הדפסה

משולם נ' ביו טבע תזונה נבונה בע"מ

לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור
בקשה מס' 1

המבקשת (התובעת)
לבנה משולם

ע"י ב"כ
עו"ד יצחק חשן
נ ג ד
המשיבה (הנתבעת)
ביו טבע תזונה נבונה בע"מ

ע"י ב"כ
עו"ד אביבה דורפן, עו"ד משה י' שיפמן ועו"ד לי קפלן

ה ח ל ט ה
בעניין: בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית מיום:15.09.11
לפניי בקשה, על-פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאשר תובענה ייצוגית.

1. בזמנים הנוגעים לתביעה ייבאה המשיבה לישראל ושיווקה מוצר בשם 'BullsEye7' ( להלן: המוצר). לבקשה צורפה ( כנספח ב) מודעת פרסומת שראתה אור בגיליון 23.11.10 של היומון , ישראל היום'. כותרת הפרסום, מעל שם המוצר, הייתה ,, מִמלאה למהממת'', ובצד שמאל שלו הופיע תצלום של אישה. מתחת לשתי תמונות נוספות שלה, המציגות אותה לפני השימוש במוצר ואחריו, צוין כי הפחיתה ממשקלה שמונה קילוגרמים בתקופה קצרה מחודשיים, ומפיה: ,,,ירדתי בהקפים בבטן, במותניים ובירכיים. ב-18 ס"מ'.''. בגוף הטקסט נכתב:

[...]

חולמת על דרך מהירה ואפקטיבית למראה חטוב וחדש של גופך? רק בולזאיי7 יסייע במלחמה נגד שומני הבטן והמותניים. עשרות אלפי נשים ברחבי ארה"ב וגם בישראל עוברות לבולזאי7 ונפעמות מהתוצאות. בולזאי7 מכוון בול לבטן לירכיים ולמותניים שלך וגורם לך להראות פשוט מהממת!!!

למה לבחור בבולזאיי7?
בולזאיי7 הוא תוסף תזונה מהפכני הרותם את המדע לירידה במשקל. עשרות מחקרים קליניים מצביעים על כך שמרכיבי בולזאיי7 תורמים באופן מובהק להרזייה כבר מהיום הראשון. בבולזאיי7 ישנם מרכיבים האחראיים על: • שריפת ( חימצון) שומנים • הגברת פעילות תרמוגנית ובכך האצת שריפת הקלוריות • הורדת רמות הלחץ והקורטיזול • העלאת רמת האנרגיה • דיכוי תיאבון • סיוע לתחושת שלווה ורוגע. בולזאיי7, מהווה פריצת דרך מדעית בתחום ההרזייה.

[...]

ד"ר ורידז רופא מומחה ברפואה מונעת מצהיר: ,,בולזאיי7 מכיל נוסחה ייחודית החשובה לאלה המנסים לרדת במשקל''. ד"ר ורידז אף קובע: ,,רמות לחץ וקורטיזול גבוהות, יכולות לגרום להתפרצויות אכילה, ולאורח חיים בלתי בריא. וכי קיימת קורולציה [כך במקור – ש' א'] ישירה בין רמות קורטיזול גבוהות לשומן בטני עודף''.
ד"ר ורידז הינו מייסד ומנכ"ל Atlantic Clinical Research Group, בארה"ב.

[תצלום]
ת. אילוסטרציה

(ההדגשה במקור)

בשולי המודעה הופיע סמל ומתחתיו הכיתוב ,, תו האמינות האמריקאי לצילומי פרסום'', ולידו הכיתוב ,,מצליח היכן שכל השאר נכשלו!!!'' (ההדגשה במקור). מתחת לזה, באותיות קטנות יותר, נרשם: ,, תוסף תזונה זה אינו מיועד לאבחון, ריפוי, או מניעה של מחלה כלשהיא, ואין לראות בכתוב בפרסום זה כייחוס של סגולות אלו לתוסף''.

המבקשת, אשר לגרסתה סובלת מעודף משקל ונחשפה לפרסומים שונים שהפיצה המשיבה בכל הנוגע למוצר, טוענת כי המשיבה הפרה את האיסור להטעות צרכנים הקבוע בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), כשהשתמשה במסרים שצוטטו לעיל ובאחרים כדי לפרסם את המוצר כאפקטיבי בטיפול בהשמנה. לבקשה צירפה גם ( כנספח ב1) חומר שפרסמה המשיבה במרשתת בעניין מוצר נוסף, בולזאיי8, אשר יוצר בארץ ושווק בה בשלב מאוחר יותר. במודעה מקוונת כונה מוצר זה ,,גלולות הרזיה'' והובטחו ,,הרזיה מהירה של 6-12 ק"ג'' ו,,דיאטה טבעית ללא רעב!''. לטענת המבקשת, היא החליטה לרכוש את המוצר על סמך מסרים כאלה ודומים להם, ואולם משקל גופה לא פחת לאחר שהשתמשה בו. נוסף על הטעיה היא רואה בפרסומים גם הפרה של תקנות 2 ו-2א לתקנות בריאות הציבור ( מזון) (איסור ייחוס סגולות ריפוי למצרך מזון), התשל"ח–1978 (להלן: התקנות). בבקשה נתבע נזק ממוני: מחיר המוצר, ולא-ממוני: תחושות כעס, תסכול, אי-נוחות ועגמת נפש.

המשיבה מתנגדת לאישור התובענה הייצוגית. לטענתה, המבקשת לא הציגה חוות דעת של מומחה כדי לתמוך בטענתה שפרסום המוצרים היה כרוך בהטעיה, כל שכן הוכיחה אותה. כמו-כן לא הוכח, לשיטת המשיבה, קשר של סיבה ותוצאה בין ההטעיה הנטענת בפרסום לבין הנזק הנטען, מה גם שבראות עיניה אין למבקשת עצמה עילה בתביעה. המשיבה גורסת עוד כי התביעה אינה מתאימה לבירור כתובענה ייצוגית, הואיל והמאפיינים של חברי הקבוצה אינם זהים ויש צורך בבירור הנזק הנטען עם כל אחד מהם.

2. בהתקיים התנאים המצטברים שבסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות רשאי בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית. אלו התנאים:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

,,[...] די בכך'', אליבא דשופטת טובה שטרסברג-כהן, ,,שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת'' ( רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296ו [2001]). בע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 15 לפסק-דינו של המשנה לנשיא אליעזר ריבלין ( פורסם באר"ש, 05.07.2012) (להלן: פרשת עמוסי), נפסק כי

[...] תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת , אפשרות סבירה' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה. [...]

(ההדגשה בקו אינה במקור)

ומאוחר יותר, ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ( פורסם באר"ש, 11.04.2013) (להלן: פרשת מגדל) חידדה השופטת דפנה ברק-ארז:

[...] במישור העקרוני, אף אני סבורה שהבחינה הלכאורית בשלב אישורה של התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגית להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה.

(פסקה 59 לפסק-דינה; ההדגשה אינה במקור)

על-פי סעיף 3 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, ,,לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית[...]''. במקרה דנן הוגשה הבקשה לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק, כלומר ,,תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו''. המשיבה עונה להגדרת המונח ,,עוסק''.

3. המשיבה טוענת כאמור כי המבקשת נעדרת עילת תביעה אישית, שהיא אחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית ( ראו סעיף 4 (א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). לגרסתה, בטרם הזמינה המבקשת את המוצר היא לא הסתמכה על המודעה דלעיל שנתפרסמה ב,ישראל היום', כי אם על פרסום אחר, בעיתון , ישראל פוסט', שלא כלל את אותם מסרים. על כך המשיבה מבקשת ללמוד מרישומי מחשב בדבר הודעה שהשאירה במערכת שלה ב-20.12.10, יומיים לפני רכישת המוצר ( נספח ד לתצהיר מנכ"ל המשיבה, נחום כהן), שבה צוין ה,פוסט' כגורם המפנה. נוסף על כך הצהיר כהן ( סעיף 5 לתצהירו) כי המבקשת התקשרה למשיבה למספר טלפון שהופיע במודעה שהתפרסמה ב,פוסט' בגיליון מאותו יום ( נספח א לתצהירו). גם עד ההגנה איתן דורפן, יועץ למשיבה, העיד: ,,[...] לכל פרסומת ניתן מספר טלפון ייעודי. [...] היא התקשרה למספר טלפון אחר. גם בהודעה שהיא מסרה היא מסרה שם של עתון אחר לגמרי מזה שממנו היא התקשרה'' (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון, שורות 21–24). המבקשת נשאלה בחקירתה הנגדית אם ייתכן שהגיעה אל המשיבה דרך המודעה ב,פוסט' והשיבה שכן, אך כשנאמר לה שהמודעה שצורפה לבקשה פורסמה ב,ישראל היום' הוסיפה:

ת. משני עתונים הגעתי: ישראל היום ומהפוסט. אני הגעתי מישראל היום.
ש. מדוע [...] אמרת שהתקשרת בעקבות מודעה בעתון הפוסט?
ת. אני לא זוכרת.

(עמ' 25, שורות 1–6; ראו
גם עמ' 24, שורות 32–33)

מוקדם יותר ( עמ' 24, שורות 24–25) העידה כי התקשרה אל המשיבה כארבעה ימים אחרי שקראה את המודעה. כיוון שלפי רישומי המשיבה, יצרה אתה המבקשת קשר בדצמבר 2010, יוצא שעשתה זאת כמעט חודש אחרי שנדפסה המודעה ב,ישראל היום'.

במודעה שפורסמה ב,פוסט' נכתב בין היתר כך:

בוּלזאיי7 עובד, עובדה!

,,לרזות, להרגיש בריאה יותר ומאושרת בלי לעשות דיאטות מטורפות''

,,עשיתי בחיי המון דיאטות והשתמשתי בכל מיני תוספים כולל כדורי הרזיה. אבל מכולם אני ממליצה רק על בולזאיי7, כי עם בולזאיי7 אף פעם לא הרגשתי מוגבלת באיזה שהוא אופן. השינוי הגדול מאז שהתחלתי להשתמש בבולזאיי7 היה המידות שלי! ההיקפים הצטמצמו באותה מהירות שהקילוגרמים נשרו.. כולם שואלים איך זה שאני פתאום נראית כל כך טוב! היום אני כבר יכולה ללבוש כל מה שבא לי, למען האמת חלק מהבגדים שלי כבר גדולים עלי! בולזאיי7 היה בשבילי כמו איתות מלמעלה שהגיע הזמן לשנות, לרזות, להרגיש בריאה יותר ומאושרת בלי לעשות דיאטות מטורפות.''.

(נספח א לתצהיר כהן)

בצד הטקסט הזה התנוססה תמונה של אישה אחרת, ונכתב כי רזתה עשרה ק"ג בשמונה שבועות וכי ,,התוצאות שבצילום הן מהשימוש בבולזאי7''. גם בכיתובים אחרים במודעה זו יוחסה למוצר אפקטיביות בטיפול בהשמנה.

המבקשת, אשר טוענת כי חזתה בפרסומים מפרסומים שונים של המשיבה בדבר האפקטיביות בטיפול בהשמנה, הצהירה: ,,לפני ההזמנה בדקתי באתר הבית של החברה באינטרנט אודות המוצר והשתכנעתי לרכוש אותו[...]'' (סעיף 8 לתצהירה). הסיבה שציטטה מסרים שעסקו בבולזאיי8 ולא במוצר, לטענתה ( שם), היא שהמסרים הרלוונטיים כבר הוסרו ממנו כאשר הגישה את הבקשה. כך או כך היא גורסת שההבדל אינו גדול, ונוסף למה שכבר צוטט עד כה ניתן לקרוא שם:

בואו להיפטר מהבטן עכשיו!

מורידים מהשומן והקילוגרמים המיותרים בבטן, בישבן ובירכיים במהירות שיא עם בולזאיי ,גלולת הבטן' שהפכה למותג.

רכיבי בולזאיי מפחיתים לחץ וקורטיזול, מגבירים שריפת שומנים, מדכאים תיאבון מגבירים רמות אנרגיה ונלחמים בשומן החדש. פעולה משולבת המהווה פריצת דרך בתחום ההרזיה!

(נספח ב1 לבקשה; ההדגשה במקור)

מתחת לטקסט הזה הופיעו שתי קישוריות: ,,למידע מורחב'' ו,,לפני ואחרי''. לחיצה על הראשונה העלתה מסך שבו נכתב:

בולזאיי – הדרך המדעית לירידה במשקל
[...] בולזאיי פותח בצורה מדעית, כדי לתקוף את הגורמים לעודף משקל כמו גם את עודף המשקל עצמו. בולזאיי7 עוזר במניעת הווצרות של שומן בטן חדש תוך כדי שריפת השומן הקיים וסילוקו מהגוף.
[...]

היתרונות שבמרכיבי בולזאיי
עזרה במניעת שומן בטן חדש ושריפת הישן
הורדת רמות הלחץ והמתח ואיתן הקורטיזול
פעולה תרמוג'נית ושריפת שומנים בירכיים
בישבן בבטן ובכל הגוף
[...]

(שם; ההדגשה אינה במקור)

עינינו הרואות כי המידע שפורסם במרשתת עובר להגשת הבקשה דומה גם למידע שפורסם ב,ישראל היום'. שני הפרסומים הבטיחו כי המוצר יסייע למלחמה בשומן בבטן, במותניים ובירכיים. בטקסט שהופיע תחת הכותרת ,,מידע מורחב'' הגדילה המשיבה לעשות והבטיחה גם תרומה למניעה של היווצרות שומן בבטן ולשרֵפה של שומנים בישבן ובכל הגוף.

המבקשת הצהירה ( סעיף 8 לתצהירה) כי המסרים במודעה שפורסמה ב,ישראל היום' ובמרשתת היו דומים, ועדותה אוששה בפרסום כאמור לעיל. המשיבה לא השכילה להראות שפרסומים כאלו לא נכללו באתר סמוך למועד שבו רכשו המבקשת וחברותיה את המוצר. כפי שנפסק בפרשת מגדל, על בית המשפט להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. משלא שללה המשיבה באמצעות ראיות שהן בהישג ידה כי פרסומים דומים הופיעו בזמנים הרלוונטיים לתובענה במרשתת, יש לקבל בשלב זה של הדיון את עדותה של המבקשת ואת החומר שהונח לפניי . בסיכומיה ( סעיף 5.2) טענה המשיבה שצירפה כנספח ב לתצהיר כהן ,,[...] העתק מלא של תוכן אתר האינטרנט'' שלה, אך לא ברור לאיזה תאריך המידע נכון. מכיוון שהנדון שם הוא בולזאיי8, ונוכח הצהרת כהן ( סעיף 2 לתצהירו) כי המוצר שווק מיום 27.07.09 ועד אפריל 2011, דומה כי הדברים נכתבו אחרי המועד שבו קנתה המבקשת את המוצר. מכל מקום לעיל ראינו את המסרים שהציגה המבקשת מתוך האתר עובר להגשת הבקשה.

ודוק: אפילו השתכנעתי שאין למבקשת עילה אישית, לא היה בכך כדי להביא לדחיית הבקשה מניהּ וביהּ. ככלל, הגישה העכשווית היא שעילת תביעה אישית של המבקש אינה תנאי הכרחי לאישור תובענה ייצוגית. כלל זה מעוגן בסעיף 8 (ג) לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מקנה לבית המשפט את הסמכות להורות על החלפת התובע המייצג ובה בעת להיעתר לבקשה, ובלבד שהתנאים הנדרשים אשר פורטו לעיל מתקיימים ( פרשת עמוסי, פסקה 9 לפסק-דינו של המשנה לנשיא ריבלין; אלון קלמנט ,, קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006'' הפרקליט מט 131, 136–137 [2007]). כך או אחרת אינני סבורה שיש צורך בהחלפת התובעת המייצגת, מהנימוקים שפירטתי.

4. סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן קובע לאמור:

(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה ( להלן – הטעיה). מבלי לגרוע מכלליות האמור, יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:
[...]
(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם.
[...]

יסודותיה של עילת ההטעיה הם שלושה במספר: (א) העוסק עשה מעשה או מחדל אשר עלול להטעות את הצרכן בעניין מהותי; (ב) נגרם לצרכן נזק; (ג) קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק שסבל הצרכן.

בסעיף 6 לאותו חוק נקבע כי ,,היתה הטעיה בעיצוב הנכס או באריזתו, על גבי האריזה או במצורף לה, יראו גם את היצרן, היבואן, האורז והמעצב כמפירים את הוראות סעיף 2'' . האחריות להטעיה בפרסומת קבועה בסעיף 7, שלפיו

(א) היתה הטעיה בפרסומת, יראו כמפירים את הוראות סעיף 2 –

(1) את מי שמטעמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו;

(2) אם היתה הפרסומת מטעה על פניה או שהם ידעו שהיא מטעה – אף את המפיץ או מי שהחליט בפועל על הפרסום.

(ב) הובאו בפרסומת עובדות בדבר התכונות של נכס או של שירות או בדבר ממצאי בדיקה שנעשתה בהם, או בדבר התוצאות הצפויות מהשימוש בהם, יהא הממונה רשאי לדרוש ממי שמטעמו נעשתה הפרסומת או ממי שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו שיציג ראיות להוכחת אותן עובדות; לא הציג ראיות כאמור להנחת דעתו של הממונה, תהא בכך ראיה לכאורה שהפרסומת היתה מטעה, אולם תהא זו הגנה למי שמטעמו נעשתה הפרסומת ולאדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו כי לא ידעו ולא היה עליהם לדעת שהפרסומת מטעה[...]

(ההדגשה אינה במקור)

מכוח הוראה זו דרש הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר ההוגן בחודש ספטמבר 2009 לקבל מהמשיבה ראיות להוכחת נכונות המסרים שפורסמו באשר למוצר. במכתב ששיגר אליה ביום 20.02.11 הד"ר טל לביא, יושב-ראש הוועדה לבדיקת הטעיית הציבור ( נספח ו לבקשה), נכתב כי הנתונים שהעבירה לממונה אינם מספקים כדי לתמוך במסרים שהופיעו בסעיף 2 לאותו מכתב:

[...]
2.1 הכדורים גורמים לשריפת שומן מואצת הגורמת להרזיה
2.2 המוצר מכיל רכיבים שהוכחו קלינית כמורידי לחץ ומתח, קורטיזול ורכיבים הגורמים לשריפת שומן
[...]
2.3 בולזאיי עוזר במניעת היווצרות של שומן בטן חדש תוך כדי שריפת השומן הקיים וסילוקו מהגוף.

המשיבה טוענת כי מכתב זה שהציגה המבקשת אינו חוות דעת של מומחה, ולכן לא טרחה להגיש חוות דעת מטעמה כדי להראות שפרסומיה לא הטעו איש. יָתר-על-כן היא מבקשת לקבל כי המכתב נכתב לאחר בירור ראשוני ו,,[...] בוודאי אינו מהווה קביעת ממונה כמשמעותה בסעיף 7 לחוק הגנת הצרכן, אשר יש בה כדי להפוך את נטלי הראיה[...]'' ( סעיף 11.2 לסיכומים מטעמה). אילו דובר בקביעה כזו, המשיבה מוסיפה, הייתה ניתנת לה הזכות לנסות ולשכנע אותו בצדקת עמדתה באמצעות החומר הרב שברשותה ( סעיף 21 (3)). ואמנם בהחלטה מיום 10.03.14 ראיתי לנכון לאפשר למשיבה למצות את ההליך המנהלי אגב ניהול ההליך שלפניי, וקבעתי את דיון ההוכחות הבא לתאריך 21 בספטמבר אותה שנה. אלא שבסופו של דבר הופסק ההליך מול משרד הבריאות מפני שהמשיבה ביכרה להפסיק את שיווק המוצר. המשיבה טוענת כי בהליך המנהלי היא נדרשת לשכנע את הרשות בדבר אמִתּוּת האמירות שבפרסום, ואילו בהליך האזרחי הנטל להראות כי הפרסום אינו נכון הוא על המבקשת, והיא לא הצליחה להרים אותו.

בהחלטתי מיום 01.04.12 ביקשתי לשמוע את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. ביום 05.07.12 הודיע היועץ כי אין בכוונתו להתערב בהליך שלפניי. עם זאת הופנה בית המשפט למכתבי הד"ר לביא מיום 20.02.11 ומיום 03.07.12 ולתעודת עובד הציבור מיום 12.12.12, והוטעם שעולה מהם כי ,,[...] בהעדר נתונים מדעיים מספקים לנכונות המסרים אשר באו לידי ביטוי בפרסומות אשר צורפו לכתב הבקשה לאישור התביעה הייצוגית, רואה משרד הבריאות בשימוש, בהם ככל שנעשה [כך במקור – ש' א'], הטעיית הציבור'' ( ההדגשה אינה במקור).

בתעודת עובד הציבור נכתב כי נבדקו המסרים אשר צוטטו לעיל ממכתבו. עוד צוין שם ( סעיף 2) כי הוגשה תעודת ספציפיקציה של המוצר, המראה למעשה שהוכנסו אליו הרכיבים שצוינו בתווית, אך לא הוצגה אנליזה של הרכיבים. הד"ר לביא התייצב לדיון שהתקיים ביום 10.03.14. הוא הסביר כי הוועדה שבראשה הוא עומד מייעצת לממונה על הגנת הצרכן, וזה מחליט על סמך חוות הדעת שלה (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 31–32), והבהיר כי לפי עמדתו, הפרסום של המשיבה מטעה ( עמ' 12, שורה 7). בחקירתו הנגדית עמד על כך:

ש: אבל ההחלטה שלך היא לא ההחלטה של הממונה. היא החלטה שנועדה לתת לממונה אינפורמציה.
ת: ההחלטה שלי היא החלטה סופית בנוגע להטעיה. ברגע שאני מחליט שהייתה הטעיה, הממונה הזה צריך להאמין לי שהייתה הטעיה.
ש: ואז מה הוא צריך לעשות?
ת: הוא צריך לפעול. הוא צריך לפעול לפי הסמכויות שיש לו.

(עמ' 14, שורה 33– עמ' 15, שורה 2)

בהמשך העיד:

ש: [...] עשית אנליזה למוצר? או שאתה רק בדקת מחקרים?
ת: אני בדקתי מחקרים וביקשתי אנליזה של המוצר. כדי לראות שיש בו החומרים שמוצהר שיש בו.
[...]
ש: אבל אתה פיזית לא ביצעת שום בדיקה בחומר.
ת: אני לא אמור לבצע בדיקה– – – אני אמור לראות תוצאות של בדיקה. אין לי מעבדות.

(עמ' 15, שורות 16–24)

את התוצאות ביקש הד"ר לביא מהמשיבה, אך לא קיבל את כל מבוקשו, אלא רק את הספציפיקציה, שהיא ,, [...] רשימה של חומרים שמוכנסים לתוך המוצר. אנליזה היא בדיקה של חומרים שבתוך המוצר'' (שם, שורות 30–31). כלשונו, ,,[...] מה שיש בתוך המוצר זה כבר סיפור מסובך יותר. [...] כשחומרים באים במגע זה עם זה, אז הם יכולים להשפיע זה על זה. [...] ליצור משהו אחר שהוא לא תמיד מה שהתכוונת כשעשית את הערבוביה הזאת. [...]'' ( עמ' 17, שורות 27–32), וכן: ,,הערבוב של החומרים יוצר לעתים יחסי גומלין כאלה שיכולים לשנות את הפעולה של התרופה, ולכן עושים עוד מבחנים. כשמשווקים תרופה להרזיה, נגיד, אז בודקים גם עוד פרמטרים. כמו [...]למשל מה קורה לזה בתוך גוף האדם. [...]'' ( שם, שורות 13–15). לדברי הד"ר לביא, הוועדה דורשת לראות אנליזה סופית נוסף על הספציפיקציה כאשר מדובר בתרופה, אשר מרפאת מחלות ומועילה לבריאות ( עמ' 18, שורות 21–24). בתוספי תזונה דוגמת המוצר אין דרישה כזאת ( שם 18, שורות 11–16), מאחר ש,,[...] החוק לא דורש את זה. לא עושים את זה. מצד שני המוצרים האלה לא אמורים להיות בעלי סגולות ריפוי. אילו החוק דרש היו עושים את זה'' ( שם, שורות 1–3).

הוועדה, סיכם היושב בראשה, לא קיבלה מן המשיבה הוכחה לכך שהמסרים נכונים: כשנשאל אם ,,בשורה התחתונה, קיבלת מהנתבעת איזושהי הוכחה שיכולה להראות שהמסרים, שהם טענו שהמוצר שורף שומן בטני, ושמוריד לחץ ומתח, וגורם להרזיה – אכן מסרים נכונים?'', השיב כי כל שקיבלה היו נתונים בדבר רכיבי המוצר, ואלו היו ,,[...] רחוקים מלספק'' ( עמ' 20, שורות 28–32). באופן כללי הוא הזהיר מפני השלכה של המסקנה בדבר השפעתם של רכיבי המוצר על מסקנה בדבר השפעתו של המוצר כולו, באין בדיקות שתוכחנה אותה ( עמ' 21, שורות 5–13). לבא-כוח המשיבה ענה:

ת: [...] על כל חומר נמצא מחקר שאומר הרבה דברים. זה לא מוצר שאפשר להחליט על סמך מחקר אחד – אתם גם הבאתם, רשימה גדולה מאוד של מחקרים. אבל מהמחקרים האלה את[ה] לא יכול להסיק מסקנה שהמוצר הספציפי עובד.
ש: מה פירוש , עובד'?
ת: עובד זה שורף את השומן. שורף את שומן הבטן. הלוואי והיה דבר כזה.

(עמ' 19, שורות 1–5)

אם כן המשיבה לא הציגה ראיות להנחת דעתה של הוועדה – ומכאן, להנחת דעתו של הממונה – כי יש אמת במסרים. לפי סעיף 7 (ב) לחוק הגנת הצרכן, הרי זו ראיה לכאורה שפרסומיה היו מטעים. לכן יש לדחות את טענתה כי ,,בשים לב לכך שד"ר לביא לא בדק את יעילות המוצר באופן עצמאי, וכל שבדק היה חומר כתוב שהועבר אליו[...] המבקשת אינה יכולה לפטור עצמה מנטל ההוכחה בדבר טענתה לחוסר יעילות של המוצר[...]'' ( סעיף 11.3 לסיכומים מטעמה). לא זו בלבד שמעמדתו של הד"ר לביא, אם במכתבו ואם בעדותו, עולה לכאורה שאין ממש במסרים; הפרסומים גם כללו ציון אברי גוף, ופרסומים כאלו חזקה עליהם שהם עומדים בניגוד לתקנה 2 לתקנות, כאשר יפורט מיד. די בכך בשביל להוכיח את ההטעיה לשלב זה של ההליך, ומכל האמור לעיל שוכנעתי אפוא כי קיימת אפשרות סבירה שיוכח כי המסרים שבפרסומי המשיבה היו עלולים להטעות את הצרכנים.

5. תקנות 2 ו-2א מורות כדלקמן:

2. לא ייחס אדם בדרך פרסומת כל שהיא סגולת ריפוי למצרך מזון, בין אם הוא מכיל ויטמינים או מינרלים ובין שאינו מכיל ויטמינים או מינרלים ולא יפרסם כי צריכתו על ידי אדם עשויה לרפא מחלה כלשהי או למנעה.

2א. פרסומת למצרך מזון המזכירה איבר או חלק של גוף האדם יראו אותה כפרסומת בניגוד לתקנה 2 .

(ההדגשה אינה במקור)

המשיבה טוענת כי לא הפרה את הוראות התקנות מכיוון שלא ייחסה סגולות ריפוי למוצר, ואף לא פרסמה כי צריכתו עשויה לרפא מחלה או למנעה. כמו-כן היא טוענת כי בפרסומיה לא נטען שהמוצר נועד לרפא מחלה כהגדרתה בתקנות, וכי התקנות על-פי פירושן הנכון לא נועדו להגן על המבקשת או על הקבוצה שהיא מייצגת, אלא על ציבור החולים בהשמנת יתר, מפני הטעיה בייחוס סגולות ריפוי לתוסף המזון.

ארגון הבריאות העולמי מגדיר ,, השמנת יתר'' כמחלה לפי בחנים קבועים, ובתקנה 1 לתקנות ,, מחלה'' מוגדרת

[...] מחלה מן המפורטות בספר הסיווג הבינלאומי של מחלות ( ICD.9.CM) בהוצאת הועדה לפעילות מקצועית ולפעילות של בתי חולים, אן ארבור, מישיגן, ארה"ב, מהדורה 9, 1979 או מהדורה מאוחרת לה, שהופקד לעיון הציבור בספריה של משרד הבריאות, רח' דוד המלך 20, ירושלים ובלשכות המחוזיות של שירות המזון במשרד הבריאות ברח' הארבעה 12, תל-אביב וברח' הפרסים 15, חיפה.

ובכן בפרשה דנן הזכירו המסרים שצוטטו לעיל אברים בגוף האדם. נכתב שם בין השאר כי ,,רק בולזאיי7 יסייע במלחמה נגד שומני הבטן והמותניים'', כי ,,בולזאיי7 מכוון בול לבטן[,] לירכיים ולמותניים שלך [...] '' וכי יש בו מרכיבים שאחראים להורדת רמות הקורטיזול – הורמון המצוי בגוף – שלפי הפרסום, רמות גבוהות שלו עלולות להביא עמן אורח חיים לא-בריא וגם התפרצויות אכילה. גם המסרים שפורסמו במרשתת תחת הכותרת ,,מידע מורחב'' עובר להגשת הבקשה ציינו אברי גוף, ובמכתבו של הד"ר לביא נכתב כי השימוש במסר,,בולזאיי[...] עוזר במניעת היווצרות של שומן בטן חדש תוך כדי שריפת השומן הקיים וסילוקו מהגוף'' אינו עולה בקנה אחד עם התקנות משום שהוא מזכיר אבר בגוף האדם. החזקה שיוצרת תקנה 2 א, שלפיה פרסומת שמזכירה אבר או חלק בגוף עוברת על האיסור שבתקנה 2, מתקיימת גם במקרה דנן.

בת"א ( מחוזי ת"א) 2084/07 ורון נ' חב' herbamed, פסקה 2 ג ( פורסם באר"ש, 16.03.2011), עמדה השופטת מיכל אגמון-גונן על ההיגיון שביסוד תקנה 2 לתקנות והאיסור המוטל בה על ייחוס סגולות ריפוי למצרך מזון. זה, כדבריה,

[...] טמון בכך שמזון או תוסף מזון, להבדיל מתכשיר רפואי, אינו חייב בהליך של בקרת תרופות. התפיסה ביסוד התקנות הינה כי היות ומצרך מזון לא עבר את הבדיקות הנדרשות להוכחה מדעית לקיומן של סגולות ריפוי, יחוס סגולות ריפוי למצרך עשוי להטעות את הציבור לחשוב כי יעילות זו הוכחה.

אשר על כן, יש לראות בכל ייחוס של סגולות ריפוי לתוסף מזון הטעיה לצורך חוק הגנת הצרכן, ללא קשר לשאלה האם לתוסף המזון אכן יש סגולות ריפוי כאמור בפרסום. כלומר, מקום בו הפרסום מייחס לתוסף המזון סגולות ריפוי, יש לראות בפרסום פרסום מטעה נוכח האסור הקבוע בתקנות בריאות הציבור ( איסור יחוס סגולות ריפוי למצרך מזון).

האיסור בתקנות הינו איסור מוחלט. על כן, אין להציג בפרסום של תוסף מזון מחקר מדעי שתוצאותיו מייחסות לתוסף סגולות ריפוי. מחקר מדעי אינו מחליף את תהליך הבקרה הנדרש לגבי תרופה, ועל כן המחוקק אינו מכיר במזון ובתוסף מזון כמוצרים בעלי סגולות ריפוי, גם אם אלו נבדקו במחקר כזה או אחר.

[...]

לגבי פרסום המייחס סגולות ריפוי, מתקיימת עילה של הפרת החובה החקוקה בתקנות וכן מתקיימת עילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן ללא צורך בבחינת השאלה האם תוכנו של הפרסום נכון.

לגבי פרסום שאין בו ייחוס של סגולות ריפוי, יש לבחון האם מתקיימת עילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן.

(ההדגשה במקור)

לפי שבמקרה שלפניי הזכירו חלק מהמסרים בפרסומים אברים בגוף האדם, ניתן לראות בהם בשלב זה פרסומות המנוגדות לתקנה 2, אשר אוסרת ייחוס סגולות ריפוי למוצר מזון. המבקשת, יוער, כללה בקבוצה את כל מי שרכשו את המוצר לצורך הרזיה, אך בקרבם בוודאי יש כאלו שסבלו ממחלת השמנת היתר, להבדיל מעודף משקל. לכך יש אולי משמעות בכל הנוגע לעניין הנזק, ובבוא העת יהיה ניתן לחלק את הקבוצה לקבוצות משנה.

6. כדי לזכות בסעד כספי על המבקשת להראות כי נגרם נזק וכי קיים קשר סיבתי בינו לבין ההטעיה או הפרת התקנות. הכלים שבאמצעותם חברי הקבוצה יכולים להוכיח את זכאותם לסעד משעה שהוכרעה התובענה לטובתם, וכן הסמכויות להתוות את הדרכים שבהן יגיע הסעד ליעדיו, מוקנים לבית המשפט בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. לפי סעיף 2 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש], ,,נזק'' הוא ,,[...] אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה''. בע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עיזבון ראבי ( פורסם באר"ש, 04.12.2011), פסקה 40 לפסק-דינה של השופטת אסתר חיות, נקבע:

הגישה האובייקטיבית להערכת גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה [...] אינה מקובלת עליי. אכן ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה מגולם בשלילת כוח הבחירה מן הנפגע הכרוכה ברוב המקרים באי גילוי של עניין מהותי לאותו נפגע. על כן, ולמצער ככל שהדבר נוגע לתובענות ייצוגיות, מותר אף להניח כנקודת מוצא לצורך הערכת הנזק הלא ממוני שנגרם למי שפגעו כך באוטונומיה שלהם, כי כתוצאה מאותה פגיעה הם חשים רגשות של כעס, תסכול ועלבון ( בעוצמה כזו או אחרת על פי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה). רגשות אלה שנגרמו כתוצאה מהתנהגות המזיק מצדיקים פיצוי בגין נזק לא ממוני. אולם אין מדובר בחזקה חלוטה לפיה התעוררו אצל הנפגע רגשות כאלה בכל מקרה שבו התרחשה פגיעה באוטונומיה. לכן באותם המקרים אשר בהם יעלה בידי המזיק להוכיח כי אף שבהתנהגותו שלל מן התובע או מחברי הקבוצה את כוח הבחירה, נותרו אלה שווי נפש ואדישים לכך, כי אז ניתן לקבוע שהם אינם זכאים לפיצוי בגין ראש נזק זה משום שלאמיתו של דבר ואף שכוח הבחירה נשלל מהם לא נגרם להם כתוצאה מכך נזק לא ממוני. מגישתי זו לפיה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק, נובעת מסקנה נוספת והיא – כי אין מקום לפצל את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מן הפיצוי בגין עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגין אותה פגיעה ( להבדיל מראש נזק לא ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה). [...]

(ההדגשה במקור; ראו עוד ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ,
פסקאות 23–25 לפסק-דינו של השופט יצחק עמית [ פורסם באר"ש, 12.03.2014];
(ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר ( הדס 1987) בע"מ, פסקה 40 לפסק-דינו של
השופט חנן מלצר [ פורסם באר"ש, 04.09.2014]))

מהאמור לעיל עולה כי בנסיבות המתאימות ניתן להכיר בחזקה עובדתית שלפיה אדם שנפגעה האוטונומיה שלו חש רגשות זעם ותסכול שבגינם הוא זכאי לפיצוי, והנטל לסתור חזקה זו מוטל על המעוול. דומה כי במקרה שלפניי אין צורך בהפעלת החזקה, ולו בשלב הראשוני שבו אנו נמצאים. המבקשת העידה כי חשה עגמת נפש, כעס, תסכול ואי-נוחות כשנוכחה שהמוצר אינו מסייע בהרזיה, ולא מן הנמנע שמרבית חברי הקבוצה חשו אותן תחושות . הנה-כי-כן בשלב זה לא נסתרה עדות המבקשת ואף לא החזקה כי מי שרכש את המוצר בהסתמך על המסרים המטעים לכאורה ולא רזה חש רגשות שליליים מעין אלה. די באמור לעיל כדי לקבוע כי בשלב הזה הוכח שקיימת אפשרות סבירה לקבלת עמדת המבקשת שלפיה נגרם לחברי הקבוצה נזק לא-ממוני.

אשר לנזק הממוני – השתכנעתי כי קיימת גם האפשרות הסבירה שתתקבל הטענה כי הוא נגרם למבקשת. מי שרכש את המוצר ולא רזה בעקבות צריכתו, כפי שהובטח בפרסומי המשיבה, יכול שתתקבל הטענה כי הוא זכאי להשבה בסכום הרכישה, כולו או חלקו. אמנם יכול להיות שמשקלם של חלק מהצרכנים פחת אף אם הוטעו מהמסרים שהוצגו. את גודל הקבוצה יהיה ניתן לברר, באמצעות סקר או בדרך אחרת, בשלב הדיון בתובענה גופה. לפי שעה אין צורך בכימות הנזק, ולמלאכה זו נפנה בשלב הבא של הדיון בתיק.

7. ככל שהדברים אמורים בשאלת הקשר הסיבתי אשר נבחנת בבואנו לקבל או לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית, זו עלולה ליצור קשיים, כפי שפירטתי בהחלטתי בת"צ ( מחוזי ת"א) 2351-10-12 שור נ' אסם תעשיות מזון בע"מ ( פורסם באר"ש, 22.04.2015). בע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ ( פורסם באר"ש, 06.05.2009) (להלן: פרשת שטנדל) ציין השופט סלים ג'ובראן שכדי להוכיח קשר סיבתי לא די בעובדה שהמוצר נרכש לאחר שפורסם הפרסום המטעה, באשר מטרתו של חוק הגנת הצרכן היא להעניק פיצוי אך למי שהסתמך על הפרסום המטעה ובעקבותיו ניזוק. עם השנים, עוד לפני פרשת שטנדל, רוככה במידת מה הדרישה להוכחת הקשר הסיבתי. בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית, פסקה 10 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין ( פורסם באר"ש, 11.12.2008), צוין למעלה מן הצורך:

[...] נזק פרטני קטן שאין בו, כשהוא לבדו, כדי להניע הליך משפטי, לא יניע גם, במקרים רבים, שינוי בדרך ההתנהגות של התובע הייצוגי עצמו. פרשנות פרטנית דווקנית ליסוד הקשר הסיבתי עלולה לפיכך לסתום את הגולל על תובענות ייצוגיות רבות בניגוד לתכלית חוק תובענות ייצוגיות. גישה אחרת תאמר כי במקרים מתאימים יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי לפי נקודת מבטו של , תובע-על' המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. בחינה כזו של קשר סיבתי קבוצתי אפשר שתקיים את יסוד הקשר הסיבתי גם במקום שבו לא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי במובנו הפרטני [...]

(פסקה 10)

הד לדברים מצינו בת"א ( מחוזי ת"א) 1786/06 אלוני נ' בזק חברה הישראלית לתקשורת בע"מ ( פורסם באר"ש, 10.05.2010):

[...] לאור אופייה המיוחד של הטעיה באמצעות פרסום, אשר השפעתה על הצרכנים אינה ניתנת למדידה מדויקת, אין מקום לדרוש במקרים מסוג זה הוכחת הסתמכות או קשר סיבתי ברמה גבוהה יותר. לאור העובדה שמידת ההסתמכות על פרסום אינה , מדידה', דרישה מחמירה יותר עלולה לשים קץ לאפשרות לעשות שימוש בכלי התובענה הייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן בגין פרסום מטעה, שהינו כלי חשוב דווקא בעילה זו נוכח החשיפה הרחבה אל מול הנזק הקטן יחסית לכל צרכן.

(פסקה 3)

[...] מקום בו מדובר בהטעיה באמצעות פרסום, אין להציב רף הוכחה אחר או גבוה יותר להסתמכות על הפרסום, שכן יהיה בכך כדי לחסום את הדרך מפני שימוש בהליך הייצוגי מקום בו מדובר בהטעיה באמצעות פרסום. תוצאה זו אינה רצויה גם לאור כך שלעניין פרסום מטעה דווקא, הכלי הייצוגי הוא המתאים וההוגן ביותר נוכח החשיפה של ציבור רחב לפרסום, הנזק הקטן יחסית לכל אחד מהצרכנים, והסבירות הגבוהה שלא יוגשו תביעות אישיות.

(שם, פסקה 2 ג1)

המשיבה טוענת כי מאחר שהמבקשת ערכה בדיקה באתרי המרשתת שלה וכן יצרה קשר עם המוקד הטלפוני שלה, אין קשר סיבתי בין הפרסום לבין גיבוש ההחלטה לרכוש את המוצר. אלא שלא הוכח בשלב זה כי המסרים שפורסמו באתרי המרשתת עובר לרכישת המוצר היו שונים מהפרסום בעיתון , ישראל היום' או כי בשיחת הטלפון סתרה או סייגה נציגת המשיבה את האמור במסרים. המבקשת הצהירה כי רכשה את המוצר בהסתמך על פרסומים שונים של המשיבה בדבר האפקטיביות של המוצר. כהן העיד ( סעיף 4 לתצהירו) כי ,,המשיבה לא פרסמה את מוצריה בטלוויזיה, אלא בעיתונות וברדיו בלבד, ורבות מהמודעות שפרסמה היו בנוסח אשר אינו כולל את המסרים נשוא בקשה זו''. ראיות ,,רבות'' הללו העדיפה המשיבה שלא להגיש. כמו-כן העיד כהן כי נוסח המודעה שצורף לבקשה פורסם פעם או פעמיים ( סעיף 5). ראינו כי פרסומים באתרי המרשתת שפורסמו עובר להגשת הבקשה כללו מסרים דומים, והמשיבה לא סתרה את הטענה כי מסרים כאלו הופיעו באתר שלה גם לפני שרכשה המבקשת את המוצר. כשנשאל כהן כמה מודעות פורסמו עד שהוגשה התובענה השיב כי אין לו מושג, וכשנשאל פעם נוספת ענה כי בשנה וחצי פורסמו מאתיים פרסומים לערך. אלו הופיעו לא רק ב,ישראל היום', ב,פוסט' וברדיו, אלא גם במגזינים כגון , מנטה' ו,הורים וילדים' (עמ' 32 לפרוטוקול, שורה 34– עמ' 33, שורה 5). המוצר לא הונח על מדפי החנויות, כך שיש להניח כי עיקר הרכישות נעשו עקב פרסומים של המשיבה. על-כן נראה לכאורה שחלק נכבד מצרכני המוצר נחשפו לפרסומים השונים במידה כזאת או אחרת. אין חולק על כך שהמבקשת רכשה את המוצר על סמך פרסומים שונים שפרסמה המשיבה, ואני סבורה כי הוכח לכאורה הקשר הסיבתי בין אותם פרסומים לבין ההחלטה לרכוש את המוצר.

זאת ועוד – כהן העיד כי המבקשת קיבלה פירוט מדוקדק על אודות המוצר: ,,נמסר לה מידע על הרכיבים, תוכנית ההרזיה, אופן השימוש, תופעות לוואי אפשר[י]ות, יש על המוצר אזהרת קפאין גבוהה'' ( עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 11–12) – אך נציגת השירות אשר שוחחה עם המבקשת, שכבר אינה עובדת אצל המשיבה, לא העידה לפניי ולא שמעתי מפיה מה בדיוק אמרה ועד כמה הקפידה להיזהר בדבריה.

8. שוכנעתי כי בענייננו התקיימו גם שאר התנאים לאישור התובענה הייצוגית. הליך זה מאפשר ,,[...] להושיט סעד כלכלי לקבוצת אנשים שנזקו של כל אחד מהם הוא קטן ולכן אינו מצדיק לכאורה הגשתה של תביעה עצמאית'' ( פרשת מגדל, פסקה 39 לפסק-דינה של השופטת ברק-ארז), ולדברי הנשיאה דורית ביניש, הוא

[...] נועד בראש ו[ב]ראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד[...]. מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן כלל לא הייתה כדאיות בהגשת תובענה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

(ע"א 345/05 רייכרט נ' יורשי
שמש, פסקה 9 לפסק-דינה)

הדברים יפים גם לענייננו. הסעד שלטענת המבקשת מגיע לכל אחד מחברי הקבוצה אינו גבוה באופן המצדיק הגשת תביעה אישית נפרדת, ושוכנעתי כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת ( כנדרש בסעיף 8 (א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

המשיבה טוענת כי הקבוצה אינה הומוגנית משום שיש צרכנים שהמוצר עזר להם לרזות, צרכנים שרכשו את המוצר שוב משום שהיו מרוצים וצרכנים שהגיעו עקב הפרסום ברדיו – שלטענתה היה אחר, אך הוא לא הושמע לבית המשפט. בע"א 2718/09 ,,גדיש'' קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (פורסם באר"ש, 28.05.12) הזכירה הנשיאה ביניש את האפשרויות שהעלה השופט ( כתוארו אז) אשר גרוניס בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 27 לפסק-דינו ( פורסם באר"ש, 20.07.2010), במקרים שבהם מתעורר הצורך לבדוק עד כמה ניזוק כל חבר וחבר בקבוצה אם הוא נמצא ראוי לפיצוי:

[...] בטרם ידחה בית המשפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשל היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה, מן הראוי כי יידרש לאפשרות להכשיר את התובענה לבירור בהליך ייצוגי באמצעות שימוש בפתרונות המופיעים בחוק, כגון: הסמכות לפצל את הקבוצה לתתי-קבוצות ( סעיף 10( ג)), האפשרות לתת פסק דין הצהרתי שבו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים, והסמכות לתת הוראות באשר להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה השונים ( סעיף 20( א)–(ג) לחוק) [...].

(פסקה 35 לפסק-דינה)

אף במקרה שלפניי יהיה ניתן לחלק את חברי הקבוצה לקבוצות משנה – למשל, מי שסבל ממחלת השמנת היתר לעומת מי שסבל מעודף משקל. נוכל גם לערוך סקר שבו יבורר מי מהצרכנים ירד במשקל עקב השימוש במוצר ומי התאכזב ממנו, וכיוצא באלה שאלות.

כמו-כן השתכנעתי כי קיים יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב ( סעיפים 8 (א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).

9. לפני סיום אזכיר את טענת המשיבה כי ביקשה לזמן מומחה מטעמה שיזים את האמור במכתביו של הד"ר לביא. על כך אשיב כי עוד לבקשת האישור צורף מכתבו של הד"ר לביא מיום 20.02.11, שבו נכתב כי על המשיבה לתקן את שלושת המסרים שפורטו לעיל כך שיתאימו לתקנות, או לחלופין להודיע על הפסקת השימוש בהם. המשיבה יכלה לצרף כבר לתשובתה חוות דעת שתסתור את הטענה כי מסרים אלו אינם עולים בקנה אחד עם התקנות. תעודת עובד הציבור עניינה באותם מסרים והיא אינה חוות דעת. נכתב שם כי ביום 22.02.11 הודיעה המשיבה שהמסרים בפרסומים שונו כמה חודשים קודם לכן. כפי שציינתי קודם, אפשרתי למשיבה לנהל את ההליך המנהלי, ולצורך כך נקבע המועד הנוסף להבאת ראיות שישה חודשים מאוחר יותר. הד"ר לביא העיד ( עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 11–12) כי משרד הבריאות ביקש מהמשיבה חוות דעת של מומחה ולא קיבל; המשיבה לא מיצתה את ההליך המנהלי הואיל ובמהלכו הפסיקה לשווק את המוצר. כיוון שהחומר כולו היה מצוי בידיה עובר להגשת התשובה לבקשת האישור והיא בחרה להימנע מהגשת חוות דעת של מומחה, אין לה להלין אלא על עצמה. בכל מקרה תוכל המשיבה כמובן להגיש חוות דעת מטעמה בשלב השני של הדיון.

10. מכל האמור לעיל שוכנעתי בקיומה של אפשרות סבירה כי התובענה שאישורה נתבקש תתקבל, ואני מקבלת את הבקשה. בקבוצה יהיו חברים כל מי שרכשו בשבע השנים שקדמו להגשת הבקשה את תוסף התזונה בולזאיי7 שהמשיבה ייבאה לישראל, שיווקה או הפיצה בארץ ושבמסרים שנכתבו בפרסומיה השונים הטעתה את הצרכנים בכך שייחסה לו אפקטיביות בטיפול בהשמנה.

הצדדים יגישו לעיוני בתוך 14 יום מהיום נוסח מודעה, כמפורט בסעיף 14 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, בדבר קבלת הבקשה. המודעה תפורסם בעמודים המרכזיים של היומונים , ידיעות אחרונות' ו,גלובס'. לעת עתה המשיבה היא שתישא בהוצאות הפרסום של המודעות.

כתב הגנה יוגש בתוך 45 יום מהיום. קדם-משפט נקבע בזה ליום 25.01.16, בשעה 09 00.

המשיבה תשלם למבקשת את הוצאות הבקשה. כן תשלם לה שכר טרחת עורך-דין בסך 40,000 ₪, בצירוף מס ערך מוסף. על סכום זה ייתוספו ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ניתנה בלשכתי היום, כ"ו אב תשע"ה ( 11 באוגוסט 2015) .

המזכירות תשגר ההחלטה לצדדים. בא-כוח המבקשת ישלח העתקים למנהל בתי המשפט וליועץ המשפטי לממשלה.

שושנה אלמגור, שופטת