הדפסה

מימון נ' אלסבוני

לפני:

כב' השופטת שרה מאירי-אב"ד
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף רובינשטיין
נציגת ציבור ( עובדים) גב' שוש הורוביץ

התובע
יעקב קובי מימון
ע"י ב"כ עו"ד י. בן חיים ועו"ד מ. מיכאלוביץ
-
הנתבע
אהרן אלסבוני
ע"י ב"כ עו"ד א. גוטליב

פסק דין

מבוא

בתביעה שבפנינו עותר התובע לזכויות שונות לאחר תקופת עבודתו בקיוסק של הנתבע, במשך 10 חודשים (אפריל 2012 – 15.2.13) , עת פוטר (וסה"כ 78,982 ₪).

התובע הגיש תצהירו, תצהיר מר ולנטין קפלון ("קפלון") ותצהירו של שמואל שחם ("שחם") , כן הוגשה חוו"ד יועץ מס, ונותנה העיד בפנינו (מר לירון פיטוסי).
ביום 3.11.14 נשמעו בפנינו עדויות הצדדים, כשמטעם הנתבע העידו אברהם רפאל ("אברהם"), מר אליהו רפאל ("אליהו") ומר אלון אמיתי ("מנה"ח").
ביום 2.12.14 הוגשו סיכומי התובע וביום 4.2.15 הוגשו סיכומי הנתבע.

דיון

בטרם הכרעה מצאנו לציין כללית כי הצדדים לא הקפידו בהתנהלות מחוייבת ביחסי עובד מעביד, תוך מילוי כל הפרטים וביצוע כל הפעולות המחוייבות. כך, לצערנו, גם כתביהם לא פרטו המתחייב. בהתאם, הכרעתנו בכ"א מהרכיבים שנתבעו, ככל שלא הובהרו דיים בראיות הצדדים, נסמכת על נטלי ההוכחה שבדין.

1. הקידום בעבודה
טוען התובע כי הובטח לו ע"י אברהם, מבעלי הקיוסק וממנהליו, להצטרף כשותף בסניף נוסף של העסק ברמת אביב, תוך שהתלווה לפגישות המנהלים עם האדריכלית ותוך שנתבקש לשמור ההבטחה בסוד מפני שאר העובדים. כי עבודתו שם תחל ביום 1.4.13 לאחר תקופת המתנה בביתו של כחודש וחצי, אולם בפועל, ביום 10.3.13 (עמ' 2 לתביעה) , נמסר לו מכתב פיטורים (כשמנה"ח נכח) עליו מופיע התאריך 20.1.13. כשמנגד, טען כי פוטר ב-15.2.13 (שם, עמ' 1)! כך המתין בביתו עד 20.4.13 לקבל שיחת טלפון, שלא הגיעה.

טוען הנתבע כי מאחר והוא שוהה בחו"ל, התנהל התובע מול בנו אריאל ומול מנהל הקיוסק – שחם. אברהם אינו מנהל הנתבע ואינו מוסמך להבטיח הבטחות בשמו ולא הובטח לו, כטענתו . עוד נטען כי התובע פוטר בשל גניבה מהנתבע.

בתצהירו טוען התובע (לראשונה) כי שימש כמנהל בקיוסק, כפוף לשחם , וכי העסק נוהל עבור הנתבע ע"י מספר שותפים (שחם, אברהם ואליהו וכן מר שוהם גמליאל ). קפלון בתצהירו טען כי אליהו הוא אחיו של הנתבע וכי אברהם הוא מבעלי הקיוסק. שחם טען בתצהירו כי היה שותף מנהל עם אברהם ושוהם, וכי בנוכחותו, אברהם הציע לתובע להיות שותף ולנהל את המזנון החדש שיפתח ברמת אביב, עסקה שלא יצאה לפועל בסופו של דבר.

בתצהירו של אברהם מובהר כי הינו אחד השותפים בנתבע ( סעיף 1).
אמנם ע"פ תצהירו אין להבטחות לקידום להן טוען התובע אחיזה במציאות ( סעיף 2,13), אולם מעדותו בפנינו עולה כי הוצע לתובע לנהל סניף חדש של הנתבע:
"ש...כיצד הצעת לו לנהל מקום חדש, או להמשיך את העסקתו לאור כל מה שהוא נחשד? ת. אני הצעתי לו גבעתיים, סליחה ברמת אביב הרבה לפני שהוא היה חשוד בגניבה...ש. שמוליק שחם גם המליץ עליו לשותפות ברמת אביב? ת. לא. אני יזמתי את זה לבד." (עמ' 15,16).
וכך גם ע"פ תצהיר התובע ( סעיף 12):
"אבי אמר לי כי כדאי לי להשאר איתם וכי אני אצליח בקאנטרי ברמת אביב וכן הוסיף כי אוכל גם בעתיד לנהל את סניף האוניברסיטה משום שגם שם הם שוקלים הכנסת שותף מנהל נוסף."

חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא אף בתצהירו של קפלון:
"13. בתקופת עבודתי אני וקובי התחברנו וקובי סיפר לי שהוא ככל הנראה יעזוב את מקום העבודה הנוכחי כדי לנהל ואף להיות שותף במסעדה החדשה בקאנטרי רמת אביב ג'."

גם שחם, כותב בתצהירו דברים דומים:
"אני זוכר שלקראת תום עבודתו של קובי הציע לו מר אבי רפאל, בנוכחותי, להיות שותף ולנהל את המזנון שעתיד היה להפתח בקאנטרי ברמת אביב ולערוך שם אירועים בבריכה, להכין תפריט וכל מה שכרוך בניהול המקום." (סעיף 8).

שחם אף הצהיר: "קובי הינו מנהל טוב" (סעיף 11), "אני הערכתי אותו כמנהל ורציתי שהוא יישאר איתי בעבודה." ( סעיף 22).

נציין כי עדות קפלון סותרת לחלוטין טענת התובע בתביעתו, לפיה, "שמר בסוד את יעודו כמנהל הסניף החדש" (רישא עמ' 2) – ואין הדבר "קל" בעינינו!

מעניין לציין אגב כך, כי התובע (בתביעתו עמ' 1 סיפא) טען כי אברהם הציע הקידום "במהלך חודש דצמבר".
נעיר עוד כי מעדות התובע עולה כי "השותפות" שהובטחה היא ניהול המקום החדש, כנגד חלוקת רווחים.
כך, לא נסתרה טענת אברהם כי כך היה טרם הובררו לו טענות (טענות שחם) כי התובע אחראי לגניבה.

עוד יש לציין – גם קפלון (ששמע, כטענתו, על ה"הצעה" מהתובע) וגם שחם (ששמע את הצעת אברהם) – לא טענו העיקר לעניננו, קרי: כי נתבקש "בין לבין" לשֶבת בבית ולהמתין ובעיקר, לא נתנו נתוני זמן למימוש ההצעה, או להיותה "הבטחה" – כל שטע נו כי הוצע לתובע כאמור, אך לא, שהתובע "קיבל" ההצעה... ואף לא כי הוסכם על קידומו.
בהצעת הקידום סוכם שיעבוד בקיוסק עד 15.2.13, כי התכוון להתייצב במקום החדש ב-1.4.13, וכי ב-10.3.13 נמסר לו מכתב הפיטורים. אין בעדויות שבפנינו אינדיקציה ברורה לעיתוי כאמור. והעיקר – במכתב הפיטורין (ב' לתביעה) הודפס תאריך 20.1.13, נטען כי הפסקת העבודה תכנס לתוקפה ב-14.2.13 וכי גמ"ח יתבצע במשכורות פברואר ומרץ (וגם ענין זה לא הובהר), כשבפינ ה שמאלית עליונה בנספח ב' הוסף בכתב יד התאריך "10.3.13".
מנגד, התובע ביצע חישוביו לפיהם פוטר ולאלתר ועבד עד פברואר בלבד (חווה"ד מטעמו! ; ראה גם ריכוז משכורות, שהודפס ב-22.4.13).
מעניין להפנות עוד לנספח ד' לתביעה (תדפיס חישוב לדמי אבטלה), כשהתובע עצמו הזין כי עבד עד חודש פברואר וכי בו הועסק סה"כ 13 יום וכי הגיש תביעתו לאבטלה למל"ל ב-22.4.13.
כך עולה גם מטבלת ימים וש"ע שהכין התובע עצמו ומתצהירו – ב ו טען כי עבד " עד לחודש פברואר 2013" (וכך בסעיף 30 לתצהירו, טען כי עבד עד 15.2.13). הגם שטען כי סוכם (בהצעת הקידום) שיסיים עבודתו בקיוסק ב-15.2.13 (ובתביעתו טען כי "המתין מבלי לעבוד" עד 20.413 (עמ' 2) – ואנו נקשה: אם קיבל מכתב ב-10.3.13 – הכיצד המתין עד 20.4.13, חיכה לקבל שיחת טלפון, ורק אז הבין כי פוטר?!
בתביעתו טען כי בפגישה במשרדי הנתבע ב-10.3.13, נמסר לו מכתב הפיטורין, בפגישה שנכח מנה"ח, שגם הדפיס וניסח מכתב הפיטורין (תוך שהודפס בדיעבד 20.1.13).

אין אזכור בתביעה (וגם לא במכתב הפיטורין) לטענה/להנמקה לפיטוריו ורק בעקבות טענת הנתבע בהגנתו בדבר חשד שנפל על התובע לפריצה לכספת (ב-16.12.12 או בסמוך לכך") – התייחס לכך התובע בתצהירו כי הוא דיווח לשחם על הפריצה לכספת, כפי שדווח לו ע"י עובד הנקיון וכי לא נאמר לו שהוא חשו ד ואף לא זומן למשטרה. אגב כך, מעניין לציין כי קפלון טען שלא היה בידי התובע "להסתיר כספת" (כשהטענה כעולה מתצהיר התובע – שלא נלקחה כספת, אלא, נפרצה ותכולתה נגנבה...).
אברהם העיד כי הציע ההצעה לתובע חודשים לפני דצמבר, לזכרונו 3-4 חודשים קודם לחשדות מדצמבר.
(תמוה גם כי התובע לא הציג בפנינו תמונות שטען להן קפלון כי הוצגו בפניו ע"י התובע למקום העבודה המיועד).

לא שוכנענו כי הובטח לתובע קידום לשותפות הגם שלא הופרכה לחלוטין טענת התובע, לכוונה למנותו לנהל הקיוסק החדש.
העיקר הוא שלא הוכח כי הוסכם על קידומו (ותנאי "הסכם" כאמור).

2. פיטורים בשל גניבה
גם בענין זה לא דקו הצדדים פורתא – מחד, טוען התובע, ברישא תביעתו, כי "פוטר ב-15.2.13", מאידך, טען כי כאמור, הסיבה הרשמית לפיטוריו של התובע היא חשד לאחריותו גניבה מכספת הנתבע ביום 16/12/12.
התובע דוחה הטענה וגורס כי היא נטולת בסיס ואילו הנתבע דבק בטענה כי התובע היה חשוד בגניבת כספיו.
עיון בעדויות ובראיות שבפנינו מעלה כי לא הוכח שהתובע אחראי לגניבה מהכספת.
לכתבי הטענות מטעם הנתבע צורף אישור על הגשת תלונה במשטרה בדבר גניבה שהתבצעה בקיוסק ( נספח ב' לכתב ההגנה). במסגרת התלונה, שחם מפנה "אצבע מאשימה" כלפי התובע ומלין כי התובע הוא זה שסגר את העסק באותו היום וכי מפתח לכספת היה אך ורק לתובע ולו עצמו.
עם זאת, מתצהירו של שחם עולה כי אחד מהמפתחות לכספת היה נגיש לכל וכי כל העובדים בנתבע ואף ספקי הנתבע ידעו על מקום קיומו:
"15. אני מבקש להדגיש כי לכספת היו שני מפתחות, האחד אצל קובי בצרור ואילו השני, היה מונח במסילה שבחלון וזאת בהוראת אלי ( אליהו) על מנת שאלי יוכל להוציא שקים ולשלם לספקים כאשר אני או קובי איננו נמצאים.
16. למיטב ידיעתי כל העובדים במקום ידעו על מיקום המפתח של הכספת שנמצא במסילה, כמו כן גם חלק מן הספקים ידעו כיוון שלעיתים אלי היה מוציא בנוכחותם שקים מהכספת לאחר שלקח את המפתח מהמסילה בנוכחותם."

אישור לדברים אלה ניתן בעדותו של אליהו ( עמ' 19), בעדותו של קפלון
(עמ' 14) וכך אף עולה מתצהירו של התובע ( סעיף 26) .
במצב בו מפתח הכספת היה מונח על אדן החלון וחשוף לכל, ברי כי לא ניתן להסיק שהתובע הוא שגנב את הכספים שבכספת ו/או להצביע על מעורבות כלשהי של התובע בגניבה.
מעבר לכך, למרות שלטענתם חשדו בתובע בגניבת כספים, המשיך הנתבע להעסיק את התובע:
"ש. ואתה עדיין משאיר אותו לשמור על העסק שלך עם מפתחות לעסק במשך חודשיים?
ת. נכון.
ש. נשמע לך הגיוני?
ת. בטח. לא היתה לי הוכחה שהוא עושה את זה. היו רק חשדות. עד היום אין הוכחה אני רק חושד" ( עמ' 16, עדות אברהם).

העובדה שבנסיבות הנ"ל הנתבע המשיך להעסיק את התובע מעידה על כך שלא באמת חשש.
קיימים פערי זמנים בין מועד הגניבה לבין פיטוריו של התובע המחלישים טענות הנתבע.
כמו כן, הנתבע טוען למספר גניבות בהן נחשד התובע, אולם הוצגה בפנינו תלונה למשטרה על גניבה אחת ולא הוצגו כל הוכחות אחרות בדבר גניבות נוספות.
יתר על כן, בדיון הקד"מ נטען כי יש לנתבע ראיות מוצקות – וכאלה לא הוצגו וממילא, לא הוכח בפנינו , כי התובע אכן גנב מהנתבע!
ועוד – במכתב הפיטורין (בין אם נכתב בינואר, בין אם נמסר במרץ) – אין כל זכר לטענה בהקשר זה!

לאור כל האמור – לא הוכח בפנינו כי התובע נחשד בגניבה (או בגניבות נוספות) ואף לא, כי פוטר בגין גניבה, הגם שלא הוּסר החשד, לכשעצמו.
נזכיר כי בענין זה הנטל על הנתבע, נטל מוגבר הוא, ודאי לאור העדר טענה במכתב הפיטורין.

נדחית הטענה כי התובע פוטר משגנב מהנתבע.

3. שיחת שימוע
טוען התובע כי לא נערכה לו שיחת שימוע.
טוען הנתבע כי נערכה שיחת שימוע וכי פגם בהליך שימוע אינו חייב להביא בהכרח לביטול הפיטורים.
חובת השימוע טרם פיטורים קיימת מקדמת דנא במגזר הציבורי, ובשנים האחרונות הורחבה אף לגופים פרטיים. זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו, ובהתאם ליתן תגובתו להן (מנחם גולדברג, דיני עבודה ( כרך שני) (שער 10) (הוצאת סדן, 2009), עמ' 18 והאסמכתאות שם).
עיון בפרוטוקול מעלה כי בין התובע לאברהם, מנה"ח ושחם, התקיימה שיחה ביום 18.1.13 ("השיחה"). מדברי העדים ומתמלילי שיחות שהציג התובע ( שהוגשו ללא ההקלטות וללא תאריך) לא ברור אם בשיחה זו אף נערך לתובע גמר חשבון או שבפגישה או בפגישות נוספות נערך גמר חשבון ( עדות אברהם, עמ' 18, עדות מנה"ח, עמ' 21-22).

עם זאת, אין מחלוקת כי בשיחה זו ניתן לתובע מכתב פיטורים. כך העיד אברהם: "באותה שיחה הבאנו לו את מכתב הפיטורין" (עמ' 18) וכך אף עולה מעדותו של מנה"ח ( עמ' 22).

בהקשר זה נתייחס לתמלילים שהגיש התובע:
ראשית, אין בפנינו בתצהיר התובע התייחסות כלשהי להקלטות שביצע (כיצד, מתי וכיוצ"ב).
הנתבע טען כנגד קבילות התמלילים (כאמור, הוגשו רק תמלילים ולא הקלטות, גם לא לנתבע טרם הצגת התמלילים).
הנתבע הפנה בסיכומיו לתמיהה (רבה) אם התובע הוא שהקליט.
התובע אישר בח.נ. כי תמליל 6 הוא הקלטת הפיטורין. אלא, שגם בהתעלם
מטענות הנתבע כנגד התמלילים – חזרנו ועיינו בתמליל 6 ולא מצאנו ב ו כטענו ת התובע. ראשית, אין לדעת מתי התקיימה השיחה שתומללה, הגם שברור כי לא בה פוטר, אלא קודם לה (התובע עצמו טוען בתמל יל כי סיים לעבוד
ב- 15.2. כל שיש בשיחה זו זה ענייני חשבונות וכספים, כשהתובע עצמו טוען כי עשרה חודשים, זה גם בסמוך... (עמ' 1,3, שחם בעמ' 6,7,12!)

ברור איפוא, כי שיחה זו איננה שיחת הפיטורין, אלא שיחה מאוחרת להפסקת עבודתו של התובע!
עודין נציין כי גם מתמל יל 7 ברור שבוצע לאחר הפסקת העבודה [ובטרם קיבל מכתב הפיטורין; עמ' 6] וגם בה מאשר התובע כי עבד עד ה- 15 לחודש! כשברור ממנה כי אף התובע יודע שאינו זכאי לפיצוי פיטורים, לאור תקופת עבודתו (עמ' 5,3).

יצויין, כי אף שנחקר בעניין ההקלטות והתמלילים – אין לדעת מתי הקליט ואף לכאורה, לא הציג התובע את כל ההקלטות שבידיו (ולכאורה, גם לא כל הראיות שבידיו, כדוגמת, צילום דוחות הנוכחות שביצע בטלפון הנייד שברשותו, בטרם העבירם לשחם ובטרם העבירם לתוכנת האקסל!)
התרשמנו דווקא מתמליל 11 כי נושאו היה הקידום (שנדון קודם בהכרעתנו) – ונוסיף בהתייחס אליו כי לא ניתן להתרשם כי הושגה הסכמה, אף כי לובנו פרטים כאלה ואחרים בין הצדדים...

אלא, שהעיקר לטעמנו הוא מחד בתשובת התובע ולפיה, לדעתו בהקלטה 6 היא הקלטת הפיטורין (וכאמור לעיל, לא כך הוכח), מה גם שלדבריו, אמרו לו כשבוע קודם, כי עבודתו תפסק ב- 15.2 – מה ששולל לחלוטין טענותיו לעניין מועד פיטוריו/הפסקת עבודתו/עיתוי ההקלטות ומכל מקום, לא התייחס כלל לשיחה נטענת בינואר 2013.
ומנגד, בח.נ. של אברהם – חזר על טענתו לשיחת שימוע ב- 18.1.13, אליה זומן התובע טלפונית ולא בכתב (אגב, טענ ה שלא נטענה במפורש בתביעה), בה קיבל מכתב הפיטורין (ולא נערך גמ"ח, כי עוד המשיך לעבוד עד 15.2). מנה"ח אישר הפגישה, אישר שהוא שהדפיס את מכתב הפיטורין, אישר כי הבן של הנתבע (סיבוני) הוא שחתם עליו; וכי הבן בא מאוחר יותר ע"מ לחתום על המחאות וניירות (מה שמסביר עדות אברהם כי הבן של הנתבע חתום).
אכן, אין בפנינו מה נטען בפני התובע באותה פגישה, מה השיב (אם השיב) התובע ומהי עילת הפיטורים (שלא נרשמה כאמור במכתב) – אך הוכח כי באותה פגישה, בינואר, לאחריה קיבל המכתב (בין אם בסיומה, מיד בסיומה ובין אם ב מהלך חודש ינואר). מנגד, לא הוכח קיומו של שימוע כמקובל!

4. פיטורים שלא כדין
מששוכנענו כי כבר בינואר ולשיטת התובע, כשבוע טרם ה-15.2.15 , הודע על הפסקת עבודתו – ממילא, אין לקבל טענת שרירות או חות"ל, ודאי לאור החשדות שהועלו (הגם לא הוכח כי הוא האחראי לגניבה) גם לא שוכנענו כי ניתנה הבטחה לקידום או כי נקשר הסכם לק ידומו.

5. זכויות התובע

תקופת העבודה
נקדים ונאמר כי בענייננו אין מחלוקת כי התובע עבד מ-4/12 ועד 15.2.13).
נזכיר כי התובע לא טען מתי במדויק החל לעבוד (אלא רק, באפריל 2010 ) כשהנתבע, טען כי החל בעבודתו ב-15.4.12.

לטענת התובע, על אף שמכתב פיטוריו הוא מיום 20.1.13, הוא עבד בחודש פברואר 13' ועל כן מדובר ב- 10 חודשי עבודה.
לטענת הנתבע, התובע פוטר ב - 20.1.13 ועל כן, מדובר בפיטורין לאחר 9 חודשי עבודה.
משהוצג בפנינו תלוש שכר לחודש פברואר 13', יש לקבל את הטענה כי מדובר ב - 10 חודשי עבודה. עם זאת, שוכנענו כי אכן הודע לתובע על פיטוריו, טרם הופסקה עבודתו (בפועל), ולו כאמור בעדותו, כשבוע טרם 15.2.13.
נציין כי מהתמלילים ברור כי אף התובע טוען לתקופת עבודה סה"כ של 10 חודשים (כהפני ותינו לעיל).
לצד זאת יש להבהיר כי אף שתקופת העבודה היא 10 חודשים, ישנם 11 תלושי שכר (כשחודש אפריל 2012 ופברואר 2013 הם חודשי עבודה חלקיים).
עוד יש לציין כי בתלושי השכר מזמן אמת, צוין בפורש כי תחילת העבודה/הותק הוא מ- 15.4.12.

השכר לשעה
טוען התובע כי שכרו השעתי הינו 30 ₪ נטו ולא כמצוין בתלושי השכר (30 ₪ ברוטו) וכי ההשלמות בשכר נעשו במזומן ( סעיף 9,8 לתצהירו).
לגרסת הנתבע, שכרו השעתי של התובע הינו 30 ₪ ברוטו.
עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי שכרו של התובע הינו 30 ₪ ברוטו וכך אף טען אברהם בתצהירו ( סעיף 5).
לא מצאנו בעדויות ובראיות שבפנינו כל הוכחה לכך שהשכר השעתי הינו 30 ₪ נטו.
טענות התובע לא הוכחו כלל וכך אף לא נסתרו טענות הנתבע, כשהתלוש, ודאי מהווה חזקה לכאורה, לרשום בו.
עם זאת, לא נוכל שלא להזכיר כי לא מצאנו התאמה בין תלושי השכר שהוגשו בתביעה, לריכוז שכר (כמו גם מערכת תלושים נוספת מ- 20.4.13 , שאינה מת אימה למערכת התלושים שצרף התובע ושהודפסה מדי חודש בחודשו). גם עניין זה לא הובהר בפנינו.
משכך, התייחסנו אך לתלושים מזמן אמת.

למעלה מן הצורך – איננו מקבלים טענת התובע בסיכומיו, כביכול יש לקבל עדות מנה"ח, שהעיד כי שכרו של התובע היה 30 ₪ נטו (תוך שהפנה לעמ. 21 שורות 25-26) – ולא היא! מנה"ח הבהיר משמעות "גילום" בתלוש שכר, ככלל.
דא עקא, בחינת תלושי השכר אינה מלמדת על תשלום נטו של 30 ₪ לשעה בכל תלוש ותלוש!
משכך, יש לדחות טענת התובע בעניין זה, משלא הוכחה.

פיצויי פיטורים
א. טוען התובע כי בנסיבות הוא זכאי לפיצויי פיטורים, כיוון שפוטר ללא כל סיבה ממשית, בסמוך לסיום שנת עבודה מלאה ופיטוריו נעשו כדי להתחמק מתשלום זכויות סוציאליות.
טוען הנתבע כי התובע פוטר לאחר 9 חודשים ומשכך, אינו זכאי לפיצויי פיטורים, מה גם שהתובע לא הוכיח כי פיטוריו נעשו כדי להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים.

ב. סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, קובע:
"פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, יראו אותם – אם לא הוכח היפוכו של דבר – כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים, ואין פיטורים כאלה פוגעים בזכות הפיצויים."

לעניין משך הזמן שייחשב " סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה" נפסק (בע"ע(ארצי) 420/06 ליאוניד קוגן נ' כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ):"אנו סבורים, כי אין מקום לקבוע שסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים חל רק בתנאי שהעובד הועסק לפחות 11 חודשים, וייתכנו מקרים בהם עובד יהיה זכאי לפיצויי פיטורים, גם אם הועסק פרק זמן קצר יותר. אם מתברר כי המעביד מעסיק עובדים בשיטת " הדלת המסתובבת", דהיינו: מעסיק עובדים לפרק זמן קרוב לשנה; מסיים את העסקתם ללא סיבה הקשורה לתפקודם או לצורכי העבודה, אלא רק על מנת להימנע מתשלום זכויות המגיעות לעובדים לאחר שנת עבודה מלאה ( פיצויי פיטורים, דמי הבראה); ומקבל עובדים חדשים במקומם, יש מקום לפסוק פיצויי פיטורים גם אם תקופת ההעסקה היתה קצרה מ – 11 חודשים. במקרה בו בית הדין משוכנע כי סיום העסקתו של העובד נעשה רק על מנת להימנע מתשלום פיצויי פיטורים, והעובד הועסק פרק זמן של קרוב לשנה, יש תחולה לסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים גם אם העובד הועסק תקופה קצרה יותר מ – 11 חודשים."
ג. ומן הכלל אל הפרט.
בענייננו, פוטר התובע בפועל, לאחר 10 חודשי עבודה.
ע"פ תצהיר התובע ( סעיף 29) פיטוריו הינם חלק משיטה של פיטורי עובדים לאחר 10-11 חודשי עבודה, כדי להמנע מתשלום זכויות הנצברות לאחר שנת עבודה.
את דבריו מאשר שחם בתצהירו ( סעיף 23):
"23. אני זוכר גם שלקראת תום תקופת עבודתו אבי ושוהם ( אחד מבעלי הנתבע – ש.מ.) לחצו עליי לפטר את קובי כדי שלא יגיע לשנת עבודה או אפילו קרוב לכך, ובפועל קובי פוטר ע"י אבי רפאל.
24. אני התנגדתי וביקשתי להשאיר את קובי איתנו אולם אבי ושוהם הורו לי שלא להעסיק עובדים בכלל מעבר לשנה ולחצו לפטר את קובי."

אלא ששחם כלל לא העיד בפנינו ולא מצאנו ליתן "משקל" של ממש לתצהירו, ודאי לאור העובדה כי בעצמו היה "מנהל" לתובע, ומאידך, התובע לא פוטר כשיטה הנטענת, עם תו ם חצי שנת עבודה... להיפך, הרי תצהיר שחם הוגש גם ע"מ להוכיח הבטחת הקידום לתובע (כששני ה"ארועים" נטענים לתקופת זמן סמוכה) מה שודאי אינו מתיישב עם הרצון לפטרו סמוך להגיעו לשנת עבודה.

אלא ש"נעלם" מהנתבע כי הנטל עליו להפריך החזקה שבסעיף 3 לחוק פיצוי פיטורים – וכזה לא הורם ע"י הנתבע. יוער כי הנתבע טוען בסיכומי ו כי "נותרו עלומות נסיבות גניבת הכספים ומהכספת שהתובע עצמו רכש" – וא כן, הגם שרכש התובע את הכספת והגם שהחזיק במפתח שלה – לא הוכח החשד והעיקר, לא הו ּכחה סיבת הפיטורים וכזו לא צויינה במכתב הפיטורין!
עם זאת, התרשמנו כי יחסי הצדדים עלו על שרטון, משהתובע כאחראי בקיוסק – לא ממש ניהל אותו כטענתו, "בצורה מצויינת" ואף לא הבהיר נסיבות הפרידה – לטעמו (למצער, אף לא הוכיח כי המנקה פנה אליו וכי הוא התקשר לשחם...).
במכלול הנסיבות שבפנינו – משהנתבע לא הרים הנטל לסתור החזקה – זכאי התובע לפיצוי י פיטורים, לפי תקופת עבודתו , הגם שנותר ספק אם אמנם פוטר ע"מ להתחמק מתשלום פ"פ.
משממוצע השתכרותו הוא 5,049.8 ₪ (ואם נוסיף את תלוש 7.12, המצוי רק בין התלושים המאוחרים), הרי ששכרו הקובע הוא 5,312.18 ₪ (ברוטו).
בהתאם ולתקופת עבודתו זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך
4,426.82 ₪.

פיצוי בשל פיטורים שלא כדין
פיצויים עפ"י אומדן ייתכנו במקום שבו החוזה אינו לתקופה קצובה, ויש להביא בחשבון את כל הנסיבות, אך אין מקום לקבוע כי לעובד מובטח שימשיך לעבוד עד הגיעו לגיל פרישה (מנחם גולדברג, דיני עבודה, כרך שני, שער 10, הוצאת סדן, 2009, עמ' 25).

בענייננו, לא ממש הוכח קיומו של שימוע כדין, ומשלא הרים הנתבע הנטל להפרכת החזקה שבסעיף 3 ומנגד, משנדחתה העתירה בגין הסכם לקידומו של התובע ובהתחשב בפרק הזמן לעבודת התובע (10 חודשים) והיקף השתכרותו – מצאנו לחייב הנתבע בשו וי שכר חודשי, קרי : 5,312.18 ₪.

דמי הודעה מוקדמת
טוען התובע כי יש לפצותו בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
טוען הנתבע כי התובע קיבל דמי הודעה מוקדמת.
עיון בתלושי השכר של התובע ( נספח א' לכתב התביעה) מעלה כי התובע לא קיבל דמי הודעה מוקדמת. התובע כעובד בשכר זכאי ל- 10 ימי הודעה מוקדמת ( יום אחד עבור כל חודש עבודה).
יצוין כי הצדדים לא הציגו דוחות נוכחות. התובע הציג טבלאות אקסל, עליהן נסמך יועץ המס בחווה"ד מטעמו – א ך אין בפנינו קב צים מזמן אמת, משטען כי צילם דוחות הנוכחות בטרם מסר לשחם – ואלה לא הוצגו!
משכך, אין אלה "טובים" בעינינו, יותר מהעולה מתלושי השכר!

עיון בתלושי השכר שהונפקו לתובע מעלה כי מצוין בהם מספר השעות שעבד מדי חודש.
אין לשכוח גם כי, ולו לשיטתו, הודע התובע על הפסקת עבודתו (ב- 15.2.13) עד שבוע קודם – משמע, לכל היותר, לשיטתו, יכול שיהא זכאי ל- 3 ימים נוספים, משלא הוכחה בפנינו טענת התובע (טענה שנסתרת אף מטענותיו הוא) כי רק
ב- 10.3.13 "למד" על פיטוריו – ולאור עדותו כאמור בפנינו – נדחית התביעה ברכיב זה.

דמי חגים
טוען התובע כי הוא זכאי לדמי חגים בסך 1,440 ₪ בעבור 6 ימי חג ( ע"פ שכר יומי של 240 ₪), בהסתמך על חוות הדעת של פיטוסי.
הנתבע מצדו אינו מתייחס לטענות התובע ביחס לרכיב זה בכתבי טענותיו.
ע"פ הסכם קיבוצי כללי בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים וההסתדרות הכללית, לאחר 3 חודשים במקום העבודה, במידה והעובד לא נעדר בסמוך לחג, הוא זכאי לדמי חג עבור 9 ימי חג בשנה, למעט בעבור ימי חג החלים בשבת.

מעבר לכך, נפסק כי הנטל להוכיח תשלום דמי חג מוטל על כתפי המעסיק ( ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק – שלג לבן, [פורסם בנבו] מיום 28/05/07).

הנתבע חדל בהגנתו מהתייחס לרכיב זה! והגדיל עשות ובתצהירים מטעמו – לא סתר טענות התובע!

בהתאם, נעתרת התביעה ברכיב זה, בעבור 6 ימי חג. (הגם, שלטענתו, לאור סה"כ תקופת העבודה ומשלא השלים שנת עבודה – לא חושבה כדבעי תביעתו).

לפיכך, התובע זכאי לדמי חגים בסך 1,440 ₪.

חופשה שנתית
לתובע שולם פדיון חופשה בסך 1,782 ₪ ( בתלוש 2/13).
לטענת התובע, הוא זכאי ליתרת פדיון ימי חופשה בסך 618 ₪.
טוען הנתבע, כי לתובע שולם פדיון חופשה במלואו.
בפסיקה נקבע כי נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד: "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים, כאמור
בס' 26" (דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, [פד"ע ג' 215).

פדיון חופשה בוצע בתלוש 2.13 בגין 10 ימים, אלא שלא שולם לפי ערך יום רגיל (30 ₪ X 8 שעות).
בהתאם, צודק התובע בעתירתו ועל הנתבע להשלים לתובע ההפרש בסך 618 ₪.

דמי נסיעות
טוען התובע כי הוא זכאי להחזרי נסיעות בסך 1,600 ₪, משבחלק מתקופת העבודה נאלץ לשלם מכיסו את עלות הנסיעות בת"א, משביתו נמצא הרבה מעבר ל- 500 מ' ממקום עבודתו (בעיר אחרת). (אגב כך, ראוי לציין כי עתר להפרשי הצמדה וריבית כחוק ולפיצויי הלנת שכר!).
טוען הנתבע כי שולמו לתובע דמי נסיעות.
בתצהירו כל שטען התובע הוא (הגם, אגב הֶקשר אחר) כי עבד "בקיוסק קק"ל שברח' בן גוריון" (ס' 15) – אך לא נתן כל גרסה בעניין , ולו לכאורית (לא היכן עבד, היכן גר, כמה הוציא, באיזה אופן וכו'). ראוי להזכיר כי עסקינן בהחזר הוצאה, ולא בזכות לתקבול לכשלעצמו).
עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי רק החל מחודש נובמבר החל לקבל החזרי נסיעות בסך 200 -248 ₪ לחודש.

בתגובה לשאלה מדוע אין בתלושים רכיב של דמי נסיעות העיד מנה"ח:
"בסעיף התלושים, בחלקם כן מופיע נסיעות וחלקם לא. מכל מקום כמו שהחוק קובע הוצאות נסיעה מהוות החזר, עובד שגר סמוך למקום העבודה לא מגיע לו נסיעות ועובד שגר רחוק ממקום העבודה ויש לו הסעות כן מגיע לו. מכל מקום שכל עובד שמגיע למקום ומוציאים לו תלוש ראשון של העבודה, אני שואל את המנהל איפה גר העובד, מדובר בת"א והרבה גרים קרוב, במידה והעובד גר רחוק הוא מקבל את המגיע לו..."
לא הוצג בפנינו טופס 101 ולא נדע היכן גר התובע בעת עבודתו בקיוסק. בתלוש השכר נרשם רק "מעלה אפרים" (מה שמתיישב עם טענת מנה"ח כי עובדים רבים נוהגים לציין הכתובת בת.ז. לכתובת הוריהם – אך גרים למעשה, ליד מקום עבודתם). בענייננו, התובע לא הוכיח את הבסיס העובדתי המחויב. ומנגד, אין בפנינו – עובדתית – מה השתנה בחודש נובמבר.
בהתאם – "חלקנו" האחריות בין הצדדים (תחת דחיית התביעה ברכיב זה) ומשעסקינן ב- 6.5 חודשי עבודה (15.4.12 -10.12) ומשכך, קובעים אנו ברכיב זה סך 650 ₪ בלבד.

שעות נוספות
טוען התובע כי לא קיבל גמול מלא בעבור שעות נוספות, כי קיבל במזומן ("בשחור") סך של 19,700 ש"ח בעבור שעות נוספות והינו זכאי ל - 11,648 ₪ בעבור יתרת השעות הנוספות שעבד.
טוען הנתבע כי התובע לא הוכיח עבודתו בפועל בשעות נוספות, מעבר לאלה ששולמו לו בתלוש השכר כ"תוספות". בנוסף, החישוב שהציג בכתבי טענותיו מופרך ומכיל סכומים שאינם מגובים בהוכחות.
ראוי להזכיר כי בפועל, לא נותן התובע גרסת עובדה ברכיב זה, בתביעתו!
בתצהירו טען (לראשונה!) כי עבד שעות ארוכות ועשה שעות נוספות רבות, שנרשמו בדוחות הנוכחות שלו, שנמצאו בידי הנתבע ושהועברו לרו"ח הנתבע מדי חודש (ס' 7, משום מה טען "הנתבעת") – הא ותו לא!
אליהו טען בתצהירו כי התובע קיבל כל המגיע לו, כולל לש"נ, אותם קיבל כשעבד, בתלוש בכותרת "תוספות".
עוד טען כי התובע לא הוכיח עבודתו בש"נ, כי חישובו מופרך ומכיל סתירות פנימיות (למשל, מאי 2012 ההפרשים עומדים על 497 ₪ ולא 1,650 ₪; ונציין, גם אליהו לא מוכיח טענתו זו!). עוד ציין כי התובע לא הלין על שכרו ותלושיו – ועתה מושתק הוא , מה גם שהסכים התובע, לטענתו, לקבל "שחור" ועתה מנסה הוא לקבלו.
עוד נטען כי שחם העביר מדי חודש המידע לרו"ח ותלושי השכר הופקו עפ"י נתונים אלה.
רק בעדותו של התובע הוברר כי היו בידיו העתקים לדוחות הנוכחות – משצילמם בטלפון הנייד בטרם העביר אותם לקובץ אקסל – קובץ שעל בסיסו הכין עבורו יועץ המס את "חוו ה"ד" – לא הובהר מדוע צילום הדוחות לא הוצג בפנינו (ודאי , לאור תשובת התובע כי יש בידיו עוד ראיות/הוכחות להצגה – הגם תשובה שלא ניתנה בהקשר זה...).

בנסיבות אלה – לאחר ששבנו ועיינו בעדויות ובראיות שהובאו בפנינו לא הוכיח התובע כי עבד שעות נוספות, לא כמה ולא מתי ומשכך וממילא, החישוב שהציג אינו מבוסס ולא שוכנענו בזכאותו .
בהתחשב בגמול שקיבל התובע בעבור שעות נוספות, המופיע בתלושי השכר, לא מצאנו לנכון לחייב הנתבע בתשלום בעבור שעות נוספות מכוח סעיף 26 ב(ב) לחוק הגנת השכר (טענה שממילא לא הועלתה) .
משכך, נדחית טענת התובע ביחס לשעות נוספות.

הפרש דמי אבטלה
טוען התובע לפיצוי בשל קבלת דמי אבטלה נמוכים. דמי האבטלה הוקטנו כיוון שחלק משכרו שולם במזומן. משכך , עתר ל- 5,300 ₪ .
הנתבע מכחיש הטענה וטוען כי שכר התובע הוא כמפורט בתלושי השכר וכי התובע מבקש להמשיך ולקבל דמי אבטלה למרות שהוא עובד במקום חדש.
כבר קבענו לעיל כי לא הוכחה טענת התובע לתשלומי שכר שקיבל במזומן (ב"שחור"). די בכך לדחיית התביעה ברכיב זה.
יתר על כן, אין לשכוח כי לטענתו, קיבל במזומן לש"נ שביצע – וזה ודאי אינו שכר קובע לד"א.

משכך, נדחית טענת התובע בדבר הפרש דמי אבטלה.

סיכום
הסכומים שנקבעו לעיל ישול מו בתוך 30 יום מהיום, ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.13 ועד לתשלום בפועל .

בנסיבות, בהן זכה התובע במעט מתביעתו ומתוך שלא התרשמנו מאמינות עדותו (או מחלק מעדויות הנתבע), תוך שפעלנו עפ"י נטלי ההוכחה שבדין – ישא הנתבע בהוצאות התובע בסך 700 ₪ בלבד.
לצערנו, עקב עומס רב בהדפסות התעכבה הוצאת פסה"ד.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ה, (16 אפריל 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ. (מעסיקים) מר יוסף רובינשטיין

שרה מאירי, שופטת -
אב"ד

נ.צ.(עובדים) גב' שוש הורוביץ
נחתם על ידי נ.צ. 16.4.15
קלדנית: שרון קופלביץ