאשם ליתן הסבר לאמור, מופיעה במלוא עוצמתה גרסת התזוזה, הדינאמיות והכיפוף.
הצופה בשחזור הראשון שעשה הנאשם, למחרת היום, מגלה שלא רק שהנאשם לא מדבר כלל על כך שהמנוח התכופף, אלא כאשר הוא נשאל אם המנוח התכופף הוא משיב- "לא, הוא היה הרי הוא יצא, הוא היה די, מה זה מכופף? הוא היה בתנועה של להלום. הוא לא עמד הוא היה בתנוחה של להלום" (שחזור מיום 14.9.2009, דיסק מס' 2, ת/33; תמלול השחזור סומן כת/6 בעמוד 49).
הנאשם בעדותו בבית משפט מנסה לאחוז את המקל בשני קצותיו, ועל כן אינו חד משמעי באשר לתנוחת המנוח. מחד גיסא, הוא מנסה ליצור רושם כי המנוח היה מכופף, לצורך הסבר זווית הירי , באופן שישלול טענה של הצמדת האקדח לראש המנוח; מאידך גיסא, הוא ער לכך ש אותו כיפוף לא מתיישב עם טענתו , שהמנוח הניף את מנעול ההגה אל על - מעל ראשו של הנאשם באופן שסיכן את חייו. אם המנוח היה מכופף בעת הנפת המוט מעל ראשו של הנאשם , קשה לטעון להגנה עצמית, במיוחד כאשר המנוח היה נמוך מהנאשם.
ט. עניין אחר המעורר קושי ליתן אמון בגרסת הנאשם, הינ ה העובדה שלא סיפר בהתחלה על האגרוף שנתן למנוח בעודו ברכב. אין חולק כי הנאשם לא סיפר לעד יעקוב אוחיון, שהגיע ראשון לזירה, על אותו אגרוף, ולא סיפר זאת אף לרפ"ק פורטל אשר הגיע מעט אחריו. יצוין, כי רפ"ק פורטל ערך מזכר בו ציין את שאמר לו הנאשם: "... אני הגעתי במהירות ואז עמדתי ליד, הוא התכופף לרכב להוציא משהו חשבתי זה אקדח או משהוא כזה כי הוא היה חולה נפש רצה להתאבד בגלל אשתי. ניסה להתאבד. אפילו דיברתי עם ההורים שלו. הוא ניסה לסחוט אותי יש לי קלטות. ואז ראיתי שהוא מוציא מוט ברזל נעמד כמו אני ואתה (עמדנו כחצי מטר אחד מהשני) רצה לתת לי בראש ואז הוצאתי אקדח ויריתי בו" (סומן ת/45 ).
עינינו הרואות כי הנאשם בחר שלא לספר תחילה על האגרוף, על כך שהוא למעשה היה התוקפן, שתקף ראשון את המנוח, ללא כל סיבה נראית לעין. העובדה שהנאשם לא סיפר את האמור לשני האנשים הראשונים להם מסר גרסתו בזירה, במיוחד לרפ"ק פורטל אשר ערך לו תשאול די מפורט, יש בה כדי ללמד על כך שהנאשם עצמו הבין, כי העובדה שהוא ניגש לרכבו של המנוח וללא אומר הכה אותו, קשה לה לדור בכפיפה אחת עם טענת ההגנה העצמית. מכאן בחר הנאשם בתחילה להסתיר האמור, וסיפר על כך רק לאחר שהבין כי ככל הנראה ישנם עדי ראייה נוספים לאירוע, פרט לאשתו טלי.
י. יתירה מכך, ההסבר שניסה לספק הנאשם לאותה תוקפנות ואלימות מצידו, בכך שחשב כי המנוח מתכופף על מנת ליטול אקדח, הינו הסבר אשר מעבר להיותו קלוש, כשלעצמו, לא נתנו בו אמון. נראה כי מדובר בניסיון של הנאשם לתרץ את תוקפנותו הבאה לידי ביטוי מרגע הגעתו למקום. מלבד עדות הנאשם, אין כל ראיה שהמנוח שעה שישב ברכבו התכופף, ואף טלי מציינת כי לא ראתה דבר כזה. זאת ועוד, גם אם הנאשם לטענתו ראה את המנוח מתכופף, לא ברור כלל מדוע יחשוב או יסבור, שהמנוח מתכוון לשלוף אקדח: המנוח מעולם לא נקט באלימות כלפיו או כלפי בני משפחתו; מעולם לא השתמש באקדח על מנת לאיים עליהם; האקדח הוחזר על ידי טלי להורי המנוח (וטלי סיפרה לו על כך); והנאשם אמר בעצמו שלא חשש שהמנוח יפגע בו (עמ' 414, ש' 8).
מכאן, טענת הנאשם כי כאשר ראה את המנוח, עושה תנועת כיפוף, היה ברור לו שהוא הולך לשלוף אקדח, אין ליתן בה אמון. אותה תנועת כיפוף של המנוח עליו בונה הנאשם תילי תילים, היא לאמיתו של דבר בבחינת משענת קנה רצוץ; הפרשנות שנותן הנאשם לכיפוף, כזה או אחר של המנוח, אין בה ממש; היא בבחינת הסבר בדיעבד ולא בזמן אמת, על מנת לתרץ את מעשיו, הסבר שיש לדחותו בשתי ידיים.
עוד יוער בעניין זה, כי גרסת הנאשם, לפיה מיד כשהתקרב לרכב נדרש לרתק את המנוח באותו אגרוף בשל החשש שיוציא אקדח מתא הכפפות, עומדת בניגוד לתיאור של טלי במשטרה, כי הנאשם ניגש לרכב ופנה למנוח ושאל אותו מה קורה, תיאור שהוא הרבה יותר מינורי ולא מגלה חשש וסכנה, כפי שמנסה הנאשם ליצור.
4. מכל המקובץ מצאנו כי גרסת הנאשם, הינה גרסה שעוברת שינויים והתאמות, על מנת ליתן הסבר למשוכה הגדולה הניצבת בפני הנאשם, לענות על שאלה שהיה שואל תם, חכם, רשע ואף שאינו יודע לשאול אם היה נקלע למקום: מדוע ירה הנאשם במנוח שלוש יריות לפחות, במיקום ובאופן שירה. נראה כי לאחר שהנאשם הבין כי לא ניתן להצדיק את הירי, המיידי, התכוף - היריות הרודפות זו את זו, לראשו וצווארו של המנוח, מטווח כה קצר, הוא התאים את גרסתו "ושיפר" אותה כל העת, העצים את עניין הכיפוף, הוסיף את אותה שעטה לעברו, ואת אותה תנועות כיפוף של המנוח לכיוונו של אקדח דמיוני, שלא היה ולא נברא.
ז. בחינת עדות טלי - אשת הנאשם
1. לאחר שבחנו את אמרותיה של טלי במשטרה ועדותה בבית המשפט, מצאנו כי אין ליתן אמון בגרסתה, בעיקר בחלק הנוגע לעדותה בדבר הנפת מנעול ההגה על ידי המנוח. העדר יכולתה לתאר את שראתה בכל הקשור למנעול ההגה, מעבר לאותה מנטרה של הגנה עצמית, שמסתכמת בדבריה החוז רים ונשנים כי מנעול ההגה היה הורג את הנאשם, והעובדה כי היא מתקשה להשיב לכל שאלה הנוגעת למנעול ההגה, מלמדים כי יש לדחות את עדותה בשתי ידיים. מסקנתנו הינה כי טלי לא ראתה כל מנעול הגה מונף, וכי הנפה לא הייתה. לו ראתה טלי, אשר נמצאת בליבת האירוע, מנעול הגה מונף, היה באפשרותה לתאר את שראתה. העובדה שהיא אינה מסוגלת לתאר דבר, מעבר להפרחת סיסמאות ואמירות חוזרות ביחס לסכנה, מעידה כאלף עדים, על כך שאין ליתן אמון בדבריה, וכי יש באמור כדי לתמוך במסקנתנו כי מנעול ההגה לא הונף:

ראשית - יש לזכור, כי אין ספק שמדובר בעדה מוטה לטובת הנאשם, אשר רוצה לסייע לבעלה. העובדה כי אין המדובר בעדה אובייקטיבית, מחייבת, מטבע הדברים, בחינת עדותה בזהירות המתבקשת.

שנית - מעיון באמרתה במשטרה עולה, כי בשלב בו נשאלה שאלות מפורשות יותר בעניין מנעול ההגה, התבקשה לפרט ולהסביר מה בדיוק היה עם מנעול ההגה, היא מבקשת להפסיק את החקירה. בפעם הראשונה שהיא נשאלת שאלה מפורשת ביחס למוט: "שאלה: כאשר בן הוציא את המוט...הערת החוקרת – טלי אומרת שהיא לא רוצה להמשיך" (נ/ 18, ש' 139). רק בהמשך, לאחר שהובהר לה כי אם לא תשתף פעולה, תעוכב, היא ממשיכה להשיב לשאלות החוקרים. וגם אז, כל שידעה לספר על מנעול ההגה הוא אותה מנטרה כי הוא "הניף את המוט באוויר כלפי ניר".

שלישית - כאשר היא נשאלת שאלה מפורשת: האם המנוח אחז את המוט מעל לראשו או בצידי גופו, היא לא יודעת להשיב. כל שהיא יודעת לומר הוא כי היא רק ראתה את המוט בא לפגוע בניר, איך ובאיזה כיוון, היא לא יכולה לומר. העובדה שאשת הנאשם עצמה שמעוניינת לסייע לנאשם בכל מאודה, לא יודעת לומר אם המנוח הניף את מנעול ההגה או אם החזיקו בצדי הגוף, היא מהותית מאוד ומלמדת כשלעצמה שהיא לא ראתה כל הנפה, שאחרת הייתה אומרת את הדברים ברחל בתך הקטנה. ודוק, כשהיא נדרשת לבחור בין האפשרות שהמנוח אחז את המוט מעל ראשו או בצידי הגוף, היא מציינת שהיא לא יכולה להגיד איך הוא אחז בו, (ראה נ/18, ש' 167 -169). צא ולמד אפוא, שטלי באמרתה הראשונה במשטרה מיד לאחר האירוע והאותנטית ביותר, לא מאשרת ולא תומכת בגרסת הנאשם, כי המנוח אחז את המוט מעל לראשו. מכאן נמצאנו למדים כי ניסיונו של הנאשם להיאחז בעדותה לביסוס טענתו, הוברר כמשענת קנה רצוץ. זאת ועוד, כשהיא מעומתת עם העובדה כי שכנים שהיו במקום, לא ראו את המנוח מניף את המוט, היא אינה שוללת זאת, אלא מציינת כי היא לא יודעת מה השכנים ראו, אבל היא יודעת שהמנוח החזיק את המוט, זה היה ברור שזה להרוג אותו.

רביעית - ממכלול הדברים עולה, כי לא הייתה לאשת הנאשם כל סיבה לשמור על זכות השתיקה, מלבד הרצון להתאים את עדותה לעדות הנאשם. המדובר במי שהיא עדה וכעדה אין לה זכות שתיקה, עליה שמרה מסיום חקירתה הראשונה, ואפילו אם היא הוזהרה בחשד לשיבוש הליכי חקירה, ברי כי הבינה שעל הירי היא לא תעמוד לדין. בהינתן האמור, שתיקתה במשטרה, כאשר היא אמורה בעדותה לסייע לנאשם ולהיטיב עם הנאשם, תמוהה מאד ומלמדת כי היא לא ראתה את מנעול ההגה בכלל, קל וחומר שלא ראתה אותו מונף.

חמישית - מה שרק נרמז באמרתה במשטרה, צויר בבית המשפט בצבעים עזים, בדיוק כמו בעדות הנאשם. באמרתה הראשונה במשטרה, אשר ניתנה ביום האירוע עצמו, מספר שעות אחריו נאמר על ידה : "אני זוכרת את בן מתכופף, כנראה שהדלת הייתה פתוחה בשלב הזה, אני חושבת שהוא פתח את הדלת לכיוון ניר והוא הוציא מהמושב של הנהג מוט כדי להכות את ניר. אני צעקתי , לא יודעת מה היה בדיוק, ואז היו יריות. לפני היריות ראיתי בעיניים שלי את המוט, בדמיון, בראש לניר"(ההדגשות לא במקור).

טלי אכן מדברת כבר אז על הוצאת המוט מהרכב על ידי המנוח. עם זאת, כל מה שהיא יכולה לומר הוא שהיא צעקה, ואז היא לא יודעת מה היה בדיוק, כאשר כל השאר הינו למעשה "השלמות" שלה. כשהיא אומרת שהוצאת המוט הייתה "כדי להכות את ניר", זוהי שוב אותה מנטרה, שלא נלווה לה כל תיאור עובדתי המתייחס למנעול ההגה, או משהו שהמנוח עשה עם המוט, לבד מכך שהתכופף והוציא אותו. ויודגש, אותו תיאור צבוע בצבעים עזים של הרמה או הנפה מעל הראש, "מגיעים" רק בשלבים המאוחרים יותר. כל שטלי יכלה לומר בבירור הינו שהיא ראתה את המנוח מתכופף, מוציא את המוט ומחזיק אותו. הא ותו לא.

2. המסקנה הברורה מכל האמור לעיל, הינה כי טלי לא ראתה מנעול הגה מונף בידי המנוח, שכן לו הייתה רואה את המנוח מחזיק את מנעול ההגה בשתי ידיו ומניף אותו באוויר מעל לראשו, כפי שתיאר הנאשם, חייבת הייתה לדעת לתאר את האמור. העובדה כי אפילו אשת הנאשם שהיתה בלב הזירה והמעוניינת בכל מאודה לסייע לו, לא יודעת לתאר כמעט דבר ביחס להנפת מנעול ההגה, היא הנותנת, כי הנפה לא הייתה.
3. הנאמר באמרתה הראשונה של טלי, שניתנה שעות ספורות לאחר האירוע, יש לו המשקל הסגולי הרב ביותר. עדיפותה של גרסה זו מתבטאת במספר פרמטרים ובהם העובדה שהדברים נאמרים בסמוך לאירועים, ללא תכנון מוקדם, וכשהאירוע הטראומטי עדיין חרוט היטב בזיכרון. בשונה מעדותה בבית המשפט, הדברים נאמרו ללא שהייתה ידועה לה במלואה גרסת הנאשם עצמו, כאשר היא לא יודעת איך הנאשם תיאר את הדברים, ואיזה גרסה הוא מסר. במצב דברים זה, ומכיוון שהנפה לא הייתה, הרי למרות רצונה העז לסייע לנאשם- בעלה, היא לא מסוגלת לתאר את אותה הנפה. בד בבד, היא מנסה להשאיר את הדברים עמומים, לא מוכנה להתחייב על תיאור זה או אחר, וזאת לא בכדי. מעבר לכך שהיא אוחזת במנטרה של הגנה עצמית שבה הבינה שעליה לאחוז, תוכן ותיאור של הדברים- אין.
4. גם בחקירתה בבית משפט ניכרה הססנות בולטת בכל הנוגע למנעול ההגה, תוך שאמרה כי היא לא יכולה לומר בדיוק באיזה אופן הוחזק מנעול ההגה וכי: "זה לא היה אחיזה, זה לא היה תפיסה נכון, לא התחייבתי על שום זווית וגם היום אני לא מוכנה להתחייב על זוויות" (פרו' עמ' 584 ש' 26-29). בתחילה היא אף לא מתחייבת אם מנעול ההגה הוחזק ביד אחת או בשתי ידיים (פרו' עמ' 585) כאשר בהמשך חקירתה הנגדית לאחר שנשאלה על כך מספר פעמים וגם הדגימה, השיבה שהמנוח אחז את המוט בשתי ידיים (פרו' עמ' 666 ש' 22-31) ולבסוף הגיעה אף ל: "בוודאות אחז בשתי ידיים" (פרו' עמ' 670 26-31; 671 ש' 1-3; 678 ש' 23-27). ביחס לאופן הנפת מנעול ההגה והורדתו, אישרה כי הם לא הגיעו עד למטה וכי היא לא ראתה אותו יורד (פרו' עמ' 592 ש' 1-29). היא לא יכולה להתחייב איך המוט היה, אלא אמרה שיכול להיות מעל הראש ויכול להיות שקדימה (פרו' עמ' 654). את הקושי הבולט ומעורר התהיות שלה לתאר מה נעשה עם מנעול ההגה, מנסה טלי לתלות בכך, שהיא זוכרת רק תמונות, תמונות, ולא את כל הרצף.

ודוק, למרות ניסיונה לערוך מקצה שיפורים, ולפרט ולמסור את כל מה שהחסירה בעדותה במשטרה, גם בבית המשפט היא מתקשה להסביר ולענות על שאלות רבות ונוקבות, בעניין מהותי ביותר, המהווה את לב ליבה של טענת הנאשם להגנה העצמית - עניין מנעול ההגה ומעשיו של המנוח עם מנעול ההגה.

הסבריה של טלי לשאלה המתבקשת - כיצד אינה יודעת לתאר איך אחז המנוח במנעול ההגה ומה הוא עשה עמו, לא נראו לנו ודינם להידחות. ניסיונה להיאחז בטענות מטענות שונות כמו שקשה לה לבטא הדברים במלל, כי יש לה לקות מרחבית, ועוד כהנה וכהנה תשובות מתשובות שונות, עורר חוסר אמון (פרו' עמ' 672 ש' 23-32; פרו' עמ' 673 ש' 1-6 פרו' עמ' 678 ש' 28-32; 679; עמ' 680 ש' 28-31; עמ' 615 ש' 9-16, עמ' 650 ש' 21-26, ' עמ' 646 שורה 24). יתירה מכך, כאשר היא מתבקשת על ידי בית המשפט לתאר מה שעשה המנוח עם המוט, לא רק שהיא לא עושה זאת ומתחמקת מלתת תאור ברור, אלא היא חוזרת ואומרת כי היא לא רוצה להתחייב: "אבל שוב, אני לא אתחייב על המיקומים" (פרו' עמ' 588 שורה 13), באופן צורם ממש, שהרי לא בהתחייבות מדובר, אלא בתיאור דברים שלטענתה ראתה, אם ראתה. גם כשנתבקשה להדגים איך המנוח אחז במנעול ההגה ומה עשה עימו, התקשתה לעשות כן, למרות שנתבקשה מספר פעמים (פרו' עמ' 647 ואילך). דבריה כי אינה רוצה להתחייב, הם הנותנים, כי מנעול הגה מונף היא לא ראתה, וכל שהיא מנסה לעשות, הוא להתאים עדותה לעדות בעלה .

אותה התחמקות ללא תוחלת מגיעה לשיאה בהמשך חקירתה הנגדית, כאשר אף לבקשת בית המשפט, מספר פעמים, לתאר את שארע, היא לא עושה כן (ראה לדוגמא פרו' עמ' 655). בסופו של דבר, נותרת אותה מסקנה, איתה היא עומתה אף במהלך החקירה הנגדית, מסקנה החוזרת ומתגלה בבירור, כי אם טלי שהייתה בלב הזירה, לא יכולה לתאר את הנפת מנעול ההגה, הרי שזו לא הייתה. מכאן מצאנו לדחות עדותה של טלי בחוסר אמון, בעיקר בכל הנוגע למה שקרה ולמה שראתה באירוע נשוא כתב האישום, ובכלל זה בכל הנוגע להנפת מנעול ההגה.

5. מכל המקובץ נמצאנו למדים אפוא שניים עיקריים:
ראשית, אין מי שיתמוך בתיאורו של הנאשם כי המנוח אחז במוט מעל לראשו, שעט לעברו כפי שתיאר עם המוט פעם אחר פעם, וכי תיאור הדברים באופן זה נותר בבדידותו לנאשם, בגרסתו המשופרת בבית המשפט.
שנית, העובדה שאשת הנאשם אשר עמדה בסמוך לנאשם ולמנוח, לא מסוגלת לתאר, לא במשטרה, ולא בבית המשפט, מה קרה עם מנעול ההגה, היא הנותנת שלא הייתה כל הנפה וכי גרסת הנאשם בעניין זה אין לקבלה.

ח. התייחסות נוספת לעובדת הימצאות מנעול ההגה בזירה

1. אין מחלוקת כי כאשר הגיע השוטר יעקב אוחיון המתגורר בקיבוץ לזירת האירוע, למשמע היריות, נמצא בזירה מנעול הגה אדום אשר היה ממוקם בסמוך לגופת המנוח. אין גם מחלוקת, כי מנעול ההגה הגיע מתוך רכבו של המנוח, שם היה מוחזק דרך קבע. על פי עדות העד יעקב אוחיון הוא הגיע למקום דקות ספורות לאחר הירי, סגר את הזירה ובהמשך הגיעו אנשי מעבדה ניידת. כאשר הגיע לזירה, היה ליד הגופה מוט אדום שהנאשם הצביע עליו וביקש ממנו שלא יתקרבו לזירה ולא יזיזו את המוט. לעניין זה העידו שתי עדות הגנה נוספות, חברות הקיבוץ, רחל קריאף ומרלן מוסקוביץ אשר אף הן הגיעו למקום, מיד לאחר הירי, וראו את מנעול ההגה מחוץ לרכב.

בדו"ח המעבדה הניידת מתועד מנעול ההגה אשר נמצא ליד גופת המנוח - קדימה ומעט ימינה מגופת המנוח (ראה תמונות 23,25 בדו"ח המעבדה הניידת ת/ 40). יוצא אפוא, כי מנעול ההגה נראה בזירת האירוע על ידי העדים הראשונים שהגיעו למקום, זמן קצר מאוד לאחר הירי.

2. עם זאת יש לזכור, כי עדי ההגנה הובאו בעיקר כדי להתמודד אל מול הטענה שעלתה במהלך החקירה המשטרתית, ובאופן מסוים אף במהלך המשפט, כי קיים חשד שמנעול ההגה הוצא מן הרכב לאחר הירי, טענה שעלתה אף בעקבות עדויות מסוימות שהתייחסו לכך שהנאשם וטלי התקרבו לרכב לאחר הירי. נזכיר כי טענה זו לא נטענה בכתב האישום, לא הוכחה ואותם חשדות שהועלו עוד במהלך החקירה, לא הבשילו כדי ראיות ונותרו בגדר אפשרות בלבד, אחת מיני רבות. לעת הסיכומים וההכרעה, המאשימה הסכימה, כי מחמת הספק לא ניתן למעשה לשלול את האפשרות שמנעול ההגה הובא לזירה על ידי המנוח. עולה כי הנתון הברור והמשמעותי הינו העובדה כי מנעול ההגה נמצא מיד לאחר הירי מחוץ לרכב, נתון שבודאי יש ליתן לו משקל בבחינת גרסת הנאשם בכללותה.
משנמצא מנעול ההגה ליד הרכב ומחוצה לו, יש לבחון מה משמעות הימצאותו שם בקדמת רגליו של המנוח.
התייחסות לאפשרויות נוספות ביחס למנעול ההגה ובכלל זה הוצאתו מן הרכב על ידי המנוח

3. כפי שצוין, ישנן מספר רב של אפשרויות לאופן הגעתו של מנעול ההגה אל מחוץ לרכב. לעת הסיכומים המאשימה הסכימה כי מחמת הספק לא ניתן לשלול את האפשרות שהמנוח הוציא את מנעול ההגה מהרכב ואחזו בידו. וכך נאמר בעניין זה בסיכומי ב"כ המאשימה: "לטעמנו, לא ניתן לדעת מה ארע במשך הזמן של 2-3 דקות עד הגעת איש מז"פ לזירה. יכול להיות מצב שהם הגיעו לפתח הדלת והוציאו את המוט, או לחילופין, סיטואציה אחרת, שלאחר שהנאשם מגיע לזירה, הולם באגרוף בפניו של המנוח, סיטואציה שאין עליה מחלוקת, המנוח שמופתע מחמת האגרוף לוקח את מנעול ההגה שנמצא בסמוך למושב הנהג ומבקש לגונן על עצמו, בשלב זה שהוא מבקש לצאת מהרכב, הנאשם מאיים עליו באמצעות הנשק והוא שומט את המוט טרם הנפתו. לטעמנו, לא ניתן לדעת מה בדיוק ארע." (פר' מיום 9.5.12, עמ' 700, ש' 11-16).

4. מתוך האפשרויות הקיימות, העולות בקנה אחד עם הראיות שהובאו, ברי כי יש לבחון את האפשרות המיטיבה עם הנאשם, אותה מוכנים אנו להניח מחמת הספק, כי המנוח הוא שהתכופף, אחז במנעול ההגה ויצא מן הרכב כשהוא אוחז בו. באשר לאפשרות זו נציין כי לאור גרסת הנאשם, כי עוד קודם לכן הוא תקף את המנוח ונתן לו אגרוף בעודו יושב ברכב, הרי אין לשלול אפשרות כי המנוח נטל את אותו מנעול הגהה, מתוך רצון להתגונן מפני תקיפת הנאשם, או להרתיעו מתקיפה נוספת, ולא מתוך כוונה לתקוף את הנאשם. כמו כן קיימת אפשרות שמנעול ההגה נשמט מידו של המנוח ועל כן נמצא במקום בו היה - לפני רגליו כפי שנראה בתמונות מן הזירה (ראה לדוגמא – דיסק התמונות - ת/34, תמונה מס' 6719).

5. בכל מקרה ובכך העיקר, גם אם העובדה שמנעול ההגה, אשר הוחזק באורח קבע בתוך הרכב ונמצא מחוץ לרכב, יכולה לעלות בקנה אחד עם גרסת הנאשם כי המנוח התכופף בשלב מסוים והוציא את מנעול ההגה מן הרכב, עדיין אין בה כדי להוביל למסקנה, כי יש לקבל את גרסת הנאשם בדבר הנפת מנעול ההגה, ודאי וודאי לא ביחס לכך שאותו מנעול הגה סיכן את חייו, וחייב את אותו ירי.

6. בחינת עדויות עדי הראייה מלמדת, כי אין בעובדת המצאות מנעול ההגה מחוץ לרכב, כדי לפגום בעדותם כלל ועיקר וכי אפשרות כזאת (אותה אנו מוכנים להניח ולו מחמת הספק), לפיה המנוח בשלב הראשוני יצא מן הרכב אוחז במנעול ההגה בידו, כשידו לא מונפת אלא מוחזקת כלפי מטה, יכולה לדור בכפיפה אחת עם עדויות עדי הראייה. נסביר דברינו.
באשר לעד צימרמן: מצפייה בשחזור ניתן לראות בבירור, כפי שמסביר העד, כי חלק גופו התחתון של המנוח היה מוסתר. הזווית בה היה ממוקם והעובדה שדלת הרכב הייתה פתוחה, לא אפשרו לו מראה מלא של פלג גופו התחתון של המנוח. מכאן, לו אכן היה המנוח מוציא עם יציאתו מהרכב את מנעול ההגה, ומחזיקו בידו, ללא שהוא מניף אותו כלפי הנאשם, לא יכול היה צימרמן לראות זאת, שכן, על פי עדותו במצב זה, דלת הרכב הייתה מסתירה לו את ידו של המנוח ואת המוט.

7. באשר לעד קרדון מעדותו ומן השחזור שלו עולה כי בשלב בו הוא ראה את האירוע, המנוח כבר היה במצב עמידה (פרו' עמ' 63, ש' 8-13). היו דברים ששם לב והיו דברים שפשוט העין אולי לא קלטה (פרו' עמ' 66, ש' 10-13), כאשר בשחזור שנערך עימו, הוא מיקם את המנוח בגבו לרכב. צפייה בשחזור מלמדת כי קרדון ראה את המנוח מצידו השמאלי, כאשר יד ימין של המנוח הייתה בצד המרוחק מקרדון. מכאן, האפשרות שמוכנים אנו להניח מחמת הספק,כי המנוח הוציא את מנעול ההגה מרכבו ואחז בו בשלב הראשוני, יכולה לדור בכפיפה אחת עם עדות קרדון שהרי המדובר ביד המרוחקת ממנו.

8. באשר לעדה ניצה ירושלמי- כפי שצוין לעיל, מעדותה עולה כי לאחר שראתה את דמותו של המנוח יוצאת מן הרכב, מבטה למעשה לא חזר להתבונן במנוח, אלא היא התבוננה בנאשם המתקרב ויורה ולאחר מכן נמלטה מהמקום, ומכאן שגם אם נניח מחמת הספק לטובת הנאשם, כי המנוח אחז במנעול ההגה בשלב יציאתו מהרכב, היא לא הייתה אמורה לראות את מנעול ההגה בידי המנוח, שכן לא ראתה המנוח כלל מחוץ לרכב, אלא בשלב היציאה בלבד.

9. ניתן לחשוב אף על אפשרות נוספת, לפיה לאחר שהנאשם תקף את המנוח בתוך הרכב, המנוח יצא מן הרכב ובמהלך יציאתו החפוזה של המנוח מהרכב, מנעול ההגה נפל החוצה מהמקום בו היה מונח בין הכסא לדלת. בעניין זה העידה אם המנוח כי מנעול ההגה הוחזק בדרך כלל צמוד בין הדלת לכסא (פרו' עמ' 27, ש' 21-24), כך שקיימת אף אפשרות שמנעול ההגה נפל מן הרכב בעת פתיחת הדלת ויציאת המנוח מן הרכב.

על כן, אין בידנו לקבל את טענת ב"כ הנאשם, כי בשל כך שהנאשם הוא היחיד שנתן הסבר לדרך בה הגיע מנעול ההגה לזירה גרסתו היא בבחינת כזו שלא ניתן לקרוא עליה תיגר.

10. עניין נוסף שיש להידרש לו, הינו עדותה של אמו של המנוח, אשר סיפרה כי ביום האירוע הנאשם התקשר אליה מיד אחרי הירי, ואמר לה שהרג את המנוח. היא שאלה מדוע, והנאשם אמר לה שהמנוח הרים עליו מוט ברזל (פרו' עמ' 15, ש' 7-13). עדות זו אכן מצביעה על כך שכבר באותו שלב העלה הנאשם את הטענה שהמנוח הרים עליו את מנעול ההגה. עדיין אין בה, כשלעצמה, כדי להעיד על נכונות הטענה, שכן ברור כי כבר בשלב מוקדם, מיד לאחר האירוע, ניסה הנאשם להצדיק את הירי הקטלני, בטענה של "הגנה עצמית".

מכל האמור לעיל, מסקנתנו היא כי לכל היותר ניתן להניח לטובת הנאשם מחמת הספק, כי המנוח יצא מן הרכב כשהוא אוחז במנעול ההגה, כאשר יתכן שמנעול ההגה הגיע למקום בצורה אחרת, ובכל מקרה אין בכך כדי לתמוך בגרסת הנאשם, ביחס לאופן הנפת מנעול ההגה.

11. יוער כי במאזן ההסתברויות, לאור העדויות שפורטו לעיל, ובמיוחד לאור העובדה שאיש מעדי הראייה לא ראה מנעול הגה, והעד צימרמן אף ראה את ידי המנוח מונפות למעלה כשהן חשופות עובר לירי, נראה לנו שהיה מקום לקבוע שמנעול ההגה כלל לא יצא מרכבו של המנוח, טרם הירי. יחד עם זאת, מאחר ובמשפט פלילי עסקינן, ולאור דברי ב"כ המאשימה שהובאו לעיל, מוכנים אנו להניח ולו מחמת הספק, כי המנוח יצא מן הרכב כשהוא אוחז במנעול ההגה.
לאור המקובץ, לאחר בחינת כל העדויות ומכלול הראיות כמתואר לעיל, ולאחר שמצאנו לדחות את גרסת הנאשם וטלי כי הייתה הנפה של המוט בזמן הירי, הרי מצאנו כי הוכח מעבר לכל ספק סביר, שלא הייתה כל הנפה של המוט על ידי המנוח בשלב הירי.
ט. התייחסות לשאלת ההצמדה
1. נפח לא מבוטל מן הדיונים וחקירות המומחים בתיק זה הוקדש לבחינת שאלת מרחקי הירי בכלל, ובפרט בשאלה האם הירי בראש בוצע בהצמדה מלאה או הצמדה חלקית - או שמא הירי לא בוצע בהצמדה כלל? בפתח דיוננו בעניין זה יש לציין, כי הטענה שהירי בראשו של המנוח היה ירי בהצמדה, עלתה לראשונה במפורש במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר ריקרדו, רופא משפטי מהמכון לרפואה משפטית, אשר הוא ביצע את הנתיחה ונתן חוות דעת מפורטת בדבר תוצאות נתיחת גופת המנוח.

אין חולק, כי בחוות דעת זו לא צוין עניין ההצמדה במפורש, אלא סוגיה זו התעוררה רק במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר ריקרדו, שם בבואו לשלול אפשרות כי הירי בראש עבר דרך מטרת ביניים, הסביר ד"ר ריקרדו כי הוא שולל זאת, שכן הירי בראש היה בהצמדה – הצמדה חלקית.
לאחר שעניין זה התעורר במהלך חקירת ד"ר ריקרדו, הוגשה חוות דעת משלימה מטעמו, בה פירט הוא את טעמיו למסקנתו בדבר ההצמדה, כאשר ההגנה מצידה הגישה את חוות דעתו של ד"ר וינסנט דימאיו, יועץ לרפואה משפטית (להלן: "ד"ר דימאיו"), לביסוס טענתה כי הירי לא היה בהצמדה, לא מלאה ולא חלקית.
2. למרות הדיון הארוך והמעמיק שהיה בסוגיה זו, הן בבית המשפט, הן בחוות הדעת ובעדויות המומחים הנושאות מאות עמודי פרוטוקול, והן בסיכומי הנאשם (אשר 40 עמודים מתוכם הוקדשו אך לעניין זה), הרי סופו של דבר, נראה לנו כי שאלת הצמדת האקדח אינה בעלת משקל מכריע. האמור הינו נוכח העובדה כי על דעת שני הצדדים, הירי דכאן בוצע מטווח קצר מאוד, ובכך העיקר, כשלעובדה זו כשלעצמה משקל ורלוונטיות להכרעה הנדרשת בתיק זה.
3. אף ב"כ המאשימה ציין לעת הסיכומים כי הוא אינו מייחס חשיבות מרובה לשאלת ההצמדה והבהיר כי: "מבחינתנו אין הבדל אם רצח בוצע בהצמדה או במרחק נגיעה של עשרות סנטימטר. רצח הוא רצח הוא רצח. זה נכון שזה מחזק את התביעה. אבל גם אם הרצח בוצע ממרחק של 50 ס"מ אין מבחינתנו הבדל" (פרו' מיום 29.4.2012 , פרו' עמ' 645, שר' 5-9).
שאלת ההצמדה אינה בעלת חשיבות מכרעת בענייננו, שכן הפרמטרים המרכזיים ביותר בשאלת אופן הירי, אליהם אנו צריכים להידרש ולהם המשקל המכריע הינם: מספר היריות; לאן כוונו היריות; מיקום הפגיעות ומרחק הירי – אף זה המוסכם על הצדדים.
הדברים מקבלים משנה תוקף, כאשר בחינת חוות הדעת של המומחים מטעם ההגנה, מלמדת כי אף לדעת ההגנה הירי היה מקרוב מאוד, ממרחק של עשרות סנטימטרים בלבד, כאשר לגבי חלק מהפגיעות מדובר על מרחק שבין 60 ל-15 ס"מ ולגבי הפגיעה בצוואר בין 40 ל-70 ס"מ (פרו' מיום 11.3.2012, פרו' עמ' 621, שור' 29-31; עמ' 700, שור' 12-13).
סקירת חוות דעת המומחים
4. שאלת ההצמדה התעוררה בשל סימנים מסוימים שנמצאו סביב חור הירי בראשו של המנוח. בעניין זה הוגשו חוות דעת נוגדות: מטעם המדינה הוגשו שתי חוות דעת של ד"ר ריקרדו ומטעם ההגנה הוגשה חוות דעתו של ד"ר וינסנט דימאיו וכן חוות דעתו של אבנר רוזנגרטן.

5. ד"ר ריקרדו הוא הרופא אשר בדק את גופתו של המנוח וביצע את הנתיחה שלאחר המוות. בחוות דעתו מיום 21.9.2009 (ת/14) ציין כי מותו של המנוח: "נגרם משילוב של נזק חמור למוח לריאה השמאלית, כלי דם של הצוואר ואברי הבטן ממעבר קליעים דרך הראש והצוואר-גו" (ת/14, עמ' 7).

6. באשר לפצע הכניסה בראש המנוח, צוין כי סביב הפצע מצא ד"ר ריקרדו חסר עור עגלגל עם שוליים משופשפים בצורת טבעת עדינה. כן הוסיף כי ישנו דימום תת עורי בגוון סגלגל בין השעות 2 ל-6 והפרדה תת עורית. ובלשונו: "פצע כניסת קליע נמצא ברקה-קודקוד השמאלית, במרחק 2 ס"מ מפסגת הקודקוד ובמרחק 7 ס"מ (קו אווירי) מקו האמצע הקדמי, בצורת חסר עור עגלגל בקוטר כ-0.8 ס"מ עם שוליים משופשפים בצורת כטבעת עדינה עם שוליים פרומים עם פצע שפשוף כמעט היקפי ברוחב מירבי 0.2 ס"מ כאשר קוטרו של הממצא כ-0.8 ס"מ כאשר בין הממצא הזה לבין פצע כניסת קליע נמצא רווח של עור שלם. הממצא נמצא על רקע דימום תת עורי על פני שטח בגודל מירבי כ-2*4.5 ס"מ, בגוון סגלגל ומסביב בין השעות 2 עד 6 (לפי לוח השעון), נמצאים סימנים של גרגירי שריפה. לא נראה פיח או פעולות אש. בבדיקה לעומק, נמצאת הפרדה תת עורית ברוחב מירבי 2 ס"מ בעיקר בין השעות 5 ל-10 (לפי לוח השעון) " ( ת/14, עמוד 3- ההדגשות לא במקור).

בסיכום חוות דעתו לא התייחס ד"ר ריקרדו למשמעות השוליים המשופשפים בצורת טבעת ולהפרדה התת עורית, אלא אך ציין כי "טווח ירי – מותנה בתוצאות מז"פ" (שם, בעמוד 7).

7. כבר בשלב זה ראוי להבהיר, כי תוצאות בדיקת מז"פ לא הובאו לידיעתו של ד"ר ריקרדו והוא אף לא דרש אותן בעצמו, כך שחוות דעתו הפתולוגית נותרה בעינה מבלי שהוא מפרש את ממצאיו ומבלי שהתייחס לטווח הירי וכך היא הוגשה אף לבית המשפט. יצוין כי תוצאות בדיקות מז"פ לא העלו ממצאים בדבר טווח הירי לכיוון הרקה. בעניין זה נאמר בחוות דעתה של רפ"ק אסיה וינוקורוב, קצינת מעבדת סימנים וחומרים (סומנה ת/21): "אין באפשרותי לקבוע אם חור 1 שבכובע מסע' 1 הוא חור כניסת קליע". אם הוא אכן חור כניסת קליע, אזי אין באפשרותי לקבוע את המרחק ממנו נורה הקליע שגרם להיווצרותו של חור זה" (ת/21, עמוד 3, סעיף 2).

8. ד"ר ריקרדו נחקר נגדית בשלושה מועדים שונים. בחקירה הנגדית הראשונה ביום 4.10.2010, נשאל על אפשרות פגיעה במטרת הביניים טרם הפגיעה בראש. ד"ר ריקרדו ציין, בהתייחס לאפשרות זו, כי לדעתו הסממנים עליהם הצביע בחוות דעתו מובילים למסקנה כי הירי בוצע על ידי הנאשם בהצמדה חלקית, וזאת, לאור העובדה שמסביב לפצע כניסת הקליע בראש ישנה הטבעה של קנה הנשק.

בשל חשיבות דבריו והשלכותיהם נביאם כלשונם: "מה שקצת מפתיע זה עניין מטרת הביניים בהתייחס לפגיעה בראש, כאשר בעצם מסביב לפצע כניסת קליע בראש, בקודקוד בצד שמאל, יש הטבעה של קנה הנשק, אז באיזה מטרת ביניים עבר אני לא יודע. רואים הטבעה שיכולה להתאים לקנה של נשק, לפתח היציאה של לוע הנשק. אני מראה לביהמ"ש את ההטבעה סביב הפצע בתמונות 7 ו-8, זה אומר שהיה מגע חלקי, לא שלם, של פתח יציאת לוע קנה האקדח לבין חור הכניסה בגולגולת" (פרו' מיום 4.10.2010, עמ' 168, ש' 22-26).

9. בהמשך ציין, כי ייתכן שצורת ההטבעה על הקרקפת תגרם ממכה של חפץ עגול במקום הירי, אם כי הסבירות לכך מאוד נמוכה ואף הוסיף והדגיש כי: "אם לא הייתה מכה כזאת של חפץ עגול אז לדעתי אין אפשרות אחרת מלבד האפשרות שעליה הצבעתי, של לוע הנשק כפי שאמרתי. לשאלת בית המשפט אם המגע הזה חייב להיות בזמן הירי, אני אומר שלא. זה עניין של הסתברות, שהיא לאו דווקא בתחום הרפואה או המדע." (פרו' מיום 4.10.2010, עמ' 168 שורה 31 - 169 שורות 1-4).

לשאלה מדוע לא ציין במפורש בחוות דעתו את מסקנתו, כי הירי בוצע בהצמדה חלקית, השיב כי נהוג להתנות את הקביעה לעניין טווח הירי בתוצאות מז"פ, וכי תוצאות בדיקת מז"פ לא הגיעו לידיו, ולכן לא השלים את מסקנותיו לעניין טווח הירי (פרו' עמ' 168, שור' 11-16, 29-31).

10. במהלך החקירה הונחו בפניו תוצאות בדיקת מז"פ. לאחר שבחן אותן, ציין ד"ר ריקרדו כי למרות שבהתאם לחוות דעת מעבדת סימנים וחומרים ישנם שרידי ירי משניים מועטים בכובע, הרי לאור ממצאי חוות דעתו לפיה קיימים שרידי ירי מועטים סביב פצע כניסת הקליע, בנוסף לממצא של ההפרדה התת עורית, יחד עם ההטבעה ההיקפית, הוא עומד על דעתו כי היה מגע בין לוע הנשק לבין הקרקפת, היינו, כי הייתה הצמדה חלקית של האקדח. הוא סיכם דבריו: "כרגע כשאני יודע את כל הנתונים ולשאלה אם זה יכול להיות משהו אחר מלבד סימני לוע בזמן הירי, התשובה היא לא מבחינתי" (פרו' עמ' 170 שורות 6-8 ו 18-19). לנוכח ההתפתחות אשר עלתה מדבריו של ד"ר ריקרדו, חקירתו הופסקה ונמשכה במועד מאוחר יותר.

11. בחקירתו הנגדית השנייה, הבהיר ד"ר ריקרדו כי הגיע למסקנה שבמקרה הזה מדובר בירי בהצמדה חלקית, כבר בסיום הנתיחה, כאשר העריך את התוצאה לנוכח מכלול הממצאים (פרו' עמ' 176, ש' 4-5). באשר לתוצאות מז"פ, השיב כי לא ידע מהן תוצאות בדיקת מז"פ קודם הדיון, אם כי ניהל שיחות עם אסיה אך מאחר ולא קיבל חוות דעת כתובה ממנה, לא התייחס למסקנותיה בחוות דעתו.

12. במהלך חקירתו הנגדית הציג בפניו ב"כ הנאשם המלומד, טענות שונות שלטעמו עומדות בסתירה לקביעתו כי הירי היה בהצמדה חלקית. כך למשל, הוצגה בפניו טענה כי אמורים להיות במקרה של הצמדה סימני חריכה ובענייננו אין סימנים כאלה. ד"ר ריקרדו השיב, כי לטעמו אין זה מחייב כי יהיו סמני חריכה במקרה של הצמדה (פרו' מיום 20.12.2010, עמ' 218-220). עוד ציין, כי נמצאו גרגירי אבק שריפה אבל הם כשלעצמם לא מצביעים דווקא על הצמדה. באשר לאי הימצאותו של פיח הבהיר כי גם פיח לא חייב להימצא. הוא הדגיש כי לעומת הסימנים החסרים, מה שמצביע על ההצמדה היא ההפרדה התת עורית וההטבעה החצי היקפית בצורה של פצע שפשוף (פרו' עמ' 263-264).

ב"כ הנאשם המלומד הציג בפניו מאמרים שונים ביחס לכך, שבמקרה של הצמדה חייבים לחפש סימני אבק ופיח גם בעומק הפצע. ד"ר ריקרדו השיב כי אכן במקרה הזה לא מצא סימנים אלו, אך ראה כבר בעבר מקרים, בהם לא נמצאו סימנים אלו אף בעומק הפצע (פרו' עמ' 264-265).

13. עוד עומת ד"ר ריקרדו עם הסתירה אשר קיימת לדעת ההגנה, בין מסקנתו לעניין טווח הירי, לבין חוות דעת מעבדת סימנים וחומרים, לפיה לא נמצא כל סימן של הצמדה על הכובע, ועל כן לא ניתן לקבוע את טווח הירי. ד"ר ריקרדו חזר והדגיש כי הוא לא מוצא סתירה בין חוות הדעת שכן: "...ישנם סימנים שהם מתיישבים עם המגע בין קצה, קצה של הנשק לבין העור, דרך בד, בלי בד, אני לא אוכל להגיד אבל יש, יש סימנים של הצמדה. ויש גם עוד סימן של הצמדה, הגזים שנכנסים מתחת לעור, מפרידים את העור.. " (פרו' עמ' 208, ש' 24-28). ד"ר ריקרדו ציין עוד, כי כאשר מדובר בהצמדה לראש, הסיכוי שהפתולוג יטעה בזיהוי של הצמדה נמוך יותר (פרו' עמ' 229-230).

14. בדיון הנוסף שהתקיים ביום 25.10.11, הוגשה חוות דעת משלימה מטעם ד"ר ריקרדו. בחוות דעת זו מתייחס ד"ר ריקרדו לסוגיות אשר עלו בדיונים הקודמים. הוא מסכם ואומר כי: "על סמך תוצאות הנתיחה מתאריך 21.9.2009 ובהתחשב בממצאים של מומחי מז"פ, ובדיקות המוצגים, הריני מחווה דעתי כי הירי לראשו של בן טל ת.ז ... בוצע מטווח מגע, יתכן דרך כובע ובזווית המאפשרת יצירת נקב בגולגולת הצורה המכונה 'נקב מפתח'".

15. בישיבה השלישית בה נחקר נגדית, לאחר הגשת חוות הדעת המשלימה, שב וחזר ד"ר ריקרדו על מסקנותיו, כי לדעתו מדובר בהצמדה חלקית של הנשק לראשו של המנוח. הוא חזר והבהיר כי על אף טענות ההגנה והממצאים החסרים לדידם, אי אפשר להתעלם מן הממצאים אותם מצא על הגופה, שכן הוא: "לא רואה אפשרות אחרת של מה זה מסביב לפצע כניסת קליע... לא רואה אפשרות אחרת מאשר הצמדה של החלק המרוחק של הקנה" (פרו' מיום 25.10.2011, עמ' 322, שור' 3-7). תוך שחזר והדגיש כי: "אם לא היה לי הפרדה תת עורית מסביב לפצע כניסת קליע, ולא היה לי לא הייתה לי הטבעה מסביב לפצע כניסת קליע, הייתי מהסס אין סוף. בגלל זה אני ממשיך לעמוד מאחורי מה שאמרתי בהתחלה, זו הערכתי.. שהייתה הצמדה של נשק כלשהוא, נשק שהוצמד, יש לי את הראיות האלו. לא חייב להיות חריכה בשערות, לא חייב שיהיה פיח.." (שם, פרו' עמ' 354, שור' 13-17).

16. ד"ר ריקרדו נשאל רבות על כך שלא העלה את עניין ההצמדה בחוות דעתו הראשונה, תוך שעומת עם טענה נוספת בדבר אי התאמת המידות וצורת חור הירי, לצורתו של האקדח. בעניין זה נטען ע"י ההגנה, כי אין תמונת ראי של ההטבעה, וכי טענת ד"ר ריקרדו בעניין זה הובררה כבלתי נכונה. ד"ר ריקרדו הסביר, כי לטעמו צורת האקדח מתאימה לצורה שמצא על פני עורו של המנוח בקרקפת, אך הוא לא יכול לקבוע כי זה האקדח הספציפי ממנו נורו הקליעים, שכן קביעה זו נתונה בידי מומחים במעבדת נשק (פרו' עמ' 311-313). הוא הבהיר כי אינו מקבל את טענת ההגנה שאין תמונת ראי, לאור אי ההתאמה כביכול במידות ההטבעה לאקדח עצמו. הוא הסביר כי אי אפשר שתמונת הראי תהיה מדויקת שכן העור והעצם הם חומרים גמישים, ולכן לא ניתן לקבל תמונת ראי מדויקת אחד לאחד (פרו' עמ' 318).

17. הנאשם חלק על חוות דעתו של ד"ר ריקרדו – בעיקר לעניין מסקנתו בדבר הצמדת הנשק ואף הגיש חוות דעת נגדית של פרופ' דימאיו (נ/13). ד"ר דימאיו חלק על מסקנותיו של ד"ר ריקרדו כי הפציעה בראש נגרמה מירי בהצמדה. הוא שלל אפשרות זו בשל היעדרם של סימנים מובהקים, המצביעים על הצמדה, כאלו שלדבריו מחויבים היינו למצוא. כך נאמר בעניין זה בחוות דעתו (נ/13, סעיף 3, עמוד 9): "פצע הכניסה ברקה השמאלית אינו יכול להיות פצע מטווח מגע בזווית, וזאת בשל היעדר סימני פיח, אבק שריפה, חריכת שולי הפצע וסימן הטבעה של לוע האקדח (muzzle imprintp). בנוסף, לא נמצאו בכובע סימנים של מגע ישיר עם לוע האקדח. פצע זה נגרם ממרחק של 60-90 ס"מ בין לוע האקדח למטרה, כפי שהוצג על ידי חלקיקי אבק שריפה שקועקעו בחלקה העליון של האוזן השמאלית. הקליע עבר דרך הראש ויצא מהלחי הימנית".

18. בחקירתו הנגדית בבית המשפט ביום 11.3.2012 ציין ד"ר דימאיו, כי הוא חולק על הממצא שקבע ד"ר ריקרדו כי נמצאו מסביב לפצע הירי בראש סימני אבק שריפה. לטעמו, ד"ר ריקרדו טעה שכן לא מדובר בסימני אבק שריפה אלא בזקיקי שיער וזאת מאחר ו-"גלי הלחץ יכולים לגרום לדם להתרומם חוץ, למעלה, לתוך זקיקי השיער אשר נותנים מראה של הטבעה, הטבעת הקרקפת" (פרו' מיום 11.3.2012, עמוד 688, ש' 6-8). וכן כי "אין הטבעה. הדם נכנס אל תוך זקיקי השיער, שיגרום לה להיראות כמו הטבעות... הטבעה של אבק שריפה. אם תביטו בתצלום תוכלו לראות, שרוב הסימנים השחורים הללו, הם בקו ישר. אשר מציגים זקיקים של שיער " (ראה עמוד 688, שורות 12-19). עם זאת, ד"ר דימאיו הסכים, כי ייתכן שבמקרה של הצמדה לא יהיו כלל סימני השחרה על העצם (פרו' עמ' 689, שור' 17-23).

19. באשר לסימן השפשוף הטבעתי מסביר ד"ר דימאיו בחוות דעתו, כי לטעמו אותו סימן שד"ר ריקרדו סבר כי הוא סימן הטבעה, אינו כזה וכי: "הסימן שלפי הטענה נוצר מלוע האקדח הוא בעצם איזור של עור מתוח ביתר, שחלקו העליון הוסר, עור שמוזז ממקומו כאשר קליע נוקב אותו והוא מואץ החוצה באופן רדיאלי ומוסט לאחור (צילום 4)" (נ/13, עמ' 5).

20. בחקירתו הנגדית התייחס שוב לסימן ההטבעה, אותו זיהה ד"ר ריקרדו וטען כי "מה שאמרתי הוא כשהכדור חדר את העור, העור הורם כלפי מעלה ונדחף החוצה, זה ניתן לראות זאת, זה משהו שניתן לראות בתמונה 4. כאשר הכדור נכנס פנימה, זה מזיז הצידה את הרקמה, זה כמו סירת מרוץ שמפלחת מים" (פרו' עמ' 691 שור' 26 ואילך וכן עמ' 692, שור' 1-3). "התוצאה הזאת יכולה להיות שהעור יורם כלפי מעלה וייקרע, מהעצם אשר מתחת. בנקודה זו העור, מתוח מדי, ונא, וזה מה שקרה לעור הזה. ואז כפי שאתם יכולים לראות כשגילחו אותו בגלל שהעור היה למעלה והיה.. הוא היה עוד יותר מקולף...הוא התקלף עוד יותר" (פרו' עמ' 692, שור' 7-10 ושורה 12).

21. לשאלת ב"כ המאשימה כיצד נוצר סימן עגול כמעט סימטרי מסביב השיב, כי: "זה דמיון. יש קילוף רגיל, יש שינוי גוון וקילוף רגילים ומפרשים את זה בצורה מוגזמת כהטבעה. רוב ההטבעות, רוב ההטבעות נוצרות, על ידי העור שפוגע בקצוות של המסגרת. אז הם משופשפים ללא קילוף או פציעה. יכולה להיות פציעה מסוימת, אך היא חסרת משקל. חסרת גבולות ברורים היא לא גורמת להתקלפות כמו במקרה הזה" (שם, עמוד 692 שורות 16-21).

22. ההגנה הגישה מטעמה חוות דעת נוספת של מר אבנר רוזנגרטן, מומחה למדע פורנזי. חוות דעת זו התייחסה לבדיקה של הכובע שנמצא בזירה, כשהיא לוקחת כנתון שהכובע היה על מצחו של המנוח בעת הירי, תוך בדיקת החור שהיה בכובע ובחינת האפשרות שהירי היה בהצמדה לאור הממצאים שהיו בכובע.

מר אבנר רוזנגרטן מסביר בחוות דעתו (נ/11, בעמוד 5) כי הנזק שיגרם לבד בזמן ירי והמורפולוגיה שלו תלויים במספר גורמים, כגון: מרחק הבד מהקנה, סוג החומר אשר אליו צמוד הבד והאופן שבו הוא צמוד, סוג הבד (אריג או סריג) וצפיפותו, סוג הסיבים מהם עשוי הבד, סוג הנשק והתחמושת. הוא מציין כי באופן עקרוני ככל שהבד יהיה קרוב יותר אל הקנה, הוא יהיה חשוף יותר לגורמי הנזק כגון: גזים, להבה וקליע. לכן, ככול שהבד קרוב יותר לקנה, כך יגדל החור בבד אשר נגרם בעת הירי. בחוות דעתו הדגיש כי ככול שהחומר אליו צמוד הבד קשה יותר, וככול שהבד צמוד יותר, כך יגדל הנזק אשר יגרם לבד. לטענתו, דבר זה בולט במיוחד בירי שנעשה בהצמדה מלאה או חלקית, בשל כך שענן הגזים אשר עובר דרך החור, פוגע בחומר אליו צמוד הבד. ככול שהחומר אליו צמוד הבד קשה יותר וצפוף יותר, כך יוחזר חלק גדול יותר של הענן וירחיב את החור. השפעה של סוג הסיבים באה לידי ביטוי בעיקר בהצמדה מלאה או חלקית, כאשר ענן הגזים עדיין חם מאוד ולכן סיבי הכותנה ישרפו וסיבים סינטטיים יותכו.

בנוסף לכך, ערך מר אבנר רוזנגרטן ניסוי על ידי אקדח מסוג יריחו אל מספר סוגים שונים של כובעים אשר דומים לטענתו לכובע שחבש המנוח, כאשר הניסוי היה לעבר ראש של פרה. לדידו, תוצאת הניסוי היא כי הממצאים מבחינת גודל החור, צורתו, התכת הסיבים והשחרה סביב הכובע אשר חבש המנוח, אינם מתאימים לירי בהצמדה מלאה או חלקית כפי שהתגלה בניסוי שערך (נ/11, בעמוד 6).

מסקנות חוות הדעת היו כי: "ממצאי הבדיקות של המכון למדע פורנזי ושל מז"פ ביחס לכובע (מוצג 3), שוללים את האפשרות לירי שבוצע בהצמדה חלקית אל הכובע. ממצאי ניסוי הירי שנערך על ידי המכון למדע פורנזי וממצאי הבדיקות שנערכו במז"פ שוללים את הטענה כי הירי לכובעו של המנוח היה בהצמדה חלקית. הממצאים מתיישבים עם מעבר הקליע דרך תווך ביניים, ולאחר מכן פגיעה בכובע ובראשו של המנוח" (נ/11, עמ' 8, סעיפים 18-19).

23. מר רוזנגרטן נחקר בחקירה נגדית ביום 22.2.2012. בחקירתו ציין כי אינו יכול לקבוע כי חור מסוים נגרם כתוצאה מירי, אך המורפולוגיה תשתנה בהתאם לטווח הירי, כלומר אמורים להימצא סימנים על הבד אשר יצביעו על כך שמדובר בטווח מגע. במקרה זה סימנים אלו לא מופיעים, ולכן הוא שולל ירי בהצמדה (פרו' מיום 22.2.12, עמ' 627, שור' 15-26).

24. לגבי קביעתה של אסיה וינוקורוב כי לא ניתן לדעת אם החור בכובעו של המנוח נגרם כתוצאה מירי, מסביר אבנר רוזנגרטן, כי מסקנתו אינה סותרת את חוות דעתה (ראה פרו' עמ' 628, שור' 28 עד עמ' 629, שור' 8). כשהונחה בפניו אפשרות ע"י ב"כ המאשימה כי ייתכן ובשל כך שהכובע היה ספוג בדם נשטפו סימני הירי, הוא שלל זאת, והשיב כי ברוב הזירות יש הרבה דם, ועדיין מעבדת סימנים וחומרים אמונה על בדיקת מרחקי הירי (פרו' עמ' 647, שו' 17-23). עם זאת ציין, כי אינו יכול לקבוע אם יש השפעה על הימצאות הסימנים, בשל כך שהכובע היה ספוג בדם, וגם נבדק אחרי מספר ימים (פרו' עמ' 648, שור' 16-20). כמו כן, עלו במהלך הדיון שאלות לעניין תקינות הניסוי שערך אבנר רוזנגרטן, לעניין סוג הכובע שבחר ומיקום הירי בכובע. נטען כי הכובע עליו בוצע הניסוי איננו מאותו סוג, כי היו פתחי האוורור במקומות שונים, ואף חור הירי נעשה במקום אחר בכובע, בשונה ממיקום החור בכובעו של המנוח. מר רוזנגרטן השיב כי חיפש רבות ואלו הכובעים הדומים ביותר לכובע של המנוח שהוא מצא.

ניתוח עדויות המומחים ומסקנות
24. במקרה דנא הונחו בפנינו חוות דעת נוגדות של המומחים באשר לשאלת הירי בהצמדה, וזאת ביחס לירי בראש. מחד, חוות דעתו של ד"ר ריקרדו מטעם המאשימה ומאידך, חוות הדעת של ד"ר דימאיו ואבנר רוזנגרטן מטעם ההגנה.

25. בבוא בית המשפט להכריע בין מומחים, אין בית המשפט שם עצמו כמומחה שלישי המכריע ביניהם, אלא עליו להפעיל שיקול דעת שיפוטי, כך שעדותו של המומחה תבחן בשני מישורים: האחד, מישור המהימנות האישית ככל עדות העומדת לפני בית המשפט והשני, מישור האמינות המקצועית, כאשר על בית המשפט לבחון "במבט על" את עדות המומחים על רקע יתר הראיות בתיק.

בהקשר זה יפים לעניינו דברים שנאמרו לאחרונה על ידי כב' השופט שהם בע"פ 5656/11 אלכסיי שולמן נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (5.8.12):
"מושכלות ראשונים הם כי ההכרעה השיפוטית נתונה תמיד בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים המעידים לפניו. כאשר מוצגות בפני בית-המשפט עדויות נוגדות של מומחים, בעניין השנוי במחלוקת, יכריע בית-המשפט בין העמדות השונות בהתחשב במהימנות האישית ובאמינות המקצועית של המומחים, אך גם, ובעיקר, בהתחשב בכוחן המשכנע של העמדות שהוצגו לפניו, בהתאם ליתר הראיות שבתיק, ולפי ניסיון החיים והשכל הישר".

26. נקדים ונאמר כי לאחר בחינת חוות דעת המומחים על האסמכתאות שהובאו, המוצגים אשר הוגשו על ידי הצדדים, ולאחר בחינת עדויותיהם מצאנו כי יש מקום להעדיף את חוות דעתו של ד"ר ריקרדו בשאלת ההצמדה על פני חוות דעתו של ד"ר דימאיו.
מסקנה זו מבוססת על מספר אדנים:

הראשון -
א. קביעת ד"ר ריקרדו ביחס להצמדה מתבססת על ממצאים שהוא עצמו מצא באותה נתיחה, כאשר בדק את גופת המנוח. ממצאים אלו: סימן שפשוף כמעט טבעתי, ואותה הפרדה תת עורית, נראו על ידי ד"ר ריקרדו בבירור בבדיקת גופת המנוח. ממצאים אלו הם בבחינת ה"יש" - הקיים, והם מצויים בליבת מסקנתו של ד"ר ריקרדו ביחס לשאלת ההצמדה. ד"ר ריקרדו הדגיש כי לולא היו בפניו אותם שני ממצאים משמעותיים שהוא ראה בגופה, היה משנה מסקנתו או אולי חוזר בו ממנה. יצויין כי אותו שפשוף כמעט טבעתי נגלה לכל המסתכל בעין בלתי מזוינת בתמונות מן הנתיחה של גופת המנוח (תמונות 6, 7 ו-8 בחוות דעתו של ד"ר ריקרדו).

ב. תשובותיו של מומחה ההגנה, ד"ר דימאיו אל מול אותו "יש" – אותם ממצאים שנמצאו בגופת המנוח, היו מעט לקוניות ומהוססות. עיקר עדותו של ד"ר דימאיו התייחסה לחוסר, היינו לאותם סימנים שהיה מצפה למצוא במקרה של ירי בהצמדה, סימנים שלא נמצאו במקרה זה, בגופת המנוח.

ג. נוסיף ונאמר בעניין זה כי שני המומחים ציינו במהלך עדותם, כי אכן מדע הפתולוגיה ואותו תחום הקרוי רפואה משפטית, אינו מדע מדויק, וחלק מן המסקנות, הינן במובן מסוים השערות.

ד. כאשר אנו מצויים במצב בו סימנים מסוימים שהיינו מצפים לראות, לאור הידע המדעי הנצבר עד כה, אינם קיימים, אך לעומת זאת קיימים סימנים אחרים, עלינו להסביר, ראש וראשית, מהו המנגנון שגרם לאותם סימנים שנמצאו; שהרי, אותם סימנים שנמצאו על גופת המנוח, נותרו על מכונם, לא ניתן להתעלם מהם, ויש ליתן להם הסבר, שהרי הם לא נוצרו יש מאין.

ה. בחינת עדותו של ד"ר דימאיו מעלה, כי הוא לא נתן הסבר משכנע לאותם ממצאים שנמצאו על הגופה - לאותו "יש" ברור ומובחן שנגלה בבדיקת גופת המנוח. באשר לסימן השפשוף הטבעתי אשר ד"ר ריקרדו ראה בו סימן הטבעה, מציין ד"ר דימאיו בחוות דעתו שמדובר בעור מתוח שהורם. רק בעדותו בבית המשפט נכנס עניין נוסף בו הוא מציין כי לטעמו, ד"ר ריקרדו טעה בעניין אבק השריפה, שכן לדידו של ד"ר דימאיו המדובר בזקיקי השיער ולא אבק שריפה.

ו. שמענו את עדותו של ד"ר דימאיו והתרשמנו כי הסבריו בעניין הממצאים אותם מצא ד"ר ריקרדו בגופה, הינם קלושים מעט. הרושם מתשובותיו בעניין היה כי הוא לא נחרץ, כאשר תחילה נתן הסבר מסוים לגבי אותו סימן שפשוף טבעתי, ורק בעדותו בבית המשפט, צץ לפתע עניין זקיקי השיער.

ז. ד"ר דימאיו בחר להתרכז באותם חוסרים בסימנים אותם היה מצפה למצוא על רקתו של המנוח, באם היה מדובר בירי מטווח מגע. נציין כי לעניין זה, ד"ר ריקרדו הסכים כי ישנם סימנים המופיעים במקרים רבים בהם מדובר בירי בהצמדה, שלא נמצאו במקרה זה, והיה מצופה למצוא אותם. עם זאת, ד"ר ריקרדו הסביר, כי אותם סימנים לא חייבים להימצא בכל המקרים, דבר שמצוין אף בספרות המקצועית, תוך שציין כי ישנם מקרים של הצמדה, שגם בהם לא נצפו הסימנים הללו, דבר שד"ר דימאיו לא חלק עליו (פרו' מיום 20.12.2010, פרו' עמ' 227, שור' 26-30).

ח. העיקר הוא בכך, שלא נמצא בחוות דעתו של ד"ר דימאיו הסבר מספק לממצא אותו מצא ד"ר ריקרדו סביב פצע הירי בראש, אשר אותו הוא איבחן כסימן הטבעה שנגרמה מהצמדה חלקית של הנשק, כשאליו מצטרפת אותה הפרדה תת עורית. הסברו של ד"ר דימאיו כי סימן זה נוצר, כאשר הכדור חדר לעור, העור הורם למעלה נדחף החוצה ונקרע, וכי כשגילחו אותו, העור התקלף עוד יותר (פרו' מיום 11.3.2012, עמ' 691-692), נראה לא משכנע, שכן לא ברור מדבריו, מדוע סימן זה הופיע בצורה סימטרית כמעט היקפית סביב חור הירי, ולא סביב הפצע כולו.

השני -
א. עדותו של ד"ר ריקרדו מהימנה עלינו. התרשמותנו הינה כי המדובר בעדות מקצועית ואמינה, שבאה להביא בפני בית המשפט את חוות דעתו המקצועית כרופא, אשר ערך את הנתיחה, אשר אינו בא מטעם מי מהצדדים. התרשמות זו מבוססת אף על כך, שעניין ההצמדה עלה במהלך חקירתו באופן שניתן לכנותו ספונטני, לאור תזה מסוימת שהוצגה בפניו, אשר לא נראתה לו נכונה, לעניין הטענה בדבר מעבר הקליע בראש דרך מטרת ביניים.

הרושם הברור שנותר מעדותו; מהאופן בו התייחס לעניין ההצמדה; מכך שציין את עניין ההצמדה, לאחר שלא הבין כיצד ניתן לדבר על מטרת ביניים, כאשר הירי בראש היה בהצמדה חלקית, מלמד על הכנות שבהם.

ב. מעבר לכך לאורך כל עדותו בפנינו, ניכר היה הקושי שד"ר ריקרדו חש לאור ההשלכות האפשריות של מסקנותיו על גורלו של הנאשם. חרף זאת, ציין לא פעם, כי על אף הקושי, לאחר שחזר ובחן את עמדתו, הוא נותר נאמן למסקנתו, שכן לדעתו במקרה זה הממצאים אשר הוא עצמו ראה על ראשו של המנוח, מהם אינו יכול להתעלם, מובילים למסקנה כי הירי בוצע בהצמדה חלקית. ראוי בהקשר זה להזכיר את דבריו במהלך החקירה הנגדית השלישית: ".. אני הייתי יכול להרגיש הרבה יותר רע אם אני לא מתייחס לממצאים שאני מצאתי. אני מצאתי מה שמצאתי, אם יש משהו אחר מומחה אחר שקובע משהו אחר, לי כמובן אין שום בעיה, אני לא מכיר את הקורבן, לא מכיר את הנאשם, או את החשוד. אני בא בצורה ניטרלית כמה שאפשר, זה הכל"(פרו' מיום 25.10.2011, עמ' 297, שור' 18-22).

ויודגש, ד"ר ריקרדו חזר ובדק את מסקנתו בעניין ההצמדה, לאור הבנתו את חשיבות הממצאים, ואף ערך השוואה מסוימת של סימן ההטבעה, אל מול קנה הנשק בו בוצע הירי, על מנת לבדוק את עצמו כאשר לאחר בחינה זו, ציין כי מבחינתו מצא התאמה, מעין תמונת ראי.

ג. מכל האמור מסקנתנו הינה, כי חוות דעתו נכתבה בצורה ניטראלית וחסרת פניות. מנגד, מבלי להמעיט ממקצועיותו הרבה של ד"ר דימאיו שהינו מומחה בעל שם בתחומו, הרי מטבע הדברים חוות דעתו באה לחזק את טענות ההגנה ולכך כיוון בחוות דעתו. מקרא חוות דעתו מגלה כי בקטעים מסוימים הוצגו לו פרופזיציות מסוימות הנוחות להגנה, אשר שמשו בסיס לחוות דעתו. פרופזיציות אלו, אשר לאו דווקא הן שאירעו בפועל, אומצו באופן מסוים אל תוך חוות דעתו, ויש בכך כדי להפחית ממשקלה.

כך למשל, ציין ד"ר דימאיו בחוות דעתו כי: "מסלול הקליע תואם לזווית של אדם שמותניו מכופפות בזמן הירי, זווית התואמת מנח של אדם הנע בפתאומיות קדימה לעבר היורה" (נ/13, עמ' 4). נשאלת השאלה, כיצד יכול להעיד פתולוג מומחה, על אופן תנועתו של המנוח טרם הירי, ובכלל זה לומר האם הוא נע בפתאומיות או שמא באיטיות דווקא?

ואכן, בחקירתו הנגדית הסתייג ד"ר דימאיו מהדברים שכתב בחוות הדעת בעניין זה. כאשר נאמר לו על ידי ב"כ המאשימה, כי הוא לא יכול לקבוע אם המנוח נע קדימה או עמד במקום והשיב כי "זה נכון. זה למה ניסחתי זאת בדו"ח שלי. אני לא אמרתי שהוא עשה זאת, אמרתי שזה הדפוס..." (פרו' מיום 11.3.2012, עמ' 644 שור' 19-22) והדברים מדברים בעד עצמם.

השלישי -
א. טעם נוסף לכך שמצאנו לבכר את חוות דעתו של ד"ר ריקרדו, נעוץ בכך שד"ר ריקרדו הוא זה אשר בדק את הגופה. ד"ר ריקרדו, הוא זה שראה את הגופה עצמה, בסמוך לאחר המוות, בחן אותה באופן בלתי אמצעי, מצא את אותם ממצאים עליהם הוא מדבר, במהלך ביצוע הנתיחה. עניין זה הינו בעל משקל, במיוחד כאשר מסקנתו של ד"ר ריקרדו מבוססת על אותם ממצאים שראה במו עיניו ואשר להבנתו מבססים את עניין ההצמדה. דווקא ביחס לאותם ממצאים, אותו "יש" שנמצא במקרה זה, ממנו אי אפשר להתעלם, ישנה עדיפות לד"ר ריקרדו כמי שבדק את הגופה בעצמו וראה את אותם ממצאים, על פני ד"ר דימאיו, אשר מטבע הדברים ביסס את חוות דעתו על תמונות ומסמכים.

ב. אף בשל האמור, אין לקבל את הסברו של ד"ר דימאיו לסימנים השחורים שנמצאו על קרקפתו של המנוח, אשר ד"ר ריקרדו ציין בחוות דעתו, כי מדובר בסימני אבק שריפה. ביחס לסימנים אלו, ד"ר דימאיו פירש במהלך החקירה הנגדית את סימני אבק השריפה בראשו של המנוח כזקיקי שיער (פרו' מיום 11.3.2012, עמ' 687). על אף שד"ר דימאיו מציין כי מדובר בטעות נפוצה, אין לקבל את ההסבר האמור, ולא נראה כי רופא משפטי בעל ניסיון כד"ר ריקרדו, אשר בחן את הגופה, יטעה בהבחנה בין זקיקי שיער לסימני אבק שריפה. בנוסף, הטענה כי מדובר בזקיקי השיער ולא בשרידי אבק שריפה, עלתה לראשונה במהלך הדיון ואין לה כל אזכור בחוות דעתו של ד"ר דימאיו, שם הוא רק מציין כי לא מצא חלקיקי אבק שריפה (נ/13 עמ' 5). יתרה מכך, אם כבר מדובר באפשרות של טעות של מי מהמומחים, סביר יותר להניח שהטעות היא של המומחה שרק בחן תמונות, ולא של המומחה שראה ובחן את הגופה עצמה מיד בסמוך למוות. בנוסף, אפילו אם נניח שבזקיקי שיער מדובר, ולא באבק שריפה, אין מחלוקת שלא תמיד חייב להימצא אבק שריפה, אף בירי בהצמדה.

27. בסיכומי ההגנה עלו שתי טענות מרכזיות נוספות אשר יש להידרש להן, שכן לדידם הן עומדות בסתירה לחוות דעתו של ד"ר ריקרדו.

הטענה הראשונה - נוגעת לכיווני הירי, שכן לטענת ההגנה, אם החלק הקשתי התחתון של האקדח, הוא זה אשר הוצמד לראשו של המנוח כפי שטען ד"ר ריקרדו בעדותו האחרונה, הרי דבר זה עומד בסתירה לכיוון תעלת הירי בתוך הגולגלת; כלומר, אם החלק התחתון הוא זה שהוצמד, אזי כיוון הירי צריך להיות מלמטה למעלה ולא מלמעלה למטה כפי שהיה בפועל (עמודים 92-94 לסיכומי הנאשם).

הטענה השניה - נוגעת לתמונת הראי שנמצאה כביכול ע"י ד"ר ריקרדו בהשוואת הפצע אל מול האקדח ממנו בוצע הירי. ההגנה טוענת כי האמור אין בו כל ממש, שכן ד"ר ריקדו ציין בתחילה כי הלוע/הקנה הוא שהוצמד לרקתו של המנוח. ואילו בחוות הדעת המשלימה (ת/50) ובחקירתו הנגדית לאחריה ציין ד"ר ריקדו כי הוא התכוון לחלק הקשתי התחתון של האקדח ולא ללוע. מכאן נטען כי ד"ר ריקרדו שינה את עדותו, לאחר שראה את האקדח, על מנת להתאים הממצא בגופת המנוח, אל האקדח ממנו בוצע הירי; כי טענת ד"ר ריקרדו בדבר תמונת ראי שכביכול מצא, אין בהם ממש, שכן אין התאמה בין מידות האקדח לבין פצע ההטבעה, כפי שהיה מצופה למצוא (פרו' עמ' 90-92),כי אם סימן ההטבעה נגרם כתוצאה מהחלק הקשתי התחתון של האקדח ולא כתוצאה מהקנה, לא ברור מדוע חור הירי מופיע בתוך תחומו של פצע השפשוף (ההטבעה) ולא מעליו, כפי שאמור היה להיות בשים לב למבנה של האקדח (עמ' 94-95 לסיכומי הנאשם).

28. אין בטענות אלו כדי לשלול את מסקנתו של ד"ר ריקרדו, כאשר ד"ר ריקרדו נתן הסבר לאמור. באשר לטענה הראשונה, לפיה אם החלק הקשתי של האקדח הוצמד, וזאת בהתאם לסימן ההטבעה שהוא מצא, מסלול הירי בראש היה צריך להיות כלפי מעלה, הוא שב והדגיש כי הירי היה דינאמי ועור הגולגולת גמיש וקמור. לכן לא ניתן להדגים את תהליך הירי וכיוונו על מוצג סטטי - כמו בובת הקלקר, בעזרתה ביקשה ההגנה להדגים את טענותיה במהלך הדיון. עניין זה נכון, הן ביחס לאופן החזקת האקדח כפי שנטען על ידי ההגנה שמתחייב כביכול מממצאיו, והן ביחס לגודל סימן ההטבעה אל מול מידות אותו חלק באקדח. ובלשונו: "... אני אומר בסופו של דבר כאשר גוף נוקשה פוגע באיבר גמיש כל כך כמו עור, אני לא מצפה שיופיעו על מילימטר, על מילימטרים או פחות מזה, את אותם הממצאים. כן צורה פחות או יותר.." (פרו' מיום 25.10.11, פרו' עמ' 319, שור' 15-17).

ד"ר ריקרדו הסביר בבירור כי הוא לא מצפה למצוא סימן הטבעה כתמונת ראי מדויקת, בבחינת אחד על אחד. עם זאת, מה שהוא מצא בגופת המנוח, נראה מתאים לאקדח שהוצג לו, באופן שמייצר מעין תמונת ראי. דבר זה מחזק את מסקנתו, אותה ציין עוד לפני שראה את האקדח הספציפי, כי אותה טבעת שפשופית שמצא בפצע הירי בקודקודו של המנוח, מקורה בהטבעה של כלי הנשק.

29. לעניין מיקום סימן ההטבעה וכיווני הירי, מסביר ד"ר ריקרדו כי דווקא החלק העליון של האקדח הוא זה אשר הוצמד, כאשר ההטבעה נוצרה בחלק התחתון. מכיוון שההצמדה הייתה בזווית, נוצרה חופשיות בחלק התחתון, וכתוצאה מכך הגזים ניפחו את העור שהתרומם שם וכך נוצרה הטבעה בצורת שפשוף. הוא מסכם את התהליך כך: "... ההטבעה הזאתי היא לא נגרמת כתוצאה מהלחץ של האקדח על העור, נגרמת כתוצאה מזה שהגזים נכנסים בין העור לבין העצם, מנפחים את העור בצורה כזו שככה העור מקבל שפשוף. עכשיו, אם אני מצמיד כמו שאני הצמדתי את האקדח לכיוון מטה ולא לכיוון מעלה כמו שמר גולן אומר, אז יש יותר חופשיות לגזים להיכנס, דווקא בחלק הקדמי התחתון של פצע כניסת קליע, מרים את העור בצורה כזו שבסופו של דבר הגורם להטבעה הזאתי שמר גולן עשה את זה הפוך.." (פרו' מיום 25.10.11, פרו' עמ' 344-345, שור' 23-24, 1-5).

מכאן, שד"ר ריקרדו נתן הסבר מפורט וברור ביחס לאותה תמונה, מעין תמונת ראי שמצא. מעבר לכך, לא מצאנו מקום לייחס חשיבות למונחים בהם השתמש ד"ר ריקרדו לציון החלק באקדח שיצר את ההטבעה. יש לזכור, כי לא מדובר במי שהוא מומחה לכלי ירייה האמון על הכרת חלקי הנשק והכינוי המדויק של כל חלק וחלק. אכן ד"ר ריקרדו ציין בתחילה כי הקנה יצר את ההטבעה. עם זאת, לא התרשמנו כי היה שינוי בגרסתו של ד"ר ריקרדו בעניין זה, ואף שהוא נשאל על כך הוא הסביר כי לאורך כל הדרך הוא התכוון לחלק המרוחק של הנשק ולא לקנה (פרו' מיום 25.10.2011, עמ' 296, ש' 21-23). התרשמנו מכנות תשובותיו בעניין זה, וכי לא מדובר בשינוי חזית כלל ועיקר, כפי שניסתה ההגנה לטעון.

קביעת ממצא בעניין ההצמדה - בשים לב לנטל ההוכחה הנדרש במשפט הפלילי
30. מניתוח מכלול חוות הדעת, באנו לכלל מסקנה, כי אנו מעדיפים את חוות דעתו של ד"ר ריקרדו, על פני חוות דעתם של ד"ר דימאיו ושל המומחה רוזנגרטן. העדפה זו הינה במידה העומדת במאזן ההסתברויות, שכן עדותו של ד"ר ריקרדו נראית לנו מבוססת יותר ואמינה יותר, מהטעמים שצוינו לעיל.

עם זאת, כאשר במשפט פלילי עסקינן על מנת לקבוע כממצא עובדתי, כי הנאשם ירה לעבר המנוח תוך הצמדת הנשק לראשו, נדרשת קביעה כי עובדה זו הוכחה מעל לכל ספק סביר, עקרון המעוגן בסעיף 34כב(א) לחוק העונשין.

במקרה דכאן, על אף שמצאנו לבכר את מסקנתו וממצאיו של ד"ר ריקרדו בעניין ההצמדה ולהעדיפה באופן ברור על פני עדויות ההגנה בעניין זה, עדיין נותר בנו ספק מסוים בעניין זה, הפועל לטובת הנאשם. מכאן אין בידינו לקבוע כי הוכח בפנינו, מעבר לכל ספק סביר כנדרש, כי הירי בוצע בהצמדה.

31. דברים יפים ונכוחים נאמרו בעניין זה לאחרונה מפי כב' הש' הנדל בע"פ 3676/11 חליל עלי נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (9.10.12):
"בשל כך יש לזכור, כי בהינתן שתי גרסות עובדתיות הסותרות אחת את רעותה בהליך הפלילי, אל לו לבית המשפט להסתפק בבחינה הסתברותית בדבר הגרסה הנראית לו אמינה יותר. בל נשכח כי בדיני נפשות עסקינן, וכי ה"סנקציה" הצפויה למתדיין האזרחי, שונה תכלית השינוי מזו הצפויה לנאשם הפלילי. ודוק, קיומן של שתי גרסאות עובדתיות שונות ודאי אינו מצביע לבדו כי יש ספק סביר. ואולם, משהועדפה גרסת המדינה במשפט הפלילי, חובה כי לא יוותר ספק סביר בדבר נכונותה של גרסה זו".

32. למרות שמצאנו להעדיף באופן ברור את עדות ד"ר ריקרדו, הרי קשיים וסימני שאלה מסוימים, הותירו ספק מסוים, ספק שהנאשם זכאי ליהנות ממנו. חלק מאותו קושי נעוץ בשלב בו הועלה עניין ההצמדה. לא ניתן להתעלם מכך שד"ר ריקרדו לא ציין בחוות דעתו הראשונה כי לדידו הירי בוצע בהצמדה, אלא ציין כי "טווח הירי מותנה בתוצאות מז"פ". אותן תוצאות מז"פ המיוחלות, לא הגיעו לידיו של ד"ר ריקרדו אשר אותן אף לא ביקש. כך נותרה חוות הדעת כפי שהייתה, תוך שהובאה בפני בית המשפט, מבלי שנכתבה בה המסקנה הסופית לעניין מרחקי הירי.

מסקנתו של ד"ר ריקרדו התבררה באופן אגבי, כאשר נשאל על מטרת ביניים ביחס לפגיעה בראש. רק אז, הסביר לראשונה כי לדעתו הירי בוצע בהצמדה חלקית. יודגש, אף התביעה לא הייתה מודעת למסקנתו זו של ד"ר ריקרדו, והופתעה אף היא במהלך הדיון.

ברי כי המדובר בכשל מסוים, כאשר ישנה קביעה משמעותית של מומחה, שאיש מהצדדים למעשה לא היה מודע לה. משמעותו של כשל זה, היא כי כל גורמי החקירה והמומחים האחרים, לא היו מודעים למסקנתו כי מדובר בירי בהצמדה, ובשל כך לא בוצעו בדיקות נוספות אשר ניתן היה אולי לבצע על מנת לאשש או להפריך את טענתו. כך למשל, לא נבדקו סימני בד הכובע אותו חבש המנוח בשעה שנורה אשר עשויים היו להימצא בתוך קנה הנשק או רקמות.

אף מתיעוד של ראש צוות החקירה דרור אילני (נ/5) עולה כי ד"ר ריקרדו לא יידע אותו אודות מסקנתו כי מדובר בירי בהצמדה חלקית, אלא רק ציין בפניו כי מדובר בירי מקרוב בטווח של פחות ממטר. כאשר נשאל ד"ר ריקרדו מדוע לא יידע את החוקרים במסקנתו זו, ציין כי כך נהוג וכי באמירה אין שלילה מכל וכל של ירי בהצמדה ובכל מקרה זכותו לשנות את דעתו בשלבים מאוחרים יותר (פרו' מיום 20.12.2010, עמוד 206, שור' 16-27). הוא חזר והדגיש כי הוא אינו מנהל את החקירה ואין זה מתפקידו לדאוג כי תוצאות הבדיקה יובאו אליו להשלמת חוות הדעת (פרוטוקול מיום 20.12.2010 עמ' 211, שור' 13-15).

מעבר לאמור, ראוי לציין כי גופתו של המנוח הובאה לד"ר ריקרדו למכון, ללא הכובע והוא לא ידע כלל כי המנוח חבש כובע בזמן הירי, אף שציין בעדותו כי אין בכך לשנות את מסקנתו. עוד יצוין, בעניין זה כי המאשימה אף לא ערכה כל ניסוי ירי כדי לבחון את תוצאות הירי על הכובע (ד"ר ריקרדו מציין זאת גם בחוות דעתו המשלימה ת/50).

33. ככלל, נקבע בפסיקה כי לעיתים המחדלים בניהול החקירה יש להם נפקות מסוימת, ראה לדוגמא בע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, (18.5.2006). עם זאת לא ראינו לייחס למחדל החקירה במקרה זה משקל רב: הוא לא נעשה בזדון, ד"ר ריקרדו עמד על דעתו בבית המשפט, ואנו האמנו לו שמדובר בטעות בהתנהלות שלו או של מז"פ .

34. זאת ועוד, מכל העדויות עלה, כי אין בפנינו מקרה בו עניין ההצמדה בא לידי ביטוי בצורה "קלאסית" מובהקת, בלוויית כל הסימנים שהיינו מצפים למצוא, שאחרת נראה כי ד"ר ריקרדו היה מתייחס לכך עוד בחוות דעתו הראשונה. כפי שצוין בחוות דעתו של ד"ר דימאיו על המאמרים שהובאו שם, ישנם סימנים לא מעטים שהיינו מצפים למצוא בפצע הירי בהצמדה דרך כלל. במקרה זה, בפצע בראש המנוח לא נצפו כל סימן של חריכה, פיח, אבק שריפה כאשר לדברי ד"ר דימאיו, היה צפוי כי סימנים אלו יהיו בולטים אף יותר במקרה של פצע זוויתי בהצמדה, כלומר בהצמדה חלקית (נ/13, עמ' 8).

35. עוד יוער, כי המדובר בעדויות מומחים בתחום הרפואה המשפטית, תחום אשר נועד להתחקות אחר הסיבות אשר הובילו לחבלות, מחלות או אפילו למוות ולאופן גרימתן. כפי שהעידו המומחים עצמם, רפואה משפטית אינה מדע מדויק, דבר שיש ליתן לו משקל מסוים, אף בהתייחס לקביעת ד"ר ריקרדו ביחס לאותם ממצאים.

36. בעניין זה נציין, כי אף חוות דעתו של אבנר רוזנגרטן, מעוררת ספק מסוים באשר לקביעה כי הירי בוצע בהצמדה. כפי שצוין לעיל, בכובעו של המנוח לא נמצאו סימנים אשר אמורים היו להימצא, לדידו של מר רוזנגרטן, במקרה בו הירי מבוצע בהצמדה. לעניין זה יש משקל מסוים, שכן אף הגב' אסיה וינוקורוב ציינה בחוות דעתה כי בשל היעדר סימנים, היא איננה יכולה לקבוע כי מדובר בחור ירי. המאשימה, מצידה מלבד לנסות ולסתור את חוות דעתו של מר רוזנגרטן וממצאי הניסוי ולטעון טענות לגבי מידת ההתאמה לתרחיש האמיתי, לא ביצעה ניסוי ירי בעצמה בכדי לבדוק את השפעת הירי על בד הכובע. כמו כן, המאשימה אף לא הביאה מטעמה מומחה על מנת להזים את עדותו של מר אבנר רוזנגרטן, ואף לא העידה בשנית את הגב' אסיה וינוקורוב בענין זה, אלא הסתפקה בהצגת דברים שנשמעו לטענת ב"כ המאשימה מפיה בהתייעצות ב"כ המאשימה עימה.

37. דברים אלו, הם אך למעלה מן הצורך, שכן מחוות דעתו של מר אבנר רוזנגרטן כשלעצמה מתעוררים מספר כשלים אשר בעטיים לא מצאנו שיש מקום לייחס לחוות דעתו משקל ניכר. כך למשל, כאשר נשאל מר רוזנגרטן, כיצד קבע בחוות דעתו כי החור בכובע נגרם מגוף בעל מהירות גבוהה, כאשר הוא אינו יכול לקבוע על פי תחום מומחיותו שמדובר בחור שנגרם מירי, לא הייתה באמתחתו תשובה מניחה את הדעת. הוא ציין כי קיימות שתי אפשרויות שמשמעות שתיהן, למרבה הפלא, הינה פגיעה מירי, האחת, שיכול להיות שזה נגרם "כתוצאה מירי לא ישיר למשל" (פרו' מיום 22.2.12, עמ' 632, שור' 25) והשנייה, ש"יכול להיות אפילו מטווחים גדולים מאוד" (פרו' מיום 22.2.12, עמ' 632, שור' 29).

ראוי להוסיף כי אבנר רוזנגרטן אף חרג מתחום מומחיותו בחוות דעתו כאשר התייחס לממצאים על הגופה כאשר ערך ניסוי על פרה (פרו' מיום 22.2.12, עמ' 661). עוד יש להוסיף, כי לא הובאה ראיה שירי בראש פרה או פגיעת כדור בראש פרה הוא שווה ערך, מבחינת הניסוי, לפגיעת כדור בראשו של אדם.

לאור כל המקובץ, מצאנו כי בשאלת ההצמדה החלקית לראש המנוח, יש מקום להעדיף את חוות דעתו של ד"ר ריקרדו על פני חוות הדעת הנוגדות. עם זאת, עדיין נותר ספק מסוים בעניין זה מהטעמים שצויינו לעיל, ועל כן אין בידנו לקבוע כי עובדת ההצמדה החלקית של האקדח לראשו של המנוח, הוכחה מעבר לכל ספק סביר כנדרש .

י. התייחסות לסוגיית זוויות הירי – מסלול הירי
1. סוגיית זווית הירי, עלתה כבר בשלבי החקירה המשטרתית. שאלה זו התעוררה, בין היתר על רקע תיאורו של הנאשם באמרותיו ובשחזור במשטרה, לפיו הוא עמד אל מול המנוח בעת הירי, מה שלא התאים לכאורה לממצאי הדו"ח הפתולוגי, אשר הצביע על כך שכיוון מסלול הקליעים הוא מלמעלה כלפי מטה, ועורר תהיות בנוגע לגרסת הנאשם ולמנח הנאשם והמנוח בעת הירי.

2. במהלך החקירה והעדויות בבית המשפט עלו מספר אפשרויות מרכזיות ביחס לאופן בו בוצע הירי וזווית הירי: האחת, כי הירי בוצע מטווח אפס, בהצמדה זוויתית/חלקית. השנייה, כי המנוח היה מכופף בזמן הירי.

שתי אפשרויות אלו אינן מטיבות עם הנאשם ומקשות לקבל טענתו כי פעל מתוך הגנה עצמית, שכן הן מחלישות את טענת הנאשם כי היה בסכנה ממשית אשר בגינה, לטענתו, ירה במנוח. האפשרות הראשונה לפיה הירי בוצע בהצמדה, מחלישה בבירור את טענות ההגנה העצמית, הן בשל העובדה שמדובר בירי במצב בו הנאשם מצמיד את האקדח לראשו של המנוח - למעשה לרקתו, דבר שקשה לראות כיצד הוא יכול לדור בכפיפה אחת עם אדם המתגונן על חייו. מעבר לכך, מי שמפחד להיפגע, אינו מתקרב לגורם הסיכון, אלא מנסה להתרחק ממנו.

אף האפשרות השנייה לפיה המנוח היה מכופף מאוד בזמן הירי, במיוחד כאשר מדובר במנוח הנמוך מן הנאשם, יש בה להחליש את טענת הנאשם בדבר הסכנה שחש ושהייתה קיימת, שכן אדם מכופף מאוד, הוא בעמדת נחיתות, ולא להיפך, ובודאי אינו יכול לסכן את הנאשם העומד מולו מצויד באקדח שלוף.

בעניין זה טענו באי כח הנאשם, כי לא ניתן ללמוד מזוויות הירי על המנח בו היו מצויים הנאשם והמנוח, שכן לא מדובר במצב של היעדר תזוזה אלא שמדובר בסיטואציה של עימות והתגוננות דינאמיים. במצב כזה, קיימים מגוון תרחישים שאותם ניתן לדמיין, ולא ניתן לעשות את אותה הקפאת תמונה של רגע הירי, כפי שביקשה המאשימה לעשות. על כן זוויות הירי, אינן שוללות את גרסת הנאשם.

3. כפי שצוין לעיל, גרסתו של הנאשם החלה להתפתח משלב החקירה לאחר שעומת עם תוצאות הנתיחה ביחס למסלול הקליעים בתוך הגוף, ועד לעדותו בבית המשפט, שם חזר והדגיש כי המנוח היה מכופף בזמן הירי. תחילה תרץ זאת הנאשם על ידי הפרשי הגובה בינו לבין המנוח, בכך שהמנוח נמוך ממנו וכי הם עמדו על כביש שאינו ישר, כאשר רק בשלב מאוחר יותר, העלה הנאשם את האפשרות כי המנוח עמד בכיפוף בעת הירי ונצמד לגרסה זו וחזר עליה מספר פעמים במהלך חקירתו בפנינו. הסבריו של הנאשם לעניין זווית הירי ותנוחת המנוח בעת הירי, לבד מכך שהתפתחו והשתכללו עם הזמן, אינם משכנעים אף כשלעצמם.

4. החוקר מר אלכס אור, אשר ביצע את השחזור השני עם הנאשם, הוא אשר ביקש מאנשי צוותו להשתמש בבובת קלקר ולפנות אל ד"ר ריקרדו, על מנת שידגים על ראש הבובה את מסלולי הקליע, וזאת בכדי לנסות להתחקות אחר זווית הירי ולעמת את הנאשם אל המול הממצאים מנתיחת הגופה.

במהלך עדותו בבית המשפט שלל החוקר אור את טענת הנאשם, כי המנוח היה בתנועה של להלום עם המוט, שכן לדעתו פניו היו צריכות להיות מכוונות אל הנאשם מאחר והיה מרוכז בפגיעה בו. לפיכך, גרסתו איננה מתיישבת עם מיקום הפגיעות בצידי הפנים, כי היה מצפה שהפגיעות יהיו בחלק הקדמי של הפנים (פרו' מיום 27.4.2010, פרו' עמ' 76, שור' 25 עד עמ' 77, שור' 10), ואף שלל את האפשרות כי מסלול ומיקום הפגיעות נובעים מכך שהייתה דינאמיות בזמן הירי. (פרו' מיום 27.4.2010, עמ' 78, שור' 1-5).

לבסוף, הציג שלושה מצבים אפשריים מבחינתו לתנוחת המנוח בהתאם למסלול הקליע בגופה (פרו' מיום 27.4.2010, עמ' 81, שור' 16-31): האחד, המנוח היה במגמת התרוממות מהרכב בעת הירי. השני, המנוח עמד מחוץ לרכב ומסיבה כל שהיא הוא הטה את ראשו הצידה בעת הירי. השלישי, הנאשם ירה במנוח מטווח קרוב מאוד כשהוא צמוד אליו. הוא הסביר כי כל הגרסאות הללו אינן מתאימות לגרסת הנאשם, והוסיף שיכולות להיות עוד אפשרויות רבות אבל הן בכל מקרה לא מתאימות לגרסת הנאשם (פרו' עמ' 82, שור' 1-4). לא מצאנו לקבל את עמדתו החד משמעית של מר אלכס אור, משלא מדובר במי שזו מומחיותו ומשנראה כי מדובר בהשערות שהועלו מצידו ונותרו בסופו של יום ללא ביסוס.

5. עד נוסף מטעם התביעה אשר העיד בעניין זה הוא מר שאול צ'רנוברודה- ראש שלוחת המעבדה ניידת מחוז דרום – מז"פ (חוות דעתו סומנה ת/43 וגם נ/6א). מר צ'רנוברודה הסביר כי יכולות להיות מספר רב של תנוחות אשר יכולות לחזק או להחליש גרסה זו או אחרת, ובשל הדינאמיקה בין הצדדים, שיכולה להיות בסיטואציה כזו, הוא לא יכול להעדיף האחת על פני השנייה. הוא הסביר כי הוא יכול להתייחס למנחים או לתנוחות סטטיות, אך ברגע שהתנוחה דינאמית הוא יתקשה לקבוע או להתייחס לזוויות הירי.

בחקירתו הסביר כי באופן עקרוני הפתולוג הוא זה שקובע את זווית הירי בתוך הגופה, כלומר מסלול הקליע, אך הפתולוג איננו יכול לחוות דעתו לגבי זווית הירי או היורה. הוא הוסיף כי "אני המומחה שאומר שלא יכול להגיד מה היה בגלל הדינאמיקה בין השניים אך אם תציג בפני אפשרות אבחן אותה, את האחת ונעזוב את האחרת" (פרו' מיום 14.9.2010, עמ' 144 שור' 29-30). וכי: " על זירה דינאמית במשך מספר שניות, ייתכנו אין ספור ווריאציות ולא יכול לחוות עליהן דעה" (פרו' עמ' 148, שור' 5-6).

6. עוד העיד בעניין זה נדב לוין שהינו ראש מעבדת סימנים וחומרים. בעדותו התייחס למכתב שכתב (ת/22) בתשובה לשאלותיו של החוקר דרור אילני. מכתב זה נגע בין היתר לעניין כיוון הירי, זווית הפגיעה, והסבירות שהמנוח היה מכופף. הוא ציין במכתב התשובה, כי אינו יודע אם המנוח או היורה עמדו או ישבו בעת הירי, אך לפי ממצאי הבדיקה הם היו זה מול זה. לגבי תנוחתו המדויקת של המנוח הוא מציין, כי אין באפשרותו לקבוע זאת.

7. התייחסות לנושא זוויות הירי, ניתן למצוא אף בחקירותיהם של הרופאים המשפטיים. ד"ר ריקרדו הסביר, כי תפקידו של הפתולוג לשמש כמומחה לבליסטיקה השלישית, דהיינו לקבוע מה קרה מרגע חדירת הקליע אל הגוף, אבל אין זה מתפקידו לקבוע מהיכן הגיע הקליע קודם כניסתו לגופה. הוא מבהיר כי ביכולתו לקבוע מהי זווית כניסת הקליע לגוף, אך אין ביכולתו לקבוע מהי זווית הירי. בכל אופן ציין כי מדובר ב"משחק" בין שני אנשים דינאמיים והכל יכול לקרות, לכן הוא מסכים כי זה בעייתי להדגים בעזרת בובה סטטית את זווית הירי (פרו' מיום 4.10.2010, עמ' 161-162). עם זאת, ד"ר ריקרדו ציין כי יש בהצמדה חלקית/זוויתית להסביר את זווית הירי, תוך הצמדה של החלק העליון של הנשק אשר גרם להשארת סימן דווקא בחלק התחתון (פרו' מיום 25.10.11 עמוד 345).

ד"ר דימאיו מצידו ציין בחוות דעתו, כי מסלול הקליע תואם לאדם המתכופף ונע בפתאומיות קדימה לכיוון היורה (נ/13, עמוד 4). ציינו זה מכבר את התמיהה בקביעה זו בהיותו פתולוג, ומשלא הובאה בבסיס הנתונים שהונחו בפניו ראיה לכך, שהמנוח היה מכופף, או כי נע בפתאומיות קדימה. מכאן, הסכים ד"ר דימאיו במהלך חקירתו הנגדית, כי אין ביכולתו כפתולוג לקבוע אם המנוח עמד במקום או נע קדימה, אלא טען כי הציג דפוס מסוים, כאשר יכולים להיות גם תרחישים אחרים (עמו' 644-646). נוסיף, כי משנחקר ד"ר דימאיו בעניין זה, וכשהתבקש ליתן הסבר לממצאים שנמצאו בגופת המנוח, בהתייחס לשאלת זווית הירי, מצא להדגים את צורת הכיפוף אשר לדעתו הייתה בזמן הירי, שהיא שיצרה את הזוית, תוך שציין כי המנוח היה אמור להיות מכופף עד כמעט למחצית הגובה שלו (פרו' עמ' 647-650). ברי כי מצב כזה, יש בו, כשלעצמו, כדי להצביע על אפשרות של ירי בזוית ובמצב שאינם מטיבים עם הנאשם, שכן, קשה לדבר על הגנה עצמית, מצב בו האדם שנורה מכופף עד למחצית הגובה, וזאת אל מול הנאשם , המתנוסס מעליו כשהוא מצויד באקדח.

8. מן העדויות עלו איפוא מספר אפשרויות שיש בהן כדי להסביר את אופן היווצרות מסלולי הקליע במנוח. שתי האפשרויות המרכזיות היו כי הירי בוצע מטווח אפס, בהצמדה זוויתית/חלקית, או כי המנוח היה מכופף בזמן הירי. מעבר לכך עלה כי מאחר וייתכן ומדובר בסיטואציה דינאמית שמטבע הדברים עשויה להיות בה תנועתיות, לא ניתן לקבוע את המנח המדויק בו בוצע הירי, שכן ייתכנו מספר רב של תנוחות היכולות להסביר את היווצרות מסלול הקליעים בגוף.

9. האפשרות שהירי היה בהצמדה, יש בה כדי להסביר את מסלול הקליע בתוך הגופה, באופן שמסלול הקליע בראש, נוצר כתוצאה מכך שהירי בוצע מטווח אפס, תוך הצמדת הנשק בצורה חלקית/זוויתית. עם זאת, משמצאנו כי לא ניתן לקבוע מעל לכל ספק סביר כי הירי בוצע בהצמדה חלקית, הרי אין בידינו לקבוע ממצא בעניין זווית הירי, בהסתמך על עניין ההצמדה.

10. באשר ליתר התנוחות האפשריות שהוצגו, מצאנו, כי לא ניתן לקבוע מה היה המנח המדויק בזמן הירי, שכן ייתכן והירי בוצע תוך תנועת הצדדים המעורבים. על כן, לא ניתן לחלץ ממצא המתבסס על זווית הירי, שכן קיים טווח רחב של אפשרויות, ולא ניתן לבחון את מסלול הקליע בתוך הגוף על רקע תנוחה אחת מוגדרת, כפי שציין מומחה הזירה, שאול צ'רנוברודה.

מסקנתנו היא כי לא ניתן לקבוע ממצא ביחס לזווית הירי, בהיעדר ידיעה ברורה על המנח המדויק של הנאשם ושל המנוח, כשמדובר בסיטואציה של שליפת נשק, התגוננות ממול וכיו"ב. עם זאת, עדיין יש במסלול הקליע בתוך גופתו של המנוח בכדי להעיד על עליונות מסוימת של הנאשם על המנוח בעת הירי, בין בשל הפרשי גובה בין הנאשם למנוח, ובין בשל תנוחותיו האפשריות של המנוח בעת הירי.

יא. טענת ההגנה העצמית

1. בסעיף 34ה לחוק העונשין נקבע כי מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית, כאשר ההגנה העצמית נכללת ברשימת הסייגים.

סעיף 34י לחוק העונשין קובע את סייג ההגנה העצמית ולפיו:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".
באשר לאופן ורמת ההוכחה ביחס לקיומו של הסייג, קובע סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין כי אם התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית והספק לא הוסר, יחול הסייג. מכאן מוטל על הנאשם, הטוען לקיומו של הסייג, הנטל הראייתי לעורר ספק סביר, שמא מדובר בהגנה עצמית, ובמקרה כזה מוטל על המאשימה הנטל להסיר ספק זה.
לעניין אופיים של הסייגים ותכליתם, יפים דבריו של השופט (בדימוס) יעקב קדמי בספרו על הדין בפלילים חלק ראשון, עמוד 464 (2006) ולפיהם:
"'הסייגים' מהווים מעין גורם רדום במערכת הפלילית, ו'רדומים' הם עד אשר מעירים אותם מתרדמתם.. ואולם, אם עלתה טענת 'סייג' לאחריות פלילית, מתעוררת הוראת ה'סייג' מתרדמתה ובקומה משנה היא את פליליות המעשה. במקרה זה מגלה ה'סייג' עצמו כבעל השפעת-מישרין – הן לעניין חזקת החפות והן לעניין השאלה אם עמדה התביעה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית). וכך אם עלתה טענת 'סייג' ... ונתעורר ספק סביר – אשר לא הוסר – אם נתקיים באירוע אותו סייג, .. כי אז יחול הסייג".
לאחר שבחנו את מכלול הראיות והנסיבות של מקרה זה, מצאנו כי לא הוכח קיומו של הסייג, וכי הנאשם לא עורר ספק סביר בדבר קיומו של הסייג.
2. את גרסת הנאשם כי הירי היה על מנת להתגונן, יש לבחון ראשית במבחן השכל הישר, הסבירות וההיתכנות. בחינה זו מגלה על פניה מספר עניינים שאין עליהם מחלוקת:

א. הנאשם ירה שלוש יריות לפחות לעבר המנוח, מתוכן אחת לעבר החזה ושתיים לעבר הראש , יריות שמכוונות למקום שבדרך כלל פגיעות בו הן קטלניות – הפגיעות היו בראש ובצוואר. בנוסף הייתה ירייה בדופן הרכב, וכן הייתה פגיעה באחת מאצבעות ידו של המנוח.

ב. לא הייתה כל ירייה באוויר או לכיוון הרגליים, אלא הירי היה לעבר אזורים מסכני חיים שפגיעה בהם הינה קטלנית.

ג. היריות היו למעשה ברצף, לכל היותר בהפרש של שברירי שנייה, היינו הנאשם ירה שלוש יריות בזו אחר זו ולא חדל מלירות עד אשר המנוח נפל לצד הרכב.

ד. טווח הירי הוא קרוב מאוד, זאת אליבא כולי עלמא, שכן גם לפי מומחה ההגנה- ד"ר דימאיו, ביחס לפגיעות מסוימות כמו באצבע, יכול הירי להיות אף ממרחק של כ- 15ס"מ בלבד (פרו' עמ' 621, שור' 29-31).
ה. מסלולי הקליעים ובמיוחד זה שנורה בגולגולת, הוא מלמעלה למטה, בזווית חדה בתוך הגולגולת.
ו. הנאשם הוא אשר היה מזוין באקדח ובאזיקים.
ז. הנאשם עמד מול המנוח במקום שאפשר לו לס גת בכל רגע נתון אחורה וגם לברוח,
ואילו המנוח הוא זה שגבו מופנה אל הקיר- דלת הרכב ואין לו לסגת.
3. שלוש העובדות הראשונות שצוינו לעיל, אשר אינן שנויות במחלוקת - כי הנאשם ירה במנוח שלוש יריות לפחות ברצף, כי אלו נורו למקום שבו הפגיעות קטלניות, הראשונה לאזור החזה - מרכז המסה והשתיים האחרות לכיוון הראש, הינן עובדות אשר כשלעצמן מצביעות על כך שהנאשם מיד כאשר החל לירות, לא עצר לרגע, וירה על מנת לפגוע ואף להמית. העובדה שהנאשם ירה שלוש יריות ברצף; ללא שעצר לאחר ירייה אחת, או לאחר השנייה; ללא שניסה כלל לירות באוויר; ללא שניסה לירות לאזור שאינו מסכן חיים כמו לרגליים, היא כשלעצמה, אינה מאפשרת לקבל את טענתו בדבר הגנה עצמית.
עובדות אלו, הינן עובדות מרכזיות, אשר יש לזכור כל העת, בבואנו לבחון את טענת הנאשם בדבר הגנה עצמית, והן שישמשו כנקודת פתיחה - שמא נקודת מוצא, לבחינת טענתו; שכן הן כשלעצמן, מציבות בפני הנאשם משוכה לא קלה שעליו לצלוח, כדי לעורר ספק סביר בדבר קיומו של סייג ההגנה העצמית.
4. יודגש, לנאשם אין הסבר ממשי לשאלה מדוע ירה שלוש יריות, מטווח כה קרוב, ולנחיצות בירי כה מסיבי. הנאשם מנסה להסביר זאת בכך שנראה היה לו לאחר הירייה הראשונה, כי המנוח ממשיך ועושה שוב תנועה לעברו עם מנעול ההגה . גם לו קיבלנו את גרסת הנאשם בעניין זה, אותה דחינו כאמור לעיל, עדיין הסברו על פניו לוקה בחסר, וניכר היסוס בתשובותיו ובהסבר שניתן על ידו בעניין זה, אף בשחזור ובחקירה במשטרה.
אותם ממצאים ברורים, הכוללים את מספר היריות, מיקום הפגיעות, מסלול הקליעים בגוף, טווח הירי הקרוב, מהווים נתונים שמשקלם הסגולי הינו רב, והם עומדים לנאשם לרועץ, עוד טרם יספנו. נראה כי דבר זה מבין הנאשם היטב, וכל גרסתו, מתפתחת ומשתכללת כל העת, ברצון ליתן הסבר לירי המהיר, הרציף והקטלני ולהצדיק אותו.
מאחורי המילים והתיאורים הבומבסטיים משהו, בהם בחרו הנאשם ואשתו כמו: שזה היה או הנאשם או המנוח; שהנאשם ראה את המוות בעיניים של המנוח וכיו"ב, לא נמצא תוכן עובדתי ממשי. בחינת הראיות עצמן, ולא שמות התואר והכותרות שבהם הכתירו הנאשם ואשתו את האירוע, מלמדת כי לא הייתה הצדקה לירי לעבר המנוח, ודאי וודאי ירי קטלני באופן מכוון ומודע – כפי שהיה בענייננו.
5. יתרה מכך, לאור הקביעות העובדתיות אליהן הגענו ובכלל זה העובדה, כי מנעול ההגה לא הונף על ידי המנוח, נשמט הבסיס לטענת הנאשם כי התגונן מפני תקיפה שלא כדין, שכן אין לומר שהנאשם היה בסכנת חיים, כשהוא מצויד באקדח והמנוח לכל היותר, כפי שמוכנים אנו להניח מחמת הספק, אוחז בידו מוט.
במאמר מוסגר נאמר וזאת למעלה מן הצורך, כי אף לו קבלנו את גרסת הנאשם וטלי, אותה דחינו מכל וכל, כי המנוח הניף את מנעול ההגה, עדיין אף בנסיבות אלו, לא קמה לנאשם טענת הגנה עצמית, שכן תגובתו לא הייתה מידתית ולא נדרשה על מנת להגן על עצמו, כאשר היו לנאשם אפשרויות רבות אחרות, לנקוט באמצעים מידתיים יותר להתגונן, גם אם, כטענתו, הונף מנעול ההגה.
6. בע"פ 4191/05 ארנולד אלטגאוז נ' מדינת ישראל, (25.10.2006) נדונו ששת התנאים אשר בהתקיימותם עומדת לנאשם ההגנה העצמית, תנאים אשר אוזכרו בפסקי דין נוספים. כך למשל נאמר בע"פ 6147/07 שמעון אביסריר נגד מ"י (2.7. 2009) נאמר:
"בע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל ( לא פורסם, 25.10.06), נקבע כי שישה הם התנאים שבהתקיימם עומדת ל"אדם המתגונן" ההגנה העצמית, כפי שהוגדרו בחוק, ופורשו בפסיקה ובספרות.: (1) האדם המתגונן הותקף שלא כדין. (2) קיומה של סכנה לפגיעה בחייו, חירותו, גופו או רכושו של המתגונן, או של זולתו. על הסכנה להיות מוחשית ולא סכנה שהסתברות התממשותה ערטילאית גרידא ( ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 80, 90 (2004)). (3) מעשה ההתגוננות היה " דרוש באופן מיידי" על מנת להדוף את התקיפה. לפי תנאי זה, על פעולת ההגנה להתבצע רק מרגע שהיא דרושה באופן מיידי על מנת להדוף את התקיפה, ועליה להיפסק מרגע שהיא איננה נדרשת עוד על מנת להדוף את התקיפה ( וראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 426-427 (1987); בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 18 (2000); ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל ( לא פורסם, 28.9.05); ע"פ 8687/04 חילף נ' מדינת ישראל ( לא פורסם, 12.12.05)). (4) האדם המתגונן לא נכנס למצב בהתנהגות פסולה. (5) הפעולה בה נקט המתגונן היתה נחוצה לו לשם הדיפת התוקף. דהיינו, נדרש שלא עמדו למתגונן אלטרנטיבות אחרות להדיפת התוקף מלבד שימוש בכוח כלפיו. (ראו למשל: ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265, 274 (1996); עניין קליינר, עמ' 90; סנג'רו, עמ' 178). (6) פרופורציה – יחס ראוי – בין הנזק הצפוי מפעולת ההדיפה לנזק הצפוי מן התקיפה ( סנג'רו, עמ' 206; אהרן אנקר הכרח וצורך בדיני עונשין 112-114 (1977)). תנאי זה כלול בסעיף 34 טז לחוק העונשין. בענין אלטגאוז נקבע גם כי יש להבחין בין חמשת התנאים הראשונים, אשר הינם יסודות עובדתיים מובהקים, לבין התנאי השישי, שהינו תנאי נורמטיבי, הנקבע על-ידי בית המשפט".
וראו גם: בע"פ 20/04 קליינר נ. מדינת ישראל, פד"י נח (6) 80, 90 (2004) ( להלן: "פסק דין קליינר").

7. יצוין, כי היסודות של ההגנה העצמית כוללים מספר יסודות – סכנה, נחיצות, מיידיות וסבירות, ביניהם קיימים תחומי חפיפה רבים, וההבחנה ביניהם הינה בשל הדגשים השונים של כל יסוד. על כן, לא ניתן לערוך ביניהם הבחנה דיכוטומית, כאשר ברור הקשר והמתאם בין עוצמת הסכנה למיידיות, ובין מידת הנחיצות לבצע מעשה מסוים על מנת להתגונן, לבין הסבירות והפרופורציה של התגובה.
8. נבחן כל אחד מן התנאים האמורים:
א. התנאי הראשון הוא אפוא כי הנאשם התגונן מפני תקיפה שאינה כדין, כאשר מוסכם כי משמעות המושג תקיפה בסעיף זה, הינה רחבה באופן משמעותי יותר מזו המוגדרת בסעיף 378 לחוק העונשין: "שהרי הוא כולל גם את השלב שלפני המגע בפועל עם התוקף..." (ראה קדמי, על הדין בפלילים ,חלק ראשון, עמוד 518).
ש"ז פלר בספרו יסודות בדיני עונשין, כרך ב' (תשמ"ז) , בעמוד 420 דן אף הוא בשאלה מהי תקיפה לעניין סייג ההגנה העצמית ומציין כי:
"כל מעשה זדוני, שעלול לפגוע באחד מן האינטרסים הלגיטימיים שההגנה הפרטית עליהם מותרת, והטעון הדיפה לשם מניעת פגיעה בהם או לשם מניעת ההשלמה של הפגיעה בהם".

הגם שעדי הראיה לא ראו מנעול הגה ויתרה מכך, אחד מהם גם ראה שידי המנוח היו ריקות, הלכנו כברת דרך לטובת הנאשם בכך, שמחמת הספק, הנחנו שהמנוח יצא מהרכב עם מנעול הגה. אין מקום להניח קיומו של ספק נוסף, לפיו הנאשם חש מאוים מכך. הסיטואציה היא שהמנוח הותקף ברכבו, ללא כל אלימות מצד המנוח, באגרוף על ידי הנאשם שהיה במדי מג"ב, שחזק ממנו, מיומן היטב וגבוה יותר. מכאן, גם אם מוכנים אנו להניח לטובת הנאשם כי המנוח יצא מהרכב עם מנעול ההגה בידו, הרי אין לשלול שהדבר היה על מנת להתגונן מפני הנאשם במידה וזה ימשיך לתקוף אותו, או להרתיעו, וכעובדה, המנוח לא הניף את המוט.

גם הצעקה של המנוח לנאשם: "תירה, תירה" (כפי שהעיד קרדון אשר בעדותו נתנו אמון), מעידה על כך שהמנוח לא התכוון לתקוף אלא לקנטר את הנאשם . נציין, כי אף משתי אמירותיו הראשונות של הנאשם ביחס לאותה תקיפה כביכול עולה כי תקיפה לא הייתה כלל ועיקר.

כך בשיחת הטלפון בה מודיע הנאשם למוקד 100 על מה שארע הוא אומר: "שלום, מדבר ניר. אני קצין משטרה. מישהו ניסה לפגוע בי ."איש מז"פ יעקוב אוחיון אשר היה בין הראשונים שהגיעו למקום. העיד כי כאשר הגיע לזירה וירד מהאוטו, שאל את הנאשם מה קרה והנאשם אמר שהמנוח ("האדם הזה") איים עליו ועל אשתו וניסה לתקוף אותו והוא ירה בו (פרו' עמ' 608 שורות 23-25). אחריו תשאל את הנאשם רמ"ח תשאול לכיש, כאשר שם אנו מוצאים למעשה את הגרסה הראשונה של הנאשם. וכך הוא כותב בדו"ח התשאול הראשוני (ת/45) על שסיפר לו הנאשם, ביחס לתיאור של מעשי המנוח ביחס לירי: "ואז ראיתי שהוא מוציא מוט ברזל, נעמד כמו אני ואתה (עמדנו כחצי מטר אחד מן השני) רצה לתת לי בראש ואז הוצאתי אקדח ויריתי בו " (ההדגשות אינן במקור).

בחינת הגרסה הראשונית שמספר הנאשם, מלמדת שהנאשם שהוא איש משטרה מנוסה, הבין מיד לאחר הירי, שעליו למצוא דרך להצדיק את אותן יריות קטלניות. הואיל ולא היה כל סימן לפגיעה על הנאשם, נאלץ הנאשם להסתפק בביטויים אמורפיים, שהמנוח "ניסה" או "רצה", לתקוף אותו; אלא שגם ביטויים אלו אינם משקפים את שארע, וזאת לא רק בשל כך שאיננו נותנים אמון בגרסה, אלא אף בשים לב לעדויות עדי הראייה.

על כן מצאנו כי לא הייתה תקיפה מצד המנוח, וכי יש לדחות טענת הגנה עצמית מטעם זה, קל וחומר שכך, כאשר גם התנאים האחרים לא מתקיימים כלל, כפי שיפורט להלן.

ב. התנאי השני הוא קיומה של סכנה, דהיינו הנאשם חש בקיומה של "סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו". בע"פ 4082/08 ולרי גורוביץ נ' מדינת ישראל פסקה ח' (13.1.2011) ציין בית המשפט העליון את היקפה של הסכנה בהתאם לסייג ההגנה העצמית: "על הסכנה להיות מוחשית לא ערטילאית או רחוקה, כי אם סכנה מוחשית שקיימת הסתברות גבוהה שתתממש" (עניין זלנצקי פסקה 15(ד) - השופטת ארבל). [ראו גם: פסק דין קליינר, בעמ' 10; וכן ע"פ 6454/03 אדם טדסה נ' מדינת ישראל עמ' 4-5 (23.6.2004)].

טענת ההגנה העצמית מתבססת על גרסת הנאשם אשר הדגיש, כי כאשר המנוח הניף באוויר את המוט, הוא הרגיש סכנה מוחשית וממשית; כי בעיניו, הוא ראה את המנוח הורג אותו בעוד שבריר שנייה; וכי הוא ראה אותו שועט לעברו עם המוט.

יש לשאול ראשית האם אכן היה הנאשם מבחינה עובדתית במצב שסיכן את חייו או את שלמות גופו, ולאחר מכן לבחון האם אכן הירי נבע מאותה סכנה, אם לאו. ודוק, על מנת שיתעורר ספק סביר בקיומו של אותו סייג, נדרש כי יוכח שהתקיימו באופן אובייקטיבי נסיבות שבגינן מתחייב המעשה שעשה הנאשם, כדי להדוף סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו (ראה ד"ר בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי עמ' 176-177 (2000).
במקרה דכאן, נראה כי התשובה לשתי השאלות האמורות הינה בשלילה, שכן הנאשם לא היה בסכנה ממשית ומוחשית של פגיעה בחייו בשלב בו ירה במנוח , והירי לא נבע מאותה סכנה. נדגיש, גם אם מחמת הספק הנחנו שהיה בידי המנוח מנעול הגה ביציאתו מהרכב, למרות שהעדים לא ראו מנעול הגה, הרי קבענו כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי מנעול הגה זה לא הונף. מצאנו כי לא הייתה סכנה ממשית ולא הייתה סבירות גבוהה להתממשותה, לא במבחן האובייקטיבי ולא מבחן הסובייקטיבי.

במבחן האובייקטיבי, הרי עצם יציאת המנוח מן הרכב כשהוא אוחז במנעול הגה, אין בה כדי לבסס סכנת חיים לנאשם, אשר עומד מולו, כשהוא מצויד באקדח טעון בכדורים באמתחתו. גם אם הנחנו מחמת ספק שהמנוח אחז במנעול הגה, אין די באחיזת מנעול ההגה ללא הנפתו, בנסיבות שתוארו כדי להעמיד את הנאשם בסכנה כלשהיא, וודאי וודאי שלא, בסכנה ממשית, סכנת חיים.

אף במבחן הסובייקטיבי, לא שוכנענו כי הנאשם חש שהוא נמצא בסכנת חיים (כפי שיבואר בהמשך) ולא נתנו אמון בגרסת הנאשם, בנוגע לאמור. ובמה הדברים אמורים - נראה שהנאשם ואף טלי, התקשו להתמודד עם כך שהנאשם קטל את המנוח, שהיה אף חברם הקרוב. הקושי מתעצם על רקע המורכבות האישית והסימביוזה המאוד בעייתית שהייתה במשולש שהתקיים זמן רב ביניהם. מכאן פיתחו הנאשם וטלי את הטענה כי לא הייתה ברירה בידי הנאשם, אלא לקטול את המנוח ושהנאשם היה בסכנה ממשית של פגיעה בו. ודוק, בחינת עדויותיהם מלמדת, כי לא כך הם פני הדברים: סכנה כזו לא הייתה, והמדובר למעשה בגרסה שהוצגה על ידם שהיא בעיקרה רטרואקטיבית, בבחינת יצירת יש מאין, של אותה סכנת חיים.

אין אלא לפנות לעדותה של טלי ולראות כיצד היא "היטיבה" לנסח את מוטיב סכנת החיים, מוטיב שנבנה על ידה ועל ידי הנאשם כדי ליתן הצדק לירי. כך למשל, סיפרה כי באותו רגע היא ראתה מבט מטורף אצל המנוח בעיניים, מבט של מוות בעיניים והיא רואה "שניר זהו, מת" (עמוד 573, שורה 7) ובהמשך " המוט הזה היה מוט שהיה הורג את ניר ואני ראיתי שמוט הזה עכשיו הורג את ניר" (פרו' עמ' 584, שורות 25 ואילך). כאשר חזרה והוסיפה "זה היה או בן או ניר".

בחינת עדותה של טלי מגלה כי היא הקפידה לחזור שוב ושוב ולהדגיש עניין זה, כמעין מנטרה, בווריאציות שונות. הרושם שנוצר הינו כי הנאשם וטלי אחריו, בנו תזה בה הצדיקו, כביכול ובדיעבד, את הירי, תזה שאין לה אחיזה בדברים כפי שאירעו, אלא מקורה בפרשנות והצדקה מאוחרים, תוך העצמת נקודות מסוימות, באופן שחוטא לאמת.

קילוף של אותו מעטה מעדויות טלי והנאשם, מגלה שהבסיס העובדתי לטענה זו הינו רעוע מאוד, ומאחר ודחינו את גרסתה ואת גרסת הנאשם בחוסר אמון, נשמטת הקרקע מתחת לאותה טענה. יתירה מכך, אותו תיאור נוקב שתארה טלי את הסכנה בה היה מצוי לטענתה הנאשם, עומד בניגוד לעולה מעדותה של ניצה ירושלמי, בה נתנו אמון מלא, כי טלי צעקה לנאשם שלא ירה. הואיל וזה מה שצעקה טלי, משמע, כי בזמן אמת (להבדיל ממקצה השיפורים בעת עדותה), היא סברה שמי שנתון בסכנה הוא המנוח ולא הנאשם.

דבר זה, משום מה, אין אשת הנאשם רוצה לזכור, ולא נכלל באותן תמונות, שהיא זוכרת בצורה סלקטיבית מאוד מן האירוע. נראה כי היא השמיטה כל מה שהפריע להצגת הנאשם, כמתגונן. כל מה שלא עלה בקנה אחד עם האמור, נותר בבחינת לא אירע, או "פרח מזיכרונה".

לאור כל האמור מצאנו כי הנאשם לא היה במצב של סכנה ממשית בעת שהוא ירה במנוח, ודי בכך כדי לשלול את טענת ההגנה העצמית.

ג. התנאי השלישי, עניינו דרישת המיידיות, והוא נוגע לעיתוי מעשה ההתגוננות אשר היה כלשון החוק "דרוש באופן מיידי" כדי להדוף את התקיפה. לעניין עיתוי המעשה יש לבחון שני היבטים: ראשית, מעשה ההתגוננות התבצע רק מרגע שהמעשה דרוש באופן מיידי להדיפת התקיפה. שנית, על מעשה ההתגוננות להיפסק מרגע שלא נדרש עוד להתגונן מפני התקיפה [וראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 426-427 (1987); בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 18 (2000) ; ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל (28.9.05); ע"פ 8687/04 חילף נ' מדינת ישראל (12.12.05)].

תנאי זה לא מולא בענייננו: הנאשם ירה במנוח שלוש יריות, שתיים מהן בראשו ובצווארו של המנוח, כאשר אלו לא היו דרושות כלל, ואף לא באופן מיידי, כדי להדוף את התקיפה, שכן המנוח לא הניף את המוט לעבר הנאשם ולא שעט לעברו, כפי שניסה הנאשם לטעון. יתרה מכך, ודאי שלא היו נחוצות שלוש יריות- שתיים קטלניות. גם לו הנחנו קיומה של סכנה- דבר שנדחה על ידינו- ניתן היה להסתפק ביריה אחת, ולא לאיבר חיוני, ולהפסיק את הירי.

ד. התנאי הנוסף דן בנחיצות הפגיעה, דהיינו כי לא ניתן היה להדוף את התקיפה בדרך שפגיעתה ב"תוקף" פחותה יותר [ראו: ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 265, עמוד 274 (1996)]. הגנה עצמית נשללת, כאשר המעשה שעשה המתגונן לא היה סביר לשם מניעת הפגיעה, כך שמעשה התגוננות אשר חורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים אינו עומד בדרישת הסבירות [ע"פ 4785/90 ג'בארין נ' מ"י, פ"ד מט(5) 221, 228 (1995)].

הפסיקה חילקה את תנאי "הנחיצות" לשני רכיבים – נחיצות איכותית - למתגונן לא עמדו אלטרנטיבות אחרות טובות יותר, ונחיצות כמותית - כי המתגונן לא יכול היה לנקוט בכוח מועט יותר (ראו: פסק דין קליינר, עמוד 90; סנג'רו שם בעמודים 179-178 ). מתוך דרישת הנחיצות נגזרת חובת הנסיגה של המתגונן כאמצעי הגנה שפגיעתו מועטה אם בכלל. (ראה יורם רבין ויניב ואקי בספרם דיני עונשין, כרך ב', בעמוד 718(מהדורה שנייה - 2010)).

במקרה דכאן אף תנאי זה לא התקיים, לא ברכיב הנחיצות איכותית, ואף לא ברכיב בנחיצות כמותית.

הנחיצות האיכותית אינה מתקיימת, שכן עמדו בפני הנאשם דרכי פעולה אחרות מאלו שבהן נקט, הן בטרם הגעתו למקום, אשר לו היה נוקט בהן, נראה כי התוצאה הטרגית של קטילת המנוח הייתה נמנעת, והן בעת שהגיע למקום.

לנאשם עמדו אלטרנטיבות מגוונות, כולן טובות יותר, כגון: ירי באוויר, ירי לרגלי המנוח או לאיברים חיוניים פחות, ואף נסיגה לאחור. יתרה מכך, לאחר האגרוף בפני המנוח, ואף אם נניח מחמת הספק כי ראה את המנוח לוקח את מנעול ההגה, יכול היה הנאשם למנוע את יציאת המנוח מהרכב בהפעלת כוח על הדלת. לעניין זה יודגש, כי המת בונן בתמונות הרכב ובשחזורים שערכו העדים, רואה כי המנוח לאחר שיצא מן הרכב עמד בפתח מושב הנהג כשגבו לרכב, ואילו הנאשם, אשר הגיע מבחוץ והתקרב לרכב הברלינגו של המנוח, בעוד שהנאשם היה מצוי כל העת במקום בו כל השטח מאחוריו ומצדדיו פתוח. לא הנאשם הוא שעמד בגבו לרכב, אלא המנוח, אשר לו אין לאן לסגת. לנאשם היו אפשרויות תמרון ונסיגה רחבות ביותר, כך שלמעשה כל הדרכים היו פתוחות בפניו. בנסיגתו לא היה נגרם לו כל נזק, פרט לפגיעה באגו, ולמרות כל האמור, הנאשם לא בחר באף אחת מהאלטרנטיבות האמורות.

יתרה מכך, דחיית גרסת הנאשם ביחס להנפת מנעול ההגה, יש בה כדי להצביע על העדר הצורך בירי, העדר הסכנה המוחשית בסיטואציה, וכי הנאשם, על מנת להצדיק את הירי, העצים את הסכנה, על מנת ליצור לגיטימציה לירי.

ביחס לנחיצות הכמותית, הרי אף כאן כשל הנאשם ולא עמד בתנאי האמור. הנאשם יכול היה לנקוט בתגובה פחותה כמותית, כזו שהייתה יכולה לשנות את התוצאה כולה. אלא מאי, שהנאשם לא הסתפק בירייה אחת באוויר, או אפילו ירייה אחת במנוח, אלא ירה 3 יריות לפחות מטווח קרוב, כששתיים מהן, כוונו לראש והיו קטלניות.

כפי שצוין לעיל, ברור היה לנאשם כבר מראשית הדרך, כי קיים קושי מבחינתו להסביר את העובדה שירה במנוח 3 יריות מטווח קצר מאד, כאשר בהתאם לדברי כל העדים, הירי היה למעשה ברצף ואף הנאשם אינו מדבר על הפסקה משמעותית בין ירייה לירייה.

הסברו של הנאשם לאמור, ובכלל זה לשתי היריות הנוספות לאזור הראש לאחר הירייה הראשונה לאזור החזה, הוא הסבר שדחינו, הסבר שמתפתח עם הזמן.

בעניין ע"פ 6147/07 שמעון אביסידריס נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (2.7.2009), הותקף הנאשם על ידי המנוח באמצעות סכין והנאשם תקף את המנוח חזרה ודקר אותו. בית המשפט העליון התייחס בהקשר זה לעניין נחיצות הדקירות לאחר שהנאשם יצא מכלל סכנה:
"משעה שהוציא המערער את הסכין מידיו של המנוח כך שהיתה בשליטתו המלאה והבלעדית, דקירותיו את המנוח היו בלתי נחוצות ובוודאי שלא נדרשו באופן מיידי...עמדה האפשרות לסגת לביתו ולסגור אחריו את הדלת, וכן היתה בידו האפשרות להשליך את הסכין לנקודה מרוחקת מהישג ידו של המנוח ולהתמודד עימו באמצעות ידיו".

מכל המקובץ, הרי אף תנאי זה לא התקיים בענייננו.

ה. בהתאם לתנאי החמישי נדרש יחס ראוי בין הנזק שצפוי מפעולת ההתגוננות לבין הנזק אשר היה צפוי מהתקיפה. דרישת הסבירות מעוגנת בסעיף 34טז לחוק לפיו סייג ההגנה העצמית לא יחול "כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה".

להבדיל מדרישת הנחיצות אשר בוחנת אם די באמצעי הגנה קיצוניים פחות לצורך הדיפת ההתקפה, דרישת הסבירות ("או דרישת הפרופורציה") נוגעת ליחס שבין הנזקים הנובעים מההתקפה לבין אלו הנובעים מההגנה. בהגנה עצמית, מותר לגרום למתקיף נזק חמור יותר משהיה צפוי למותקף אם אין ברירה. עם זאת, אין להפריז ויש גבול למידת הפגיעה אשר מותרת כי חיי אדם אינם הפקר [יורם רבין ויניב ואקי בספרם דיני עונשין (מהדורה שנייה - 2010), כרך ב', עמוד 741].

יפים לעניין זה דבריה של הש' חיות בע"פ 6454/03 אדם טדסה נ' מדינת ישראל פיסקה 4 (23.6.2004):
"... אלא שבכך אין די על מנת להקים למערער סייג לאחריות בשל "הגנה עצמית" או "צורך", מן הטעם שסייגים אלה אינם חלים מקום שבו "המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה" (ראו סעיף 34טז לחוק העונשין). במקרה שלפנינו ירה המערער במודע לעבר חלק הגוף העליון של המנוח ממרחק קצר ביותר, ואמצעי קיצוני זה שנקט המערער איננו סביר בנסיבות העניין, כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי; זאת משום שעמדו לרשות המערער אמצעים אחרים שפגיעתם פחותה, על מנת למנוע את הסכנה שחש, לדבריו, כגון: ירי אזהרה באוויר או לכל היותר ירי לכיוון רגליו של המנוח ... נוכח העובדה כי המעשה שעשה המערער אינו עומד בשום יחס סביר לתחושת הסכנה הסובייקטיבית שאותה חש, לא מתקיימים במקרה הנדון איזה מן הסייגים לאחריות הפלילית מסוג "הגנה עצמית" או "צורך".
ראו גם ע"פ 4082/08 ולרי גורוביץ נ' מדינת ישראל פסקה ח' (13.1.2011) .
וכן דברי השופט ג'ובראן בע"פ 8828/08 מיכאל ניאזוב נ' מדינת ישראל פרו' עמ' 14 (2.3.2011):
"סעיף 34 טז לחוק העונשין קובע כי סייג ההגנה העצמית לא יחול כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה...בענייננו, ירי של מספר יריות לכיוונו של אדם שהניף, כביכול, סכין או מזלג משולחן המסעדה, אינו תגובה סבירה ולכן אינו יכול להיכנס בגדריה של ההגנה העצמית".

במקרה בפנינו הירי של הנאשם במנוח, לא עומד בדרישת הסבירות ולא היה פרופורציונאלי כלל לסכנה. כפי שצוין עמדו בפני המנוח אמצעים פחותים הרבה יותר למנוע את אותה סכנה, כמו השתלטות בידיים, מניעה מהמנוח לצאת מהרכב בהפעלת כוח על הדלת, ירי אזהרה, וירי לרגליים. מעשיו של הנאשם לא עומדים בסבירות ובפרופורציה לסיטואציה ולסכנה הנובעת מאחיזת המנוח במנעול ההגה ללא הנפתו, אותה מוכנים אנו להניח מחמת הספק.

עוד יש לזכור כי מדובר בנאשם שהינו קצין מג"ב מיומן, איש שטח, שמנוסה בשימוש בנשק, יודע לכוון היטב ולפגוע, לו היה מכוון ליד או רגל וטיפול במצבים של סיכון אינו זר לו. דווקא אדם מנוסה כאמור, סביר שינסה להרגיע את המצב, ולא להסלימו.

גם אם הנאשם חש סכנה מסוימת וחשש מפגיעה בו, כשהמנוח יצא מן הרכב כשהוא אוחז במנעול ההגה, כפי שמוכנים אנו להניח לטובת הנאשם מחמת הספק, עדיין יש לזכור את אותם סימני דרך: הנאשם ירה במנוח 3 יריות ממרחק קצר ביותר; כולן לעבר פלג הגוף העליון; ללא כל קריאת אזהרה לעברו; ללא ירי אזהרה; ללא ירי באוויר או לאזורים מסכנים פחות, כמו לכיוון רגלי המנוח.

יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"פ 1520/97 חדד נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 337, עמ' 354, שם טען המערער להגנה עצמית לאחר שהלם בראשו של המנוח בפטיש מספר פעמים לאחר שהמנוח החזיק מוט ברזל להכותו. בית המשפט ציין, כי אף אם יקבל את גרסת המערער כי המנוח נופף במוט ברזל להכותו, המערער חרג מן הסביר בתגובתו:
"כך או כך, תגובתו של המערער לאותה סכנה שעל-פי טענתו נשקפה לו מהמנוח חרגה ממבחן הסבירות הקבוע בסעיף 34טז לחוק העונשין. כזכור, גירסתו בהודעה ת/13 הייתה שהמנוח הלך לקראתו כשהוא אוחז בפטיש, וכאשר הניף את ידו, סטה המערער ימינה והמנוח "כמעט נפל"... מתיאור זה אתה למד כי עובר להנחתתה של המכה הראשונה, כבר הצליח המערער להתגבר על המנוח ולהוציא את הפטיש מידו, ולכאורה הסכנה חלפה. ואם עדיין ניקר בלבו חשש, אתה תוהה מדוע היה צריך להנחית את הפטיש דווקא על ראשו של יריבו, שהרי די היה גם במכה שהיה מכוון לאבר רגיש פחות של הגוף על-מנת לבטל את הסכנה, מחד, ולהימנע מגרימתה של התוצאה הקטלנית, מאידך. העובדה שתגובתו של המערער לאיום שנשקף לו חרגה מן הסביר מונעת ממנו מלחסות בצלה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י של חוק העונשין. מקל וחומר שהגנה זו אינה יכולה לסייע לו לנוכח העובדה שהוא לא הסתפק במהלומת הפטיש הראשונה, אלא הוסיף בעקבותיה חמש מהלומות נוספות שגם הן כוונו לראשו של המנוח" (ההדגשות אינן במקור).

ו. עניין נוסף אשר מסייג את היקף תחולת ההגנה העצמית, הינו כי לא תשמע טענת הגנה עצמית, מקום בו הנאשם נכנס למצב בהתנהגות פסולה, תוך שהוא צופה מראש את האפשרות שיאלץ להגן על עצמו. תנאי זה מופיע בסיפא של סעיף 34י לחוק העונשין הקובע כי "אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". (ראה ע"פ 8554/00 זרבאילוב נ' מ"י, פ"ד נז(4) 913 (2001)).

פסק הדין המנחה בעניין זה ניתן בע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד כו(1) 624 (1972). באותו עניין קבע בית המשפט העליון את המתווה לבחינת ההתנהגות הפסולה אשר תביא לשלילת החלתו של סייג ההגנה העצמית. וכך נכתב בעמוד 629 לפסק הדין:
"התעלמות גמורה מהתנהגות הנאשם עצמו עובר לעצם ההתנגשות בינו לבין תוקפו הייתה נוגדת את הטעם שעליו מיוסדת כל טענה של התגוננות מותרת... ויתור זה אין לעשותו לטובת מי שהכניס ראשו ביודעין ושלא כדין אל תוך המצב שגרם להתקפה עליו. למשל, כאשר ראובן תוקף את שמעון ושמעון משיב מלחמה שערה ועומד להכניע את ראובן, וראובן חוזר ומגיב בכוח גדול יותר כדי לגבור על שמעון, ברור שלא נפטור את ראובן מאחריות פלילית בשל מעשה תגובה כזה, אלא נאמר עליו שהוא הביא את הצרה על ראשו.. עצם הכניסה לתיגרה או לדו קרב היא מעשה שלא כדין".

בחינת התנהלות הנאשם, בהגיעו למקום, לאחר שיחת הטלפון עם טלי, על רקע היכרותו עם המנוח והחשש שהמצב יתחמם, מלמד כי האופן בו נהג הנאשם היה בו פסול, מבחינות רבות, שיפורטו להלן.

מצאנו פסול בהתנהגותו של הנאשם בכך שהגיע למקום לבדו בלי לבקש כל עזרה, כשהוא יודע שהמנוח עצמו אמר לטלי שאם הנאשם יגיע, יהיה "בלגאן". מכאן ברור היה לנאשם שהמדובר בסיטואציה נפיצה מאד, כאשר הגעתו של המנוח לקיבוץ, לאחר ניסיונותיהם להתנתק ממנו, כשהוא אינו יודע היכן הם גרים, הוא בבחינת החמרה ועליית מדרגה, ויש בו משום חוסר קבלה מצד המנוח של דרישת הניתוק. למרות זאת, הנאשם הכניס עצמו לאותו מצב בעייתי ונפיץ ביודעין, כשהוא מגיע למקום לבדו, ללא שביקש עזרה או סיוע, למרות שידע שיתכן ש"יהיה בלגאן". הנאשם לא עדכן איש, לא ביקש סיוע, לא מן המשטרה, ולא מגורמים בקיבוץ, כמו רכז הביטחון, שמתגורר ממש בסמוך למקום.

מכל האמור לעיל, מצאנו כי התנהגות הנאשם בהגיעו למקום, באופן שהגיע לבדו בלי לבקש עזרה , באופן בו יצא מן הרכב, עם האזיקים והאקדח, ובכך שהוא שפתח בתקיפה נגד המנוח בנותנו אגרוף, וניסיון שליפת האקדח בשלב מוקדם, היה בה פסול. נראה שלא מדובר במי שנקלע לסיטואציה בה נאלץ להתגונן, אלא מדובר במי ששש אלי קרב, מה שגם מתאים לרקע של היחסים הבעייתיים בין שלושת המעורבים- המנוח, אשת הנאשם והנאשם. העובדה שבעת נסיעתו או ע ם הגעתו לזירת העבירה , בחר שלא לערב את המשטרה, והכל על רקע האמור לעיל, תומכת בכך שגמלה בליבו של הנאשם החלטה לסיים אחת ולתמיד את מערכת היחסים הבעייתית בין המעורבים בה.

9. לאור כל המקובץ יש לדחות את טענת ההגנה העצמית מכל הנימוקים שמנינו.

10. לא נסיים מלאכתנו בבחינת טענת ההגנה העצמית, טרם נשלים נקודה נוספת שרואים אנו חשיבות להידרש לה, ולו על מנת להסיר אבן נגף מדיוננו וזאת למעלה מן הצורך. נדגיש כי אף לו היינו מקבלים גרסת הנאשם וטלי (אותה דחינו), כי מנעול ההגה הונף על ידי המנוח בשלב הירי, הרי גם אז, איננו סבורים שתעמוד לנאשם טענת ההגנה עצמית.

בהינתן כל שצוין לעיל, הירי באופן בו בוצע, אינו עומד בדרישת הסבירות והנחיצות, אף לו נקבל שהונף מנעול ההגה (טענה אותה דחינו מכל וכל), הרי הנפתו מבססת סיכון מסוים לנאשם, אך לא סכנה ממשית, בוודאי לא כזו שהצדיקה תגובה מסוג זה. יודגש, כי אין טענה כי מנעול ההגה פגע בנאשם או כי "פספס" את ראשו במילימטרים. ירי כמו שירה הנאשם במודע לעבר פלג הגוף העליון, ממרחק קרוב מאד, טווח אפס, כפי שכינה זאת העד צימרמן, הינו אמצעי דרסטי ובלתי סביר, גם לו הונף מנעול ההגה. יודגש, אין המדובר במצב בו המנוח יוצא מהרכב כשהוא מצויד בנשק חם או בסכין או דוקרן, היינו חפץ המעיד על עצמו מיניה וביה כי כוונתו לתקיפה ופגיעה בעלת פוטנציאל קטלני.

זאת ועוד, אפילו לו הרחקנו לכת והנחנו (הנחה אותה אנו שוללים) שהיה מקום לירי כדי להתגונן, קשה להבין מדוע היה צורך בשלוש יריות, ואפילו אם נניח שהירייה הראשונה לא פגעה ורק השנייה והשלישית פגעו במנוח, קשה להבין מדוע היה צורך בירייה השלישית.

בעניין דומה בתפ"ח (נצ') 531/07 מדינת ישראל נ' מהרטה בן אדנה אדנה (13.7.2008) מנתח בית המשפט המחוזי בנצרת את טענת ההגנה העצמית במידה וגרסת הנאשם כי המתלונן אחז במוט ברזל הייתה מתקבלת:
"אלא שגם אם היתה מתקבלת גרסת הנאשם (אשר כאמור נמצאה שקרית), לפיה המתלונן החזיק בידיו מוט והניפו, הרי ברור כי החזקת המוט או הנפתו, יכולה לבסס לכל היותר, סיכון מה לגופו של הנאשם, אך ודאי לא סיכון ממשי, בפרט כאשר לכל הדעות הנאשם היה הקרוב מבין השניים לדלת היציאה מהחנות, ויכול היה לצאת ולעזוב את זירת האירוע, כאשר המרחק ביניהם היה 3 מטר, והנאשם הוא זה שהתקרב לעבר המתלונן. אלא, שקבעתי כי המתלונן לא אחז בידו כלי תקיפה, ולא נקט באלימות פיסית נגד הנאשם במהלך האירוע" ( שם בעמ' 23-24).

מעבר לכך, תגובתו ומעשיו של הנאשם אינם עומדים בדרישת הסבירות הפרופורציה למניעת הפגיעה בו באמצעות מנעול ההגה, גם לו הנחנו שזה הונף, במיוחד בשים לב לכך כשמדובר בקצין משטרה המיומן להתמודד עם תקיפה, לא על ידי ירי.

לאור כל האמור, אין הנאשם יכול לחסות תחת הסייג של הגנה עצמית, וטענה זו דינה להדחות מכל וכל.

יב. בחינת טענת ההגנה העצמית "המדומה"
1. טענה נוספת הועלתה על ידי הנאשם לפיה, אף אם לא התקיימו במקרה זה אותם יסודות המקימים למתגונן "הגנה עצמית", הרי מתקיימת כאן "הגנה עצמית מדומה" בשל טעות כנה של הנאשם במצב הדברים, טעות לגבי סייג הנחיצות כאשר הנאשם טעה וסבר כי מצב הדברים הינו שונה מזה שהיה, שכן בעיניו נדמה היה שהוא מצוי בסכנת חיים ומכאן תגובתו הייתה נחוצה.

2. טענת ההגנה העצמית המדומה מעוגנת בחוק העונשין בשילוב סעיף 34י וסעיף 34יח המתייחס לטעות במצב הדברים, הקובע כי:מיום 23.8.1995
תיקון מס' 39
ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 357 ( ה"ח 2098)
מיום 23.8.1995
תיקון מס' 39
ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 357 ( ה"ח 2098)
הוספת סעיף 34יז "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".

3. השאלה אם הנאשם במקרה מסוים טעה טעות כנה בנוגע להתקיימותם של התנאים המצוינים לעיל המקימים הגנה עצמית, היא שאלה עובדתית מובהקת. בהקשר זה יפים דבריה של הש' ארבל בעניין אלטגאוז, בעמודים 12-13:
"לפי הגנה זו, נאשם הפועל מתוך אמונה מוטעית כי מתקיימים תנאיה העובדתיים של ההגנה העצמית, ישא באחריות פלילית רק במידה בה היה נושא אם היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. בשונה מהיסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה – בו המודעות ליסוד העובדתי בעבירה היא רכיב נדרש לשם הרשעה, הבא בנוסף לכל דרישות היסוד העובדתי, והיעדרה שולל אחריות פלילית – בהגנה העצמית המדומה, מחשבתו המוטעית של העושה המדמה לעצמו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של ההגנה, מהווה תחליף להתקיימותם של אלה בפועל (סנג'רו, עמ' 328), וקיומה שולל אחריות פלילית".
(ראה גם ע"פ 8133/09 שחר מזרחי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (21.7.2010).

4. לצורך שלילת האחריות הפלילית אין צורך להוכיח כי מדובר היה בטעות סבירה ודי בכך שהנאשם טעה טעות כנה באשר להתקיימות התנאים. חרף זאת, לשם הערכת כנות הטעות, בחינת סבירות הטעות תסייע להערכת הכנות שבה (עניין אלטגאוז, פסקה 16).

5. ומן הכלל אל הפרט - טענתו של הנאשם מתבססת על כך שמבחינה עובדתית המנוח הניף לעברו את מנעול ההגה. משדחינו את גרסתו של הנאשם בעניין הנפת מנעול ההגה, ומשקבענו כי המנוח לא הניף את מנעול ההגה לעבר הנאשם, אלא לכל היותר הוציא אותו מהרכב (דבר אותו מוכנים אנו להניח מחמת הספק) הרי יש בקביעה זו כשלעצמה, כדי לשלול את טענת ההגנה העצמית המדומה. אין מקום לטענה של טעות כנה של הנאשם, אשר סבר בטעות שהוא במצב של סכנת חיים, כאשר כל מה שעמד מולו היה היא לכל היותר, אחיזת המנוח במנעול ההגה, כשהוא עצמו מצויד באקדח.

למעלה מן הצורך נציין כי אף לו קבלנו את גרסת הנאשם כי המוט הונף, עדיין הגנה זו אינה יכולה לעמוד לנאשם; שכן איננו מאמינים כי הנאשם טעה טעות כנה וסבר כי הוא מצוי במצב של סכנת חיים ממשית, לאור כל שצוין לעיל והסתירות והפרכות בגרסתו.

יג. עבירת הרצח
המצב המשפטי בנוגע לעבירת הרצח בה מואשם הנאשם

1. נפתח תחילה בסקירה כללית של המצב המשפטי הנוגע לעבירת הרצח על כל אחת מיסודותיה, ובהמשך נבחן האם התקיימו יסודות אלו במקרה שבפנינו.

סעיף 300(2) לחוק העונשין קובע:
"העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד:
(1)   …
(2) הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם";
בסעיף 301( א) לחוק הנ"ל נקבע:
"לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו".

2. ייחודה של עבירת הרצח מתבטאת בדרישת יסוד נפשי מסוג " כוונה תחילה". לצורך כך יש להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות: 1 - החלטה להמית, 2 - הכנה פיזית למעשה ההמתה ו- 3 - היעדר התגרות ( קנטור). יסודות אלו צריכים להיות מוכחים עובר למעשה ההריגה, כך שהתקיימו נסיבות שבהן יכול היה נאשם לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. בענייננו, טענו באי כוח הנאשם, כי לא התקיימה בנאשם, בנסיבות העניין " ההחלטה להמית", המחייבת " חזות מראש של התוצאה הקטלנית" ו"חפץ" בתוצאה הקטלנית דווקא, ולא התקיים יסוד " היעדר התגרות".

א. החלטה להמית
3. עניין ההחלטה להמית מצוי בתחום צפונות לבו של עושה המעשה. את דבר קיומה של כוונה, כאמור, ניתן להסיק באמצעות חזקת הכוונה, לפיה, ככלל, אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו. בדרך כלל, לא ניתן להגיע אל חקר לבו ואל סוד מחשבותיו של עושה המעשה, אלא על פי מכלול הנסיבות המתלוות למעשה. לשם גיבוש רכיב ההחלטה להמית, נדרשים שני יסודות נפשיים ( סובייקטיביים) - צפייה של אפשרות להשגת התוצאה הקטלנית, ורצון, כי התוצאה הקטלנית תתממש.

ההחלטה להמית מבטאת יסוד נפשי של " כוונה" שעיקרו, החזות או הציפייה של התרחשות התוצאה הקטלנית, כשנלווים אליה הרצון או השאיפה להתגשמותה של התוצאה. ההלכה הפסוקה היא, שאת ההחלטה להמית מסיקים מאופיו של המעשה שהביא להמתת הקורבן. כאשר הראיות מצביעות על כך, שמהתנהגותו של אדם, יש תוצאה הצפויה הן באופן אובייקטיבי והן באופן סובייקטיבי. זוהי חזקה הניתנת לסתירה, ובהיעדר ראיות המצביעות על כוונה אפשרית אחרת, האדם מתכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו.

4. ההחלטה להמית יכולה להילמד מכמה מקורות: הודאתו של הנאשם, מהנסיבות, מהפעלת חזקת הכוונה או משילובן של אלה.
בע"פ 759/97 אליאבייב נגד מדינת ישראל פ"ד נה(3) 459, עמ' 468 -469 (2001) (להלן: "פרשת אליאבייב") נקבע:

של האפשרות האובייקטיווית אין לדעתי יסוד לספק. ומן העובדה שהסכין הוחדרה אף מעבר לאורך הלהב יש להסיק כי המערער הפעיל כוח רב, או לחץ. עובדה זו מלמדת, כי לא באקראי פגע סכינו של המערער במקום זה, אלא שהמערער כיוון את סכינו והפעילו באופן המעיד על כוונה למצות את מלוא הפוטנציאל הקטלני הטמון במכשיר זה. כן לא מצאתי מקום לפקפק, כי ההבנה שהחדרת סכין לעומקי צווארו של אדם עלולה בדרך הטבע להביא למותו, הינה נחלתו של כל אדם. מכאן שהתקיימו התנאים הדרושים לייסודה של חזקת הכוונה. העובדה שהמנוח נדקר פעמיים, היינו גם בגבו, לא רק שאינה פועלת לזכות המערער אלא שהיא פועלת לחוב

של האפשרות האובייקטיווית אין לדעתי יסוד לספק. ומן העובדה שהסכין הוחדרה אף מעבר לאורך הלהב יש להסיק כי המערער הפעיל כוח רב, או לחץ. עובדה זו מלמדת, כי לא באקראי פגע סכינו של המערער במקום זה, אלא שהמערער כיוון את סכינו והפעילו באופן המעיד על כוונה למצות את מלוא הפוטנציאל הקטלני הטמון במכשיר זה. כן לא מצאתי מקום לפקפק, כי ההבנה שהחדרת סכין לעומקי צווארו של אדם עלולה בדרך הטבע להביא למותו, הינה נחלתו של כל אדם. מכאן שהתקיימו התנאים הדרושים לייסודה של חזקת הכוונה. העובדה שהמנוח נדקר פעמיים, היינו גם בגבו, לא רק שאינה פועלת לזכות המערער אלא שהיא פועלת לחוב

"מנסיבות מעשה ההריגה ניתן ללמוד על כוונת העושה. "חזקה המעוגנת בהיגיון היא, שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו, ואם לא נסתרה חזקה זו, ולא הוטל ספק סביר בדבר תחולתה, די בה כדי להוכיח את כוונתו של הנאשם להמית את קרבנו" [ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 141, עמ' 149]. מאופי מעשהו של המערער עולה החזקה, כי התכוון לתוצאה הטבעית הנובעת ממנו, שהיא – קטילת חייה של קורבנו. חזקה זו לא הופרכה בראיות סותרות ולפיכך היא חלה בענייננו. נסיבות המקרה בכללותו מתיישבות אפוא עם המסקנה כי המערער החליט להרוג את אשתו ופעל למימוש החלטה זו, גם בהנחה כי החלטה זו נתגבשה באורח סופי בסמוך ממש לאחר השיחה הלילית האחרונה".

ועוד לעניין הקשר בין נסיבות המקרה וחזקת הכוונה, קבעה השופטת שטרסברג כהן בע"פ 777/92 הררי נגד מדינת ישראל, תק-על 95(2), 1716 (1995) את הדברים הבאים:
"חזקת הכוונה" אינה הכלי היחיד העומד לרשותנו לצורך קביעת קיומה של "ההחלטה להמית". שורה ארוכה של פסקי דין מלמדת, כי היסוד הנפשי של ההחלטה להמית ניתן להסקה מנסיבות המקרה, מאופי המעשה, מצורת הביצוע, וממספר מעשי התקיפה. אלה מתווספים ל"הנחת הכוונה".

5. כעולה מסעיף 301( ג) לחוק העונשין, ההחלטה להמית אינה חייבת להתגבש פרק זמן כלשהו לפני ביצוע מעשה ההמתה, אלא יכולה להגיע לכלל גיבוש בצמוד לביצוע המעשה ( ראו גם ע"פ 5031/01 פלונית נ' מ"י, פ"ד נו(6), 645). היינו, יסוד ההחלטה להמית יכול להתגבש אף במהלכו של האירוע הקטלני גופו, והמבחן היחיד להתקיימותו נעוץ בשאלה, האם בפרק זמן קצר ביותר, אכן חזה הנאשם את תוצאת מעשיו וחפץ בהגשמת כוונתו ( י' קדמי על הדין בפלילים, חלק שלישי, עמ' 1106). אין דרישה בחוק העונשין לכך שיתקיים פרק זמן מינימאלי כלשהו בו יהיה הנאשם בהלך נפש מסוים, בטרם ייחשב כמי שקיננה בלבו ההחלטה להמית.

ב. ההכנה
6. יסוד ההכנה יכול להילמד בנסיבות שונות, וכאשר מדובר בירי באקדח הוא נלמד מעצם הוצאת האקדח מנרתיקו, דריכתו וירי באמצעותו (ע"פ 7300/09 דרור חכמון נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(3), 433, 434 (2012)).

ג. העדר קנטור
כללי
7. יסוד העדר הקנטור, או בלשון המחוקק, "העדר התגרות בתכוף למעשה", הינו היסוד השני מבין שלושה רכיבים המרכיבים את ה"כוונה תחילה". תכליתו של יסוד הקנטור הוא לאבחן בין כוונה גרידא, לבין כוונה תחילה, מתוך ההחלטה להמית. כוונה תחילה כשאין קנטור, מתייחסת למעשה מתוכנן מראש ושקול, להבדיל מהחלטה להמית שגובשה באופן ספונטאני לנוכח קנטור בתכוף למעשה, כאשר הנאשם איבד שליטה, ועקב אובדן עשתונות ביצע מעשה רגעי ופתאומי לנוכח הקנטור שהניע את המעשה. אין הדין מצדיק מעשה שכזה, אולם הוא מכיר בדרגת אשמה פחותה. מטרת דרישה זו לאפיין את ההחלטה להמית כהחלטה שנתגבשה אגב שיקול ויישוב הדעת – "בדם קר" – להבדיל מהחלטה ספונטאנית על רקע של סערת נפש, אשר כתוצאה ממנה איבד אדם את עשתונותיו, ונטל חיי אדם אחר.

8. ביסודה של דרישה זו עומדת ההכרה בחולשת הטבע האנושי, לפיה אדם שסבל מהתגרות חמורה עלול לאבד את שליטתו העצמית ולקפד בשל כך את חיי המתגרה בו, בהעדר יישוב הדעת וקור הרוח המצדיקים את תיוגו כרוצח.

על הרציונל העומד בבסיס הדרישה האמורה עמד עוד כב' השופט מ' זילברג בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל, פ"ד ט(1) 393, 407 (1955), כלהלן:
"המגיב במעשה רצח על קנטור ממש, אינו זוכה ל"נכיון-אשמה" כל שהיא בשל קנטורו של הקרבן. ובצדק! כי אין לך קנטור בעולם אשר יצדיק מעשה רצח, ואין לך רצח בעולם שיהיה מעשה סביר, אף אם הקנטור שגרם לו היה עלול להשפיע על אדם סביר. כי קדושת חיי אדם היא חובה מוסרית החלטית... כל ההפחתה הזו מרצח להריגה אינה אלא חסד, שנוטה החוק לחולשת הטבע האנושי כאמור."

9. באשר למידתיות נפסק לא אחת, כי צריך שיתקיים "יחס סביר" בין טיבו של הקנטור לבין התגובה הקטלנית (ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 448, 461 (2004) (להלן: "פרשת ביטון"); ע"פ 418/77 ברדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 3, 12 (1978)).

10. על ההתגרות להיות דרמטית ופתאומית, ובעלת עוצמה כזו אשר תגרום לנאשם "באופן פתאומי ובלתי צפוי לאבד שליטה עצמית של מעשיו כך שמעשה הקטילה שביצע יהיה בעל אופי ספונטאני... עוצמת הריגוש של האדם צריכה להיות, מצד אחד, בעלת אופי רגעי, חולף ופתאומי, ומצד אחר, עוצמתה צריכה להיות כזו שתשלול מן האדם יכולת לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין א' 564-566 (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, 2000); ראו גם: פרשת אליאבייב , שם, בעמ' 479).

הנחת המוצא שגובשה בפסיקה הינה, כי אם היתה לנאשם שהות "להתקרר" קודם לביצוע המעשה הקטלני, אך הוא המשיך במעשיו, כי אז אין מדובר בתגובה ספונטאנית אלא במעשה מתוכנן (ראו: פרשת אליאבייב, שם, עמ' 471 – 472 , 474; בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, עמ' 267 (18.3.82); ע"פ 396/69 מ"י נ' נעים בנו, כד(1) 561, בעמ' 581 (להלן:" פרשת בנו")).

11. באשר ליסוד של קנטור, המדובר הוא בהתנהגות הגורמת לנאשם לאבד את השליטה העצמית, ולבצע את המעשה הקטלני באופן ספונטאני וללא יישוב דעת ( ע"פ 3112/94, אבו-חסן נ' מדינת ישראל, פד"י נג(1), 422, 428), היינו, בהתגרות בתכוף למעשה. משמעותה הבסיסית של " התגרות", היא אם עובר לזמן שבו בוצע המעשה, באה התנהגות מרגיזה ופרובוקטיבית מצד הקורבן ( או מצד אדם שלישי) אשר שללה מהנאשם, מיניה וביה, את כוח השליטה העצמית, כך שבמצב נפשי זה ובטרם היה סיפק בידו " להתקרר" ולהעריך את הכוח לשלוט ברצונו, הוא ביצע את הפעולה הממיתה. תנאי נוסף, הינו המבחן שאותה התנהגות מרגיזה, הייתה עשויה להוציא מכליו גם את האדם הסביר ולהמריצו לנהוג כלפי הקורבן כפי שנהג הנאשם. כאשר רק אם מתקיימים שני המבחנים, הסובייקטיבי והאובייקטיבי, לא יורשע הנאשם ברצח בשל קיומו של הקנטור ( פרשת בנו, בעמ' 579; ע"פ 418/77, מ"י נ' ברדריאן, פ"ד לב(3) 3, עמ' 11; י' קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי, בעמ' 1137).

12. מבחן קיומו של קנטור הוא אפוא, מבחן כפול: האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה על הנאשם עד כדי איבוד שליטתו (" המבחן הסובייקטיבי") והאם אדם מן היישוב היה עשוי בהיותו במצבו של הנאשם לאבד את שליטתו העצמית – היינו: "המבחן האובייקטיבי" (ראו פרשת ביטון; פרשת פסקו; ע"א 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל (26.7.07) להלן: "פרשת איסקוב").
"קנטור סובייקטיבי" כשלעצמו אינו מספיק כדי להשמיט את הבסיס מתחת לרכיב של " העדר קנטור" כנגד היכולת לגבש " החלטה להרוג" ורק במקרים נדירים יכולה להיות לגורם זה השלכה לרכיב הכוונה להמית" ( קדמי, בעמ' 1108).

המבחן הסובייקטיבי הוא מבחן עובדתי טהור, הבוחן את התנהגות הנאשם הספציפי. מבחן זה שולל מן הכוונה את אופייה המיוחד, פרי יישוב הדעת. הוא מעוגן בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ובמצבו הנפשי של הנאשם. בבסיסו מצויה הכרת המשפט בקיומה של " חולשת הטבע האנושי וההבחנה המוסרית בין מי שפועל ב'דם קר' לבין מי שמעצוריו הנפשיים והמוסריים נתרופפו בשל ההתגרות בו" (פרשת פלוני. ראו גם פרשת ביטון). על הראשון יחול דין רצח ואילו על השני – דין הריגה.

13. העדר התגרות הוא פרט עובדתי – נסיבתי, כאשר ההלכה הפסוקה מורה, כי ההתגרות היא אירוע חיצוני פרובוקטיבי המתרחש בסמוך למעשה ההמתה וגורם לנאשם לאבד את השליטה העצמית ולבצע את מעשה ההמתה באופן ספונטאני וללא יישוב הדעת, קרי: בדם חם ( ראו למשל ע"פ 3071/92 מוריס אזואלוס נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 573 (להלן: " פרשת אזואלוס"); פרשת אליאבייב בעמ' 467). הגישה העולה מן הפסיקה אינה אוהדת את טענת ההתגרות. על כן, מתקבלת היא רק במקרים נדירים ובמשורה שבמשורה ( פרשת שפירוב; ע"פ 2170/06 מלול נ' מדינת ישראל ( 8.7.09) ( להלן: "פרשת מלול").

ד. המבחן הסובייקטיבי

14. המבחן הסובייקטיבי יתקיים אם מחמת ההתגרות, ובתכוף לה, איבד הנאשם בפתאומיות את שליטתו העצמית, כך שמעשה ההמתה בוצע בלא מחשבה על תוצאותיו. בהקשר זה, בית המשפט נותן את דעתו למספר נתונים עובדתיים, לרבות אלה:
א. עיתוי ההתגרות ומועד התגובה: מעשה ההמתה עקב התגרות אינו יכול להיעשות אלא בסמיכות זמן להתגרות. מעשה המתה המנותק מבחינת מועד התרחשותו מן ההתגרות, אין די בו, לפי שריחוק הזמנים הותיר בידי הנאשם שהות לצנן את להט דמו, להתקרר ברוחו ולשוב למצב של שליטה עצמית. מעשה המתה שבוצע בריחוק מועדים לעומת מעשה ההתגרות, עלול לגרור מסקנה כי המעשה מהווה נקמנות מחושבת גרידא ( פרשת בראשי; ע"פ 7392/06 אבו סאלח נ' מדינת ישראל, (ביום 28.6.10).
ב. עוצמת ההתגרות: ההתגרות צריכה להיות קשה וחריפה עד כדי כך שגרמה לנאשם לאבד לפתע את עשתונותיו ושליטתו העצמית ולפעול מתוך תחושת זעם בלתי נשלט. "עוצמת הריגוש של האדם צריכה להיות, מצד אחד, בעלת אופי רגעי, חולף ופתאומי, ומצד אחר, עוצמתה צריכה להיות כזו שתשלול מן הנאשם יכולת לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו" (פרשת אליאבייב, בעמ' 475);
ג. פתאומיות ההתגרות: מדובר הוא במאורע שנתרגש על הנאשם כרעם ביום בהיר, או סערת נפש שנגרמה מחמת גילוי מרעיש, ללא כל הכנה מוקדמת. ראו למשל ע"פ 11578/05 טלה נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 4032 (2007), ניתן ביום 18.6.07 ( להלן: "פרשת טלה"); ע"פ 9970/06 קאנשן נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(1), 3440 (2009), ניתן ביום 9.3.09; ע"פ 5718/06 אפשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(4), 2270 (2009), ניתן ביום 15.11.09).
ד. פתאומיות אובדן השליטה: תהליך הגרימה של אובדן העשתונות חייב להיות קשור באופן הדוק לעוצמתה של ההתגרות, במובן זה שהתגרות בדרגה גבוהה הביאה לידי כך שהנאשם יאבד לפתע, ללא כל סימנים מקדימים, וכמובן שלא מתוך תכנון, את קור רוחו, כאילו הכה בו הברק;
ה. ספונטניות התגובה למעשה ההתגרות: התגובה נעשית שלא מתוך שיקול דעת. כך, למשל בפרשת פלוני הנ"ל, קבע בית המשפט לאמור: "המערער 2 דחף את המנוח שנפל לקרקע, ובכך הגיב ספונטנית על ההתגרות, אך המשך הכאתו של המנוח ודקירתו פעמים רבות על ידי השניים, חורג מתגובה ספונטנית";
ו. מידתיות: היחס שבין ההתגרות לבין עוצמת התגובה לה, תיבחן לעתים, על ידי בית המשפט. העדר יחס סביר בין השניים, יכול ללמד על קיומה של שליטה עצמית וביצוע מעשה ההמתה מתוך מחשבה מוקדמת ולא בשל איבוד עשתונות ( פרשת אליאבייב, בעמ' 476).

15. באשר ליסוד "היעדר ההתגרות", נאמר על ידי הנשיא ברק בדנ"פ 1042/04 דוד ביטון נ' מ"י, תק-על 2006(4), 2221 (2006) (מיום 27.11.06), כי המבחן הסובייקטיבי קובע, כי כוונתו של הממית אינה "כוונה תחילה", אלא מדובר במצב דברים שהוסב על ידי התגרות וכי "עקב איבוד עשתונות עולל הנאשם את התוצאה הקטלנית, מתוך החלטה פתאומית רגעית, שלא היה מאחוריה שיקול ויישוב הדעת" (ראה פרשת אזואלוס בעמ' 578, וע"פ 1354/03 דקר נ' מ"י, פ"ד נח(2) 83, 95).

16. המבחן הסובייקטיבי מתייחס למצבו הנפשי של הנאשם בנסיבות האירוע הספציפי, ומניח קיומן של מודעות לגרימת המוות ומטרה לגרום למוות, ובלבד שמצב נפשי זה התגבש באופן ספונטאני.

ה. המבחן האובייקטיבי

17. בהנחה שמולאו דרישותיו של רכיב הקנטור הסובייקטיבי, יש לעמוד על אופיו האובייקטיבי של המעשה המקנטר, משמע האם אדם מן היישוב, או אדם ממוצע, אילו היה נתון במצבו של הנאשם הקונקרטי, היה עלול לאבד את השליטה העצמית ולהגיב באורח הקטלני להתגרות באופן דומה לתגובת הנאשם, עד כדי שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם.

18. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע, כי תכונותיו של הממית, אופיו, מזגו, מינו, רקעו הסוציו-אקונומי, דתו, עדתו, מצבו הנפשי והרוחני ושאר תכונותיו, אינן נלקחות בחשבון. לשון אחר, המבחן האובייקטיבי הוא מבחן טהור, שאינו משלב בתוכו נתונים סובייקטיביים של הנאשם.

19. המבחן האובייקטיבי מתחשב ב"חולשת הטבע האנושי" ומהווה מעין בלם ערכי, הבא לכפות נורמות, ומטרתו להשיב על השאלה אם הקנטור היה כה רציני, עד כדי כך שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע, ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית, שבה הגיב הנאשם ( ע"פ 396/69 הנ"ל וכן ע"פ 686/80 סימן טוב נ' מ"י, פ"ד לו(2) 253, בעמ' 263). בהקשר זה, נדרש בית המשפט לבחון את סבירות התגובה ביחס לחומרתה של ההתגרות ( י' קדמי על הדין בפלילים, חלק שלישי, עמ' 1139), היינו: האם האדם הממוצע היה עלול, אילו נמצא במצבו של הנאשם, להיכנע להשפעת הקנטור עד כדי איבוד כוח השליטה העצמית ולגרום עקב כך למותו של הקרבן, ורק במצב דברים זה נשללת האחריות בגין רצח ( ראה דברי הנשיא ברק בפרשת אזואלוס בעמ' 578).

על בית המשפט לבחון האם: "גם אדם סביר הפועל מתוך כוונה והכנה עלול היה שלא להתגבר על סערת רוחו, ושלא לשלוט בעצמו, ועל כן לפעול כפי שפעל הנאשם הספציפי ..., כי אז גם לפי המבחן האובייקטיבי מתקיימת התגרות ... ולא מתגבשת כוונה תחילה" (פרשת ביטון; ראו גם פרשת חלאילה; פרשת איסקוב; פרשת חרמאן; פרשת פלוני; פרשת אפשטיין).

לא זו אף זו, "'סף הכניסה' אל תחום ה'התגרות' חייב להיות אובייקטיבי. תפיסותיו הסובייקטיביות של הממית אינן מעלות ואינן מורידות. אדם אינו הופך עניין להתגרות רק משום שהוא רואה בכך התגרות" (פרשת ביטון; ראו גם פרשת פסקו).

20. בית המשפט נזקק למבחן האובייקטיבי רק באותם המקרים שבהם מתקיים יסוד ההתגרות על פי המבחן הסובייקטיבי, שהרי אם לא התקיים יסוד זה באופן סובייקטיבי, הוא נשלל על הסף. לפיכך, רק במקרים מצומצמים וחריגים ייקבע, כי התגרות היא כה קשה, עד אשר אדם סביר היה מגיב עליה בדרך של המתה.

ו. נטל הראיה ביחס להעדר קנטור

21. ביחס לנטל הראייה לגבי העדר קנטור, מדובר ביסוד מיסודות עבירת הרצח, שלגביו, נטל הראיה על התביעה, אך משמדובר ביסוד שלילי של העבירה, הנטל קל יותר.
בקשר לכך נאמר:
"המדובר ביסוד שלילי – היעדר התגרות מיידית – שנטל הוכחתו על התביעה; נותר ספק בקיומו, ייהנה הימנו הנאשם. הואיל והמדובר ביסוד שלילי – יוצאת התביעה ידי חובת ההוכחה לכאורה, בכך, שהיא מראה שבנסיבות העניין לא היה מקום לקיומה של " התגרות"; ויש המרחיקים לכת וגורסים שבאין ראיה כשרה, השוללת היעדר קנטור, אין מנוס מן המסקנה שלא היה קנטור" (י. קדמי, על הדין בפלילים, חוק העונשין, חלק השלישי, עמ' 1135).
בקשר לכך נקבע, שהתביעה יכולה לצאת ידי חובתה, כאשר לא עלה מחומר הראיות כל קצה חוט לאפשרות, כי להמתת המנוח קדמה התגרות, ובהעדר כל טענה בדבר קיומו של קנטור, והעדר כל רמז בראיות, מתוכן ניתן ללמוד על כך ( י. קדמי, שם, ע"פ 6167/99 יעקב בן שלוש נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 956 (2003), ע"פ 334/02 דידי סיבוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(1), 237 (2003)).

ז. האם ניתן לטעון לקנטור כטענה חלופית להגנה עצמית

22. ביחס לטענת הקנטור שהועלתה על ידי הנאשם כטענה חלופית, עלינו לבחון בראש ובראשונה האם ניתן להידרש לטענה חלופית זו, כשהיא עומדת למעשה בסתירה מסוימת לעדות הנאשם, אשר גם טען להגנה עצמית וגם העיד שלא איבד את קור רוחו.

23. הנאשם הסביר בעדותו, כי פעל באופן נשלט ורציונאלי, לנוכח סכנה ומתוך מודעות לטיב מעשיו, דבר העומד לכאורה בסתירה לטענה של אובדן עשתונות ושיקול הדעת עקב התגרות. מכאן, שגרסתו לכאורה שוללת קנטור סובייקטיבי.

24. ב"כ הנאשם טען בעניין זה, כי ברובד האנליטי – נורמטיבי, אין טענת הגנה עצמית שוללת את טענת הקנטור הסובייקטיבי. עוד נטען, שבהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון ולעמדה המשפטית העקבית המובעת בה, מחויב בית המשפט לבחון מיוזמתו בכל מקרה את טענת הקנטור, גם כטענה חלופית.

בעניין זה הפנו באי כוח הנאשם למאמרו של פרופ' דן ביין, שופט ביהמ"ש המחוזי בחיפה בדימוס – "קו הגנה קיצוני וגרסאות חלופיות במשפט פלילי: עמדות והצעות", הפרקליט מ"ג(ג), 286-287 (1997), שם ציין: "הנאשם טוען, כי פעל מתוך הגנה עצמית, ולחילופין – בהשפעת קנטור. לכאורה קיימת סתירה בין שתי הטענות: הגנה עצמית מניחה פעולה נשלטת ותכליתית של הדיפת התקפה, ואילו טענת קנטור מניחה תגובה ספונטנית בשל החלשת מעצורים ואבדן עשתונות, אך נראה, כי סתירה כזאת ניתנת ל"עיכול", שכן העובדות הסותרות העומדות בבסיס כל אחת מהטענות האמורות קשורות בתהליכים נפשיים מורכבים המתרחשים לעיתים בשבריר של שנייה ושלרוב לוטים במידה זו או אחרת בערפל, כאשר השופט יכול לקבוע את קיומם רק כמסקנה המוסקת מהנסיבות שאינן תמיד חד משמעיות".

25. עוד טוען ב"כ הנאשם, כי לעיתים דווקא היכן שנדחית גרסת הנאשם, עולה אפשרות אחרת שלא היה לו נוח להעלותה, שעשויה להצביע על הצורך למיתון החומרה ודרגת האשמה. כמו כן, יש להעדיף את תכלית חקר האמת על פני אבחנות פורמאליות, המקבעות את הנאשם לגרסתו ולהגנה שבחר, המהווה נטילת סיכון מודע להרשעה שגויה עובדתית מבחינת טיבה ומידתה, ופגיעה בלתי מידתית בחירותו של הנאשם בשל קו ההגנה שבחר. מכאן טען ב"כ הנאשם, שלפי ההלכה הפסוקה, חובה על ביהמ"ש לברר את השאלה ככל שיש לה אחיזה בחומר הראיות, ולא יימנע מבחינת טענות הגנה חלופיות אפשריות העומדות בניגוד לגרסת הנאשם. בעניין סוגיית קו הגנה חלופי, הפנה לע"פ 3372/11 משה קצב נ' מ"י ( 10.11.11) (להלן: "פרשת קצב").

26. ביחס לשאלה זאת, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון שיש אפשרות להיזקק לכך כאשר מדובר בטענה סבירה העולה מחומר הראיות. (ראה: פרשת קצב עמ' 85-107; ובע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 3513 (2007)).

האפשרות להיזקק לטענות חלופיות בהליך פלילי, תיתכן בטענות חלופיות כמו הגנה עצמית וקנטור, בשים לב לכך כי הסתירה לכאורה בין שתי טענות אלו, קשורה להלך חשיבה ולתהליכים נפשיים מורכבים המתרחשים לעתים קרובות באירועים מסוג זה (פרשת קצב, שם עמ' 85). בקשר לכך נאמר שם:
"אכן במקרים רבים נפסק, כי בית המשפט לא ימנע מבחינת טענות הגנה חלופיות אפשרויות כגון: הגנה עצמית, צורך ו קנטור, גם אם הן עומדות בניגוד לגרסת הנאשם, אך התנאי לכך הוא שהדבר מצוי ועולה מחומר הראיות, קרי כאשר "קיימת תשתית עובדתית, עליה ניתן לבסס ממצאי הגנה שכאלה" (ההדגשות לא במקור).

27. לאור האמור, נראה כי ניתן במקרים מתאימים, כאשר הדבר מעוגן בראיות, להיזקק לטענות חלופיות של הגנה עצמית והעדר קנטור, הגם שיכולה להיות סתירה לכאורה בין שתי הטענות וזאת כאשר הדבר סביר ועולה מחומר הראיות. ייאמר כבר עתה, כי בסופו של יום מצאנו, כי מקרה זה מתאים להיזקקות כזאת, כפי שיפורט להלן.

ח. הקשר בין המנוח ובין טלי בעיני הנאשם
28. בשאלת ההחלטה להמית את המנוח ובשאלת הקנטור מן הראוי לבחון, בין השאר, את הלך המחשבה של הנאשם ביחס למערכת היחסים בין המנוח ובין אשת הנאשם. בקשר לכך, נראה לנו, כי אין צורך לדון בשאלה האם מדובר ברומן דו צדדי או בהתאהבות חד צדדית של המנוח באשת הנאשם, שכן היא אינה חיונית להכרעה, ויש לדון בה רק בהקשר של הלך המחשבה של הנאשם ביחס לכך, שיש בו כדי להשליך על שאלת הקנטור.

29. לאחר עיון בראיות ובטענות הצדדים, נראה לנו שיש להעדיף בעניין זה, את גרסת אם המנוח, על פיה הנאשם הביע את כעסו על הבגידה בו על ידי המנוח ואשתו, על פני גרסת הנאשם. כפי שראינו בשאלות הנוגעות לטענת ההגנה העצמית, גרסת הנאשם אינה נראית מהימנה וסבירה, כך גם בעניין זה. נראה לנו שהלך המחשבה של הנאשם, לאחר האירוע, עת ניסה הנאשם להצדיק בעיני עצמו ובעיני אחרים את הירי במנוח, שונה מהלך המחשבה שלו קודם ועובר לאירוע.

30 הגישה האלטרואיסטית שהציג הנאשם, לפיה כל התנהלותו לא הייתה מונעת מתוך כעס על המנוח, אלא רק מרצונו למנוע את התאבדותו של המנוח, לעזור לו במצוקותיו, מתוך דאגה לשלומו וחשש שמא יממש איומי ההתאבדות, נראית לנו מוגזמת ומופרכת . האמור נכון ביתר שאת לאור דברי אם המנוח, שהיא מסירה מן הנאשם את האחריות בקשר לגורלו של המנוח, ואין זה סביר שדאגת הנאשם הייתה גדולה מדאגת האם.

הצגת הדברים על ידי הנאשם, כמי שכל מחשבתו הייתה מדאגה למנוח, על אף הטרדותיו האובססיביות של המנוח, אינה נראית לנו סבירה ומהימנה, במיוחד בהתחשב בנסיבות העניין וברגשותיו של המנוח כלפי אשתו.

31. התנהלותו והטרדותיו האובססיות של המנוח, גם על פי גרסת הנאשם, היו מכעיסות מאוד כל אדם סביר, ואין זה סביר שהנאשם נותר אדיש להן. נראה לנו, שהמעבר החד על פי גרסת הנאשם, מאותה גישה אלטרואיסטית, לפיה כל משאת נפשו הייתה הדאגה למנוח, אינה מתיישבת עם הגישה הלוחמנית שגילה הנאשם במהלך האירוע, כפי שעולה מניתוח הראיות, באשר לשאלת ההגנה העצמית.

מכאן נראה, כי לנאשם נותרו משקעים בשל אותו חשד שקינן בליבו, ביחס לרומן בין המנוח לאשתו ולהיקף אותו רומן, מעבר לאותה נשיקה. לאותם משקעים נלוו כעסים ומרמור על כל שארע בעקבות כך, ואף על הצורך להמיר מקום מגוריו ולוותר על חלום גדול של הקמת משק במושב בו גדל.

32. מנגד, גרסת אם המנוח בקשר לכך נראית לנו מדודה ומהימנה. התרשמנו מעדות כנה, כואבת, אמיצה, כאשר היא לא ניסתה לגונן יתר על המידה על המנוח וגילתה מודעות לאובססיביות שבהתנהלותו. היא אף הסבירה, כי ניסתה לשחרר את הנאשם, בזמן אמת, מכל אחריות על גורלו של המנוח. גרסת אם המנוח שהנאשם כעס על המנוח הן על הרומן, והן על התנהלותו האובססיבית כלפיו וכלפי רעייתו, נראית לנו סבירה ומהימנה. כך גם באשר לדבריה כי הביע את כעסו על הידיעות, ביחס לקשר בין המנוח ובין אשתו, וכי אלו הרגיזו אותו, מה שנראה לנו הגיוני, בגדר תגובה אנושית וסבירה. האמור אף משתלב עם מסקנתנו בשאלת ההגנה העצמית, לפיה הלך המחשבה ההתקפי שגילה הנאשם נבע מהתפרצות של אותו כעס על הטרדותיו של המנוח ועל הגעתו לביתו, לפני האירוע ובמהלכו.
יד. מסקנות-מן הכלל אל הפרט
החלטה להמית
1. ביחס להחלטה להמית, הרי הנאשם ירה שלושה כדורים לפחות לעבר המנוח, ממרחק קצר, ירייה אחת לפחות לעבר החזה ושתיים לעבר הראש. מיקום היריות, כפי שהוא עולה מחוות הדעת הפתולוגית, מצביע על ההחלטה להמית על פי "הנחת הכוונה". הנחת הכוונה, הינה חזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, חזקה שברי, כי ניתן להביא ראיות לסתור אותה. עם זאת, כבר נפסק לא אחת, כי הדעת נותנת שמי שגרם למותו של אחר על ידי מעשה, המיועד לפי אופיו ולפי מהותו, לגרום לתוצאה קטלנית, כמו הירי שבוצע על ידי הנאשם שבפנינו, גם נשא בליבו את הכוונה להביא לתוצאה הטבעית של מעשהו (ראה לדוגמא; ע"פ 322/87 אורי דרור נגד מ"י , פ"ד מג(3) , 718 (1989) ).

2. בענייננו, חזקה זאת, לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא שהראיות מוסיפות, מחזקות אותה, ומוכיחות אותה מעבר לספק סביר. משנדחתה גרסת הנאשם ביחס להנפת מנעול ההגה משנדחתה טענתו להגנה עצמית, הרי אין לקבל את טענת הנאשם, שלא התכוון לקטול את המנוח, אלא להגן על עצמו. מעבר לכך, נראה לנו שטענה זו, הינה טענה שלמעשה אין מאחוריה תוכן ממשי, שהרי גם לנאשם היה ברור שאותו ירי יגרום למות המנוח, והוא עצמו התבטא בקשר לכך שזה היה " או אני או הוא".

הנאשם עצמו ציין כי היה ברור לו שהירי יגרום למות המנוח, ודבר זה אכן ברור שהרי כל אדם, חזקה שמתכוון לפגוע באופן קטלני, כאשר הוא יורה שלושה כדורים לחזה ולראש, בוודאי כשמדובר בנאשם שהוא קצין מג"ב מיומן גם בירי.

זאת ועוד, אין בידינו לקבל את טענת ב"כ הנאשם בסיכומים המשלימים, כי לא התגבשה בנאשם ההחלטה להמית, בטענה שגם אם ברור שהנאשם התכוון בירי לתוצאות הטבעיות של מעשיו והיה מודע לתוצאה הקטלנית של ירי למרכז המסה, הוא לא חפץ בה.

3. סבורים אנו, כי מכלול הנסיבות ובכלל זה, התנהגות הנאשם, הירי הכמעט מידי לאחר שפגש במנוח; אופן המעשה וצורת ביצועו, מלמדים כי באותה עת הייתה מגובשת אצל הנאשם ההחלטה להמית. מהתנהגות הנאשם, מהעובדה כי כבר מתחילת האירוע הוא התוקפן והוא זה שמסלים אותו, אנו למדים, כי הנאשם חש ש'הגיעו מים עד נפש', ובאותו רגע הייתה מגובשת אצלו החלטה להמית את המנוח. על כן, הנאשם ירה באופן בו ירה, מספר יריות ולא חדל עד שקטל את המנוח, למרות שלא היה בסכנת חיים.

4. מעבר לדחיית טענת ההגנה העצמית, נתגלה לפנינו הלך נפשו של הנאשם, עובר לביצוע הירי והוא סערת רוחו, בעקבות הידיעה על הרומן בין המנוח ובין אשתו, כפי שעולה מעדות אם המנוח, כאמור לעיל, אליה מצטרפת התנהלותו האובססיבית של המנוח, שלא הניח לנאשם ולאשתו, עד שנאלצו לעזוב את ביתם במושב ולעבור לקיבוץ על מנת להשתחרר מהטרדותיו.

המנוח המשיך באיומיו והטרדותיו, איתר את מקום מגוריהם החדש, אותו הסתירו ממנו. שיאה של אותה התנהגות אובססיבית כלפיהם, הייתה בכך שהגיע לביתם במפתיע בעת שהנאשם לא היה בבית, דבר שיש בו משום שבירת כלים במידה מסוימת. גם אם נקבל טענת הנאשם שלא בא למקום בכוונה להמית את המנוח, הרי נראה כי הכעס שחש לאחר ששמע על כך שהמנוח הגיע לקיבוץ, יש בו כדי לתמוך בקיומה של החלטה להמית, אשר נתגבשה בסמוך למעשה.

5. מעבר לכך, משלא התקבלה גרסת הנאשם כמהימנה, ולא היה בה כדי לעורר ספק בחזקה שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, הוכח יסוד ההחלטה להמית מעבר לספק סביר, זאת במכלול הנסיבות שצוינו לעיל, מספר היריות, המקום אליו כוונו, מיקום הפגיעות והרקע שתואר לעיל.

ההכנה
6. ביחס ליסוד ההכנה, נראה לנו, כי אין מחלוקת של ממש שיסוד זה התקיים. לא ניתן לקבוע, כי ההכנה לגרימת מות הנאשם נעשתה בשלב מוקדם בטרם הגיע הנאשם לזירת האירוע. עדיין, אין ספק כי ההכנה נעשתה, לפחות מרגע שהחל הנאשם לנסות לשלוף את האקדח, עת הוציא אותו תחילה יחד עם הנרתיק כפי שהעיד, לאחר מכן הוציא אותו מהנרתיק, דרך את האקדח וירה. מהראיות עולה שההחלטה להמית את המנוח התגבשה במהלך האירוע עת החל להשתמש באקדח, והחל מאותו שלב נעשו על ידיו פעולות הממלאות אחר יסוד ההכנה.

העדר קנטור
7. השאלה הקשה יותר הינה האם התקיים יסוד העדר הקנטור. בקשר לכך, כבר צוין קודם, כי קיימות נסיבות בהן ניתן להיזקק לטענה של קנטור אף אם נטענה ונדחתה טענת ההגנה עצמית.

כאמור, בענייננו, טענתו העיקרית של הנאשם לא הייתה למצב של קנטור, אלא טענה של הגנה עצמית שנדחתה, טענה העומדת בסתירה לכאורה לזו הראשונה. עם זאת, כבר נפסק, כי מקום שטענת הגנה חלופית עולה מחומר הראיות עצמו, אל לו לבית המשפט להימנע מלבחון הטענה (ראה פרשת קצב , שם בפרו' עמ' 85).

8. בנסיבות מקרה זה, נראה לנו, כי קיימת תשתית עובדתית ביחס לטענת הקנטור, העולה באופן סביר מחומר הראיות. האמור הינו, בין היתר, לאור ההבחנה שנעשתה על ידינו בין הלך המחשבה של המנוח בסמוך לפני האירוע ובמהלכו, ובין הלך המחשבה שלו לאחר האירוע. הדבר נכון הן ביחס לטענת ההגנה העצמית, והן ביחס לטענותיו שלא האמין בבגידת אשתו, שהתפתחו אצל הנאשם רק לאחר האירוע.

9. כפי שעולה מהראיות, הלך המחשבה של הנאשם, בתקופה שקדמה לאירוע ובסמוך לפני האירוע, כלל כעס מצטבר על התנהלותו של המנוח, תסכול שנבע הן מהקשר שהיה בין המנוח לבין אשת הנאשם בעבר, והן מכך שהמנוח המשיך להפריע להם לנהל את שגרת חייהם באופן רגיל. הדברים הגיעו לידי מצב בלתי נסבל שחייב את עקירתם מביתם. אותו כעס וסערת רגשות הגיעו לשיאם, עת נודע לנאשם על הגעת המנוח לביתו, בעת שהוא עצמו לא היה בבית, ולאור האפשרות, שמחמת הספק, לא נשללה, שהמנוח הוציא את מנעול ההגה בעת שיצא מהרכב, הגם שקבענו, וזאת למעלה מכל ספק סביר, שהמנוח לא הניפו.

10. בקשר לכך, נראה לנו שיש אפשרות סבירה שהנאשם, שראה את עצמו כאדם נורמטיבי, שעשה מעשה נורא ואיום התקשה להתמודד עם העובדה שהוא קטל את המנוח. על כן, מיד לאחר האירוע, התעשת ובנה לעצמו ולאחרים את גרסת ההגנה העצמית, שאותה הציג בפני רעייתו, בפני אם המנוח, בשיחתו עמה מיד לאחר האירוע ובדבריו הראשונים למשטרה ובחקירותיו לאחר מכן וגם בפני עצמו. גרסה זו כפי שפורט לעיל הלכה והתפתחה.

מבחני הקנטור- סוביקטיבי ואוביקטיבי

ראשית נבחן את השאלה האם התקיים במקרה דכאן קנטור במובן הסובייקטיבי.

11. את שאלת הקנטור הסובייקטיבי יש לבחון על פי הלך המחשבה של הנאשם עובר לאירוע ובמהלך האירוע. בקשר לכך, יש ספק סביר בדבר קיומה של אפשרות על פי הראיות, שהנאשם היה במצב של קנטור, גם בראייתו הסובייקטיבית עובר לאירוע, בעוד שאת טענת ההגנה העצמית העלה הנאשם, כפי שעולה מחומר הראיות, בהתאם להלך המחשבה שהתפתח אצלו לאחר האירוע כאמור.

12. בקשר לכך, נראה לנו שמחומר הראיות עולה קיומו של ספק סביר בדבר אפשרות שמעשהו של הנאשם נעשה באופן ספונטאני, כתגובה אינסטינקטיבית לאירוע מלחיץ, שקדמה לו תחושת נבגדות מצד המנוח ואשת הנאשם, התגרות מתמשכת ומצטברת וסחטנות רגשית מצד המנוח, שסופה בסדרה של איומים נואשים בימים שקדמו לאירוע. הטרדה זו הגיעה לשיאה בהגעתו הבלתי צפויה והמתריסה של המנוח לבית הנאשם בקיבוץ זיקים, אליו העתיק הנאשם את משפחתו. יש לזכור, שהגעתו לבית הנאשם בקיבוץ הייתה על אף שמקום מגורים זה נשמר בסוד מפני המנוח. לכך יש להוסיף פרופוזיציה עובדתית מסוימת שמניחים אנו את קיומה, ולו מחמת הספק, לטובת הנאשם, כי המנוח יצא מרכבו כשהוא אוחז במנעול הגה בידיו ואף צעק לנאשם בצורה שיש בה כדי לקנטרו: " תירה, תירה" . בכך היה כדי להוסיף לקנטור המתמשך.

13. עולה מחומר הראיות, כי בתקופה האחרונה, חלה החמרה בהתנהגות המנוח לנוכח העזיבה והפרידה הפיזית. ניסיונותיו של המנוח לאתרם וההתקשרויות האובססיביות והאיומים, החמירו בשבועיים שקדמו לאירוע, ובפרט בימים שקדמו לאירוע ובכלל זה, ההודעה המאיימת שהושארה בלילה שלפני האירוע במשיבון של טלי (נ/17), המהווה הודעת איום של ממש והטלת אחריות בגין ההחלטה על פרידה ממנו ומעבר לקיבוץ. הודעה זו הושארה ערב קודם לאירוע נשוא כתב האישום, בשעה לא שגרתית, ונימת הייאוש בקולו, ממחישה את המצב הנפשי בו היה המנוח.

14. ביטוי לנסיבות שהובילו לכך ניתן למצוא, בין השאר, בעדות אמו של המנוח - אביבה טל, בגרסתה שהתקבלה על ידינו, שהנאשם האמין בקיומו של הרומן והוא כעס על כך; במכתביו של המנוח בהם הציג באופן בוטה את הקשר הרומנטי והאינטימי בינו ובין אשת הנאשם; במחקרי התקשורת שהוגשו; ההטרדות הבלתי פוסקות מצד המנוח; הצבת התנאים בפני הנאשם ואשתו בקשר לאופן בו יתנהגו; התנהגויות המנוח טרם האירוע שהגיעו לכדי איום ממשי לפגיעה בעצמו; ניסיונות התאבדות ובהמשך גם איומים לפגוע בנאשם ובאשתו; התקשרויות טלפוניות בלתי פוסקות, מאות רק בימים האחרונים לפני האירוע; החדירה לחייהם; הפגיעה בפרטיותם ובשגרת חייהם אשר היא עצמה חוצה גבולות; כאשר המנוח עשה כל אלה, באופן מתריס, שיש בו כדי לאיים על הנאשם ומעמדו.

15. לכך מתווספת העובדה, שגם העתקת מקום מגורי הנאשם ומשפחתו, שהייתה אמורה ליצור אותה הפרדה, לא הועילה, דבר שהתגלה במלוא עוצמתו עם הגעתו המפתיעה של המנוח לבית הנאשם, בתכוף לאירוע.

על תגובתו הזועמת של הנאשם לאותה הגעה מפתיעה, ניתן ללמוד גם משיחתו של הנאשם עם אם המנוח ממש דקות לפני האירוע, בה אמר לה שהמנוח הינו פסיכוטי וכי הגיעה העת לאשפזו בכפיה במוסד פסיכיאטרי.

16. מכל האמור, מצאנו כי הראיות מצביעות על כך שיש לדחות גרסת הנאשם, שהגיע למקום שליו ורגוע, זאת לאור כל אירועי העבר, והאסקלציה שהייתה בתקופה האחרונה בהטרדות ובאיומים מצד המנוח. הנאשם למעשה 'ישב', מבחינתו, על חבית נפץ, חבית של רגשות שונים ובהם כעס על המנוח, חבית שבאותו יום עלתה על גדותיה והתפוצצה.

17. מן הראיות מצטייר ספק סביר בדבר קיומה של אפשרות שהנאשם באופן סובייקטיבי, היה במצב בו התרופפו אצלו אותם בלמים מוסריים, ואותם רגשות שהנאשם מנסה להתנער מהם, שהפסיקה מכנה כחולשת המין האנושי, גברו על אותם בלמים. מכאן, אותה החלטה להמית שהתגבשה אצלו, ספק אם התגבשה בשיקול ויישוב הדעת, באופן שמעורר ספק, שמא הירי לא היה בישוב הדעת ושיקול דעת קר, וכי בשל אותם רגשות שליליים שצבר במהלך כל התקופה, והאסקלציה שהתרחשה בסמוך לפני האירוע, כשלו אותם מעצורים והנאשם בחמת זעם ירה במנוח.

לכך יש לצרף את האפשרות שהמנוח יצא מהרכב עם מנעול ההגה בידו, אותה צריכים להניח ולו מחמת הספק. עובדת הימצאות מנעול ההגה בזירה והאפשרות שמנעול ההגה הוצא על ידי המנוח מרכבו, שלא נשללה, תומכת אף היא בקיומו של ספק סביר שהירי בוצע על אותו רקע שתואר לעיל, כתגובה ליציאת המנוח מהרכב עם מנעול ההגה.

18. לאמור לעיל, מצטרפת עובדה נוספת שעלתה מעדותו של העד יעקב קרדון ביחס לכך ששמע קול של גבר - שברי כי היה המנוח, קורא לנאשם "תירה, תירה". הדברים היו בשלב בו הנאשם עומד עם אקדחו השלוף אל מול המנוח, בסערת רוח, בשלב ששיקול דעתו כבר בודאי אינו קר. במצב דברים זה, יש אפשרות שדברי המנוח שקרא לעברו: "תירה, תירה", הייתה בהם משום התגרות, וגם לכך יש לתת משקל בהקשר לענין הקנטור בסמוך לאירוע.

19. לאחר שמצאנו כי לא הוסר הספק ביחס לקיומו של קנטור במובן הסובייקטיבי, בהנחה שמולאו דרישותיו של רכיב הקנטור הסובייקטיבי, עדיין עלינו לבחון האם מעשיו של הנאשם עומדים במבחן האובייקטיבי, היינו: האם אדם מן היישוב, או אדם ממוצע, בנעליו של הנאשם, במצב הקונקרטי שנוצר, היה עלול לאבד את השליטה העצמית ולהגיב באופן דומה להתגרות, במובן זה שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו.

20. בבחינת מכלול הנסיבות שבפנינו, מצאנו, כי מחמת הספק אין להוציא מכלל אפשרות שמדובר בקנטור, גם מההיבט האובייקטיבי וכי קיימת אפשרות שאף אדם סביר היה פועל כפי שפעל הנאשם, קנטור שבאופן אובייקטיבי יכול להביא למצב של אבדן עשתונות, וזאת בלי שיהיה בכך כדי להצדיק או כדי לגלות הבנה להתנהגותו.

21. כאמור המבחן האובייקטיבי הינו האם אדם מן הישוב היה עלול, במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך בה הגיב הנאשם. אף שמדובר בשאלה ערכית אובייקטיבית, מתחשב המבחן במצבו של הנאשם, מן ההיבט העובדתי. מבחן זה מעורר קושי, שכן הוא מתיימר לתת ביטוי של הקלה נורמטיבית מסוימת, למצב שבו נתקפדו חיי אדם, אף שאין בכך הצדקה, שהרי אין מדובר בשלילת הפליליות של המעשה, אלא בהורדתו מדרגת רצח להריגה. אין באמור כדי להביע איזו שהיא הקלה או הצדקה למעשה, אלא כדי לבטא הקלה מסוימת לעומת המעשה המכוון מלכתחילה של רצח שנעשה בכוונה תחילה, שנעשה בקור רוח וללא כל קנטור.

22. יצוין שקבלת טענת הקנטור לא נועדה לבטא איזושהי הבנה, הצדקה או פיחות במשמעות הנורמטיבית בעבירה שבה נתקפדו חיי אדם, וביודעין, אלא לאבחן אותה ממצב של רצח בכוונה תחילה, שאחד ממאפייניו הוא אותו קור הרוח שבו נעשו הדברים. כבר נפסק בעניין איסקוב כי: " המבחן של האדם הסביר מיושם בדרך כלל כדי לציין קנה מידה לזהירות המתחייבת על-פי דין. האדם הסביר הוא זהיר, מוסרי, נבון, שוקל מהלכיו ושומר-חוק. כמה אבסורדי הוא על כן להניח כי הוא מסוגל לאבד כל שליטה בעצמו ולבצע פשע שדינו מאסר עולם" (דבריו של פרופ' ג' ויליאמס ( G. Williams), כפי שצוטטו ותורגמו על-ידי השופט שמגר בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 18.3.82, בפס' 9)."

23. הנאשם במעשיו – באותן 3 יריות קטל את המנוח, כשהיה בדמי ימיו. חברה שערך קדושת החיים הינו נר לרגליה, אינה יכולה להשלים ואף סולדת מהתנהגות שבה נתקפדו חיי אדם ביודעין ומתוך רצון להמית. אלא שכאמור, דרישת הקנטור, שהינה ייחודית לעבירת הרצח שעונשה היחידי הינו מאסר עולם, מחייבת אלמנט נוסף, שהדבר נעשה בקור רוח ובהעדר קנטור, כאשר ההצבעה על קיומו של העדר קנטור נועדה להצביע על כך שישנם מקרים בהם לא ניתן לשלול שגם אדם סביר יגיב כפי שהגיב הנאשם, שכן " האדם הסביר אינו יצור על – אנושי", ובמצבים של חולשת דעת והתגברות הכעס, עלול לאבד את שיקול דעתו.

בעניין זה, יפים הדברים שנקבעו עוד בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' סגל, פ"ד ט(1) 393, עמ' 407 (1955), לעניינו:
"המגיב במעשה רצח על קנטור ממש, אינו זוכה ל"נכיון-אשמה" כל שהיא בשל קנטורו של הקרבן. ובצדק! כי אין לך קנטור בעולם אשר יצדיק מעשה רצח, ואין לך רצח בעולם שיהיה מעשה סביר, אף אם הקנטור שגרם לו עלול היה להשפיע על אדם סביר. כי קדושת חיי האדם היא חובה מוסרית החלטית, ואין שום קנטור והתגרות ... אשר עשויים לבטל את החובה או לגרוע הימנה. כל ההפחתה הזו מרצח להריגה אינה אלא חסד, שנוטה החוק לחולשת הטבע האנושי כאמור".

24. במקרה זה, נראה שאחד המאפיינים של מצבו של הנאשם, הוא אותה תחושה של חוסר אונים ומבוי סתום, אליהם הוא נקלע, כאשר כל ניסיונותיו להביא לידי הפסקת הטרדותיו האובססיביות של המנוח עלו בתוהו. גם לאחר שעזב את ביתו במושב, על מנת להביא סוף סוף לסיומן של ההטרדות, מגיע המנוח לביתו.

האמור מתבטא אף בדבריו לאם המנוח, שבמצב שנוצר אין מנוס מאשפוז המנוח באשפוז כפוי, אך מתגובתה למד כי האם אינה רואה את הדברים עין בעין איתו. משהגיע לביתו וראה את המנוח יחד עם טלי, הרי עלו כל אותן תחושות שתוארו לעיל.

25. אף שכאמור בפרק ההגנה העצמית, הדברים לא הגיעו כלל לכדי איום המצדיק קבלת טענה של הגנה עצמית, סבורים אנו, כי לאור התשתית העובדתית, לא הוסר הספק בדבר קיומה של אפשרות, שמעשיו של הנאשם היו על רקע של קנטור הן לפי המבחן הסובייקטיבי, והן לפי המבחן האובייקטיבי, בנסיבות בהן אדם מן היישוב עלול היה לאבד את קור הרוח, את הרסן והבלמים הערכיים ולפעול באופן ספונטאני מתוך סערת רגשות. עוד יוער, כי נראה שאישיותו ואופיו של הנאשם כאדם נורמטיבי, תומכת בסברה שלא היה פועל כפי שפעל, אלמלא היה בסערת רגשות ובאבדן עשתונות.

תכיפות הקנטור לאירוע

26. אלמנט נוסף שיש לדון בו ביחס לקיומו של הקנטור, הוא תכיפות הקנטור לאירוע להבדיל מאירוע מתמשך בו ההנחה היא שבגלל הימשכותו של האירוע, הייתה לנאשם שהות מספקת שהיה בה כדי להביא אותו לידי "התקררות" מאותו מצב של אובדן עשתונות. כפי שנקבע בפסיקה, גם במצב של קנטור מתמשך, נדרש קנטור מידי, בסמוך לאירוע, שיש בו, כשלעצמו, כדי להוות קנטור על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

27. משדחינו את גרסת הנאשם בדבר הלך מחשבתו השלו, חרף התנהגות המנוח, עולה אפשרות סבירה שלא הוסר הספק בדבר קיומה, שאותו קנטור מתמשך, היווה רקע מצטבר להתגרות שהתרחשה בתכוף לאירוע, היינו האיומים, הגעת המנוח לבית הנאשם, האפשרות שהמנוח יצא עם המוט מהרכב, והעובדה שקרא לעבר הנאשם "תירה, תירה". בקשר לכך, נראה לנו כי הגם שכבר נפסק, כי אירועים מתמשכים כשלעצמם, אינם יכולים להיחשב כקנטור לעניין עבירת הרצח הרי יכולים הם לשמש רקע לכל שהתרחש בתכוף לאירוע, ובתנאי שזה האחרון יכול לבסס כשלעצמו, קנטור מיידי לעניין עבירת הרצח.

בעניין זה, טען ב"כ המאשימה, כי גם בהנחה שלא מקבלים את גרסת הנאשם ביחס לאי מודעותו לעניין הרומן, וקובעים שהוא האמין שהיה רומן, וגם בהינתן העובדה, כי הנאשם נאלץ לעזוב את ביתו וסביבתו ולעבור לקיבוץ, וכי ערב לפני האירוע השאיר המנוח הודעה קולית בה איים לפגוע בו ובטלי, עדיין, אין די באותו קנטור מצטבר. גם אז, יש לבחון האם המעשה האחרון, הוא מעשה חדש, העומד אף הוא בדרישת הקנטור. לטענת ב"כ המאשימה, המעשה האחרון - הגעת המנוח לבית הנאשם בקיבוץ, אינו מהווה קנטור משמעותי ברמה האובייקטיבית, שכן המנוח לא פגע באיש קודם לאירוע ולא עשה דבר. מכאן טען ב"כ המאשימה, כי לא ניתן לקבוע נורמטיבית שאדם סביר, כנאשם, מקונטר, במידה שתוביל לקטילת המנוח, וכי סיטואציות של הטרדות מהמאהב, שקורות לא אחת, אינן מקימות קנטור, ועל כן, למעשה מדובר בהוצאה להורג.

28. אכן כבר נפסק כי:
"באשר למשקלו של הקנטור המצטבר כשלעצמו, הרי אכן כעולה מפרשת אליאבייב, כי הדין אינו מכיר בקנטור מצטבר כשלעצמו, כתחליף לקנטור מיידי. עם זאת, אין להתעלם ממשקלם המצטבר של סדרת מעשי הקנטור, ובלבד, שסמוך לביצוע המעשה הקטלני, התבצע מעשה קנטור חדש העומד בדרישת הקנטור" (ראה: תפ"ח 318/10 מדינת ישראל נ' מוזפר תק-מח 2011(4), 11104 (2011)).
עוד נאמר בפרשת אליאבייב: "ייתכן, כי מעשה ההתגרות האחרון הינו בעל עוצמה ואופי כזה שהוא, כשלעצמו, מביא לתגובה פתאומית של אובדן עשתונות בנאשם, כאשר מעשי ההתגרות עשויים להשליך על מידת עוצמתו של הקנטור האחרון. וכך, ניתן במצבים מסוימים לראות בשלבי ההקנטה הקודמים אירועים נסיבתיים מצטברים העשויים ליצור רקע של מוכנות נפשית להשפעה המקנטרת של מעשה ההקנטה האחרון, ובלבד שאותו מעשה, הוא עצמו, הביא למעשה האסור מתוך אובדן שליטה וספונטניות" (פרו' עמ' 476).

29. ככלל, הדין אינו מכיר בקנטור מצטבר, ככזה שדי בו לבסס טענת קנטור, מן הטעם כי כל מהותו של הקנטור נעוצה בכך, שהוא מגיע בהפתעה וגורם להרתחת דמו של הנאשם ולאיבוד כושר המחשבה וההבנה בדבר תוצאות המעשה. אלה אינם מתיישבים עם מצב של התגרות ממושכת, שמקהה את עוקצו של הקנטור ומביאה להבנה בדבר תוצאות המעשים. לשון אחרת, שעה שהקנטור אינו רגעי וחד-פעמי, אלא כולל מסכת אירועים נבדלים זה מזה, בזמן ובמקום, ככלל מעשה ההמתה הבא בתגובה לכך אינו מתוך אובדן שליטה רגעי, אלא כפעולה מחושבת ומתוכננת [ ראה ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358, 369 – 370 (1988)] .

יחד-עם-זאת נפסק, כי אין להתעלם ממשקלם המצטבר של סדרת מעשי הקנטור, ובלבד שסמוך לביצועו של המעשה הקטלני התבצע מעשה קנטור חדש העומד בדרישות השונות לעניין קנטור, כשהוא לעצמו. נדרשת "עליית מדרגה" במעשים, לצורך הכרה בקנטור .

הצטברותן של התגרויות, עלולה לגרום לעיתים לכך שבית המשפט לא יכיר במעשה האחרון כמעשה של התגרות, זאת, משום שהחלטה להמית את הקורבן אשר גמלה בלב הנאשם בתהליך של בעירה איטית, מתיישבת דווקא עם קור רוח, שהוא אויבה המושבע של התנהגות עקב התגרות, האמורה לשקף את רתיחת דמו הפתאומית של הנאשם.

30. על מנת שהתגרות ממושכת תעלה כדי התגרות לצורך סעיף 301 לחוק העונשין, צריך שיתקיימו שניים אלה:
האחד – מעשה ההתגרות האחרון כשהוא ניצב לבדו, היה עוצמתי והביא את הנאשם לאבדן עשתונות, שבעטיו המית את קורבנו;
השני – ההתגרות שבעבר לא הולידה אצל הנאשם את השיקול להגיב להתגרות הבאה באופן קטלני ( ראו פרשת אליאבייב, בפרו' עמ' 476; פרשת בראשי; פרשת אבו סאלח).

בעניין זה, יפים הדברים שהובאו בע"פ 686/80 סימן טוב נ' מ"י, פ"ד לו(2) 253, 268 (1982) לענייננו:
"אכן, ייתכנו נסיבות, בהן יונע אדם לבצע מעשהו האלים אחרי התגרויות, שנמשכו זמן רב והעלו בו חמת זעם הולכת וגוברת, שהולידו בליבו הרהורי נקמה. יש שהוא יכול גם אז להיחשב למי שפעל נוכח התגרות נוספת, שאירעה בסמוך למעשה, אך זאת בכפיפות לשני תנאים מצטברים, והם, שלא התגבשה בלבו כבר לפני כן ההחלטה להרוג, וכי אכן אירע בתכוף לפני ביצוע המעשה קנטור נוסף, שהוא בעל מעמד וכוח עצמיים לצורך הנושא שלפנינו".

מכאן, שהתגרות ממושכת בעבר עלולה לערער את המסקנה, כי מעשה ההמתה שנבע מן ההתגרות האחרונה בסדרה, נעשה בלא יישוב הדעת ( ומזווית אחרת: התגרות ממושכת יכולה לבסס מסקנה שהמתה נעשתה בדם קר). אין צריך לומר כי ההכרעה תלויה בעובדותיה המיוחדות של כל פרשה הניצבת להכרעה ( תפח ( ת"א) 11154-02-11 מדינת ישראל נ' מארק עמנואלוב, תק-מח 2012(3), 5319 (2012)).

31. מכאן לעובדות המיוחדות של המקרה שלפנינו. בראי המבחנים שנקבעו בפסיקה והובאו לעיל, מצאנו כי נסיבות העניין והתשתית העובדתית שהונחה בפנינו, יש בהן כדי להצביע על אפשרות שמעשיו של המנוח עלו כדי קנטור מתמשך . בעניין זה, נפנה להטרדות הבלתי פוסקות, האיומים וניסיונות ההתאבדות של המנוח, המכתבים שכתב לנאשם, בהם גולל המנוח את הרומן עם טלי ואת אותם מגעים אינטימיים להם טען באופן מפורט מאד. אותן הטרדות בלתי פוסקות ואי הסכמת המנוח לנתק את הקשר, גרמו בסופו של יום למצב בלתי נסבל, מעין מבוי סתום, שסופו בהכרח שראו הנאשם וטלי לעזוב את ביתם. בנותיו נאלצו לעזוב את בית ספרן וטלי נאלצה לשנות את מקום עבודתה. בנסיבות העניין, נראה כי במעשים אלו של המנוח יש כדי להוות "קנטור מתמשך". לכך הצטרפה התנהגותו ביום האירוע, העובדה כי חרף עזיבתו עם משפחתו את היישוב, העז המנוח להגיע לביתו של הנאשם – מבצרו בקיבוץ זיקים, ולפגוש את אשתו, אף שמקום מגוריהם נשמר בחשאי.

גם אם על פני הדברים, אכן לא כל הגעה של " מאהב" כפי שהגדיר זאת ב"כ המאשימה, מהווה כשלעצמה קנטור ואינה מצדיקה נטילת חיי הזולת, הרי במקרה זה, מסקנתנו איננה מתבססת רק על ההגעה כשלעצמה, אלא על מכלול הנסיבות המיוחדות והספציפיות שבענייננו. אלו באו לידי ביטוי באותן הטרדות ואיומים שנמשכו חודשים לפני האירוע והחמירו בתכוף לאירוע, אשר הגיעו לשיאם בהגעתו המפתיעה לבית הנאשם. בנסיבות האמורות, הגעה זו יש בה משום קריאת תגר והתרסה כנגד הנאשם ואשתו, שהרי היה ברור גם למנוח, כי העתקת המגורים הייתה על מנת לנתק את הקשר עמו, ובמכוון לא נאמר לו המקום אליו העתיקו את ביתם. לכך יש להוסיף גם את האפשרות שהמנוח יצא מהרכב עם מנעול ההגה וגם קרא לנאשם: "תירה, תירה", בתכוף לאירוע.

32. בבואנו לבחון את המעשה האחרון במבחן הקנטור המיידי, אין להתייחס אליו במנותק מהמעשים והנסיבות שקדמו לו, אלא על רקע ובאספקלריה של אותה התגרות קודמת. נראה לנו, כי עוצמת הקנטור המיידי נגזרת מרמת הקנטור המתמשך, במובן זה שככל שהקנטור המתמשך חריף ועז יותר, כפי שהיה במקרה זה, הדבר ישליך על אופן הבחינה של הקנטור המיידי ועוצמתו. נראה לנו, כי קיים מתאם בין עוצמת הקנטור המתמשך לזה המיידי.

מידת הקנטור המתמשך, יש בה כדי להשפיע על הלך רוחו של הנאשם ולהזין את אותם רגשות עלבון וכעס שהלכו ונבנו במהלך הדרך לקיבוץ, לאחר שנודע לו שהמנוח הגיע למקום, כעס אותו ביטא בשיחה עם אמו של הנאשם- אביבה. מכל האמור, ומשדחינו את גרסת הנאשם, כי הגיע למקום שלו ורגוע, ולאחר שהנאשם ניסה לסייע למנוח, פנה לאימו והבליג על מעשי המנוח, ואלו נמשכו, הרי שנוצר אצלו "סף רגישות" גבוה מאד.

33. לאור כל המקובץ, לא בלי היסוס, בנסיבות הספציפיות והמיוחדות של מקרה זה, בשים לב לעוצמתו החריגה וטיבו של אותו קנטור ממושך, אותה הטרדה בלתי פוסקת שרדפה אחרי הנאשם וטלי, נראה לנו, מחמת הספק, כי יש אפשרות שעל רקע כל האמור, היה בהגעת המנוח לקיבוץ זיקים לבית הנאשם, בצירוף יציאת המנוח מהרכב באוחזו במנעול ההגה (שאותה אנו מניחים מחמת הספק), וקריאתו לנאשם " תירה, תירה",כדי לבסס אירוע מפתיע, במידה שעלולה לגרום לו לאבד את עשתונותיו. האמור הינו אירוע בלתי צפוי שהיה שונה במהותו מהאירועים הקודמים לו ומהווה עליית מדרגה מהמעשים הקודמים שהם שיצרו את אותו קנטור מצטבר. לאור האמור, נראה לנו ש נותר ספק בדבר קיומה של אפשרות סבירה, שלא התקיים בנאשם אלמנט העדר הקנטור הנדרש בעבירת הרצח.

34. שילוב הדברים מוביל למסקנה, גם אם לא בלי היסוס, כי מחמת הספק לא ניתן לשלול אפשרות שגם אדם מן הישוב, היה עלול להגיע למצב של אובדן שלוות הרוח ולאבד את השליטה העצמית, ולהגיב בדרך האסורה בה הגיב הנאשם.

מסקנה

לאור האמור, מחמת הספק והזהירות, אנו מזכים את הנאשם מעבירה של רצח, ומרשיעים אותו בעבירה של הריגה – לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, שלגביה ניתנה לו אפשרות סבירה להתגונן.

ניתנה היום, י"ג שבט תשע"ג , 24 ינואר 2013, במעמד הצדדים.

ברוך אזולאי, שופט אב"ד

נתן זלוצ'ובר, שופט

יעל רז-לוי, שופטת

שם הקלדנית: מיכל וקנין

חתימה