הדפסה

משהראוי(המנוח) נ' אוביץ ואח'

בעניין:

המבקשים 1. עבד אל פתאח סלים משהראוי
2. נוהא משהראוי
3. עלי משהראוי
ע"י ב"כ עו"ד יעקב חגג

נ ג ד

המשיבים 1. דוד אוביץ
ע"י ב"כ עו"ד קובי בני
2. רשות מקרקעי ישראל
3. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ
ע"י עו"ד רפאל בן מרדכי

פסק דין
זו המרצת פתיחה בה עותרים המבקשים כי בית המשפט יצהיר כדלקמן:
כי המבקש 3 (להלן: "המבקש") הנו הבעלים של הנכס ברחוב עבד אל-גני 9 יפו, הידוע כחלקה 91 בגוש 7023 (להלן: "הנכס"), מכח הסכם רכישה מיום 10.2.1994;
כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת משיב 1 אצל המשיבה 3, בנוגע לנכס, בטלה ומבוטלת;
כי רישומו של המשיב 1 אצל המשיבות 2 ו/או 3, כבעל זכויות כלשהן בנכס, בטל ומבוטל;
כי הסכם המכר שנכרת בין מר סולימני אפרים לבין משיב 1, לפיו רכש האחרון את הנכס - בטל ומבוטל;
להורות למשיבות 2 ו-3 לרשום במרשם המתנהל אצלן הערת אזהרה לטובת המבקש 3 בנוגע לנכס.

העובדות הרלוונטיות וטענות הצדדים
1. המבקשים הינם יורשיו של המנוח סלים משהראוי ז"ל (להלן: "המנוח"). לטענתם, ביום 10.2.1994 נערך הסכם בין המנוח לבין מר אפרים סולימני ז"ל (להלן: "סולימני ז"ל "), לפיו המנוח רכש מסולימני ז"ל את הנכס (להלן: "ההסכם הראשון"). לטענת המבקשים, על פי ההסכם, היה על סולימני ז"ל להסדיר את נושא רישום הזכויות בנכס על שמו של המנוח. ביום 4.3.1997 המנוח נפטר, טרם העברת הזכויות על שמו.

2. יצוין, כי בתחילה, התביעה הוגשה על ידי המבקשים ביחס לחלקה 83 בגוש 7023, שהיא החלקה המצוינת בהסכם הראשון. בתשובתם להמרצת הפתיחה, המשיבים 2-3 עמדו על כך, כי החלקה שבה עתרו המבקשים להצהיר שיש להם זכות בעלות (חלקה 83 בגוש 7023) - הינה חלקה אשר רשות הפתוח אינה מכירה בזכויותיהם בה שכן מחזיק בה דייר מוגן, וכי לאף אחד מהצדדים האחרים אין זכויות בחלקה. המשיבים 2-3 עמדו על כך, כי החלקה שבה למעשה יש לסולמני זכויות הן חלקות 91 ו-90 בגוש 7023, ועל כן, ככל הנראה, מדובר בטעות של המבקשים.
בהמשך הגישו המבקשים המרצת פתיחה מתוקנת, במסגרתה הבהירו כי תביעתם מתייחסת לחלקה 91 בגוש 7023 (ולא חלקה 83).

3. לטענת המבקשים, סולימני ניצל את פטירתו של המנוח על מנת למכור את הנכס לצד שלישי - דוד אוביץ - הוא המשיב 1 (להלן: "אוביץ") מכוח הסכם שנכרת בין אוביץ לבין סולימני מיום 6.3.2000 (להלן: "ההסכם השני"). הסכם זה נכרת באמצעות יפוי כוח שהעניק סולימני לבנו, דניאל סולימני.
בין לבין, בשנת 1998 עזב סולימני ז"ל את הנכס, ונפטר בשנת 2000.
לטענת המבקשים, הם הבעלים החוקיים של הנכס, שכן ביצעו את עסקת הרכישה קודם לעסקה שבוצעה עם אוביץ, ומאחר ואוביץ לא השלים את העסקה ברישום זכויותיו בלשכת רישום מקרקעין, על אף שיכול היה לעשות כן, ומאחר ופעל בחוסר תום לב, שכן רכש את הנכס מסולימני ז"ל שעה שהוא תפוס על ידי המבקש.

4. לטענת אוביץ, המנוח לא היה בעליו של הנכס, אלא בעל זכות לדיירות מוגנת בלבד בנכס. לטענתו, בעלי הנכס הם המינהל ועמידר (המשיבים 2-3) אשר רשמו לטובתו הערת אזהרה בדבר זכויותיו להרשם כבעלים של הנכס. עוד לטענתו, העסקה דווחה לרשויות המס, ושולמו בגינה כל המסים, וכן לנכסי אריאל שכן עמידר מטפלת ברישום העסקאות.
עוד טוען אוביץ, כי הנכס נמכר לו כשהוא פנוי, שכן הוא נכח בנכס יחד עם בנו של סולימני ז"ל טרם החתימה על ההסכם, ונוכח לראות כי הנכס פנוי מכל אדם. לטענתו, כשנה לאחר קבלת החזקה בנכס, הוא הופתע לגלות שהמבקש פלש לנכס, וביצע בו שינויים רבים. המבקש טוען, כי החל משנת 1998 הוא תפס את החזקה בנכס. אוביץ טוען, כי הוא פנה למבקש עשרות רבות של פעמים, בדרישה לפנוי הנכס ברוח טובה, אולם תגובתו של המבקש הייתה מאיימת, ועל כן הוא נמנע מלנקוט נגדו בהליכים משפטיים. לטענתו, במשך שנים ארוכות המבקש התעשר על חשבונו, ונהנה מהנכס מבלי לשלם עליו דבר.
אוביץ מוסיף וטוען, כי להבדיל מהעסקה איתו - בה הוא רכש את הנכס כדין, דיווח על העסקאות, שילם מיסים ודמי רישום למנהל - ההסכם הראשון כלל לא מהווה חוזה מחייב, חסרים בו פרטים מהותיים כגון שווי העסקה, העסקה לא דווחה לעמידר - בעלת הנכס, ולרשויות המס, ונראה כי מדובר במסמך מזויף, אשר הוכן בדיעבד. לחילופין, גם במידה והמנוח רכש זכויות ממר סולימני, מדובר בזכויות של דיירות מוגנת בלבד ולא של בעלות.

5. ביום 29.1.2015 הגישו המשיבות 2-3 תעודת עובד ציבור מטעם רשות הפיתוח תל אביב יפו לניהול נכסי רשות הפיתוח בתל אביב יפו (להלן: "ר"פ"), במסגרתה צוין, כי הנכס האמור (גוש 91 בחלקה 7023) נרכש על ידי סולימני ז"ל בשנת 1971, וכי בתיקים של ר"פ, נמצא ההסכם השני - ההסכם שנערך בין סולמני ז"ל לבין אוביץ, שעל בסיסו נרשמה הערת אזהרה.

6. יצוין, כי בחודש אוגוסט 2013 הגיש אוביץ תביעה נגד המבקש לפינוי הנכס, (ת.א 17728-08-13 - להלן: "תביעת הפינוי" שנדונה בפני כב' השופטת כרמלה האפט), במסגרתה ניתן ביום 21.6.15 – לאחר תום הדיונים בפניי - פסק דין המורה על פינויו של המבקש מהנכס.
דיון והכרעה

7. במסגרת התובענה שבפני העידו המבקש 3 עלי משהראוי, דניאל סולימני, בנו של סולימני ז"ל, וכן המשיב, דוד אוביץ.

8. בעדותו העיד המבקש, כי הוא אינו יודע באיזה סכום נרכש הנכס על ידי אביו, אולם הוא יודע בוודאות, כי אביו רכש את הנכס. עוד העיד המבקש, כי ההסכם הראשון שהוצג על ידו, הינו המסמך היחיד שיש לו ביחס לעסקה הנטענת, וכי על אף שהנכס נמכר לטענתו עוד בשנת 1994 - עד לשנת 1998 עשה סולימני ז"ל שימוש בנכס, ולא ידוע לו האם סולימני ז"ל שילם למנוח דמי שכירות בגין החזקה בנכס. עוד העיד, כי הוא נכנס לנכס בשנת 1998 ועושה בו שימוש עד היום, וכי סולימני ז"ל ראה היה מודע לכניסתו לנכס.
בנוסף העיד המבקש, כי לא הודיע לעמידר אודות קיומו של ההסכם הראשון, שכן לא מצא אותו, עד למועד הגשת תביעת הפינוי על ידי אוביץ לבית משפט השלום.

9. ביחס לכך שבהסכם הראשון מופיעה חלקה 83, ולא חלקה 91, שהיא החלקה נשוא המחלוקת, העיד המבקש, כי זוהי החלקה שהופיעה ברישומי העירייה לגבי תשלום הארנונה.
עוד טען המבקש, כי בנו של סולימני ז"ל הציע לו תחילה לרכוש את הנכס, ולאחר שנאמר לו שאביו רכש את הנכס, הוא פנה לאוביץ ומכר לו את הנכס.

10. דניאל סולימני העיד, כי אביו עזב את הנכס בשנת 2003, וכי מאז הנכס היה ריק ונעול. עוד העיד, כי אביו לא היה חולה, והיה צלול בעת שנתן לו את יפוי הכוח בקשר לנכס. בנוסף העיד, כי הוא אינו מכיר את המבקש 3, מעולם לא ראה אותו, וכי גם אביו לא הכיר אותו.

11. אוביץ העיד בחקירתו, כי הנכס שרכש מסולימני ז"ל היה נכס ריק, המחולק לשתי חלקות (חלקה 90 וחלקה 91) ואשר שימש כמחסן. לאחר ששילם בעד הנכס, גילה שהנכס נפרץ על ידי המבקשים אשר החליפו בו מנעול, ועל כן, פנה למשטרה, אשר לא סייעה לו בענין זה.

עוד העיד אוביץ, כי טרם הרכישה, ערך בדיקה ביחס לנכס, אשר העלתה כי לא נרשמו עיקולים, ולא בוצעו ביחס אליו מכירות, וכי לא הייתה כל הוכחה שמישהו אחר רכש את הנכס, וגם דניאל סולימני לא אמר לו שהיה רוכש אחר. עוד העיד, כי ביקר בנכס טרם רכישתו בשנת 2000, כי הסתמך על יפוי הכוח שהציג לו דניאל סולימני, וכי היה מיוצג על ידי עו"ד.
כאשר נשאל אוביץ מדוע לא השלים את רישום הנכס על שמו בטאבו, השיב, כי אינו זוכר את הסיבה בגינה הרישום התעכב.

12. לאחר שנשמעו העדויות, סיכמו הצדדים טענותיהם בעל פה.

לטענת ב"כ המבקשים, זכותם של המבקשים גוברת, שכן מדובר בעסקה ראשונה במקרקעין, הגוברת על עסקה שנעשתה לאחריה. עוד טען ב"כ המבקשים, כי חוסר תום לבו של אוביץ זועק לשמיים, שכן בעת שרכש את הנכס, ידע בוודאות שהנכס תפוס, אך העדיף לעצום את עיניו ולרכוש את הנכס כפי שהוא, נוכח העובדה שחברת עמידר מעורבת בעסקה, והניח שהנכס טהור ונקי מכל מחזיק.
עוד טען ב"כ המבקש, כי יפוי הכוח שהעניק סולימני ז"ל לבנו, אינו חל ביחס לחלקה 91 שהיא החלקה נשוא התביעה, ועל כן, המכירה לא בוצעה בהתאם לדיני השליחות. עוד הוסיף, כי אוביץ לא פעל לרישום הנכס על שמו, ולא הצליח לסתור את האותנטיות של ההסכם הראשון שהוצג על ידי המבקשים.

לטענת ב"כ המשיב 1, ההסכם הראשון הוא הסכם בכתב יד, שאין לו כל ראיה תומכת. מדובר בהסכם שאינו מפורט דיו, ואינו מפרט מהי התמורה. בנוסף, יש טעות יסודית בזיהוי הנכס במסגרת ההסכם הראשון, ולא מצוין בו תאריך המסירה של הנכס. בנוסף, במשך ארבע שנים מאז מכירת הנכס כנטען למנוח, המבקשים או המנוח לא קיבלו בו חזקה. עוד טען ב"כ המשיב 1, כי מאחר והנכס נרכש על ידי המנוח בתום לב ובתמורה, הוא הזכאי לקבל את הנכס.

13. לאחר שעיינתי בכל טענות הצדדים, ובכל המסמכים, ושמעתי את העדויות, והשתכנעתי כי אוביץ הוא בעליו החוקיים של הנכס, אני סבורה שדין התביעה להידחות, ואנמק.

14. סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: " חוק המקרקעין") אשר מתייחס למצב בו נעשות עסקאות סותרות במקרקעין, קובע כדלקמן:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה".

סבורני, כי במקרה דנן, כפי שיפורט להלן, זכותו של אוביץ גוברת על זכותם של המבקשים משני טעמים: האחד - העסקה שנערכה במסגרת ההסכם הראשון, בין סולימני ז"ל לבין המנוח - לא השתכללה לכדי חוזה מחייב, שכן לא הוכחה גמירות דעת ומסוימות של ההסכם. הטעם השני - השתכנעתי כי אוביץ פעל בתום לב ובתמורה, וכי נרשמה לטובתו הערת אזהרה.

ההסכם הראשון לא השתכלל לכדי חוזה מחייב
15. כפי שיובהר, ההסכם הראשון שנערך בין סולימני ז"ל לבין המנוח אינו הסכם שהשתכלל לכדי חוזה מחייב.
התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים, ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי, הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך, וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), בעמ' 174-172; דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (1991), עמ' 157-156).
לעניין יסוד המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין (סעיף 8 לחוק המקרקעין) , נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה כוללים דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל כל העניינים החיוניים והמהותיים, ההכרחיים לגיבוש העיסקה.
ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת, גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין, או לפי הנוהג המקובל ( ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57,להלן: "עניין בוטקובסקי"). ואולם, השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב (4) 673).
שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירות דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, עדות חזקה על גמיר ות דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו (1) 577). מנגד, היעדר מסוימות - בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.
לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן ( שם, בעמ' 303):
"אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני".
16. ההסכם הראשון שנערך בין סולימני ז"ל לבין המנוח נכתב בכתב יד, וכך נאמר בו:
"הסכם זכויות
צד א – אפרים סולימני - ... [מס' ת.ז]
צד ב- סלים משהראווי - ... [מס' ת.ז]
צד א' מעביר לצד ב' את כל הזכויות שלו בנכס ברחוב עבד אלגני 9 יפו גוש 7023 חלקה 83. כל התמורה הכספית שולמה במזומן לצד א.
צד א יבצע ויסדיר את כל התהליך להעברת הזכויות על השם של צד ב וזה באחריות שלו.
אין לכל צד טענה נגד השני ואין כל התחרטות על ההסכם.
[חתימות הצדדים]"

כפי שניתן לראות, מדובר בהסכם שנערך בכתב יד, כאשר לא ידוע בכתב ידו של מי נכתב. ההסכם כולל 8 שורות בלבד, וכותרתו "הסכם זכויות".
לא מצוין בהסכם זה מהי התמורה בגין הנכס, לא מצוין תאריך מסירה, לא מצוין מי נושא בתשלום המיסים, ולא היה דיווח לשלטונות המס. יתרה מזאת, גם זיהוי הנכס אינו נכון, ונסמך על הרישום ביחס לחיובי הארנונה בעירייה.
בנוסף, לא הוצג אף מסמך חיצוני שיכול להעיד על קיומה של העסקה בין המנוח לבין סולימני ז"ל.

על כך יש להוסיף, כי שני הצדדים להסכם הראשון נפטרו זה מכבר, וכמובן שלא יכלו להעיד. בנוסף, כעולה מעדותו של המבקש, לא היתה לו כל ידיעה מה התמורה ששולמה בגין הנכס, ואף לא יכול היה להעיד כי התמורה שולמה בפועל. יתרה מזאת, בעדותו, ציין דניאל סולימני, כי אינו מכיר את המבקש, מעולם לא ראה אותו, וכי גם אביו לא הכיר אותו.

בהקשר זה חשוב לציין את קביעתו של בימ"ש השלום בפסק דינו בתביעת הפינוי, כי המבקש היה בן 14 בלבד כאשר אביו נפטר, וכאשר ההסכם הראשון נכרת היה בן 11 בלבד. מכאן שאין כל ערך לעדותו של המבקש.

העולה מן האמור הוא, כי לא ניתן לקבוע שההסכם הראשון השתכלל לכדי חוזה מחייב בין סולימני ז"ל לבין המנוח.

17. למעלה מן האמור, הלכה היא, כי התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם ב"זמן אמת" כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו למשל ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1), 931).
במקרה דנן, העיד המבקש, כי על אף שהנכס נמכר לטענתו בשנת 1994, במשך 4 שנים תמימות - עד לשנת 1998 - לא נכנסו המנוח או המבקש לנכס, אלא נעשה בו שימוש על ידי סולימני ז"ל, והוא אף לא ידע להשיב לשאלה - האם סולימני ז"ל שילם למנוח דמי שכירות בגין החזקה בנכס.
יתרה מזאת, במשך כל התקופה שעד למועד הגשת תביעת הפינוי, לא הודיע המבקש לעמידר אודות קיומו של ההסכם הראשון. טענתו של המבקש כי לא מצא את ההסכם עד אשר הוגשה נגדו תביעת הפינוי (בשנת 2013), הינה תמוהה ביותר, שכן כבר בשנת 2000 רכש אוביץ את הנכס, והזמין משטרה לנכס על מנת לפנות את המבקש משם. על כן, טענתו של המבקש כי רק לאחר הגשת תביעת הפינוי - כ-13 שנים לאחר מכן – הוא מצא לפתע את ההסכם הראשון – אינה מתקבלת על הדעת.

העסקה עם אוביץ גוברת על העסקה בין המנוח לבין סולימני ז"ל
18. למעלה מן הצורך, ואף אם הייתי קובעת כי העסקה בין המנוח לבין סולימני ז"ל השתכללה לכדי עסקה מחייבת, על אף החסר הרב בעובדות המהותיות, הרי שהעסקה המאוחרת בין סולימני ז"ל לבין אוביץ גוברת על העסקה הקודמת בזמן, שנערכה בין סולימני ז"ל לבין המנוח.

אמנם, זכויות הבעלות טרם נרשמו על שם אוביץ , ולכאורה יש לדבר משמעות לאור הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, שכן לכאורה, זכותם של המבקשים עדיפה, זאת מאחר העסקה שנעשתה עם המנוח קדמה בזמן , וזכותו של אוביץ טרם נרשמה.

ואולם, סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי מי שרוכש זכות במקרקעין בתום לב ובתמורה, בהסתמך על רישום, זכותו עדיפה, וזו לשון הסעיף:
"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון."

הלכה מושרשת היטב, כי אדם שרכש זכות במקרקעין חייב לפעול בתום לב, וכחלק מחובת תום הלב החלה עליו, עליו לרשום הערת אזהרה, מקום בו הדבר אפשרי, הן כדי להגן על זכותו מפני עסקה סותרת, והן כדי להתחשב באינטרס של צד שלישי תם לב, שעלול להתקשר בעסקה נוגדת. וכך נקבע בענין זה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, מפי כב' הנשיא א' ברק, בעמ' 404:
"נראה לי כי עקרונית, תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן, "דיני קניין" [50], בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב. עקרון תום הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר.

לגבי חובת רישום הערת אזהרה כדי למנוע נזק מרוכש אחר, העשוי להתקשר בעסקה מאוחרת נוגדת, ראה גם ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן (פורסם בנבו), כדלקמן:
"...בעל עיסקה ראשונה שאינו רושם הערת אזהרה גם כאשר ניתן בידיו לעשות כן, יכול לצפות שמחדל זה עלול לגרום נזק לאחר, העשוי להתקשר בעיסקה מאוחרת נוגדת בהניחו, בטעות, בהיעדר רישום, כי הוא רוכש זכות בנכס נקי מזכויות צד שלישי. צפיות כזו קיימת כעניין טכני. שיקולי מדיניות משפטית חברתית מצדיקים קיומה של חובת זהירות מושגית, אשר תחייב, כעניין נורמטיבי, את בעל העיסקה הראשונה לנקוט פעולת רישום כדי להגן בכך לא רק על עצמו אלא גם על אינטרסים של אחרים העלולים להיפגע בהיעדר רישום כזה. חובת רישום הערת אזהרה מקום שניתן באופן אובייקטיבי לבצעה איננה כרוכה במאמץ מיוחד. היא משרתת בראש ובראשונה את האינטרס של בעל העיסקה עצמו. היא חשובה כדי להזהיר את כולי עלמא בדבר זכויותיו ולמנוע תקלה משפטית ומעשית לבעלי עיסקה פוטנציאליים מאוחרים העלולים להיקלע עקב חוסר במידע מלא לביצוע עיסקאות נוגדות. היא משתלבת באורח הרמוני בתפיסה המשפטית המכירה בקיומה של חובת תום-הלב בתחום דיני הקניין, המחייבת פעולת רישום כזו גם לצורך רכישת מעמד בכורה בתחרות בין עיסקאות נוגדות במישור דיני הקניין. היא יוצרת קורלציה הגיונית וערכית בין החובה בתחום דיני הקניין לחובה בתחום דיני הנזיקין".

במקרה דנן, אין חולק, כי המנוח ו/או יורשיו, הם המבקשים, לא רשמו את הזכויות על שמם, אותן רכשו לטענתם מזה שנים רבות, ואף לא טרחו לרשום הערת אזהרה.

מנגד, שוכנעתי כי גרסתו של אוביץ מהימנה, כי הוא פעל בתום לב, כאשר היה מיוצג על ידי עו"ד, אשר בדק עבורו את הזכויות בנכס, כאשר לא הוכח כי הנכס היה תפוס, ועדותו שראה שהנכס היה פנוי טרם רכישתו – היתה אמינה. בנוסף, אין חולק, כי אוביץ שילם תמורה בגין הנכס, כי דיווח על העסקה למשיבות 2-3, כי שילם את תשלומי המס, וכי נרשמה לטובתו הערת אזהרה ביחס לעסקה.

בנסיבות אלו, זכותו של אוביץ גוברת על זכותם של המבקשים, ויש לקבוע כי הוא בעליו החוקיים של הנכס נשוא התובענה.

19. בשולי הדברים, אוסיף, ביחס לתוקפו של יפוי הכוח שניתן על ידי סולימני ז"ל לבנו, לצורך מכירת הנכס נשוא התובענה, כי גם דינה של הטענה לפיה יפוי הכח לא אפשר ביצוע העיסקה – גם דינה של טענה זו להידחות. סעיף 1 ליפוי הכוח שצורף על ידי אוביץ מוכיח, כי סולימני ז"ל יפה את כוחו של בנו דניאל סולימני לבצע כל עסקה, לרבות עסקת מכר, בכל נכס אשר בבעלותו, לרבות, (ולא רק), בחלקה 90. העולה מן האמור הוא, כי מכירת הנכס על ידי סולימני ז"ל לאוביץ, באמצעות יפוי הכוח שניתן לבנו, נעשתה כדין.

פסק הדין בתביעת הפינוי
20. ביום 21.6.15 - לאחר תום הדיונים בפניי - ניתן על ידי בית משפט השלום פסק דין בתביעת הפינוי, המורה על פינויו של המבקש מהנכס. אין ספק שיש לכך חשיבות.
עיון בפסק דין הפינוי מלמד כי אכן מחלוקת זו נדונה והוכרעה לצורך מתן פסק הדין לפינוי, וכך קבע בית משפט השלום בתביעת הפינוי:
"בפתח הדברים יש לבחון האם הוכיח התובע את זכותו להגיש את התביעה שבפניי בהתאם לסעיף 16 ל חוק המקרקעין. בהתאם ללשון הסעיף:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
ככל שהתובע יצליח להוכיח את זכויותיו כבעלים או לכל הפחות את זכויותיו כמי שרשאי להחזיק במקרקעין, הרי שנטל ההוכחה יעבור לכתפי הנתבע.
... בעניין חלקה 91 הוצג גם הסכם מכר שנחתם בפני עורך דין וכן מכתב עמידר מיום 8/2/11 המזמין את התובע לסיים את העסקה שביצע ברישום.
די בדברים אלה על מנת לבסס את זכותו של התובע להגיש את התביעה שבפניי גם ביחס לחלקה 91, שכן יש לראות בו, לכל הפחות, מי שזכאי להחזיק בחלקה 91, ועל כן רשאי להגיש את התביעה שבפניי בהתאם לסעיף 16 ל חוק המקרקעין.
משקבעתי כי התובע ביסס את זכותו להגיש את התביעה שבפניי, מתהפך נטל הראיה ויש לבחון האם טענות הנתבע מקימות לו הגנה מפני פינויו מהמקרקעין...
אינני סבורה אם כן כי זיכרון הדברים מטעם הנתבע מהווה מסמך משפטי על יסודו ניתן לקבוע שאביו של הנתבע רכש את זכויות הבעלות על המקרקעין בכלל ועל חלקה 91 בפרט. משכך לא קמה לנתבע הגנה בעניין זה".

עד כאן דברי ביהמ"ש בתביעת הפינוי.

21. אומנם, פסק הדין בתביעת הפינוי אינו מהווה מעשה בית דין, אך יש בו כדי להוות לפחות "השתק עקיף", שכן במשפט הפינוי הועמדה במחלוקת שאלת זכויותיו של המבקש, ואף כי היא הוכרעה מכללא , בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין בשאלה זו מחדש (ראה פסק הדין המנחה של ביהמ"ש העליון ע"א 246/66 שמואל ורחל קלוזנר נגד שמעוני, פ"ד כב(2) 561 אשר אוזכר בע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (פורסם בנבו)).
לאור כל האמור, לא נותר בי כל ספק שדין התובענה להידחות.

סוף דבר
התובענה נדחית.
הבעלות בנכס נשוא התביעה הינה של המשיב 1.
המבקשים ישאו בהוצאות המשיב 1 בסך 20,000 ₪.

אין הוצאות לטובת משיבים 2-3 שהיו פטורים על פי בקשתם מחובת הופעה לדיונים, לאחר שהצהירו שיכבדו כל צו של ביהמ"ש.
המזכירות תעביר העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ' אב תשע"ה, 05 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.