הדפסה

מסרי ואסף ואח' נ' שיש המומחים בע"מ ואח'

בפני
כבוד ה שופט אורי גולדקורן

תובע

מסרי ואסף
ע"י ב"כ עו"ד עבאס עבד אל-כרים

נגד

נתבעות

צדדים שלישיים

1. שיש המומחים בע"מ
ע "י ב"כ עו"ד אחמד נזאל
2. איילון חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גלעד גושן
3. הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יקיר מנדל
4. אריה חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עינת שגיא-שמואלי

נגד

1. איילון חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גלעד גושן
2. הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יקיר מנדל
3. אריה חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עינת שגיא-שמואלי

פסק דין

1. מבוא

א. בפנינו תביעת נזק גוף של עובד אשר לקה במחלת ריאות, לאחר שנים רבות בהן עבד במפעלי שיש ונחשף בהם לאבק מזיק, ובקרוב למחציתן עסק בחיתוך וליטוש שיש אצל הנתבעת מס' 1. נתבעת זו כפרה בביצוע עוולות נזיקיות כלפיו, ואילו חברות הביטוח טענו לפטור מאחריותן, לאור סייגים שנקבעו בתנאי פוליסות הביטוח.

2. דרך הילוכנו

ב. מסענו יכלול שנים עשר פרקים בשלושה חלקים . רובו של החלק הראשון הינו תיאורי. בפרק הראשון נסקור את כתבי הטענות; בפרק השני נתאר את ההיסטוריה התעסוקתית של התובע; הפרק השלישי יוקדש לתנאי עבודתו במפעל השיש של המעבידה; בפרק הרביעי נתאר את ההיסטוריה הרפואית של התובע, ובפרק החמישי נבחן את חוות הדעת של המומחה הרפואי שמונה על-ידי בית המשפט. החלק השני ייוחד לחבות הנזיקית ולגובה נזקי התובע. הפרקים השמיני והתשיעי ייוחדו לעוול ות הרשלנות ולהפרת חובה חקוקה; בפרק העשירי יידון האשם התורם; והפרק האחד עשר יוקדש לראשי הנזק השונים; בחלק השלישי, בפרק השנים עשר, נברר שאלות הכרוכות בכיסוי הביטוחי.

3. כתבי הטענות

3.1 כתב התביעה

ג. ביום 15.10.2006 הגיש התובע תביעת נזיקין נגד מעבידתו, הנתבעת מס' 1 (לעיל ולהלן: המעבידה), אצלה הוא עבד במשך שנים אחדות ונגד שלוש חברות ביטוח - נתבעת מס' 2 (להלן: חברת איילון), נתבעת מס' 3 (להלן: חברת הכשרת הישוב) ונתבעת מס' 4 (להלן: חברת אריה) - אשר הנפיקו למעבידה פוליסות ביטוח אחריות מעבידים בחלק מאותן תקופות.

ד. בכתב התביעה המתוקן פורטה התשתית העובדתית הבאה: התובע עבד במפעל לחיתוך וליטוש שיש של המעבידה, בו היה קיר א סבסט רעוע. כתוצאה מתנאי עבודתו וחשיפתו לאבק , לסיבי אסבסט, לאבק סיליקה ולחומרים שונים המצויים באבק, התפתחה בגופו מחלת ריאות, שהביאה להפסקת עבודתו ולקביעת תעסוקתית כי אין הוא מסוגל להמשיך ולעבוד בתנאי מאמץ פיזי ובחשיפה לגורמים היוצרים גירוי נשימתי.

ה. התובע טען כי המעבידה ביצעה כלפיו עוולות רשלנות והפרת חובה חקוקה. אשר לרשלנות, נטען להעברת חובת הראיה אל המעבידה, לאור התקיימות תנאי סעיף 38 ("חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים") וסעיף 41 ("חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו") לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). עוד נטען כי המעבידה התרשלה בכך שנמנעה מנקיטת אמצעים מתאימים בסביבת עבודה בו מצוי אבק מזיק, לא סילקה את קיר האסבסט הרעוע, לא סיפקה לתובע אמצעי מיגון מתאימים, לא הדריכה אותו על מסוכנות האבק ולא ערכה לו בדיקות רפואיות.

באשר להפרת חובה חקוקה, נטען להפרת סעיפים 3 - 10 לתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באבק מזיק), תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות העובדים באבק מזיק) ותקנות הבטיחות בעבודה (גהות תעסוקתית ובריאות הציבור באסבסט, טלק וצורן דו-חמצני גבישי). (לגבי התקנות האחרונות, אעיר כי ככל שכיוון התובע לתקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן) תשכ"ד-1964, הרי אלו בוטלו עם התקנת תקנות העובדים באבק מזיק).

ו. התובע טען כי כתוצאה מביצוע העוולות על-ידי המעבידה, נגרמו לו נכות תפקודית בשיעור 100% ונזקים מיוחדים וכלליים. במסגרת נזקים אלו נטען לאובדן כושר ההשתכרות לצמיתות, לאובדן היכולת לנהל חיים עצ מאיים ולתלות בעזרת הזולת, באמצעי ניידות ובהתאמת דיור לצרכיו ומגבלותיו ולנזק בלתי ממוני.

3.2 כתב ההגנה של המעבידה

ז. בכתב ההגנה הכחישה המעבידה כי הפרה חובות חקוקות וכי התרשלה. היא כפרה בקיום קשר סיבתי בין נזקי התובע לבין עבודתו אצלה, וגרסה כי בנסיבות המקרה לא מתקיימים תנאי סעיפים 38 ו-41 לפקודה.

3.3. כתב ההגנה של חברת איילון

ח. בכתב ההגנה המתוקן טענה איילון כי פוליסת הביטוח שהיא הוציאה למעבידה מחריגה חבות שהינה תוצאה של חשיפה לאבק, אסבסט, סיליקה וחומרים נוספים. כן נטען לקיומו של אשם תורם, לאי הקטנת הנזק ולניכוי טובות הנאה שהתובע קיבל או יכול היה לקבל מהביטוח הלאומי.

3.4 כתב ההגנה של חברת הכשרת הישוב

ט. בכתב ההגנה העלתה חברת הכשרת היישוב טענת התיישנות, בציינה כי התובע החל לעבוד אצל המעבידה שנים רבות לפני 1.2.1999, הוא המועד שצוין בכתב התביעה. עוד נטען כי חברת הכשרת הישוב איננה אחראית לפיצוי התובע בגין נזקים שנגרמו לו לפני ואחרי התקופה בה הייתה בתוקף הפוליסה שהפיקה למעבידה.

3.5 כתב ההגנה של חברת אריה

י. בכתב ההגנה טענה חברת אריה כי התובע עבד במפעלי שיש שונים מאז היותו בן 16, כי הפסיק עבודתו אצל המעבידה בחודש מאי 2002, כי מחלתו הינה על רקע תחלואי, וכי אין קשר סיבתי בינה לבין עבודת התובע אצל המעבידה ולחשיפתו לאבק ולחומרים אחרים. עוד נטען להיעדר כיסוי ביטוחי, מאחר ובתנאי הפוליסה שהוצאה למעבידה, בסעיף שכותרתו "סייגים", הוחרג כיסוי ביטוחי בגין חבות הנוגעת לצורנית ( להלן: סיליקוזיס) ואמיינתית (להלן: אסבסטוזיס).

3.6 הודעה לצדדים שלישיים ששלחה המעבידה

יא. לאור טענות ההגנה של שלוש חברות הביטוח שנתבעו, שיגרה להן המעבידה הודעה לצדדים שלישיים. בהודעה נטען כי תנאי הפוליסות ובהן סעיפי ההחרגה מעולם לא הומצאו למעבידה. עוד נטען כי משביטחו חברות הביטוח את מפעל חיתוך ועיבוד שיש טבעי וסינטטי של המעבידה, ברי שהוא אמור היה לכסות את חבותה לכל הנזקים שייגרמו לעובדיה בגין השימוש בחומרים השונים במפעלה. צוין עוד כי מצג בדבר כיסוי מלא של עובדי המעבידה הוצג לה על-ידי סוכני הביטוח, וכי חברת איילון הודיעה למעבידה במכתב מיום 29.8.2007 כי היא נוטלת על עצמה לשאת בכל פיצוי שייגרם לתובע בגין מחלת הסיליקוזיס, אם כי לא בגין מחלת אסבסטוזיס (בניגוד לעמדת המעבידה, לפיה הפוליסה אינה מחריגה מחלה זו).

3.7 כתב ההגנה להודעה לצדדים שלישיים של חברת איילון

יב. בכתב ההגנה להודעה לצדדים השלישיים חזרה חברת איילון על הטענה כי הפוליסה שהוציאה החריגה כיסוי בגין נזקים אשר נגרמו או ייגרמו לתובע בעקבות חשיפתו לאסבסט ולסיליקון, וציינה כי המכתב מיום 29.8.2007 נשלח בטעות מבלי שאושר על-ידה.

3.8 כתב ההגנה להודעה לצדדים שלישיים של חברת הכשרת היישוב

יג. בכתב ההגנה להודעה לצדדים שלישיים טענה, לראשונה, חברת הכשרת היישוב כי דין ההודעה להידחות מאחר ופוליסת הביטוח שרכשה ממנה המעבידה מחריגה באופן מפורש כל חבות הנובעת או קשורה לאסבסטוזיס ולסיליקוזיס. עוד נטען כי היא אינה חבה בשיפוי המעבידה אף מהטעם שמחלת התובע התפתחה עוד לפני תקופת הביטוח על-פי הפוליסה שהוצאה על-ידה.

3.9 כתב ההגנה להודעה לצדדים שלישיים של חברת אריה

יד. בכתב ההגנה להודעה לצדדים השלישיים חזרה חברת אריה על טענותיה בכתב ההגנה לתביעה העיקרית, והוסיפה כי נזקי התובע התגלו והתגבשו בתקופה שקדמה לתחילת תקופת הביטוח על-פי הפוליסה שהוציאה. כטענה חלופית צוין כי אין חברת אריה חייבת לשאת ביותר מכפי השיעור היחסי שבין תקופת הביטוח על-פי הפוליסה שהוציאה למעבידה לבין משך עבודתו של התובע אצל המעבידה.

4. ההיסטוריה התעסוקתית של התובע

טו. התובע, אשר נולד ביום 11.2.1976, עבד במקומות עבודה רבים מאמצע העשור השני לחייו ועד למועד בדיקתו על-ידי המומחה הרפואי שמונה על-ידי בית המשפט ליתן חוות דעתו, בחודש ספטמבר 2010 (ארבע שנים לאחר הגשת כתב התביעה המקורי). כפי שנראה להלן, במשך קרוב לעשרים שנה הוא עבד בעיקר במפעלי שיש, ומתוכם - כשמונה שנים אצל המעבידה הנתבעת כאן . אמנם כתב התביעה המתוקן מתייחס לתקופת עבודתו של התובע אצל המעבידה החל מחודש פברואר 1999 (שבע שנים לפני הגשת כתב התביעה המקורי), אולם, כפי שיפורט, התובע עבד אצלה בשתי תקופות שונות, שראשיתן הינה לפני המועד האמור.

4.1 מקומות תעסוקה מעל שבע שנים לפני הגשת כתב התביעה המקורי (1992 - 1998)

טז. קיימות גרסאות שונות לגבי מועד תחילת עבודתו של התובע אצל המעבידה. בתצהירו של התובע (ת/2) נכתב כי הוא הועסק אצלה במפעלה בראש פינה מחודש פברואר 1992 ועד לחודש אפריל 1997; בטופס רציפות ביטוח של המוסד לביטוח הלאומי (נ/6) (להלן: הביטוח הלאומי, וטופס הרציפות, לפי העניין) צוין חודש מרץ 1994 כתחילת העבודה אצל המעבידה, ובחקירתו הנגדית אישר התובע מועד זה; בטופס "הודעה על פגיעה בעבודה" ( נ/4) צוין תאריך 1.3.1995 כמועד תחילת העבודה; בהודעתו מיום 6.2.2003 של מסרי איסמעיל, מנהל המעבידה ובן-דודו של התובע (להלן: איסמעיל), לביטוח הלאומי (נ/5), הוא ציין כי התובע החל לעבוד משנת 1993, ואילו בתצהירו (נ/8) הוא ציין את חודש מרץ 1994 כמועד תחילת העבודה; ובהודעה מיום 5.2.2003 של התובע לביטוח הלאומי ( נ/5) הוא ציין כי החל לעבוד אצל המעבידה משנת 1990.

יז. מטופס הרציפות ומדברי התובע עלה כי בשנים אלו הוא עבד למשך פרקי זמן קצרים אצל מעסיקים אחרים בענף השיש. בהודעה לביטוח הלאומי מיום 5.2.2003 (נ/5), כשנשאל היכן עבד לפני שנת 1990, סיפר התובע כי עבד כחמישה חודשים במפעל שיש אצל יוסי בן-ברק בראש פינה. עוד אמר:

"סיימתי לימודים בכתה י'. התחלתי לעבוד בשיש מסרי 4 שנים ואחר כך אצל יוסי בן ברק ובסוף במפעל מסרי איסמעיל שיש המומחים (המעבידה - א"ג) עד היום".

בחקירתו הנגדית אישר התובע כי ממרץ 1992 ועד אוקטובר 1993 הוא עבד בחיתוך שיש והרכבתו, ולעיתים אף בליטושו, אצל חברת שיש מסרי אחמד בע"מ. עוד אמר כי ביוני 1992 (בהיותו בן 16) הוא עבד אצל חברת בולוס גד בע"מ כרצף אך לא כפועל שיש, וכי חזר לעבוד שם למשך חודש אחד בשנת 1995 ולמשך חודשיים בשנת 1996 (עמ' 46). על אופי עבודתו שם בשנת 1996 הוא העיד:

"ב-96' אבא שלי היה קבלן להרכבת שיש ... אצל אבא שלי עבדתי, הוא עבד בתור קבלן אצל בולוס. אבא שלי רצף. הייתי עוזר לו שמה. זה היה בהרכבת שיש על עוגנים כאילו ציפוי בניין, שיש" (עמ' 46).

בחקירתו הנגדית הוא אף אישר כי בינואר ובפברואר 1994 הוא עבד בחברת שילובי אבנית בע"מ בניקיון, בהרכבה ובחיתוך (עמ' 43). בהמשך הוא ציין כי שימש כעוזר להרכבת פלטות על משור, אך לא עסק בחיתוך (עמ' 48).

4.2 מקומות עבודה בשבע השנים שלפני הגשת כתב התביעה המקורי (1999 - 2005)

יח. התובע שב לעבוד אצל המעבידה בחודש אפריל 1998, ועד חודש מאי 2002 הוא הועסק במפעלה באזור התעשיה אליפלט. כך הוא ציין בתצהירו, אם כי בחקירתו הנגדית הוא אישר כי בתחילת שנת 1999 הוא עבד במשך חודש או חודשיים אצל "בוזו שמעון עבודות שיש" ואצל חברת שיש אחים יוסף בע"מ, כפי שמצוין בטופס רציפות ביטוח של הביטוח הלאומי (נ/6). עקב מחלת ריאות שהתפתחה אצלו, ועל-פי המלצת רופאה תעסוקתית, הוא הפסיק ביום 14.5.2002 את עבודתו אצל המעבידה.

4.3 מקומות עבודה ממועד הגשת כתב התביעה ועד לבדיקה אצל רופא מומחה (2006 - 2010)

יט. בשנת 2006 חזר התובע למעגל העבודה. בחקירתו הנגדית הוא אישר כי בשנת 2006 הוא עבד כנהג במפעל השיש "האחים עומאר" של דודו, עומר מסרי (עמ' 46). בטופס הרציפות נרשם כי בכל שנת 2006 ואף בנובמבר 2007 עבד התובע במפעל זה.

כ. בתצהירו ציין התובע כי בשנת 2008 הוא הגיש לביטוח הלאומי תכנית עסקית לפתיחת מכולת, וכי לאחר שהפעיל אותה במשך קרוב לשנה, הוא מכר אותה לדודו, חסן מסרי. אשת התובע העידה כי המכולת פעלה שנה או שנתיים, בין השעות 06:45 - 21:30, ואביו העיד כי היא פעלה במשך כשנה, וכי התובע ישב בחנות במשך כשלוש שעות מדי יום.

כא. עם העברת עסק המכולת, פתח התובע בכפרו מפעל שיש , בו העסיק פועלים אחדים. אבי התובע העיד כי המפעל נפתח בשנת 2009 או בשנת 2010 ופעל כשנה. בתצהיר התובע צוין כי המפעל פעל עד סוף שנת 2010, ובטופס תביעה לקצבת נכות כללית שהגיש לביטוח הלאומי (נ/16) צוין כי הוא הפסיק לעבוד בדצמבר 2010. אבי התובע העיד כי במפעל בוצעו חיתוכים של שיש, אשר שימש בעיקר להזמנות של מטבחים.

כב. מדו"ח הרציפות עולה כי בחודשים ינואר - יולי 2012 הועסק התובע בחברת שיש אל אמאל בע"מ, ובחקירתו הנגדית הוא אישר כי עבד בחברה זו כעוזר בתצוגה.

5. עבודת התובע במפעל המעבידה באזור התעשיה באליפלט

5.1 תיאור המפעל

כג. בתצהיר התובע צוין כי שטח המפעל של המעבידה באזור התעשיה באליפלט, בו עבד בשנים 1998 - 2002, היה כ-200 מ"ר, ובחלקו עשוי מאסבסט צמנט. בהודעת התובע לביטוח הלאומי מיום 5.2.2003 (נ/5) הוא ציין כי במרחק 6 מטרים מהמקום בו עבד מצוי קיר מאסבסט שמידותיו 4x4 מטרים עשוי מאסבסט, וכי אף הגג בגובה 4 מטרים מעליו עשוי מחומר זה. בהודעה מיום 6.2.2003 לביטוח הלאומי (נ/5), אישר איסמעיל כי אחד מקירות המפעל הינו קיר אזבסט:

"יש קיר אחד, רחוק מהתחנה של וואסף כשני מטר, וזה כאשר חותך, וכאשר הוא מבצע עבודת ליטוש זה רחוק קצת יותר ממנו".

"הגג עשוי איסקורית, אך יש מבנה צמוד או שני מבנים שהגגות שלהם עשויים אסבסט".

כד. איסמעיל ציין בתצהירו כי במפעל המעבידה נעשה שימוש אינטנסיבי בשיש סינתטי אבן קיסר החל משנת 1998. בחקירתו הנגדית הבהיר כי במפעל נעשה שימוש בשיש (גיר), גרניט וקוורץ (אבן קיסר).

כה. במכתב מיום 9.10.2002 של ד"ר א. תיבון-פישר, מנהלת המחלקה לרפואה תעסוקתית במנהלת גליל עליון וטבריה של שירותי בריאות כללית (להלן: המחלקה לרפואה תעסוקתית) אל מנהל המעבידה (אשר הציטוט ממנו, שיובא להלן, נלקח מהחלטת בית הדין האזורי לעבודה בחיפה מיום 30.6.2004, במסגרת תביעת התובע נגד הביטוח הלאומי, שסומנה ב"ל 3890/03 (להלן: התביעה נגד הביטוח הלאומי), נאמר:

"בתאריך 8.10.02 ביקרתי במפעל כדי לבחון חשיפה אפשרית לאסבסט בסביבת העבודה, בעקבות מחלתו של אחד העובדים. מצאתי כי המבנה עשוי רובו פח גלי, אך קיים קיר אחד העשוי אסבסט צמנט, ובו חורים ושוליים לא סדירים העלולים לשחרר סיבי אסבסט באוויר. העבודה בשיש כרוכה בחשיפה לאבק מזיק מסוג סיליקה (צורן דו-חמצני גבישי), ויש להימנע מתוספת סיכון מיותרת הנגרמת מאבק מזיק מסוג אסבסט ...".

5.2 תנאי העבודה במפעל

כו. בתצהירו ציין התובע כי במפעלה של המעבידה באליפלט הוא עסק בליטוש שיש, בחיתוכו ולעתים אף בהרכבתו והתקנ תו, ונחשף לאבק ולחומרים נוספים. איסמעיל מסרי, מנהל המעבידה ובן דודו של התובע, ציין בהודעה מיום 6.2.2003 לביטוח הלאומי ( נ/5) כי התובע עבד בליטוש ובחיתוך שיש.

כז. איסמעיל ציין בתצהירו כי המעבידה סיפקה לתובע את אמצעי המיגון המקובלים במפעלי שיש - אטמים לאזניים, מסיכות למניעת שאיפת אבק, נעלי עבודה ובגדי עבודה. בחקירתו הנגדית ביום 6.7.2014 הוא הדגיש כי לא היה מחסור במסיכות אבק, שנועדו לשימוש רב-פעמי, ופירט אמצעים נוספים שננקטים כיום במפעל המעבידה , ואשר לא ננקטו בתקופה בה עבד התובע: התקנת מקלחות במפעל לשימוש העובדים בתום יום העבודה, הסרת בגדי העבודה והשארתם במפעל, בטרם עליית העובדים להסעה אל ביתם ושליחת העובדים לבדיקות רפואיות תקופתיות (עמ' 91).

הוא העיד כי לתובע ניתנה הדרכה רק בעת קבלתו לעבודה, אולם לא בהמשך תקופת עבודתו. אשר לפיזור האבק, איסמעיל ציין כי בעת שהתובע עבד במפעל באליפלט , היו מאווררי וֶנטות וחלונות באולם העבודה, אולם כיום נעשה שימוש במכשיר מיוחד לקליטת אבק שבאוויר:

"זה מכשיר שקולט את האוויר עם האבק עם מסננים עם מים, עושה את האבק בוץ ומוציא אוויר נקי" (עמ' 98).

כח. התובע העיד כי עובדי המפעל קיבלו נעלי עבודה ואטמי אוזניים, אולם מסיכות אבק סופקו פעם בחודשיים, אולם "היינו משתמשים עם זה שבוע וזורקים, זה חד פעמי" (עמ' 44 לפרוטוקול). עוד אמר:

"אח של מנהל המפעל, הוא היה מזמין את החומרים כי הוא יודע מה חסר. היו תשע קופסאות של המסיכות וכל פועל צריך להשתמש וזה נגמר כל יומיים" (עמ' 45).

בהודעה לביטוח הלאומי מיום 6.2.2003 ( נ/5) נשאל איסמעיל אודות אמצעי מיגון שסיפק לעובדיו, והשיב כי קיימות אוזניות ומסכות חד-פעמיות לבנות עם גומיות להגנה על האף והפה. עוד ציין כי לעובדים מבוצעות בדיקות תקופתיות מדי שנה בתיאום עם קופת חולים מקצועית בטבריה, וכי את הבדיקות מבצעת הרופאה ד"ר פישר. הוא ציין כי לכל עובד יש פנקס בדיקות. הוא ציין כי יתכן ומסר לתובע את פנקס הבדיקות שלו.

5.3 אופי עבודתו של התובע

כט. בהודעתו מיום 5.2.2003 לביטוח הלאומי (נ/5) סיפר התובע כי עבד בליטוש כשמונה שעות ביום, ומדי פעם היה יוצא לחתוך במשורים. עוד ציין כי יום אחד בשבוע עסק בהרכבת מטבחים מחוץ למפעל.

6. ההיסטוריה הרפואית של התובע

ל. התובע קיבל מהביטוח הלאומי דמי פגיעה, בהתאם לתקופות אי-כושר שאושרו בגין פגיעה בעבודה, שראשיתן ביום 26.5.2002.

לא. בחודשים מאי ויוני 2002 נבדק התובע בבית החולים לגליל המערבי בנהריה (להלן: בית חולים נהריה) ובבית החולים רמב"ם בחיפה. בסיכום אשפוז בבית חולים נהריה מיום 30.5.2002 צוין כי הוא סובל ממחלה רסטרקטיבית אינטרסטיציאלית. בסיכום אשפוז בבית החולים רמב"ם מיום 6.7.2002, בו בוצעה לתובע ביופסיה פלאורלית וריאתית, נרשם - "לא נראה כי קלינית ורנטגנית התמונה מתאימה למחלת האסבסט". בסיכום רופא בקופת חולים מאוחדת מיום 30.7.2002 נרשם כי לאור ממצאי הביופסיה - שהראתה פלאקים פלאורליים ופיברוזיס בריאות - התובע סובל מסיליקוזיס ואזבסטוזיס.

לב. במכתב מנהלת המחלקה לרפואה תעסוקתית מיום 14.10.2002 תוארו ממצאי הבדיקה להערכת כושרו של התובע לעבודה. צוין כי בריאות התובע הודגמה הפרעה רסטריקטיבית בדרגת חומרה בינונית , וכי הממצאים הרנטגניים בבסיסי הריאות ובפלאורה "מכוונים למחשבה על אסבסטוזיס". עוד נכתב:

"... ביקרתי שוב במקום עבודתו. מצאתי כי קיים קיר אחד העשוי אזבסט צמנט, ומצבו מאפשר שחרור סיבים לחלל המבנה, מה שיכול להסביר את הממצאים התואמים אסבסטוזיס. יחד עם זאת, נוכח המהלך המהיר, שאינו אופייני לאסבסטוזיס אלא מתאים יותר לסיליקוזיז, ובהתחשב בחשיפה הניכרת לסיליקה מתחילת עבודתו בגיל 16, נראה שיש מקום לברר עוד אבחנה אפשרית של סיליקוזיס ... ".

לג. במכתב המכון למחלות ריאה ואלרגיה במרכז הרפואי על-שם סוראסקי בתל-אביב מיום 25.11.2002 צוין כי על-פי הממצאים - ריבוי אאוזינופילים, תאי CD8 וחלקיקים במקרופגים - תמונת התובע יכולה להתאים לחשיפה לסיליקה.

לד. באוגוסט 2002 התובע הגיש לביטוח הלאומי "הודעה על פגיעה בעבודה" ותביעה לתשלום פיצוי בגין אבדן כושר עבודה גופנית. משדחה הביטוח הלאומי את תביעתו, הגיש נגדו התובע תביעה בבית הדין האזורי לעבודה. במסגרת התביעה נגד הביטוח הלאומי מונה ביום 30.6.2004 ד"ר ליאו ג'רסי כמומחה רפואי מטעם בית הדין, על מנת שיחווה דעתו בחמש סוגיות הקשורות למחלת התובע. בתשובותיו מיום 11.7.2004 הוא ציין כי התובע סובל ממחלת ריאות Pneumoconiosis ׂכתוצאה מחשיפה לאבק מזיק, כי קיים קשר סיבתי בין מחלתו לבין חשיפתו לאבק מזיק - אבק סיליקה ואבק אסבסט, כי זו "מחלת מקצוע" כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי) וכי נגרמ ו לו פגיעות זעירות חוזרות ונשנות ובלתי הפיכות. לאור חוות הדעת חזר בו הביטוח הלאומי מהחלטתו לדחות את תביעת התובע, ובפסק דין מיום 16.8.2004 קבע בית הדין - בהסתמכו על קביעותיו של ד"ר ג'רסי - כי הביטוח הלאומי ישלם לתובע את הגמלאות המגיעות לו על-פי החוק.

לה. לאחר מתן פסק הדין בבית הדין לעבודה, הגיש התובע ביום 28.9.2004 לאגף נפגעי עבודה בביטוח הלאומי "תביעה לקביעת דרגת נכות בעבודה ולתשלום גמלת נכות בעבודה" בגין "חשיפה לאבק ואסבסט במשך שנים רבות במסגרת עבודות התובע בשיש" ( נ/5). ביום 30.8.2005 קבעה ועדה רפואית של הביטוח הלאומי לתובע נכות יציבה בשיעור 20% , וביום 9.2.2006 החליטה על הגדלתו ל-30% לפי תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: תקנות קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), החל מיום 25.8.2002.

לו. בבדיקת CT חזה ביום 1.5.2005 אובחנו ציור אינטרסטיציאלי מודגש בריאות, הצללות בריאה ימנית, התעבות של הפלאורה בצד ימין והסתיידות באזור המעבר חזה-בטן מצד ימין.

לז. ביום 2.3.2008 נבדק התובע על-ידי ד"ר מריו סקולסקי, מומחה לרפואה תעסוקתית, אשר מונה כמומחה רפואי על-ידי בית משפט בתביעה שהגיש התובע נגד הדר חברה לביטוח בע"מ בבית המשפט השלום בתל-אביב, במסגרת ת"א 12596/05. בחוות הדעת מיום 5.3.2008, בה קבע המומחה כי התובע מסוגל לעבוד במגוון עבודות רחב ללא חשיפה לאבק מזיק ולחומרים המגרים את דרכי הנשימה, צוין, בין השאר:

"בבדיקה הקלינית שערכתי, לא היו סימנים של מצוקה נשימתית חריפה או משמעותית. לא היו עוד סימנים המראים על הגבלה תפקודית משמעותית בעת הבדיקה. בדיקת תפקודי ריאות מתאריך 10.5.05 הדגימה 'זרימות, נפחים ודיפוזיה בגדר התקין'".

לח. ביום 24.8.2011 הגיש התובע לאגף נכות כללית בביטוח הלאומי תביעה לקצבת נכות כללית (נ/16), במסגרתה הצהיר -

"לא עבדתי מסוף 2010", "לפני זה הייתי עצמאי" , "בזמן האחרון יש לי קושי נשימה, מתעייף הרבה, משתעל, לא מרגיש טוב, עולה במדרגות מתעייף, הייתי מאושפז בזמן האחרון. מטופל ע"י משאף".

תביעה זו נדחתה ביום 25.12.2011, לאחר שנקבעו לתובע 20% נכות רפואית החל מיום 24.5.2010. בנימוקי הדחייה נכתב:

"סובל ממחלת ריאה מזה קרוב ל-10 שנים. לפי המסמכים מסיכומי אשפוז אחרונים כתוב שבתפקודי נשימה אין ממצא חריג. לא הובאו לעיוננו מסמכים עדכניים ומפורטים מרופאי ריאות. מצבו הכללי מצוין וריאותיו נקיות".

7. חוות דעת רפואית

לט. במסגרת התביעה הנוכחית, הוגשה מטעם התובע חוות דעת מיום 10.7.2009 של ד"ר בשארה האשם, מומחה למחלות ריאה ורפואה פנימית. הוא שלל את האפשרות שהתובע סובל מאסבסטוזיס או מסיליקוזיס, וקבע כי נגרמה לו פגיעה ריאתית עקב חשיפה למגוון רחב של אבק מזיק. הוא העריך את נכותו הצמיתה בשל חשיפה לאבק מזיק על רקע תעסוקתי ב-20%, ולאחר תוספת לפי תקנה 15 לתקנות קביעת דרגת נכות, בשיעור כולל של 30%. מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעת מיום 11.7.2010 של פרופ' עמיחי רובין, מומחה למחלות פנימיות וריאות. אף הוא סבר כי התובע אינו סובל מאסבסטוזיס או מסיליקוזיס, וגרס כי הוא לקה בחודש מאי 2003 במחלה ריאתית אינטרסטיציאלית עם תגובה פלוירלית, והעריך את נכותו בשיעור 10%.

לאור הפערים בין חוות הדעת, החליט ביום 19.7.2010 השופט טאהא על מינויו של פרופ' מרדכי קרמר, מנהל המכון למחלות ריאה בבית החולים בילינסון, כמומחה רפואי מטעם בית המשפט, על מנת שיחווה דעתו על מצבו הרפואי של התובע והקשר הסיבתי בין מצב זה לבין עבודתו. ביום 9.12.2010 ניתנה חוות דעתו של פרופ' קרמר, אשר קבע כי התובע פיתח מחלה אינטרסטיציאלית, אשר יכולה להתאים לסיליקזיס על רקע חשיפה לאבק ואף לאסבסטוזיס, והעריך את נכותו בשיעור 40%, על-פי סעיף 5(1)(ג) לחלק א' של התוספת לתקנות קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה , בצירוף הפעלת תקנה 15 לתקנות אלו.

אקדים אחרית לראשית, ואציין כי החלטתי לאמץ את מסקנות חוות הדעת האמורה. (לכלל שלפיו בהיעדר תנאים חריגים המצדיקים סטייה ממסקנות חוות דעת מומחה רפואי שמינה בית משפט, ייטה בית המשפט לאמץ את מסקנותיו בהכרעתו, ראו: ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - בית חולים רמב"ם , פסקה כ"ד (פורסם בנבו, 5.3.2009); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993)).

מ. בחוות דעתו של פרופ' קרמר צוין כי היא נסמכת על בדיקתו את התובע ביום 12.9.2010, על ממצאי בדיקת CT ו על תפקודי ריאות בשנים 2002, 2005 ו-2010, על-פי שלושת המדדים הבאים: FEV1 - נפח נשיפה מאומצת בשניה הראשונה; TLC - נפח ריאה כולל; ו-DLCO - מ קדם הדיפוזיה, המצביע על כושר מעבר החמצן מהאוויר אל הדם. בחוות הדעת נכתב:

"התמונה בהחלט יכולה להתאים לסיליקוזיס על רקע חשיפה לאבק ויתכן שאף לאזבסט מקיר. לדעתי יש להכיר בו כמחלת מקצוע סיליקוזיס".

מא. בחקירתו בבית המשפט הסביר המומחה את מסקנתו לגבי סיליקוזיס (ההדגשות הוספו - א"ג) :

"מחלת הסיליקוזיס זו מחלה בה אנו שואפים את האבק של הסילקה (קוורץ, צורן). המרכיב הזה נמצא בשיש. כשמלטשים שיש שואפים אבק. בשנים האחרונות יש מגיפה של סיליקוזיס שנגרמת בעיקר בגלל ההכנסה של השיש מלאכותי אבן קיסר שייחודו בכך שהוא מכיל 94 אחוז סיליקה, בניגוד לשיש חברון או גרניט, המכילים רק 50-40 (אחוז - א"ג) סיליקה. ... החלקיקים האלה של הסילקה נכנסים לתוך הריאות ולא יוצאים ממנה. לכן זה לא מפתיע שהמחלה ממשיכה להתקדם למרות שהחשיפה לסיליקה הסתיימה. לכן זה מסביר לי למה הוא החמיר גם לאחר מכן" (עמ' 28).

"בתוך השיש יש סיליקה כמות גדולה ועוד כל מיני חומרים של שיש קיסר, והמחלה שלו כתוצאה של שאיפת השיש הזה" (עמ' 35).

"זה מחלה שנגרמה מהשיש. אם זה מהמרכיב של הסיליקה 94% או מהדבק שהוא 6%, אני לא יכול לומר" (עמ' 36).

"קרוב לוודאי שמדובר בסיליקוזיס" (עמ' 37).

"המחלה (סיליקוזיס - א"ג) שוב היא דו-צדדית, היא מקטינה את הנפח בצורה משמעותית ופוגעת בשתי הריאות" (עמ' 33).

"לדעתי, יש סיליקוזיס דו-צדדית והיא הלכה והחמירה. באמצע הופיעה דלקת בבסיס הימני שהביאה להתדרדרות שלו וזה השתפר" (עמ' 34).

מב. אשר להיתכנות מחלת האזבסטוזיס התייחס המומחה בחקירתו לפלאקים שנמצאו בביופסיה שנעשתה לתובע, והסביר כי הם עשויים להצביע על חשיפה לאסבסט, על אף שבביופסיה עצמה לא נמצאו גופיפי אסבסט. בחקירה החוזרת הוא הדגיש כי הפלאקים יותר מתאימים לאסבסט, אך יכולים להופיע גם בסיליקה (עמ' 36).

מג. כנגד הסתמכות המומחה על שלושת המדדים של תפקודי ריאות שהוזכרו לעיל, הפנה בא-כוח חברת איילון לסעיף 5(ו) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל-1969, שהותקנו מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: תקנות קביעת דרגת נכות לפי חוק הנכים), ובו נקבעו אחוזי נכות של מחלות רסטרקטיביות של הריאה תוך הסתמכות על מדד VC ( Vital Capacityׂ - כמות האוויר שניתן להוציא בנשיפה מקסימלית) . המומחה אישר כי אף במחלות רסטרקטיביות קיימת ירידה במדד זה, ו כי השימוש במדד VC שנעשה בתקנות קביעת דרגת נכות לפי חוק הנכים (להבדיל מתקנות קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה, על-פיהן הוא קבע את שיעור הנכות של התובע) נועד להבחין בין מחלות רסטרקטיביות של הריאה ל בין מחלות חסימתיות במערכת הנשימה. עוד הבהיר כי במחלה רסטרקטיבית "אזרחית" קיימת צלקת ברקמת הריאה, וכתוצאה מכך הריאה מוגבלת בהתפשטותה, בשונה ממאפייני מחלה רסטרקטיבית הנגרמת בשירות צבאי ואשר נדונה בתקנות קביעת דרגת נכות לפי חוק הנכים, ולפיכך אין לתת במקרה שבפנינו "עדיפות" לאותן תקנות. עם זאת, הדגיש המומחה כי מסקנתו לעניין שיעור נכותו של התובע לא הייתה משתנה אף לו הייתה נקבעת לפי תקנות קביעת דרגת נכות לפי חוק הנכים, לאור שיעור הנכות של 40% שקבוע בסעיף 5(ו)(4) לתוספת לתקנות אלו - "ממצאים רנטגניים בולטים, הפרעה איוורורית בינונית, היפוקסמיה קלה (70%-50% - VC) ". כך, למשל, VC בשיעור 61% שנמצא אצל התובע במועד בדיקתו על-ידי המומחה ( ונרשם במסמך תוצאות בדיקת תפקודי ריאה (ת/1) ובמסמך סיכום בדיקתו את התובע ( נ/1)) נמצא בטווח אחוזי VC אשר בתקנות קביעת דרגת נכות לפי חוק הנכים מבטאים נכות בשיעור 40%.

8. עוולת הרשלנות

8.1 עוולת הרשלנות - המסגרת הנורמטיבית

מד. לעוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין שלושה יסודות: אשם, נזק וקשר סיבתי בין שניהם (ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (פורסם בנבו, 4.1.2009)). יסוד האשם מורכב מחובת זהירות (מושגית וקונקרטית) ומהתרשלות, שהינה הפרת חובת הזהירות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: עניין ועקנין); ע"א 7144/14 מכנס נ' מעון רוחמה (פורסם בנבו, 3.9.2015) (להלן: עניין מכנס)).

מאחר ובא-כוח המעבידה לא חלק בסיכומיו על קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, ואף באי-כוחם של בעלי הדין האחרים לא חלקו על כך בסיכומיהם, נעמוד להלן רק על מרכיב ההתרשלות ועל יסוד הקשר הסיבתי. (והשוו לעניין מכנס, בו נדונה תביעת נזיקין של נגר שהועסק בעבודות נגרות ותחזוקה והחל לסבול מפיברוזיס ריאתי אידיופתי, ונקבע כי המעביד חב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי העובד ביחס לגופו ולבריאותו עקב עבודתו).

מה. בטרם נמשיך בניתוח, נסיר מעל דרכנו את טענת התובע להיפוך נטל הראיה לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודה. בת"א (מחוזי חי') 732/01 לוי נ' חיפה כימיקלים בע"מ (פורסם בנבו, 3.11.2013) (להלן: עניין לוי), בו נדונו תביעות דייגים שטענו כי לקו במחלות סרטניות כתוצאה מחשיפתם לחומרים מסרטנים שהוזרמו לנחל הקישון, נדחתה טענה זו, בנימוק לאי התקיימות תנאי הסף להחלת סעיפים אלו - הדרישה שתובע יוכיח שהגורם לקרות הנזק ידוע. כך אף בענייננו, כל עוד לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין חשיפת התובע לחומרים מסכנים במהלך עבודתו לבין מחלתו, אין מקום להעברת נטל השכנוע בעוולת הרשלנות.

מו. ההתרשלות הינה הפרת חובת הזהירות. זו התנהגות עוולתית, הנבחנת על-פי סבירות התנהגות המזיק. אחריותו היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ורק אם לא נקט כאלה, ובשל כך נגרם הנזק, מתגבשת אחריותו. על בית המשפט לבחון את רמת הזהירות בה נקט המזיק, המותאמת ליכולת האדם הסביר - ובענייננו, המעביד הסביר - לצפות את הסיכון במועד ההתנהגות ובנסיבותיו של מקרה נתון. כך, למשל, בעניין מכנס נקבעה התרשלות המעביד לאורם של תנאי העבודה בהם הועסק העובד שלקה במחלת ריאות:

"משקבענו כי בנגרייה הישנה לא היו אמצעים נאותים לאוורור ולסילוק פסולת העץ; וכי לא סופקו למערער אמצעי מגן אישיים כמסכת פנים, ברי כי המשיבים חרגו מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר ולכן התרשלו כלפי המערער" (פסקה 14).

בית המשפט העליון קבע כי מעביד סביר צריך להביא בחשבון כי עובד עלול להיות בלתי זהיר בעבודתו, ובלהט העבודה לא לשמור על כל אמצעי הזהירות, גם כאשר הוא הוזהר בקשר לסיכונים אפשריים. לכן לא די באזהרה לעובד מפני סיכונים, שעה שניתן למנוע סיכונים בדרכים אחרות, ואפילו זולות יחסית. בצד האזהרה יש צורך בפיקוח נאות. (ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 597 (1991); ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' יאסין, פסקה 17 (פורסם בנבו, 31.8.2011)).

מז. אשר לאשם תורם, נקבע בפסיקה כי יש לייחס לעובד אחריות במשורה, הואיל והמעביד נתפס כמופקד על נקיטת אמצעים לשמירה על בטיחות עובדיו (ע"א 5850/10 חברת דפרון בע"מ נ' עזבון המנוח גולובין (פורסם בנבו, 15.4.2012)). עוד נקבע כי בתאונות עבודה ייזקף אשם תורם לחובת העובד רק במקרים בודדים בהם אשמו כגורם לתאונה בולט לעין (ע "א 663/88 שיריזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 232 (1993); ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 425 (1988)).

התייחסות הפסיקה לסוגיה זו באה לביטוי בדרך כלל בשאלת שמירה על בטיחות העובד, אם כי הדברים יפים אף בקשר לשמירה על בריאותו. כך, למשל, בע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"מ כח(1) 197, 198 (1973) צוין כי רק במקרים נדירים ימצא בית משפט עובד אשם ברשלנות תורמת, בתביעה על הפרת חובה חקוקה של מעביד לקיום בטיחות במפעל, מאחר והטלת חובה כזו מיועדת להבטיח את העובד גם בפני רשלנותו הוא. עוד על עמדת הפסיקה, לפיה במצבים בהם העדיף העובד את צרכי מעבידו על חשבון השמירה על בטחונו האישי, יש להמעיט בהטלת אשם תורם על העובד, ראו: ע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205 (1965); ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785 (1982).

8.1.1 הקשר הסיבתי

מח. הקשר הסיבתי, המעוגן בסעיפים 35 ו-64 לפקודה, מורכב מקשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי.

הקשר הסיבתי העובדתי נבחן על-פי מבחן "סיבה שבלעדיה אין" , בו יש לשאול האם הנזק היה נוצר גם אלמלא ההתנהגות ("מבחן האלמלא "). מבחן נוסף שפותח לבדיקת סיבתיות עובדתית, וניתן לעשות בו שימוש במקרים מיוחדים בהם נטען שלא מתקיים "מבחן האלמלא", הוא מבחן התרומה המהותית או מבחן הדיות. לפי מבחן זה, מי שהיה בעל תרומה מהותית לגרימת הנזק אשר הייתה עשויה להספיק ליצירת הנזק לבדה, ייחשב למי שגרם לנזק. (עניין ועקנין; ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004) (להלן: עניין קרישוב); להלן: עניין לוי; בועז שנור תביעות נזיקיות סביבתיות (2011) עמ' 358-357 (להלן: שנור)).

הקשר הסיבתי המשפטי נבחן על-פי המענה לשלושה מבחנים חלופיים: (1) מבחן הסיכון - האם הנזק הינו בתחום הסיכון שיצרה ההתנהגות הרשלנית; (2) מבחן הצפיות הסבירה - האם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי התרשלותו תביא לנזק (והאם התערבות גורם זר הייתה צפויה) . (מבחן זה הוא, למעשה, יישום קונקרטי של מבחן הסיכון); (3) מבחן השכל הישר - האם התכונות המאפיינות את ההתרשלות תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה, או שמא התערבות הגורם הזר שוללת את קיומו של הקשר. (ע"א 576/81 שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3)1 (1984); עניין ועקנין).

מט. בפסיקה הודגש כי רכיב הקשר הסיבתי העובדתי הוא המכשול העיקרי הניצב בפני מי שמנסה לעשות שימוש בדיני הנזיקין כדי להתמודד עם הנזק הנגרם מזיהום סביבתי ונזקי חומרים רעילים, וזאת עקב חוסר וודאות עובדתי. נקבע כי על התובע להוכיח הן את קיומו של קשר סיבתי עובדתי כללי (פוטנציאלי) בין החשיפה לחומרים לבין המחלה, והן קיומו של קשר סיבתי עובדתי ספציפי בין החשיפה לבין מחלת התובע, תוך התחשבות בנתונים הספציפיים של התובע, החשיפה, הרקע הרפואי, גורמי סיכון וכיוצא באלה. (עניין קרישוב; עניין לוי; ע"א (מחוזי ת"א) 59197-05-12 פרידמן נ' אמציה מושב שיתופי של משקי חירות בית"ר (פורסם בנבו, 29.3.2015) (להלן: עניין פרידמן)).

נ. קשר סיבתי עובדתי כללי נדון ב עניין קרישוב, שעסק בשאלה אם מחלת ה-NHL ממנה סבל התובע נגרמה מחשיפתו לאסבסט במסגרת עבודתו אצל הנתבע. דעת הרוב הייתה כי אף אם המדע טרם הגיע לממצאים חד-משמעיים, עדיין יכול בית משפט לקבוע סיבתיות כללית תוך נקיטת עמדה לגבי הספק המדעי, תוך הבאה בחשבון של ההבדל המהותי בין אופן הוכחת תביעה במשפט אזרחי לבין רמת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת עובדות בעולם המדע. דעת המיעוט הייתה כי על בית משפט להסתמך על ראיות מדעיות בקביעת סיבתיות כללית רק במקרים בהם ראיות אלו הן חד-משמעיות ומקובלות. בדנ"א 5704/04 מדינת ישראל נ' קרישוב (פורסם בנבו, 5.1.2005) הודגש כי אין לפרש את דעת הרוב בעניין קרישוב כמייתרת את הוכחתו של קשר סיבתי עובדתי, וצוין כי בהיעדר ראיות מדעיות מבוססות ומוכרות בקהיליה המדעית תלובן סוגיית הקשר הסיבתי לפי הנסיבות והראיות הקונקרטיות בכל מקרה ומקרה. בפסקה 9 שם נקבע:

"ההכרעה הסופית בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי נתונה תמיד בידיו של בית-המשפט, אף שברור כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב בחוות-דעתם של המומחים שהעידו בפניו (ראו: רע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). בהתאם להלכה הפסוקה, אין בהעדרה של "אסכולה רפואית-מדעית מבוססת" כדי להכריע בהכרח את גורל התביעה, והתובע רשאי לנסות להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי אף בהעדרה של אסכולה כאמור ".

קביעת קשר סיבתי עובדתי ספציפי נעשית על-ידי הוכחת חשיפת התובע לחומרים המסכנים ושלילת קיומם של גורמי סיכון אחרים למחלה. ( עניין קרישוב, עמ' 236; שנור, עמ' 366, 370).

נא. התובע לא טען לאחריות יחסית של המעבידה לאור סיבתיות עמומה, ולפיכך אין מקום להידרש לסוגיה זו. במאמר מוסגר נציין כי סוגיית הסיבתיות העמומה וחשיפה לאסבסט במשפט האנגלי הוזכרה בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול, פסקאות 21 ו-68 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור.
צוין שם כי במשפט האנגלי, בו הגישה לפיצוי לפי הסתברות במצבים של סיבתיות עמומה היא מצמצמת, נפסק בקטגוריה זו פיצוי יחסי לטובת עובד שנחשף לאסבסט אצל מספר מעבידים, כאשר הייתה וודאות כי חלק מהנזק נגרם על-ידי לפחות אחד המעבידים, אך לא ניתן היה לדעת אצל מי מהם פרצה המחלה. במקרה אחר, בפסק דין משנת 1973, חייב בית הלורדים את המעביד לפצות עובד שעסק בניקוי אסבסט וחלה בסרטן, ואשר תבע את מעבידו בגין רשלנות באי-הצבת מקלחת שטיפה לעובדים. דובר במקרה של סיבתיות עמומה "מדעית", מאחר והידע המדעי באותו זמן לא איפשר להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק. חיובו של המעביד בפיצוי נומק בכך שאי-הצבת המקלחות הגבירה את משך החשיפה של העובד לסיכון מפני האסבסט המוכר כגורם אפשרי למחלה.

8.2 התרשלות המעבידה

נב. מעדויות התובע ואיסמעיל, מנהל המעבידה, עלה כי לאורך שנים הועסק התובע אצל המעבידה בליטוש שיש, לרבות מאבן קיסר העשויה ממשטחי קוורץ / סיליקה, בקרבת קיר אסבסט עם חורים ושוליים. כתוצאה מעבודתו זו הוא נחשף לסיליקה ולאסבסט. עוד עלה מהעדויות כי בשנים אלו המעבידה לא נקטה בשורת צעדים להגנת על בריאות עובדיה, והתובע בכללם: לא בוצעו על-ידה הדרכות תקופתיות, לא הותקנו מקלחות לשימוש העובדים, העובדים לא נדרשו להשאיר את בגדי העבודה במפעל בסוף כל יום עבודה אלא נשלחו לבתיהם בבגדי העבודה ספוגי חומרי האבק השונים, לא בוצעו בדיקות רפואיות תקופתיות, לא הייתה השגחה והקפדה על חבישת מסיכות אבק בזמן העבודה ולא הייתה אספקה סדירה וקבועה של מסיכות אלו. בחקירתו הכחיש איסמעיל את עדות התובע בדבר מחסור באספקה של מסיכות, אולם לא שלל את דברי התובע לפיהם אחיו של איסמעיל הוא אשר היה ממונה על אספקתן. הוא אף לא הציג את פנקסי הבדיקות הרפואיות של עובדיו, אשר במסגרת הודעתו בביטוח הלאומי (נ/5) הוא טען לקיומם, והודה כי אינו מודע לצורך בעריכת בדיקות תקופתיות (עמ' 95).

8.3 הקשר הסיבתי בין ההתרשלות למחלת התובע

נג. כמתואר לעיל, לא הייתה תמימות דעים בין המומחים הרפואיים באשר לטיב מחלת הריאות האינטרסטיציאלית של התובע. מקובלות עלי מסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' קרמר, אשר קבע בוודאות כי התובע לקה במחלת הסיליקוזיס על רקע חשיפתו לאבק השיש, ויתכן כי הוא סובל אף ממחלת האסבסטוזיס על רקע חשיפתו לקיר האסבסט. ממצאיו ומסקנותיו נומקו על-ידו היטב מעל דוכן העדים במהלך חקירות נגדיות ממושכות ומעמיקות, ועלו בקנה אחד עם ההיסטוריה הרפואית של התובע, אשר תוארה לעיל. הנתבעות לא הוכיחו בדרגת סבירות ממשית, ולא תיאורטית בלבד, קיומם של גורמים אחרים למחלת התובע.

נד. קשר סיבתי עובדתי כללי הוכח בענייננו מעצם חשיפתם הממושכת של עובדי המעבידה לאבק, כתוצאה מהעבודה במפעל הכרוכה בליטוש וחיתוך שיש מסוג שבו נמצא קוורץ/סיליקה. בין היתר ניתן ללמוד על כך מעדות איסמעיל, לפיה אף הוא עצמו לקה במחלת הסיליקוזיס (עמ' 98) וכי אחיו, שעבד במפעל, "עדיין בבדיקות" (עמ' 96) והגיש תביעה נגד המעבידה בגין מחלת מקצוע ריאתית (עמ' 101-100).

נה. קיומו של קשר סיבתי עובדתי ספציפי הוכח אף הוא. אמנם ההיסטוריה התעסוקתית של התובע עשירה במקומות עבודה נוספים, שבמרביתם עסק התובע בעבודת ליטוש שיש, בדומה לאופי עבודתו אצל המעבידה. ברי כי חשיפה לאבק עד למועד הגשת כתב התביעה המקורי התרחשה אף במהלך עבודתו של התובע אצל מעסיקים אחרים. עם זאת, בולטות "תרומתה" של המעבידה לחשיפה זו נובעת הן מהעובדה שבארבע השנים הסמוכות להתדרדרות מצבו של התובע, בשנת 2002, הוא עבד אצל המעבידה, והן מהעובדה שבמפעלה באזור התעשיה אליפלט, משנת 1998 ואילך, הוא הרבה לעבוד עם אבן קיסר, המכילה ריכוז גבוהה של קוורץ/סיליקה. לפיכך, הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים הן בהפעלת "מבחן האלמלא" והן בהפעלת מבחן התרומה המהותית, שתוארו לעיל. (והשוו, לעניין חשיפה מתמשכת של שנים רבות אצל מעביד מסוים, בעניין פרידמן, פסקה 22).

נו. הפעלת מבחני הקשר הסיבתי המשפטי מביאה למסקנה כי אף קשר זה מתקיים בענייננו. הקשר הסיבתי המשפטי נועד לשמש מסננת שמופעלת על-ידי שיקולי מדיניות, וכדי לצלוח את משוכתו די בקיומו של מבחן הצפיות הסבירה – המוכל במסגרת מבחן הסיכון. בענייננו - ברי כי אין טעמים של מדיניות שיצדיקו הסרת אחריות מכתפי המעבידה, שהתרשלותה הייתה הסיבה העובדתית למחלת התובע, ואשר כמעבידה סבירה היה עליה לצפות כי התרשלותה כלפיו תביא למחלתו.

עתה, משהוכחנו קיומם של אשם וקשר סיבתי, עלינו לבחון את הנזק, הוא היסוד השלישי בעוולת הרשלנות. בטרם ניגש לבחון את מרכיבי הנזק כתוצאה ממחלת התובע, נידרש לעוולה הנוספת בגינה הוגשה התביעה - הפרת חובה חקוקה, ולטענת האשם התורם.

9. הפרת חובה חקוקה

נז. בכתב התביעה המתוקן נטען לקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, לנוכח הפרת סעיפים 3 - 10 לתקנות העובדים באבק מזיק.

"אבק מזיק" הוגדר בתקנות אלו כ"אבק העלול לגרום למחלות ריאה הידועות בשם פנוימוקוניוזיס או לנזק בריאותי אחר שמקורו בחומר". "חומר" הוגדר כ"אסבסט, סיבי אסבסט, טלק וצורן דו-חמצני גבישי", ו"עובד החשוף לאבק מזיק" הוגדר כמי שחשוף עקב עבודתו 200 שעות בשנה לפחות באבק מזיק באוויר בכמות העולה על מחצית החשיפה המשוקללת המרבית המותרת ולאסבסט ולסיבי אסבסט.

בעניין פרידמן הודגש כי תקנות אלו, החלות על "עובד חשוף לאבק מזיק", קובעות כללי התנהגות וחובות שחלות על מעביד ללא קשר לכמות החשיפה המותרת שנקבעה בתוספת הראשונה לתקנות, וזאת בכל מקום עבודה בו ישנה חשיפה ועבודה עם אסבסט.

נח. הטלתה של אחריות נזיקית מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, שבסעיף 63 ל פקודת הנזיקין, טעונה הוכחתם של שישה יסודות: (א) קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (ג) הפרת החובה על ידי המזיק; (ד) גרימת נזק; (ה) הנזק שנגרם הינו מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק; (ו) החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (עניין ועקנין, עמ' 147-134; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727, 742-741 (1992)).

נט. להכרעה באם המעבידה הפרה את החובה החקוקה סעיפים 3 - 10 לתקנות העובדים באבק מזיק דרושה בחינה של התקיימות ששת היסודות האמורים:
(א) קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק - חובתו של מעביד לדאוג לבטיחותם ובריאותם של עובדיו קבועה בתקנות הללו, אשר הותקנו מכוח פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970;
(ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק - בחינה זו צריכה להיעשות ביחס להוראות החיקוק הספציפי המהווה את מקור החובה. החיקוק הקובע את חובות המעביד, נועד להבטיח, בין השאר, את בריאות העובדים במפעלים בהם נעשה שימוש באבק מזיק, והתובע בכללם;
(ג) הפרת החובה על ידי המזיק - מעדויות העובד ומנהל המעבידה עלה כי המעבידה הפרה רבות מהוראות התקנות: בתקנה 4 נקבע כי במקום עבודה בו מבצעת עבודה ב"חומר", על המעביד להתקין אמצעי יניקה, ניקוז ופליטה טובים ויעילים, לקיים תנאי איוורור טובים במקומות בהם שוהים עובדים החשופים לאבק מזיק, באופן שהחשיפה תהא נמוכה מערכים שנקבעו בתוספת הראשונה, ולדאוג האבק המזיק הנפלט מאמצעי הניקוז ייאסף במערכות סגורות וייקלט במאגרים אטומים; בתקנה 5 נקבע כי על המעביד לספק לעובדיו החשופים לאבק מזיק ציוד מגן אישי מתאים, לרבות בגדי מגן, כפפות מגן, משקפי מגן, נעלי מגן וכיסוי ראש; בתקנה 6 נקבע כי בתום יום עבודה על העובד להסיר מעליו את בגדי העבודה ולהשאירם במלתחות ייעודיות בתחום המפעל ; ובתקנה 9 נקבע כי במקום עבודה "בחומר" יתקין המעביד מלתחות כפולות, ויספק סבון, מגבות ומים חמים. בתקנה 10 נקבע כי המעביד ידריך את העובדים "בחומר" לגבי סיכוני הבטיחות, הגיהות והבריאות, אחת לשנה לפחות, ויוודא שכל עובד הבין את הנושא שהודרך בו;
(ד) גרימת נזק והקשר הסיבתי בינו לבין ההפרה - יסוד זה ביחד עם יסוד הקשר הסיבתי הינו יסוד משותף לעוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות, והוא נדון לעיל;
(ה) הנזק שנגרם הינו מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק – המחלה הריאתית שנגרמה לתובע כתוצאה מחשיפתו לאבק מזיק הינה מסוג הנזק הבריאותי אותו נועדו התקנות למנוע;
(ו) החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין - משנמצא כי הוראות הסעיפים שפורטו לעיל בתקנות העובדים באבק מזיק נועדו לטובת העובדים, חזקה היא כי הפרתן של החוב ות המוטלות באותם סעיפים מקנה להם זכות תביעה בנזיקין, אלא אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. על מנת לסתור חזקה זו נדרשים נימוקים כבדי משקל, ואלו לא נטענו במקרה הנוכחי.

המסקנה היא כי עלה בידי התובע להוכיח כי המעבידה הפרה את החוב ות הקבועות בתקנות העובדים באבק מזיק, וביצעה עוולה של הפרת חובה חקוקה.

10. אשם תורם

ס. בסיכומי באי-כוח הנתבעות נטען כי אשמו התורם של התובע בא לביטוי באי-עשיית שימוש תמידי וקבוע במסיכות האבק שסופקו לו על-ידי המעבידה. לאור עמדת הפסיקה באשר לייחוס אחריות לעובד, סבורני כי בנסיבות שהוכחו לא ניתן לקבל טענה זו. מאחר ומבחן האשם התורם אינו אלא מבחן ההתרשלות הקבוע בסעיף 35 לפקודה, יש לבחון האם הוכחה התרשלות התובע. לאור התרשלות המעבידה שהוכחה, ובאה לביטוי , בין השאר, באי -אספקת מסיכות בתדירות מספקת, באי- ביצוע הדרכה לאורך השנים (מעבר להדרכה הראשונית עם קבלתו לעבודה) ובאי-פיקוח על חבישת מסיכה בעת עבודתו של התובע (כשנשאל על כך איסמעיל בחקירתו הנגדית, השיב בפליאה: "מי צריך להעיר לו?", בעמ' 103) , ספק אם ניתן לראות בהתנהגותו של התובע - אשר לא חבש מסיכת אבק על פניו בחלק משעות העבודה - משום התרשלות. דומה שהתנהלותו זו הייתה פועל-יוצא של המֶסֶר ששוגר אליו על-ידי המעבידה, ולפיו צורך בהקפדה על חבישת מסיכות בכל רגע נתון במהלך העבודה בסביבת אבק השיש.

11. הנזק

11.1 נכות רפואית, נכות תפקודית ואבדן כושר השתכרות - המסגרת הנורמטיבית

סא. ראש הנזק העיקרי בסיכומיו של בא-כוח התובע הינו הפסדי שכרו, ואותם ביקש לחשב על בסיס נכות תפקודית של 100%, על אף שהמומחה הרפואי שמונה על-ידי בית המשפט קבע כי נכותו הרפואית הינה בשיעור 40% בלבד. הוא נימק זאת בכך שהתובע איבד לצמיתות את כושרו להשתכר ואת יכולתו לקיים חיים עצמאיים. בטרם נידרש לקביעת אבדן כושר השתכרותו של התובע, נחדד את האבחנות בין המושגים השונים הצריכים לעניין.

סב. המושגים "נכות רפואית" ו"נכות תפקודית", ואופן השימוש בהם לצורך קביעת נזקיו של נפגע בתאונה, ובמיוחד ראש הנזק של הפסד כושר ההשתכרות, זכו לדיון נרחב בפסקי הדין. כבר בפסיקה ותיקה הובהר כי לעתים יהא פער בין מגבלות הנפגע מבחינה רפואית, המתבטאות בדרגת הנכות הרפואית שנקבעה לו, לבין יכולתו לתפקד, לעבוד ולקיים את עצמו, וכי דרגת הנכות התפקודית עשויה להיות בשיעור גבוה מדרגת הנכות הרפואית, ואף בשיעור נמוך ממנה. בע"א 516/86 אררט נ' אזולאי, פ"ד מ(4) 690 (1986) הודגש כי המבחנים לקביעת דרגת הנכות התפקודית אינם מבחנים רפואיים בלבד, וכי אין זהות בין המבחנים לקביעת דרגת נכות תפקודית בחיקוקים שונים. כך, למשל, בקביעת שיעור נכות תפקודית של נפגע לעניין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח-1968 (שקדם לחוק הביטוח הלאומי, בנוסחו כיום) , הרשות שהוסמכה לכך מביאה בחשבון, לצד המגבלה הרפואית, גם נתונים אישיים סוציאליים ותפקודיים שעשויים להשפיע בדרך זו או אחרת על רמת הכנסתו של נפגע, ואילו בקביעת שיעור נכותו התפקודית של נפגע לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 ישקול בית משפט את הראיות שהובאו לעניין תפקודו, כישוריו וסגולותיו של הנפגע, רמת השכלתו, תחומי עיסוקו ועוד.

סג. בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995) (להלן: עניין גירוגיסיאן) נעשתה אבחנה בין שלושה מונחים הקשורים בקביעת כושר השתכרות של נפגע: נכות רפואית, נכות תפקודית והפסד כושר השתכרות, והובהרו כללים לקביעת הפסד כושר השתכרות ולשימוש אחיד במונחים השונים:
(א) הנכות הרפואית נקבעת על-פי הממצאים הרפואיים שנגרמו עקב התאונה כשהם מתורגמים לאחוזים.
(ב) הנכות התפקודית היא מידת ההגבלה של פעולות הנפגע עקב נכותו.
(ג) הפסד כושר ההשתכרות הינו מידת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה.
(ד) לקביעת הפסד כושר השתכרות של נפגע יש חשיבות לנכות הרפואית, למקצועו ולמקום עבודתו של הנפגע.
(ה) בקביעת הפגיעה בכושר ההשתכרות מביאים בחשבון נתונים נוספים מעבר לנכות התפקודית (ובטעות נוהגים לעתים בפסיקה לכלול אותם תחת כנפי המונח "נכות תפקודית"). כך, למשל, בעוד שנכות תפקודית באה להצביע על מידת ההגבלה בדרך-כלל שיש בנכות הרפואית שנגרמה לנפגע (או מידת ההשפעה של הנכות על התפקוד בדרך-כלל), הרי התחשבות בעיסוקו הספציפי של הנפגע ובמידת הפגיעה בכושרו להמשיך ולעסוק בו פירושה מתן ביטוי לא רק לנכות התפקודית אלא גם לנתונים נוספים הנוגעים לנפגע המסוים, ושיש להם השפעה על כושר השתכרותו.
(ו) כל אימת שניתן להוכיח את הפסד כושר ההשתכרות הממשי, אין נזקקים לשיעור הנכות כמודד לקביעת הפסד זה.
(ז) בהיעדר נתונים אחרים, למעט הנכות הרפואית, שיהיה בהם כדי לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב תאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית לשמש מודד למידת הפגיעה בכושר ההשתכרות. כך נוהגים בתי משפט לפסוק במקרים בהם אין להם נתונים אחרים לקבוע את כושרו של נפגע להשתכר בנכותו, והם עושים שימוש בחזקה שכושר זה נפגע בשיעור אחוזי הנכות הרפואית.
(ח) בית משפט יכול לקבוע את הפסד כושר ההשתכרות מבלי שיידרש לקבוע את שיעור הנכות התפקודית.
(ט) קביעת שיעור הנכות התפקודית יכולה לשמש כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות, ולעתים היא משמשת מודד לקביעתם.
(י) ראוי להביא בפני בית המשפט ראיות למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על יכולת התפקוד בעבודות מסוימות, כולל בעבודות הקשורות במקצועו של התובע. הדבר עשוי לסייע לבית המשפט להחליט עד כמה הנכות התפקודית שנגרמה לתובע עלולה להגביל אותו בעבודתו.

סד. בע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף (פורסם בנבו, 30.1.2008) (להלן: עניין אסרף), בו דובר בתאונה של נפגע בעת עבודתו במוסך, הובהר כי הנכות התפקודית הינה שאלה כללית שעניינה מידת השפעת הנכות הפיזית על תפקודו. צוין, תוך הפניה לעניין גירוגיסיאן, כי אין כל חובה לאמוד את שיעורה של הנכות התפקודית, שכן יש בה רק משום כלי עזר לחישוב הפסד ההשתכרות שנגרם לנפגע. השופט ג'ובראן ציין שם כי קביעת הפגיעה ביכולת ההשתכרות נעשית בשני שלבים: בשלב הראשון, מתורגם שיעור הנכות הרפואית (המבטא את הפגיעה הפיזית) לשיעור של נכות תפקודית, המבטא את המידה בה פוגעת הנכות הרפואית ביכולת תפקודו של נפגע, ובשלב השני, תיגזר משיעור הנכות התפקודית מידת הפגיעה הפרטנית שנגרמה לכושר ההשתכרות של הנפגע הנדון. לצורך זה, תיבחן מידת השפעתה של הנכות התפקודית על עיסוקו של הנפגע, תוך התייחסות לנסיבותיו האישיות.

סה. בע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 12.10.2008) חזר המשנה לנשיאה ריבלין על ההלכות שנזכרו ב עניין גירוגיסיאן ובעניין אסרף, והדגיש כי כאשר עומדים בפני בית המשפט נתונים המאפשרים לחשב באופן ישיר את הפגיעה בכושר ההשתכרות - בידו לעשות כן, ואילו במקרים אחרים תשמש הקביעה בדבר הנכות התפקודית כלי עזר - ואף מודד - לקביעת אובדן כושר ההשתכרות.

סו. בע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (פורסם בנבו, 25.7.2010) (להלן: עניין שלמייב) הזכיר השופט דנציגר את ההלכות ב עניין גירוגיסיאן וב עניין אסרף, אולם במסגרת פרמטרים שיובאו בחשבון בקביעת נכות תפקודית הוא כלל נתונים כמו עיסוקו של הנפגע, יכולתו לשוב ולעסוק באותו מקצוע ובאותו מקום עבודה ומצב התעסוקה בשוק הרלוונטי, אשר בעניין גירוגיסיאן הודגש כי אינם חלק מהגדרת "נכות תפקודית", אף כי הינם נתונים נוספים שיש להביאם בחשבון לצורך קביעת אובדן כושר ההשתכרות.

סז. בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (פורסם בנבו, 11.1.2012) (להלן: עניין פלוני) חזר השופט עמית על החשיבות של הדיוק במונחים נכות רפואית, פגיעה תפקודית ו גריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות. הוא הבהיר כי נכות תפקודית משמשת לתיאור השפעת הנכות הרפואית על תפקודו של הנפגע בכל תחומי החיים, ואילו גריעה או אובדן כושר ההשתכרות הינו אך אחד המישורים של התפקוד הכללי.

סט. מהמתואר לעיל ניתן לזהות שני זרמים בפסיקה באשר למתווה בו יש לצעוד בקביעת שיעור אובדן כושר ההשתכרות של נפגע. לטעמי, במקרים נדירים עשויה להתקבל תוצאה שונה קמעא לאור ההבדלים בהגדרת נכות תפקודית.

בעניין גירוגיסיאן (בדרכו הלך בית המשפט ב עניין אסרף) נקבע כי הגדרת נכות תפקודית איננה כוללת את עיסוקו הספציפי של הנפגע ומידת הפגיעה ביכולתו להמשיך ולעסוק בו (וכי אלו נתונים נוספים שיש להביאם בחשבון לקביעת אובדן כושר ההשתכרות). מכאן עולה, למשל, כי בפגיעה מזערית (קטיעת חלק מאצבע) שנפגע באצבעו עובד בנגריה תיתכן פגיעה בכושר השתכרותו בעתיד (במידה ומעבידים פוטנציאליים יירתעו מהעסקתו) אף כי לא קיימת כל נכות תפקודית. אולם האמור בעניין שלמייב ו עניין פלוני עשוי להוביל למסקנה שונה: מפסקי דין אלו עולה כי פגיעה בכושר השתכרות הינה המרכיב העיקרי של נכות תפקודית, ובהגדרת נכות זו כלולים אף שני המרכיבים אשר ב עניין גירוגיסיאן הוחרגו ממנה (קרי, העיסוק הספציפי והיכולת להמשיך ולעסוק בו). משהוגדרה, בעניין פלוני, הנכות התפקודית כמתייחסת לכל תחומי החיים, לרבות כושר ההשתכרות, הרי בדוגמא שהובאה לעיל לא תתאפשר התוצאה לפיה תיתכן פגיעה בכושר ההשתכרות מבלי שקיימת נכות תפקודית.

ע. לאור ההלכה כפי שחודדה בעניין פלוני, נפסק בת"א (מחוזי חי') 8064-06-08 שכטר נ' שמגד חברה לביטוח בע"מ, פסקה 27 (פורסם בנבו, 20.4.2015), כי קביעת נכות תפקודית של ניזוק מותנית בטיב עיסוקו, בדרישות העיסוק ובהשפעת הפגיעות הרפואיות על עיסוקו בעבר או על העיסוק הצפוי בעתיד.

אסכם פרק זה ברשימה של הנסיבות הפרטניות עליהן יש לתת את הדעת בקביעת שיעור הנכות התפקודית, והמצויה בפסקה 8 בעניין פלוני:

  • עיסוקו של הנפגע.
  • השכלתו.
  • גילו.
  • מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע.
  • מידת השפעת הנכות הרפואית על היכולת לשוב לאותו מקום עבודה.
  • הימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי יוכל להמשיך ולעבוד.
  • מצב התעסוקה בשוק הרלוונטי.
  • נסיבות נוספות היכולות להשפיע על התפקוד של הנפגע.

11.2 קביעת אובדן כושר ההשתכרות

עא. במאי 2002, כשהיה התובע בן 26, הוא הפסיק לעבוד אצל המעבידה בעקבות מחלת הריאות בה לקה, ובמשך ארבע שנים הוא לא עבד. בשנים 2006 - 2012 הוא עבד כשכיר במפעל השיש "האחים עומר" (בתור נהג) ובחברת השיש אל אמאל בע"מ (בתצוגה), וכעצמאי ניהל מכולת ומפעל שיש. כיום הוא בן 39 ולפניו 28 שנים עד הגיעו לגיל פרישה.

מחלת הריאות שנגרמה כתוצאה מעבודתו כחותך ומלטש בענף השיש מונעת ממנו להמשיך ולעבוד באותם תנאים בהם הועסק אצל המעבידה. ספק אם היא מונעת ממנו להמשיך ולעסוק בענף השיש תוך שמירה על אמצעי ההגנה על בריאותו המפורטים בתקנות העובדים באבק מזיק, בין אם בליטוש וחיתוך שיש ובין אם בתפקידים שאינם מחייבים מגע עם אבק מזיק, כדוגמת התפקידים אותם מילא במסגרת עבודותיו משנת 2006 ואילך. מחלתו אינה מונעת ממנו לעסוק בעבודות אחרות, לאחר שיעבור קורסי הסבה מקצועית.

כאמור בפסקה לז, יכולתו של התובע לעסוק במגוון עבודות רחב ללא חשיפה לאבק מזיק נקבעה כבר בשנת 2008 על-ידי מומחה לרפואה תעסוקתית. בשנים האחרונות הוא הוציא לפועל יכולת זו, בסיוע קרובי משפחתו העוסקים בענף השיש, כאשר שימש כנהג, פועל בתצוגה, מנהל מכולת ומנהל מפעל שיש בכפרו. יכולתו לבצע תפקידים אלו עומדת בסתירה מוחלטת לאמור בתצהירו, לפיו איבד את יכולתו לתפקד ולעבוד בכל עבודה שהיא. תיאוריו את מצבו, בתצהיר ובחקירתו הנגדית, מצטיירים כמגמתיים, ואין להם תימוכין בראיות אובייקטיביות.

עב. בין אם אפסע במתווה הדו-שלבי שהותווה בעניין אסרף, ובין אם אשקול כמכלול אחד את השיקולים שפורטו בעניין פלוני, התוצאה תהא זהה. לנכותו הרפואית של התובע השפעה מוגבלת על תפקודו הפיזי, ותפקוד זה נפגע בשיעור נמוך משיעור הנכות הרפואית. יש מקום לקבוע כי במקרה הנוכחי הנכות התפקודית הינה בשיעור 30%, ושיעור זה משקף אף את אבדן כושר השתכרותו בעתיד.

11.3 בסיס השכר בעבר

עג. כמופיע באישור הביטוח הלאומי ( נ/5), שכרו הרבע-שנתי של התובע עובר להפסקת עבודתו אצלה עמד על 13,860 ₪, דהיינו - שכר חודשי בסך 4,620 ₪, נכון לחודש מאי 2002, אשר לאחר שערוכו (החל ממחצית התקופה ועד היום) עומד על סך 5,692 ₪.

נתונים על השתכרותו של התובע במפעל השיש "האחים עומר" ובחברת השיש אל אמלאל בע"מ מצויים במסמכי הביטוח הלאומי ( נ/6 - נ/7), אולם בתצהיר התובע ובשאר הראיות לא נמצאו נתונים מדוייקים אודות השתכרותו כעצמאי החל ממועד הפסקת עבודתו אצל המעבידה. על אף שבחקירתו טען כי עסק המכולת יצר הפסדים והבטיח להציג את שומות המס (עמ' 58), לא הוצגו אסמכתאות אלו בשתי הישיבות הנוספות שהתקיימו לאחר מכן.

לפיכך, הסכום של 5,962 ₪ יהווה את בסיס השכר בעבר.

11.4 בסיס השכר בעתיד

עד. קביעת בסיס השכר לעתיד לצורך פסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות היא פרי הערכה ושקלול של נתונים רבים. יש להביא בחשבון את דרך חייו של התובע עד לפרוץ מחלתו עקב עבודתו אצל המעבידה, מאווייו, שאיפותיו ותכניותיו, צעדים של ממש שהוא נקט על מנת שאלו ירקמו עור וגידים, וכן את הסבירות שאלמלא המחלה היו יוצאות מן הכוח אל הפועל. (ת"א (מחוזי חי') 1193/07 ליטצבה נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 40 (פורסם בנבו, 1.4.2015)). לאור צעדים שעשה התובע בתחום עיסוקו בתחום השיש בעבר, יש להעריך את שכרו לפי פוטנציאל ההשתכרות בתחום זה. יש לקחת בחשבון אפשרות לעליית השתכרותו במהלך השנים, בין כשכיר במפעל ובין כעצמאי, וכן אפשרות כי ייקלע לתקופות של חוסר פרנסה, כפי שאירע בחלק מהתקופות שלאחר הגשת כתב התביעה. בהתחשב בכל האמור לעיל, אעמיד את בסיס השכר לעתיד על סך של 6,500 ₪.

11.5 נתונים לצורך חישוב הנזק

עה. להלן ריכוז נתוני היסוד לצורך חישוב הנזק:
תאריך לידתו של התובע - 11.2.1976.
מועד הפסקת עבודתו אצל המעבידה - 14.5.2002.
בעת הפסקת עבודתו אצל המעבידה היה התובע בן 26.
נכות רפואית - 40%.
נכות תפקודית - 30%.
שיעור הגריעה מההשתכרות - 30%.
בסיס השכר לעבר - 5,962 ₪.
בסיס השכר בשלושת החודשים לאחר הפסקת עבודתו אצל המעבידה - 8,220 ₪.
בסיס השכר לעתיד - 6,500 ₪.
ממועד הפסקת עבודתו של התובע אצל המעבידה עד למועד פסק הדין חלפו 13 שנים ו-4 חודשים.
משך התקופה שנותרה לתובע ממועד פסק הדין עד לגיל הפרישה (67) - 27 שנים ו-5 חודשים.
על בסיס נתונים אלו יחושב גובה הפיצויים בראשי הנזק השונים.

11.6 הפסד השתכרות בעבר

עו. לתובע אושרה על-ידי הביטוח הלאומי תקופת אי-כושר עבודה במשך שלושה חודשים. בתקופה זו הוא זכאי לפיצוי מלא, ואילו ליתרת התקופה שממועד הפסקת עבודתו אצל התובעת עד למועד פסק הדין הוא זכאי לפיצוי על-פי שיעור הגריעה מהשתכרותו שנקבע לעיל.

פיצוי מלא בעבר - 24,660 ₪ = 3 x 8,220
פיצוי חלקי בעבר - 280,810 ₪ = 157 x 30% x 5,962
סך הפיצוי בגין הפסד השתכרות בעבר - 305,470 ₪

11.7 הפסד כושר השתכרות בעתיד

עז. חישוב ראש נזק זה ייעשה עד לגיל הפרישה של שכיר, מאחר ומהיסטוריה התעסוקתית של התובע עולה כי סיכוייו לפתח עסק עצמאי רווחי הינם מצומצמים, וכי בעבר הוא העדיף לעבוד כשכיר במגוון תפקידים.
סך הפיצוי הינו 439,043 ₪ = 225.150277 x 30% x 6,500

11.8 פנסיה

עח. התובע לא הציג נתונים באשר להפרשות לפנסיה, באופן המאפשר לבחור בין מסלולי פיצוי שונים. (לבחירה בין מסלולי פיצוי שונים, ראו: ת"א (מחוזי חי') 15453-03-09 אורטל נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 16.9.2014)). לפיכך, הפיצוי שייפסק לתובע בגין הפסדי פנסיה בעבר ובעתיד יהא 10% מהפסד השכר בעבר בצירוף 12% מהפסדי ההשתכרות בעתיד, ובסך הכל - 83,232 ₪.

11.9 עזרת צד שלישי בעבר ובעתיד

עט. ככל שמדובר בעבר עסקינן בנזק מיוחד הטעון הוכחה. באשר לעתיד, העזרה תלויה ביכולתו התפקודית של הנפגע, והדבר נקבע בכל מקרה לגופו על יסוד ראיות. (ע"א 5012/90 טרכטנברג נ' עזאלדין (פורסם בנבו, 9.6.1994)).

בתצהיר התובע נטען על-ידו כי הוא נזקק לעזרת מטפל בהיקף של ארבע שעות שבועיות, בנוסף לעזרה נדרשת במשק הבית. אשת התובע טענה בתצהירה כי התובע, שהרבה לעזור במשק הבית לפני מחלתו, הפך לדיכאוני, פאסיבי, סובל מעייפות ותלותי בזולת בכל צעד ושעל. בחקירתה הנגדית היא אישרה כי בתקופה בה הפעיל התובע עסק של מכולת, הוא שהה בה לעתים לבדו ומכר סחורה (עמ' 67), כי לעסק השיש שפתח בכפרו הוא הגיע באמצעות נהיגה ברכבו.

ככלל, כאשר מדובר בעזרת בני משפחה, הלכה פסוקה היא כי אין מקום לפסיקת פיצוי ככל שמדובר בסיוע סביר אשר ניתן לצפות כי יוענק לנפגע על ידי בן משפחה (ע"א 810/81, לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1) 477, 793 (1985); ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פסקה 11 (פורסם בנבו, 6.11.2012); ת"א (מחוזי ת"א) 1666/01 אבן חן נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פסקה 30 (פורסם בנבו, 17.1.2005)). בפסקה 70 בפסק הדין שניתן לאחרונה בת"א (מחוזי י-ם) 33803-12-10 פלוני נ' גן השקמה 71-70 (פורסם בנבו, 10.8.2015) סוכמה ההלכה:

"עם זאת, בהעדר נתונים אובייקטיבים מדויקים ובשים לב למצבו של התובע ומגבלותיו, במועד הסמוך לאחר התאונה ולאחר מכן ונוכח ההלכה הנוהגת, כי עזרה משפחתית לנפגע היא בת פיצוי וכי שעה שהנפגע נעזר בקרוביו ובמכריו "...על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנת על-ידי בן-הזוג או בני משפחה אחרים של הניזק ולפסוק סכום זה לטובת הניזוק" ( ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח(1) 277, 280 (1973); ע"א 142/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ (31.12.1989); ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ [פורסם בנבו] (19.11.1997)). את הפיצוי בגין ראש נזק יש לשלם לבני המשפחה כאשר ברור שהעזרה חורגת בהרבה מזו שמעניקים בני משפחה זה לזה (רע"א 6680/08 מדינת ישראל נ' סעיד (6.2.2012), פִסקה 33 לפסק-הדין; ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עירית ירושלים, (6.11.2012), פִסקה 6 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית). בהקשר זה נקבע כי מן הראוי לפצות את בני המשפחה על ההוצאות שהוציאו, בעין או במעשה, בגין הטיפול בנפגע, שהרי "...אין המזיק יכול 'להרוויח' מכך שבני המשפחה יסייעו לנכה ללא תמורה" (ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (19.11.97)). יש לציין שהפיצוי בגין ראש נזק זה משולם ברגיל לנפגע - מכוח ההנחה כי מתקיימת המחאת זכויות בין המזיק לבין הניזוק והמסייעים לו ( ע"א 92/83 שמש נ' בר דוד, פ"ד מ(1) 225, 229 (1986)), או בשל קיומה של חובה מוסרית להשבה (ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס, פ"ד לד(3) 551, 554-553 (1980))".

פ. במקרה שבפנינו, לא הוכח כי התובע זקוק לעזרה חריגה מאשתו, אשר חורגת מסיוע סביר. בתצהירי התובע ואשתו ובדבריהם בחקירות הנגדיות לא הובאה דוגמאות מחיי היומיום לסיוע שקיבל התובע מאשתו או מבני משפחה אחרים ואשר חרגו מסיוע סביר שניתן לצפות שיוענק לו על-ידי בני משפחה. הצגתו של התובע כתלוי באופן מוחלט בעזרת הזולת אינה מתיישבת עם מסוגלותו לעבוד כשכיר וכעצמאי מאז שנת 2006, ועם קביעת הביטוח הלאומי משנת 2010 (שדחה בקשתו לקצבת נכות כללית) כי מצבו הכללי המצוין (פסקה לח לעיל). לפיכך, אין התובע זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה לעבר ולעתיד. עם זאת, לאור עמדת בא-כוח חברת איילון, בסיכומיו (לה הצטרפו באי-כוח שאר הנתבעות), אפסוק פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

11.10 ניידות

פא. בתצהירו טען התובע כי הוא מאבד את יכולתו להליכה ממושכת, כי אינו מסוגל לנסוע בתחבורה ציבורית ולפיכך הוא זקוק לרכב. לטענות אלו לא הונח בסיס ראייתי אובייקטיבי, המעיד על מגבלת ניידות כלשהי, ולפיכך אין מקום לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה.

11.11 שינוי תנאי דיור

פב. בתצהיר התובע נטען כי מגוריו בקומה השלישית בבניין, אשר אליה מובילות 37 מדרגות מתפתלות, מחייבת שינוי תנאי מגוריו, ומעבר למגורים בקומת קרקע, ללא מדרגות ובקרבת בני משפחתו.

אביו של התובע הסביר בחקירה הנגדית כי הוא, התובע וילדיו האחרים מתגוררים באותו בנין - התו בע בקומה השלישית, אחד הבנים בקומה השניה והוא (האב) בקומת הקרקע (עמ' 80-79). הוא טען כי מאחר והוא סובל ממחלת האסטמה, אין באפשרותו לעבור ולהתגורר בקומה השלישית, אולם לא ניתן הסבר מדוע לא יחליף התובע את דירתו עם דירת אחיו בקומה השניה, ובכך יצמצם את הקושי הכרוך בעלייה במדרגות.

התובע לא הביא ראיות לתנאי מגוריו בשנים האחרונות, ולא הניח בסיס ראייתי המאפשר להעריך את שווי הפיצוי של ראש נזק זה. אף מטעמים אלו אין מקום לפיצוי בגינו.

11.12 הוצאות רפואיות בעבר ובעתיד

פג. בא-כוח התובע טען בסיכומיו כי התובע זכאי לפיצוי בגין הוצאותיו עבור טיפולים, מעקבים והוצאות רפואיות הכוללות אשפוזים, ניתוחים, תרופות וטיפולים פרטיים בעבר ובעתיד. על אף שחלף למעלה מעשור מאז הפסיק התובע את עבודתו אצל המעבידה, לא הובאו ראיות להוצאות אלו בעבר. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי כיום הוא משתמש במשאף ולא נוטל תרופות אותן נטל בעבר (עמ' 52). משלא הוכח כי התובע נזקק וייזקק לתרופות ולטיפולים רפואיים אחרים שאינם כלולים בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, וכי הוצאותיו אינן מכוסות על-ידי הביטוח הלאומי מכוח תקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה), תשכ"ח-1968, אין מקום לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה. עם זאת, לאור עמדת בא-כוח חברת איילון, בסיכומיו (לה הצטרפו באי-כוח שאר הנתבעות), אפסוק פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

11.13 כאב וסבל

פד. בהתחשב בנכותו הרפואית של התובע, בגילו ובהכבדה על בריאותו כתוצאה מתנודות של החמרה והטבה במחלתו הריאתית, הנני פוסק לו סך 100,000 ₪ בראש נזק זה.

11.14 ניכויים

פה. מסכום הפיצוי יש לנכות את תקבולי הביטוח הלאומי. הוגשה חוות דעת אקטוארית מיום 10.6.2014 (נ/11), שכללה היוון ושערוך של דמי פגיעה וקצבאות נכות מעבודה, בסך כולל של 429,250 ₪. סכום זה, לאחר צירוף הפרשי הצמדה כחוק מיום החישוב, הינו 430,082 ₪.

11.15 סיכום הנזקים

פו. סיכום הפיצוי לתובע בגין נזקיו הינו כדלקמן:
* הפסד השתכרות בעבר 305,470 ₪
* הפסד השתכרות בעתיד 439,043 ₪
* פנסיה 83,232 ₪
* עזרת צד שלישי 10,000 ₪

  • הוצאות רפואיות 10,000 ₪
  • כאב וסבל 100,000 ₪

* ניכויים 430,082 ₪
סך הפיצוי לאחר הניכויים 517,663 ₪

12. כיסוי ביטוחי

פז. בכל הנוגע לכיסוי הביטוחי שניתן למעבידה על-ידי שלוש חברות הביטוח שנתבעו, כתבי הטענות של בעלי הדין בתביעה ובהודעה לצדדים השלישיים, אשר תמציתם תוארה בפתח פסק הדין, מציירים מחלוקת בארבע הסוגיות הבאות:
(1) תוקפם של סעיפי הסייגים וההחרגות בפוליסות שהוצאו למעבידה;
(2) משמעות מכתב חברת איילון מיום 29.8.2007;
(3) משמעות ידיעת המעבידה על תנאי הפוליסות;
(4) חלוקה יחסית בין המבטחות על-פי תקופות הביטוח.

12.1 סייגים והחרגות בפוליסות

12.1.1 כללי פרשנות פוליסת ביטוח - ההלכה הפסוקה

פח. פרשנות של סייגים והחרגות בפוליסת ביטוח היא סוגיית משנה בתחום פרשנות פוליסת ביטוח, אשר - בהיותה חוזה בין המבטח לחברת הביטוח, ובדרך כלל חוזה אחיד - כפופה לכללים הרגילים של פרשנות חוזים. הלכה עמנו כי מסמך בכתב, ובמיוחד פוליסת ביטוח, יפורשו כנגד מנסחו ולטובת המבוטח, ובמיוחד אמורים הדברים לגבי תניית פטור וחריגים לכיסוי הביטוחי . (ע"א 631/83 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת הילדים בע"מ, פ"ד לט(4) 561 (1985); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311 (1993)). בהתייחסו למקרים בהם קיים ספק של ממש בחלות פוליסה, הביא השופט רובינשטיין ברע"א 4675/13 סמרוז בע"מ נ' Delvag Luftfahrtversicherings – AG (פורסם בנבו, 8.9.2013) (להלן: עניין סמרוז) מדבריו בפרשה אחרת:

"בכלליות אומר, חברת ביטוח גובה פרמיה בעבור הפוליסה. הגישה השיפוטית הבסיסית צריכה להיות כי במקום של ספק בחלות הפוליסה יפעל הדבר לטובת המבוטח, שכן אין להלום כגישה משפטית-ערכית כי הפרמיה תיגבה בזריזות, ואילו בבוא עת תשלום ייגררו הרגליים; ולא יהא זה כאותו יהודי בעיירת אבי ע"ה ברוסיה שהיה מורגל לומר ( ביידיש), 'כשאני אומר שאני לוקח-אני לוקח; כשאני אומר שאני נותן-אני אומר'".

עם זאת, על בית המשפט להזהיר עצמו מפני בחירה א-פריורית ו'אוטומטית' בפרשנות לטובת המבוטח תוך התעלמות מחלוקת הסיכונים החוזית בין הצדדים כפי שהיא משתקפת בלשונה של חברת הביטוח (ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 21.8.2013) (להלן: עניין מוצרי אלומיניום); עניין סמרוז, פסקה ט).

פט. לצידו של הכלל הפרשני הקובע כי במקרה של אי-בהירות או ספק בנוגע למשמעות הכתוב, תפורש פוליסת ביטוח כנגד המנסח-המבטח, ניצב הכלל לפיו יש לפרש את הפוליסה על-פי המשמעות המילולית הרגילה, הפשוטה וההגיונית של לשונה, תוך עמידה על מכלול תניותיה כמקשה אחת. לשני כללים אלו שני חריגים: החריג הראשון מאפשר במקרה המתאים מתן פירוש ליברלי וסביר לכתב, אפילו אם פירוש כזה עומד לכאורה בניגוד ללשון המפורשת בגוף הפוליסה, וזאת על מנת להגיע למשמעות ההגיונית והאמיתית שאליה התכוונו הצדדים. החריג השני קובע כי פרשנות נגד המנסח תיעשה רק כאשר יש שתי משמעויות סבירות באותה מידה באופן לשוני, אך לא במקרים שבהם אמנם ניצבות שתי אפשרויות מבחינה לשונית, אולם אחת מהן היא המשמעות הרגילה והמקובלת ואילו המשמעות השניה הינה שולית ויוצאת דופן. (עניין מוצרי אלומיניום, פסקה 28 לפסק דינו של השופט דנציגר). נעיר כי בישראל לא אומץ עד היום הכלל הפרשני האמריקאי של "הציפיות הסבירות של המבוטח" במובנו "החזק", המאפשר לבית משפט להתנתק מלשון הטקסט ולפסוק נגד חברת הביטוח, גם במקום שלשון הטקסט היא חד-משמעית, אלא רק במובנו "החלש", במקרה של עמימות טקסטואלית. (רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת גן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281 (1996); ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש (פורסם בנבו, 25.6.2007) (להלן: עניין קדוש); ת"א (מחוזי חי') 10432/97 מ.ג.מ.נ. חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 18.6.2006)).

צ. בית המשפט העליון פסק כי על חברת ביטוח הטוענת לפטור מאחריות על-פי אחד הסייגים שבתנאי פוליסת הביטוח, מוטל להוכיח כי המקרה הספציפי של המבוטח נכנס לנעליו של אותו סייג. (רע"א 1396/15 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 26.7.2015)).

12.1.2 חובה הגילוי של המבטח והבלטת הגבלות בפוליסה - ההלכה הפסוקה

צא. כלל הפרשנות כנגד המנסח בתניות פטור או חריגים לביטוח משתלב עם חובת המבטח להבליט את התנאים והסייגים לחבות המבטח. סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח), שכותרתו "חובה להבליט הגבלות", קובע:
"תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם".

בפסיקה הוסבר כי קיימת חובת גילוי מוגברת (fidei uberrimae) ביחס להוראות חוזה ביטוח, וכי כדי שיופטר הגורם המבטח על התמונה להיות חדה. (רע" א 4897/07 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' בן עדי, פסקה י"ב (פורסם בנבו, 9.3.2008)). ההנחה הגלומה בסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח היא "ש'חבות המבטח או היקפה' הם רחבים ביסודם, ושהבעיה מתמקדת בתנאים או בסייגים נסתרים שבעזרתם מבקש המבטח לצמצם את היקפה של החבות הבסיסית" (ע"א 4688/02 כהן נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נט(5), 26, 46 (2005) (להלן: עניין כהן)). סעיף 3 האמור מטיל על המבטח חובת גילוי יזום - לנוכח פערי הכוחות והמידע המובנים בין הצדדים, חייב המבטח להפנות את תשומת ליבו של המבוטח לסייגים הכלולים בפוליסה ולוודא כי הבין מהם התנאים שאם לא יתקיימו לא יזכה לתגמולי ביטוח. עליו להצביע בפני המבוטח לא רק על הסייגים לכיסוי הביטוחי, אלא גם על הנסיבות שבהן הביטוח כלל לא חל, ולהבהיר לו ב"רחל בתך הקטנה" כי סיכונים נפוצים אינם מכוסים על-ידי הפוליסה. ( עניין מוצרי אלומיניום, פסקאות 7-4 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז; עניין קדוש, פסקה 60 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). משמעות הסעד המוענק למבוטח בסיפא של סעיף 3 הינה כי הוא ייהנה ממלוא רוחבה של החבות הבסיסית המוטלת על המבטח על-פי הפוליסה ( עניין כהן, בעמ' 46).

צב. ברע"א 9402/05 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.8.2006) התייחס השופט רובינשטיין לאמרת-אגב בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, לפיה משידע המבוטח בפועל על דרישה מסוימת של המבטחת שמילויה מצידו הוא תנאי להתקשרות הביטוחית, הרי אין חשיבות למיקומו של התנאי המגביל באותה פוליסה. הוא ציין כי את השאלה של עמידה בתנאי סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח יש לבחון בכל מקרה לגופו, אולם העיקרון המנחה הוא לשונו הברורה של החוק, שהחשיב את מיקום התנאי או הסייג לחבות, או את הבלטתו, "וכל הדבק בכך על פי פשוטו, ממלא אחר צו המחוקק".

12.1.3 סייגים והחרגות בפוליסות

צג. חברת איילון הוציאה למעבידה פוליסת ביטוח, שכללה את פרק "ביטוח חבות מעבידים" (נ/14). בחלק ג' לפרק זה, שכותרתו "סייגים לחבות המבטח", נקבע כי "המבטח לא יהיה אחראי לפי פרק זה ל:- ... 5. חבות הנובעת או קשורה בצורנית או אמיינתית (ASBESTOSIS OR SILICOSIS)".

חברת הכשרת היישוב הוציאה למעבידה פוליסת ביטוח, שכללה את פרק "ביטוח חבות מעבידים" (נ/13). בסעיף 2 לפרק זה, שכותרתו "סייגים לחבות המבטח", נקבע כי "המבטח לא יהיה אחראי לפי פרק זה ל:- ... ה. חבות הנובעת או קשורה לצורנית או אמיינתית (ASBESTOSIS OR SILICOSIS)".

חברת אריה הוציאה למעבידה פוליסת ביטוח, שכללה את פרק "ביטוח חבות מעבידים" (נ/12). בסעיף 4 לפרק זה, שכותרתו "סייגים", נקבע כי "החברה אינה אחראית לפי פרק זה ל:- ... ה. חבות הנובעת או קשורה בצורנית או אמיינתית (ASBESTOSIS SIL LICOSIS,)".

צד. יישום ההלכה הפסוקה בענייננו איננו מסובך. באי-כוח הצדדים הקדישו את החלק הארי בטיעוניהם לשאלה הביטוחית, אולם אחרי ככלות הכל - ענייננו בשאלה הפרשנית ובשאלת הבלטת הסייגים בשלוש הפוליסות. באשר לפרשנות הסייגים - לשונם ברורה, אינה סובלת יותר מפירוש אחד, ובהיעדר עמימות טקסטואלית - אין מקום ליישום הכלל של "הציפיות הסבירה של המבוטח". בכל הפוליסות נקבע הסייג לפיו חברות הביטוח אינן אחראיות כלפי עובדי המעבידה אם החבות נובעת מסיליקוזיס או מאסבסטוזיס, כפי שהמצב בענייננו. דא עקא, שבכל הפוליסות, לרבות ב"רשימות" המהוות חלק מהן, הובלע סייג זה, כשאר הסייגים, ולא זכה להבלטה בדרך כלשהי. אעיר כי אינני מקבל את השקפת באת-כוח חברת אריה, לפיה הדפוס "המודגש" בסעיפי פרק 9 בעמ' 18 של הפוליסה מהווה "הבלטה מיוחדת ".

בא-כוח חברת איילון טען בסיכומיו לפרשנות "מילולית" של סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, לפיה חובת ההבלטה היא דרישה חלופית לדרישה לציון הסייג בסמוך לנושא שהוא נוגע בו. לפרשנות זו, המחטיאה את תכליתו של הסעיף ואינה תואמת את כותרתו, אין אחיזה בהלכה הפסוקה, ויש לדחותה. אף הטענה המעניינת, לפיה "בישראל אין בנמצא כיסוי ביטוחי לנזקי סיליקוזיס ו/או אזבסטוזיס", אינה מסיגה לאחור את החוק וההלכה הפסוקה. לטעמי, טענה זו דווקא מחזקת את החובה להבליט את סייג זה ולוודא הבנתו אצל מבוטח שמעסיק עובדים במפעל שיש והם בגדר ניזוקים-פוטנציאליים ממחלות אלו. יש לדחות אף את הטענה כי אי ידיעה של הסייגים אינה מקימה "כיסוי שאינו קיים". דווקא הכללתם של הסייגים בפוליסות השונות מלמד על השקפת המבטחות, לפיה, בהיעדר הסייגים - חל הכיסוי המירבי.

צה. באי-כוח חברות הביטוח גרסו כי יש לדחות את טענות המעבידה אודות אי-ידיעתה על הסייגים, אי-קבלת הסבר על תנאי הפוליסות ויצירת מצג על-ידי סוכני הביטוח בדבר כיסוי מלא ובלתי מסוייג. הן ביססו את טיעונן על חוסר אמינותו של איסמעיל, מנהל המעבידה, בדבריו בדוכן העדים, ועל עדותו של סוכן הביטוח של חברת הכשרת הישוב, שכזכור העניקה כיסוי ביטוחי למעבידה בשנת 2000.
טענה זו היא טענת הגנה של חברות הביטוח, ועליהן - ולא על המעבידה - רובץ הנטל להוכיחה. הן לא עמדו בנטל הוכחתה, ובחובת הבאת הראיות הנלווית אליו. מלבד חברת הכשרת הישוב, שזימנה את סוכן הביטוח גלעד ברדה לדוכן העדים, לא זומנו עדים כלשהם על-ידי חברות הביטוח האחרות. משקלה של עדותו של הסוכן ברדה הינו מוגבל ביותר, מאחר ואביו ז"ל - ולא הוא - היה הסוכן שטיפל בפוליסה שהופקה למעבידה, ולו עצמו אין ידע ממקור ראשון שעשוי להדוף את עדותו של איסמעיל. כך אף הודה בא-כוח חברת הכשרת היישוב בפסקה 30 בסיכומיו. אולם העיקר הינו זה: אף לו ידע איסמעיל אודות הסייגים בשלוש הפוליסות (והדבר לא הוכח) , לא היה בכך כדי "לרפא" את אי-קיומה של הוראת סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח.

12.1.4 האם חברת איילון ביטלה את סייג החבות לגבי סיליקוזיס ?

צו. לאחר שהוגש כתב התביעה המקורי, ובטרם הוגשו כתבי הגנה מטעם המעבידה וחברת איילון, שיגר ביום 29.8.2007 בא-כוחה של חברת איילון מכתב אל המעבידה (נ/9), בו נכתב, בין השאר:

"התבקשתי על ידי מרשתי, איילון חב' לביטוח בע"מ, להבהיר לכם באופן חד משמעי, כי ההגנה הניתנת לכם הינה בהסתייגות מהטעמים כדלקמן:

א. הפוליסה אשר הוצאה לכם על ידי מרשתי מחריגה כיסוי בגין נזקים אשר נגרמו ו/או ייגרמו לתובע בעקבות חשיפתו לאסבסט, והיותו חולה עקב כך במחלת אסבסטוזיס. לפיכך, ככל שייקבע על ידי ביהמ"ש ו/או מומחה רפואי מטעמו, כי הנזק שנגרם לתובע ועקב כך הפיצוי המגיע לו הינו בגין מחלת האסבסטוזיס, יהיה עליכם לשאת בכל פיצוי שיפסק על ידי ביהמ"ש - בעצמכם או באופן אישי, ללא מעורבות חב' הביטוח, שכן נזק כאמור לא מכוסה במסגרת הפוליסה.

ב. ואולם, אם יקבע כי התובע זכאי לפיצוי בגין מחלתו באסבסטוזיס וסיליקוזיס, כי אז מרשתי תישא ב-50% מהפיצוי שייפסק, ועליכם יהיה לשאת ב-50% הנותרים (בגין מחלת האזבסטוזיס)".

בישיבת קדם משפט ביום 25.2.2008, בפני סגן הנשיא סרחאן, הודיע בא-כוחה של חברת איילון כי אינו מייצג את המעבידה וכי "אנו עדיין בודקים את הכיסוי הביטוחי". ביום 16.3.2008 הוגשו כתב הגנה מטעמה של חברת איילון, ובו הודגש כי הפוליסה מחריגה חבות הנובעת מחשיפה לאסבסט וסיליקה, והודעה לפיה אין היא מייצגת את המעבידה.

צז. בא-כוח המעבידה ביקש לראות את האמור במכתב בא-כוחה של חברת איילון מיום 29.8.2007 כביטול של הסייג בפוליסה לגבי סיליקוזיס, וכתוצאה מכך לקבוע את חבותה הביטוחית של חברת איילון, לאחר שהמומחה הרפואי שמונה על-ידי בית המשפט קבע כי התובע סובל ממחלה זו.

אינני סבור כי ניתן לראות בתוכן המכתב משנת 2008 שינוי של תנאי הפוליסה שהייתה בתוקף בתקופה שבין 30.11.1997 לבין 30.11.1999. שני טעמים לדבר: האחד, הינו עיתוי המכתב. לא ניתן לשנות תנאים בחוזה שתוקפו חלף מלפני שנים רבות. שנית, מדובר בפרשנות מאוחרת, שנעשתה בדיעבד, במסגרת בחינת זכאותה של המעבידה בקבלת ייצוג משפטי על-ידי חברת הביטוח, וכחלק מהכנה למשפט, ודומה, במהותה, לחילופי דעות בין עורך-דין ולקוחו.

12.2 חלוקה יחסית בין המבטחות על-פי תקופות הביטוח

צח. בפרק חבות מעבידים בשלוש הפוליסות הוגדר "מקרה הביטוח" כנזק גופני / היזק גופני או מחלה שאירעה תוך כדי ועקב עבודת אחד מעובדי המבוטח בעסק המבוטח. עולה מכאן כי "מקרה ביטוח" בענייננו אינו גילוי מחלה ואבחונה בתוך תקופת הביטוח אלא עצם קינונה של מחלה בגוף אחד מעובדי המעבידה. (השוו לניתוח "מקרה ביטוח" בע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 835 (2003)).

חברת הכשרת היישוב העלתה בכתב ההגנה המתוקן טענת התיישנות, לאור העובדה שהתובע עבד אצל המעבידה שנים רבות לפני התאריך שצוין בכתב התביעה המתוקן כמועד התחלת העבודה (1.2.1999). מהחומר הראייתי עלה כי אכן התובע עבד אצל המעבידה מראשית שנות התשעים של המאה הקודמת. מתיאור אופי עבודתו ותנאי המפעל, כמו גם מההיסטוריה הרפואית וחוות דעת המומחה הרפואי, ניתן לקבוע ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי כי זרעי מחלתו הריאתית של התובע כבר נבטו בגופו בתחילת תקופת הביטוח בחברת איילון (אפריל 1998). העילה כלפי חברות הביטוח בנוגע ל"מחלה" ("מקרה הביטוח") בתקופה שקדמה ליום 5.10.1999 (שבע שנים לפני הגשת כתב התביעה המקורי) כבר התיישנה. מאחר וכל אחת מהחברות ביטחה את עובדי המעבידה בתקופה מוגבלת, משתרעת אחריותן באופן יחסי לתקופות הביטוח בשבע השנים עובר להגשת כתב התביעה המקורי.

צט. בתקופה 30.11.1997 - 30.11.1999 הייתה בתוקף פוליסה שהוצאה על-ידי
חברת איילון. בתקופה 17.1.2000 - 31.12.2000 הייתה בתוקף הפ וליסה שהוצאה על-ידי חברת הכשרת הישוב, ובתקופה 1.1.200 1 - 31.12.2002 - פוליסה שהוצאה על-ידי חברת אריה.

בכל התקופה שראשיתה ביום 5.10.1999 (שבע שנים לפני הגשת כתב התביעה המקורי) ועד ליום 14.5.2002 - בה המשיכה המחלה לקנן בגופו של התובע - הוא הועסק אצל המעבידה, ובמרביתה חל כיסוי ביטוחי, כמתואר לעיל. הטבלה הבאה משקפת את חלקה היחסי של כל אחת משלוש חברות הביטוח מכלל נזקי המחלה:

תקופה
המבטחת
מס' חודשים
חלק יחסי
סכום הפיצוי לתובע
5.10.1999 - 30.11.1999
חברת איילון
2.0
6.3%
32,612 ₪
1.12.1999 - 16.1.2000
ללא ביטוח
1.5
4.7%

17.1.2000 - 31.12.2000
חברת הכשרת הישוב
11.5
37%
191,535 ₪
1.1.2001 - 14.5.2002
חברת אריה
16.5
52%
269,185 ₪

31.5
100%

13. התוצאה

ק. מסענו הגיע לנקודת הסיום, בה תיקבע תוצאתו האופרטיבית - בתביעה העיקרית חבה המעבידה במלוא נזקו של התובע, ואילו שלוש חברות הביטוח חבות עימה, ביחד ולחוד, אולם רק עד לגובה חלקיהן היחסיים, כמפורט בפסקה צט לעיל. בהתאם, מתקבלת בחלקה הארי ההודעה לצדדים השלישיים שהגישה המעבידה נגד חברות הביטוח. המשמעות האופרטיבית של קביעות אלו הינה כי חברות הביטוח ישלמו לתובע את חלקיהן היחסיים בנזקיו, וביתרת הנזקים תישא המעבידה.

קא. אשר על כן, הנתבעות ישלמו לתובע את הסכומים הבאים (להלן: החיוב הכולל), בחלוקה המפורטת בפסקה קב.
(1) 517,663 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל;
(2) שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 90,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל;
(3) אגרת משפט בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד תשלומה ועד לתשלום המלא בפועל;
(4) הוצאות התובע בגין חוות הדעת של ד"ר בשארה האשם וד"ר מריו סקולסקי
בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד הוצאתן ועד לתשלום המלא בפועל.

קב. הנתבעות ישלמו לתובע את חלקיהן בחיוב הכולל, כמפורט להלן:
הנתבעת מס' 1 תשלם לתובע 4.7% מהחיוב הכולל;
הנתבעת מס' 2 תשלם לתובע 6.3% מהחיוב הכולל;
הנתבעת מס' 3 תשלם לתובע 37% מהחיוב הכולל;
הנתבעת מס' 4 תשלם לתובע 52% מהחיוב הכולל.

קג. בנוסף, צד שלישי מס' 1 ישלם לנתבעת מס' 1 שכר טרחה בסך 10,000 ₪ וכל אחד מ צדדים שלישיים מס' 3-2 ישלמו לנתבעת מס' 1 שכר טרחה בסך 25,000 ₪.

ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ה, 07 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.