הדפסה

מורציאנו ואח' נ' לוי ואח'

בפני
כב' השופט אבי שליו

תובעים
1.שגית מורציאנו
2.מישל מורציאנו

נגד

נתבעים

צד ג'
1.עו"ד דוד לוי (ניתן פסק דין)
2.עו"ד ישראל הדר

נגד

  1. יוסף רובין
  2. זמירה רובין
  3. משה לוגסי
  4. קלייר לוגסי
  5. עו"ד דוד לוי (ניתן פסק דין)

ב"כ התובעים : עו"ד עתי צמחוני ועו"ד צחי שכנר
ב"כ הנתבע 2 : עו"ד אליהו שטיינר
ב"כ צד ג' : עו"ד חגי מאירי

פסק דין
ההליכים:
לפני תביעה שהגישו התובעים בסך של 655,440 ₪ כנגד הנתבע 1 ששימש כונס נכסים על זכויות במשק 60 במושב גאולים ( להלן: "כונס הנכסים" ו"הנכס" בהתאמה) וכנגד הנתבע 2 ששימש כעורך דינם בעסקה ( להלן: "עו"ד הדר").
עו"ד הדר שלח הודעה לצד שלישי כנגד צד ג' 1-2 (להלן: "רובין") שהיו בעלי הנכס המקוריים שמכרו אותו לצד ג' 3-4 (להלן: "לוגסי") וכנגד כונס הנכסים.
ביום 2.1.14 ניתן פסק דין כנגד כונס הנכסים המחייבו במלוא סכום התביעה, וזאת לאחר שלא התייצב לדיונים שנקבעו בתיק, למרות שזומן כדין וזאת לאחר שבא כוחו נכח בדיונים קודמים ואף הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.
כתב התביעה תוקן בהחלטתי מיום 6.4.14 במסגרתו הומר צו עשה ( שבו עתרו לחייב את כונס הנכסים לשלם חוב בגין דמי הסכמה), לסעד כספי בשיעור דמי ההסכמה לאותה עת. בהחלטתי מיום 27.4.14 הובהר בהסכמת הצדדים, כי הסעד הכספי נשוא התיקון נכלל במסגרת סכום התביעה המקורי.
הצדדים הגישו ראיות כדלקמן :
מטעם התובעים הוגש תצהירו של התובע 2 ( להלן: "התובע") וחוות דעת מטעם רו"ח משב יהודה והשמאי ערן לס.
מטעם עו"ד הדר הוגש תצהירו וחוות דעת של רו"ח יהודה אוסטרו והשמאי שי חזן.
מטעם צד ג' הוגשו תצהיריהם של לוגסי ורובין.
הצדדים גיבשו הסדר דיוני ביום 27.4.14 במסגרתו ויתרו על חקירות המומחים והסכימו כי ככל שתוכר חבות בראשי הנזק הרלוונטיים לחוות הדעת, יוסמך בית המשפט לפסוק פיצוי, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וזאת בגבולות שהותוו בחוות הדעת.
יתר העדים נחקרו, וביום 15.6.14 ניתן גם פסק דין מותנה כנגד כונס הנכסים במסגרת ההודעה לצד שלישי וזאת לאחר שבית המשפט נוכח לדעת שהוא זנח את ההליך לחלוטין.
לאחר שנשמעו הוכחות ובטרם ניתן פסק הדין, הודיעו יתר הצדדים להודעה לצד שלישי (עו"ד הדר, רובין ולוגסי), כי הגיעו לכלל הסכמה ביניהם ועל כן ביום 17.7.14 ניתן להסכמה תוקף של פסק דין (המותנה בתוצאות פסק דין זה) .
העובדות שאינן שנויות במחלוקת בהתאם למוסכמות שגובשו בדיון מיום 15.6.14:
הזכויות בנכס היו בבעלות רובין ובהסכם מיום 25.11.94 נמכרו ללוגסי ( נספח א' לתצהיר עו"ד הדר. להלן: "עסקת רובין-לוגסי"). עו"ד הדר ייצג את רובין כמוכר הנכס.
בהסכם המכר נקבע, כי דמי ההסכמה למינהל מקרקעי ישראל ( להלן: "המינהל"), כמו גם מס שבח, ישולמו על ידי המוכר, היינו רובין. דמי ההסכמה לא שולמו והזכויות בנכס לא הועברו ע"ש לוגסי.
ביום 1.8.05 מינה רשם ההוצל"פ את עו"ד דוד לוי ככונס נכסים על זכויות לוגסי בנכס, לפרעון חוב לרשות המסים.
כונס הנכסים פרסם הזמנה להציע הצעות והתובעים נענו להצעה. התובעים השתתפו בהתמחרות שבסופה הוכרזו כזוכים וחתמו ביום 30.11.05 על הסכם לרכישת הנכס תמורת סך של 458,000 דולר ארה"ב ( נספח 2 לתצהיר התובעים). התובעים שילמו 10% מהתמורה והמכר אושר על ידי רשם ההוצל"פ ביום 13.3.06.
נוכח קשיים בקבלת אישור המשכנתא הנובעים מכך שהנכס לא נרשם על שם המוכרים ( לוגסי), נוהלה מסכת של התכתבויות בין עו"ד הדר לכונס הנכסים וביום 2.4.06 שילמו התובעים את יתרת התמורה, לאחר שגייסו את הכספים בהלוואת גישור שאינה הלוואת משכנתא.
ביום 14.5.06 נתן רשם ההוצל"פ צו להעברת הזכויות בנכס בהתאם לסעיף 34 א' לחוק המכר, התשכ"ח – 1968.
הזכויות בנכס לא הועברו על שם התובעים לאחר שנסתבר, שקיים חוב בגין דמי הסכמה כלפי המינהל, הנובע מעסקת רובין-לוגסי.
פניות הצדדים להסדרת התשלום, לא צלחו והמחלוקת הועברה להכרעת רשם ההוצל"פ, שבהחלטה מיום 9.11.10, לא התיר תשלום דמי ההסכמה האמורים מתוך קופת הכינוס.
עוד הוסכם על הצדדים כי שומת המינהל בגין דמי הסכמה בעסקת רובין-לוגסי, הופקה לראשונה ביום 18.7.07 והועמדה על 339,675 ₪ ( נספח 15 לתצהיר התובעים).
טענות התובעים:
התובעים טוענים, כי לימים נסתבר להם, שדמי ההסכמה בעסקת רובין-לוגסי עמדו על סך של 339,675 ₪ ( נכון ליום 18.7.07) ולא היה בידם לגייס את הסכום ( מה עוד שנטען כי מדובר בחוב שלא עליהם לשלמו). משכך, נמנעה העברת הזכויות בנכס על שם לוגסי. מאחר והנכס לא נרשם על שם המוכר, לא יכלו התובעים לקבל הלוואה המובטחת במשכנתא לצורך גיוס יתרת תמורה על הנכס והם נאלצו ליטול הלוואת גישור שכרוכה בריבית גבוהה יותר מהריבית המקובלת במשכנתא.
בנוסף, משהנכס לא נרשם על שמם, לא יכלו התובעים לקבל היתר בניה לצורך שיפוץ הנכס ( שנרכש שאינו במצב ראוי למגורים). בנסיבות הללו, הוצא צו להפסקת עבודה שמנע מהם להמשיך את עבודות ההקמה שהחלו ועל כן אינם מתגוררים בנכס.
התובעים טענו, כי על כונס הנכסים לשלם את החוב בגין דמי הסכמה שכן חוב זה חל על הנכס שנרכש מידיו. הכונס כשל בכך שלא גילה עניין מהותי זה בהתקשרותו עם התובעים ופעל בהטעיה חמורה ובחוסר תום לב בניהול המו"מ והוא אף בגדר מי שהפר את הסכם המכר.
נטען שהכונס חב אף ברשלנות מאחר והיה עליו לבדוק את הנושא אל מול המינהל, עוד בטרם העמיד את הנכס למכירה, וממילא באחריותו היה להעביר את הזכויות בנכס על שם לוגסי שהיו החייבים בהליך הכינוס.
על כל פנים, כנגד הכונס ניתן פסק דין ועל כן אינני נדרש לטענות כלפיו.
הטענות כנגד עו"ד הדר הינן טענות בגין רשלנות מקצועית, שכן נטען שעו"ד הדר שייצג את התובעים בעסקה, טען בפניהם כי מדובר ב"עסקה בטוחה" ורישום הנכס על שמם לא יהווה בעיה.
נטען כי עו"ד הדר התרשל כשלא בדק במינהל עוד בטרם נחתמה עסקת המכר, שקיים חוב דמי הסכמה בגין עסקת רובין-לוגסי.
עוד נטען, שהיה על עו"ד הדר להסדיר במסגרת הסכם המכר באופן ברור, מי נושא בחובות כלפי המינהל, ולהזהיר את התובעים ככל שהם אלה שאמורים לשאת בחובות. נטען כי אילו הזהיר עו"ד הדר את התובעים שלשיטת הכונס עליהם לשאת בתשלום דמי ההסכמה, עוד בטרם שילמו את יתרת התמורה בגין הנכס, יכלו הם לכלכל צעדיהם אחרת.
התובעים פירטו בכתב תביעתם שורה של נזקים שנגרמו להם. נתבע סך של 75,000 שח בגין פער הריביות בין הלוואת הגישור לריבית הנהוגה במשכנתא; נתבע סך של 60,000 שח בגין נזק שארע לתשתית שהוכנה לקראת שיפוץ הנכס והרחבתו; נתבע סך של 462,000 שח בגין דמי שימוש ראויים בנכס מחודש יוני 2006 ועד למועד הגשת התביעה.
התובעים טענו אף כי הם זכאים להחזר שכ"ט ששולם לעו"ד הדר בסך של 8,440 ₪ וסך של 50,000 ₪ בגין עוגמת הנפש והסבל שנגרם.
כאמור לעיל, במסגרת תיקון כתב התביעה, נכלל במסגרת רשימת הנזקים ובתוך סכום התביעה, חוב דמי הסכמה העדכני למינהל, שהתעדכן לסך של 411,959 ₪ נכון ליום 6.4.14 עת אושר התיקון.
טענות עו"ד הדר בכתב ההגנה ובהודעה לצד שלישי:
עו"ד הדר טען כי התובעת 1 ( להלן: "התובעת") ביקשה לרכוש את הנכס בכל מחיר נוכח קרבתו למשק הוריה. התובעים היו מודעים לחובות הרובצים על הנכס, והחוב למינהל בגין עסקת רובין-לוגסי הובהר להם עוד בשלב ההתמחרות.
לפיכך נטען, כי התובעים הציעו את המחיר האמור, תוך נטילת סיכון מחושב וחרף הפצרותיו.
עו"ד הדר טען, כי הצדדים קיוו שהמינהל לא יעמוד על תשלום דמי הסכמה בגין עסקת רובין-לוגסי ויסתפק בתשלום דמי ההסכמה בגין העסקה שבין התובעים לכונס הנכסים.
תקווה זו התבדתה והתובעים היו מודעים לכך עוד בטרם העבירו לכונס הנכסים את מלוא התמורה, כך שיכלו לסגת מהעסקה.
עו"ד הדר כפר בטענה, כי נגרמו נזקים בגין דמי שימוש, שכן לשיטתו, התובעים רכשו את הנכס למטרת גידול גפנים ולא למטרת מגורים.
עו"ד הדר שלח הודעת צד ג' כנגד רובין ולוגסי ואף כנגד כונס הנכסים. נטען, כי רובין לא עמדו בהתחייבויות על פי ההסכם לתשלום דמי ההסכמה וכונס הנכסים ידע שקיים חוב למינהל ולמרות זאת החל בהליכי מכירת הנכס, תוך שהוא מטעה את התובעים במסגרת המו"מ.
עוד נטען כנגד לוגסי כי בהיותו עו"ד, קיבל על עצמו לטפל ברישום המשק על שמו ועל שם רעייתו, אולם לא עשה כן. בנוסף נטען שבמסגרת הסכמה בין לוגסי לרובין, נטל על עצמו לוגסי גם לשלם את החוב ולא עשה כן.
עו"ד הדר טען, כי נוכח ההסכמה האמורה ולפיה החוב יושת על לוגסי, החוב צריך היה להיות משולם על ידי כונס הנכסים.
לפיכך נטען, כי לוגסי ורובין התעשרו ולא במשפט שכן המודיע עשוי לפרוע חוב שלהם.

טענות לוגסי ורובין:
הללו טענו כי אין יריבות בין הצדדים והתובעים נטלו על עצמם במודע לשלם את דמי ההסכמה כאמור בסעיף 18 להסכם.
בנוסף נטען כי דין הודעת צד ג' להדחות מפאת התיישנות ושיהוי ניכר.
באשר לנזק, נטען כי התובעים יכלו לשלם את דמי ההסכמה ולהקטין את נזקיהם הנטענים.
דיון והכרעה:
כאמור, בין הצדדים להודעת צד שלישי גובש הסדר (וכנגד כונס הנכסים ניתן פסק דין). לפיכך, אין צורך להכריע בטענות הצדדים השלישיים ונותר להכריע בתביעת התובעים כנגד עו"ד הדר.
בע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פד מד(4) 446, 461 נדון הבסיס המשפטי לחבות עו"ד כלפי לקוח וכדלהלן:
"הבסיס העיקרי לחבותו של עורך דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. בין עורך הדין לבין הלקוח קיים הסכם, לפיו מתחייב עורך הדין להגיש ללקוח שרותים של עריכת דין, בתמורה לשכר טרחה המשולם לו ... הבנה והתנאה מכללא בכל הסכם כזה היא כי לעורך הדין המקבל על עצמו את ייצוג הלקוח, המידה הנדרשת של ידע, מאומנות ומיומנות הנדרשים במקצוע עריכת הדין, וכי מתחייב הוא להפעיל כישורים אלה לטובת עניינו של הלקוח. התרשלות בייצוג ענייניו של הלקוח או בהפעלת מידה סבירה של מיומנות ומאומנות הגורמת נזק ללקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי יושר כלפי הלקוח עשויים לשמש עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או בשל הפרת חובותיו כלפי לקוחו.
בסיס אחר לחבות עורך הדין, יכול שיהיה במעשה עוולה כגון רשלנות מקצועית של עורך דין המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית, על פי עוולת הרשלנות, או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין. עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך. יסודות אלה הם ...:

  1. קיום חובה כלפי התובע להשתמש בכושר סביר.
  2. הפרת חובה זו.
  3. נזק לתובע כתוצאה מההפרה ...

כבר נאמר לענין רשלנות מקצועית של עורך דין כלפי לקוחו, כי ' בנקודה החשובה ביותר מבחינה מעשית, היינו, מהו סטנדרט המיומנות והזהירות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים' ... לפיכך עד שאנו באים לקבוע חבותו של עורך דין כלפי לקוחו, עלינו לברר תחילה מהו אותו סטנדרט של מיומנות וזהירות הנדרש מעורך דין כלפי לקוחו - סטנדרט, שאם לא יעמוד בו יוכל הלקוח לתובעו כמפר החוזה ביניהם וכמעוול ברשלנות כלפיו."
לאחר שבחנתי את הראיות עולה, כי יש מקום לחייב את עו"ד הדר בגין רשלנות מקצועית. אפרט.
ניסוח הוראות ההסכם
עו"ד הדר ייצג את התובעים במסגרת ההתמחרות ואף בחתימת הסכם המכר ומצאתי כי התרשל בכך שלא דאג לניסוח ההסכם באופן המגן על לקוחותיו.
ראשית, ע"מ להסיר את טענת ב"כ הנתבע כי מדובר בהרחבת חזית, הופניתי לסעיף 66 לכתב התביעה שבו יוחסה לעו"ד הדר רשלנות בגין ניסוח ההסכם, שלא פירש כנדרש בסוגיית הנשיאה בדמי ההסכמה והדבר מניח את דעתי.
לגופו של ענין, עו"ד הדר התייחס לנוסח החוזה שהכין כונס הנכסים כנוסח מוגמר ולא ערך בו שינויים. הוא טען בסעיף 25 לתצהירו כי כונס הנכסים ערך את ההסכם וניסח אותו בעצמו מבלי שניתן היה להתערב בניסוחו. בעדותו בעמ' 91 לתמליל , ש: 21-24 השיב :
"...ברגע שכונסי נכסים מוכרים ואני שימשתי גם ככונס נכסים ואני עדיין משמש ככונס נכסים, כשמגישים פרסום הם אומרים שיש חוזה וכזה ראה וקדש."
ובעמ' 96, ש: 16-18 השיב :
"אני חוזר ואני אומר, במסגרת כינוס הכונס למרות הפנייה שלי ושל עוה"ד אחרים באותו מעמד של ההתמחרות, סירב לגעת בהסכם, זה ההסכם."
לא הובא שמץ של ראיה לנסיון לתיקון הנוסח וממילא אמירה כזאת, סותרת את הנאמר בתצהיר.
התרשמתי שעו"ד הדר לא נתן את הדעת לפער בין הסעיפים בחוזה ולמשמעות המשתמעת מהם ולפיה החוזה הטיל את תשלום דמי ההסכמה בגין עסקת רובין-לוגסי על הרוכשים. על כל פנים, עניין זה, לא נוסח בבהירות וכתוצאה מנוסח זה, התגלעה בין הצדדים מחלוקת אודות הנטל לשלם את החוב. אפרט.
הוראות ההסכם קבעו תניות שלא היו לטובת התובעים והיה על עו"ד הדר, כמי שייצג אותם להבהיר את חומרתן. בסעיף 16 להסכם נקבע שתשלום דמי הסכמה למינהל, ככל שחל על פי הדין על הכונס, יחול עליו, אולם בסעיף 18 נקבע כי כל תשלום אחר אשר ידרש מהמינהל בקשר עם ההסכם, ו/או העברת הזכויות על שם הקונה, ישולם על ידי הקונה. סעיף 19 להסכם, קבע כי העברת הזכויות במינהל על שם הקונה, תבוצע על ידי הקונה ועל חשבונו.
משכך, בסעיף 20 התחייב הכונס להמציא לקונה רק את אישור מס השבח ואת מס המכירה, אישור הרשות המקומית ויפוי כח בלתי חוזר. ההסכם לא חייב את הכונס לדאוג לרישום הנכס ע"ש לוגסי או לחילופין להמציא את כל הנדרש לצורך ביצוע העברת הזכויות מרובין ללוגסי. ההסכם קבע בסעיף 21 כי הכונס מתחייב לחתום על כל מסמך הנדרש לצורך העברת זכויות בנכס על שם החייבים ( היינו, לוגסי). אין בהתחייבות זו כדי להביא לרישום הזכויות שכן הדבר כרוך בתשלום חוב דמי ההסכמה בעסקת רובין-לוגסי.
בהתייחסו לסעיף 16 להסכם המכר, גרס עו"ד הדר בסעיף 26 לתצהירו, כי הנוסח הניח את דעתו (" ואני הייתי מרוצה מניסוח זה"). הוא נתבקש להתייחס לכך גם בעדותו ( בעמ' 105-106 לתמליל ) ותשובתו לא הניחה את הדעת . סבורני שלא היה מקום שהנוסח האמור, שאינו מפרש אילו דמי הסכמה יחולו על הכונס, יניח את דעתו של עו"ד סביר המייצג את הרוכשים. ככל שהכוונה היתה שכונס הנכסים ישא בדמי ההסכמה מעסקת רובין-לוגסי, היה צריך לציין זאת ב"רחל בתך הקטנה".
תמיכה לקושי שמעורר הנוסח מבחינת התובעים, ניתן למצוא בדברי לוגסי שגרס ( בעדותו בעמ' 25 לפרוטוקול , ש: 14) כי במסגרת מעורבותו בהליכי הכינוס, הוא עמד על כך שכונס הנכסים יכלול בהסכם הוראות שיטילו את החבות בדמי ההסכמה על הרוכשים ולא מתוך קופת הכינוס. כונס הנכסים נעתר לכך ועל כן הוא לא התנגד לאישור המכר. מכך ניתן ללמוד כי גם לשיטתו של זה, אין בנוסח הקיים כדי להגן על התובעים מפני התשלום האמור.
ודוק, עו"ד הדר סותר את עצמו כי מחד הוא טען שהוסכם על התובעים שיהא עליהם לשאת בתשלום דמי ההסכמה ( ראה לדוג' עדותו בעמ' 121 לתמליל, ש: 15-20), ומאידך טען, כי נוסח ההסכם הניח את דעתו ככזה שאינו מטיל על התובעים את תשלום דמי ההסכמה.
בא כחו ניסה בסיכומיו ליישב את הסתירה וטען שאכן סוכם שהתובעים ישלמו את דמי ההסכמה, אולם הנוסח שהועלה על הכתב יצר אי בהירות ששירתה את התובעים. גרסה זו לא הובאה בכתב ההגנה ובסעיף 26 ו- 27 לתצהירו של עו"ד הדר, מוסבר שהוא סבר שבהתאם להוראות ההסכם, אם יחולו דמי הסכמה בעסקת רובין-לוגסי, הרי שהכונס ידרש לשאת בכך.
סתירה נוספת לטענת עו"ד הדר כי נוסח ההסכם מניח את הדעת, עולה מהמכתב אשר הוא עצמו שלח לכונס הנכסים ביום 26.3.06 ( נספח 6 לתצהיר התובעים), בו ציין כי " מרשי זכאים לקבל הבהרות, לניסוח הסתום שבהסכם שהוכן על ידך". משכך, הוא מודה בעצמו כי מדובר בנוסח לא ברור. אין בידי לקבל את הטענה, שהועלתה בשלבי הדיון השונים, כי ההתנסחות במכתבים נובעת מאסטרטגיה שנועדה לנסות ולהציל את התובעים מנטל התשלום שנעשה על דעתם.
אין גם בטענה שהתובעים חתמו על הצעה בנוסח ההסכם עוד בטרם פנו לעו"ד הדר, כדי לפטור את עו"ד הדר מאחריות בנוגע לנוסח. ראשית, כל נוסח ואף זה המובא ע"י כונס נכסים, הינו נוסח הנתון למשא ומתן. ברי כי ככל שהצעת התובעים היתה זוכה, וכונס הנכסים היה עומד על הכנסת הוראה בלתי סבירה להסכם, הרי שניתן היה אף לפנות לרשם ההוצל"פ למתן הוראות לכונס בנוגע לנוסח.
ודוק, לוגסי העיד ( בעמ' 28 לפרוטוקול, ש: 16-24) כי מאחר והליכי הכינוס נעשו על דעתו, הוא נכח בהליכי המכר והמו"מ שנוהל בין המציעים לכונס, וכי מציעים שונים ניהלו מו"מ עם הכונס בנוגע לניסוח החוזה ואף העיד כי היה מציע שלא הסכים לרכוש את הנכס מאחר ולא הסכים לנוסח התניות בחוזה.
שנית, לא הוכח בראיות ממשיות כי התובעים חתמו על הצעה בטרם התייעצו עם עו"ד הדר. התובעים טענו כי התייעצו עמו בטרם הגישו הצעה לכונס הנכסים. נטען כי הם הופנו אליו מנציגות המושב מאחר שעו"ד הדר היה יועמ"ש של המושב וטיפל בנכסים במקום. טענה זו לא נסתרה. בסופו של יום אף לא הוגש נוסח ההצעה החתום ע"י התובעים, שכן נסתבר, שזה לא נגלה בהליכי הביניים וב"כ התובעים התנגד להגשת המסמך. לפיכך, אף מבחינה ראייתית, לא הוכחה טענת עו"ד הדר בנושא.
אשר על כן, עו"ד הדר כשל בכך שלא וידא שהסכם המכר עליו חותמים מרשיו, אינו כולל הוראות שיש בהן כדי להטיל עליהם חבות בתשלום, שאינו מוטל דרך קבע על רוכשי נכס.
אי ביצוע בדיקה אודות שיעור החבות בגין דמי הסכמה ויידוע התובעים בגין כך
התובעים פנו לעו"ד הדר מאחר והוא הכיר את הנכס כמי שייצג בעסקת רובין-לוגסי ( וככל הנראה אף במסגרת העסקה שבה נמכר הנכס לרובין).
עו"ד הדר ידע או אמור היה לדעת כי קיים חוב למינהל שלא הוסדר ( ראה בענין זה, מכתבו מיום 13.9.96 שצורף כנספח ב' לתצהירו) ולא שוכנעתי כי הוא הסב תשומת לב התובעים לחוב ו/או היקפו.
שוכנעתי, כי עו"ד הדר סבר, ככל הנראה בטעות, שמאחר ומדובר במכר על ידי רשות, ולא נחתמים שטרי מכר, אלא מוצא על ידי רשם ההוצל"פ צו להעברת הזכויות בהתאם לסעיף 34 א' לחוק המכר, הרי שהנכס יועבר נקי מכל חוב.
עו"ד הדר לא נתן דעתו לכך שהצו מוצא במסגרת היחסים בין החייב בתיק הכינוס ( לוגסי) לרוכשים ולא בין הבעלים הרשום של הנכס ( רובין) לרוכשים.
לפיכך, מחובתו של עו"ד הדר היה לברר את היקף החוב לדמי הסכמה, ודוק, היתה לעו"ד הדר היכולת המלאה לברר את היקף החוב, מאחר והוא ממילא החזיק ייפוי כח מעסקת רובין-לוגסי. הדבר לא נעשה וככל שלא ניתן היה לעשות זאת בטווח הזמן שמפניית התובעים אליו ועד למועד ההתמחרות, היה עליו להודיע זאת לתובעים ולהבהיר להם כי קיים חוב שלא ניתן להעריך את שיעורו.
עו"ד הדר גרס בסעיף 15 ו- 17 לתצהירו, שהוא אמר לתובעים כי קיים חוב כאמור ושהוא מעריך את שיעורו בסך של 200,000 ₪. גרסה זו נתמכה ע"י לוגסי שגרס בסעיף 3.2 לתצהירו ובעדותו ( בעמ' 27 לפרוטוקול , ש: 19), כי שמע שעו"ד הדר וכונס הנכסים דיברו ביניהם על דמי ההסכמה ואמרו זאת לתובעים. עו"ד הדר אף גרס בסעיף 18 לתצהירו כי אמר לתובעים שיוכלו אולי בעתיד לתבוע את לוגסי. התובעים הכחישו זאת ( ראה דברי התובע בחקירתו בעמ' 44 לתמליל, ש: 3-4 ובעמ' 47, ש: 7-10, 15-17, 21-23). לאחר שבחנתי את הראיות, אני מעדיף בעניין זה את גרסת התובעים שהדבר לא נאמר להם. אנמק את טעמיי.
ראשית, מחילופי המכתבים שהתנהלו בין עו"ד הדר לכונס הנכסים לאחר חתימת ההסכם, עולה, ללא צל של ספק, כי עו"ד הדר הופתע מהטלת חובת תשלום דמי ההסכמה על התובעים. התכתובות מלמדות, כי עוד בטרם שילמו התובעים את יתרת התמורה, עלתה סוגיית דמי ההסכמה ועו"ד הדר הבין שקיימת בעיה.
במכתב מיום 21.12.05 ( נספח 4 לתצהיר כונס הנכסים) עוד בטרם אושר המכר, הבהיר הכונס לעו"ד הדר שעליו לבצע את העברת הזכויות על שם לוגסי.
עו"ד הדר לא נתן דעתו לכך, ככל הנראה, מאחר וסבר שהעברה תהיה פשוטה מאחר וממילא החזיק יפוי כח של רובין.
במכתב מיום 15.2.06 ( נספח 5 לתצהיר כונס הנכסים), מביע עו"ד הדר תמיהה בפני הכונס אודות העיכוב בהעברת הזכויות בנכס ע"ש לוגסי. תמיהה זו מלמדת שלא ביצע את הבדיקות הנדרשות לבירור מצב הזכויות והמניעה מרישום , לפני החתימה על ההסכם.
במכתב עו"ד הדר לכונס מיום 19.3.06 ( שצורף כנספח ח' לתצהירו ונספח 8 לתצהיר כונס הנכסים), אשר נשלח לאחר אישור המכר ובמסגרת מאמציו לסייע לתובעים לקבל משכנתא למימון יתרת הרכישה, משתמע שרק עתה, הפנים לראשונה עו"ד הדר שבעסקת רובין-לוגסי לא שילמו את דמי ההסכמה, בזו הלשון :
"מבדיקה במס שבח חדרה התברר כי לא הוסדרו תשלומי מס השבח ומס הרכישה בעסקת רכישת המשק ע"י ה"ה לוגסי.
כמו כן הבהרתי לך כי לא קיבלתי ממנו אישור על תשלום דמי ההסכמה."
במכתב עו"ד הדר לכונס מיום 20.3.06 ( נספח 5 לתצהיר התובעים) נשאל הכונס "האם בכוונתך שמרשי ישאו בנטל המיסים בעסקה שבין רובין ללוגסי?" הדבר מלמד, על כך שעו"ד הדר לא היה מודע בשלב זה להוראה החוזית המטילה חבות לכאורה על התובעים.
תמיהה זו עלתה שוב במכתבו של עו"ד הדר מיום 26.3.06 ( נספח 6 לתצהיר התובעים), שבו הודה שהמצב המשפטי של הזכויות בנכס לא ברור. לא יתכן שלאחר חתימת הסכם מכר, מאשר עו"ד שייצג את הרוכשים כי מצב הזכויות לא ברור וכי הנוסח בחוזה סתום.
מדובר בחובה החלה על עו"ד במסגרת הגנתו על לקוחותיו.
משהופתע עו"ד הדר לגלות שהחוזה מטיל את חובת התשלום על התובעים, נשמטה הטענה כי הודיע לתובעים בטרם נחתם ההסכם, על כך שעל סכום התמורה יתווספו דמי הסכמה למינהל. אין בידי לקבל את גרסת עו"ד הדר כי התבטאויותיו במכתבים לכונס הנכסים נועדו להטיל את התשלום על קופת הכינוס ולא היו כנות. לא מצאתי כל תימוכין לכך, שביחסיו עם התובעים ידעו הצדדים על חובתם לשאת בחיוב, אולם רק כענין אסטרטגי ניהל עו"ד הדר תכתובות עם הכונס בנסיון ( שכשל) להטיל את התשלום על קופת הכינוס.
שנית, עדות התובע היתה רציפה ועקבית ונמצאה מהימנה עלי. התובע, שהתרשמתי מכנותו, טען בעדותו ( בעמ' 53 לתמליל, ש: 6), כי מסגרת התקציב שלו היתה מוגבלת ואילו היה יודע שקיים חוב נוסף בהיקף של 200,000 ₪, היה מכלכל את צעדיו המימוניים באופן שונה. חזקה על התובע שפעל באופן רציונלי והדבר מקבל משנה תוקף עת אף לשיטת עו"ד הדר, מדובר בסכומי כסף ניכרים ביחס להיקף העסקה.
ב"כ הנתבע טען בסיכומיו שיש לזקוף לחובת התובעים את אי הבאתה לעדות של התובעת ( ראה: קדמי, על הראיות, חלק רביעי 1889 ( תש"ע-2009); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה (4) 651, ע"א 55/89 קופל ( נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 602).
מקובל עליי הסברו של ב"כ התובעים כי התובעת לא התחמקה מעדות שהרי נכחה במסגרת הדיונים שהתנהלו בתיק ולא היתה מניעה מלזמנה לדוכן העדות, ככל שב"כ הנתבעים חפץ בכך. הופניתי לכך שבכל מעשיהם פעלו התובעים יחד, ולכן התובע הצהיר על כל האירועים הרלוונטים ואילו התובעת היתה צריכה להגיש תצהיר, הרי שהיה מדובר באותו תצהיר אחד לאחד. לא מצאתי שהיו אירועים רלוונטים שבהם לא נכח התובע ונכחה התובעת ( שאז ניתן היה לזקוף את הימנעותה מעדות). לפיכך, גרסתה של התובעת היתה צפויה וזהה לגרסת התובע כפי שהובאה בתצהיר.
לעומת זאת, עדות עו"ד הדר לא נמצאה אמינה עליי וניתן להפנות לדברים רבים בעדותו שבהם הוא לא הודה כשהבין שהדבר אינו לטובתו. ניתן להפנות כדוג' לפרשת אישורי משלוח העתק המכתבים בפקס לתובעים (בעדותו בעמ' 112 לתמליל , ש: 4), כשהוא מבטיח להמציא את אישור המשלוח למחרת עדותו, תוך שהוא יודע שאין בידו כל אישור כאמור. בנוסף, בעדותו ( בעמ' 115, ש: 22) בהתייחס למכתב תשובה ששלח לתובעים, הוא גרס ש"אין לי אותו פה", כאילו מכתב התשובה קיים במשרדו, אולם אין אפשרות להציגו בדיון. תשובות מתחמקות אלו, הובילו אותי, בין היתר, למסקנה שעדותו של עו"ד הדר לא היתה כנה.
באשר לתמיכה שקבל מלוגסי שגרס בתצהירו ובעדותו בעמ' 27 לפרוטוקול , כי שמע שעו"ד הדר דיבר עם התובעים על דמי ההסכמה, הרי שכאמור לעיל, דווקא מתשובת לוגסי ניתן למצוא סתירה, שכן בעוד עו"ד הדר גורס כי אמר לתובעים ששיעור דמי ההסכמה יסתכם בכ-200,000 ₪, גרס לוגסי ששמע ששיעור דמי ההסכמה יעמוד על " כמה אלפי ש"ח" ובהמשך עדותו ( בעמ' 27, ש:13), הכחיש באופן חד משמעי כי דובר על הערכה של 200,000 ₪.
יובהר שלוגסי אינו עד נייטרלי בנוגע למערכת היחסים בין התובעים לכונס הנכסים, אלא הוא צד מעונין בגרסה האמורה, שכן אם יקבע שנטל התשלום בגין דמי ההסכמה נעשה בידיעת והסכמת התובעים, הרי שההודעה לצד שלישי תדחה, ככל הנראה.
ודוק, השומה הראשונה בגין דמי ההסכמה לעסקת רובין-לוגסי הוצאה ע"י המינהל ביום 18.7.07 ( ראה המוסכמה בענין זה). לכן, היה קושי ממשי בהערכה קודמת בסך של 200,000 ₪ שלא התבססה על דבר.
עו"ד הדר גרס בעדותו ( בעמ' 98 לתמליל , ש: 27) כי ביסס את הערכתו על עסקאות קודמות שהיו לו. הדברים נאמרו באופן כללי והם עמדו בסתירה לטענת לוגסי שהעריך את שיעור דמי הסכמה, בכמה עשרות אלפי שקלים וזאת גם בהסתמך על עסקאות שנעשו בסביבה ( ראה עדותו בעמ' 27, ש: 8). לפיכך, לא ברור מנין שאב עו"ד הדר את הערכתו האמורה.
שלישית, גרסת התובעים היתה עקבית גם בהשוואתה לטענותיהם בזמן התרחשות האירועים, כאמור במכתב ששלחו לעו"ד הדר ביום 28.4.07, שצורף כנספח 16 לתצהיר התובעים.
במכתב פורסים התובעים בפני עו"ד הדר את טרוניותיהם על כך שבפגישה עמם, הוא אמר שאין סיכון בעסקה.
מצופה היה, שאם הדברים לא היו נכונים, הרי שעו"ד הדר יכחיש הדברים ( עו"ד הדר הודה בחקירתו, כי אכן כך מצופה), אולם לא הוצגה כל ראיה לכך שעו"ד הדר הגיב למכתב. עו"ד הדר אישר בעדותו בעמ' 115 לתמליל (השאלה בעמ' 114, ש: 24 ואילך) כי קיבל את המכתב וסבר ששלח מענה, אולם גם זה לא הוצג לבית המשפט. האפשרות שהעלה עו"ד הדר כי השיב למכתב בעל פה, אינה מניחה את הדעת לאור חומרת הדברים שהוטחו בו.
על כל פנים, עדותו של עו"ד הדר לא נתמכה בשום ממצא אובייקטיבי שניתן היה לצפות מעו"ד המתיר ללקוחו לחתום על חוזה רכישה שהיקף העסקה הכוללת בגינו אינו וודאי.
אין בידי לקבל את טענת ב"כ עו"ד הדר כי נמצאו סתירות מהותיות בין הנטען במכתב הנ"ל לבין גרסת התובעים במשפט.
רביעית, במכתב ששלח עו"ד הדר לתובעים ביום 22.11.06, כמצורף כנספח 11 לתצהירם, הוא מציין ( במסגרת דרישה לשלם את יתרת שכר טרחתו) כי הוא העביר את מסמכי העברת הזכויות בנכס במינהל והוא ממתין לקבל את שומת דמי ההסכמה (" ותשלום ע"י הכונס"). משתמע ממכתב זה שגם בשלב זה, המצג המובא בפני התובעים הוא שכל שנדרש להשלמת העסקה הוא הפקת שומת דמי הסכמה שתשולם ע"י הכונס. זה סותר את הטענה שהודע לתובעים כי יהא עליהם גם לשלם את דמי ההסכמה כתנאי להעברת הזכויות.
חמישית, עו"ד הדר טען כי התובעים ידעו על החוב האמור ולקחו אותו בחשבון במתן ההצעה, והראיה לכך היא שמחיר הנכס היה מחיר " מציאה". לוגסי תמך בעדותו ( בעמ' 25 לפרוטוקול , ש: 1 ו-22) בטענה זו וגרס כי מדובר במחיר טוב. מצאתי כי מדובר בהתרשמות אישית של לוגסי לגבי הנכס שהיה בבעלותו, אולם אין כל תימוכין בראיות שהוגשו, כי המחיר שבו נרכש הנכס ע"י התובעים נפל מהמחיר הריאלי של הנכס.
בשמאות מיום 16.5.05 שהוכנה עבור כונס הנכסים לצורך הליכי המימוש ( נספח 1 לתצהיר התובעים), הוערך הנכס ב- 500,000 דולר ושוויו במימוש מהיר הועמד על 400,000 דולר. גם השמאי שי חזן שחוות דעתו הובאה מטעם עו"ד הדר, תמך בהערכה זו כשהעריך את שווי הנכס למועד הרלוונטי במכר בתנאי שוק חופשי ב- 500,000 דולר. מכר ממימוש כפוי ( מכונס נכסים) צפוי להיות נמוך מהערכה זו ולפיכך, לא ניתן לומר שמכירת הנכס תמורת 458,000 דולר היא מכירה במחיר " מציאה", שלקח בחשבון חבות נוספת של מאות אלפי שקלים בגין דמי הסכמה מעסקת רובין-לוגסי.
שישית, עו"ד הדר גרס בעדותו ( בעמ' 114 לתמליל, ש:3), כי הוא הזהיר את התובעים בדבר החוב בגין דמי הסכמה והם רצו להמשיך בעסקה חרף הזהרותיו. משנטען שעוה"ד הדר דיבר עם התובעים על הסיכון הנובע מדמי הסכמה שהוטלו עליהם מבלי לדעת את שיעורם, מן הראוי שהיה מחתים אותם על מסמך שבו הם מאשרים שהם מעוניינים בעסקה חרף הסיכון האמור.
יפים לענין זה הדברים שנאמרו ע"י כב' השופט יצחק עמית בת.א ( חיפה) 690/04 נגלר נ' י.ר.טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ, תק-מח 2008(3) 11760 וכדלהלן:
"יש הגורסים כי אסור לעורך דין לייצג לקוח בעסקה שבה עורך הדין סבור שהיא אינה לטובת הלקוח או שהסיכונים שהלקוח נוטל על עצמו גדולים מדי. כשלעצמי, איני סבור כך. זכותו של הלקוח ליטול על עצמו סיכון שרווח והזדמנות בצידו, ואין עורך הדין חייב לשים עצמו אפוטרופוס עליו. אך זאת, ובלבד שעורך הדין מיצה את האפשרויות להשיג ללקוחו תנאים טובים יותר, ולאחר שהבהיר היטב ללקוח את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, שאם לא כן, אינו יוצא ידי חובתו . .. על עו"ד המייצג לקוח, הנכון ליטול על עצמו סיכונים בניגוד להמלצתו המקצועית, להבהיר ללקוחו את הדברים ' ברחל בתך הקטנה'. דומני שראוי גם לעגן את הדברים במסמך שבו יפרט עורך הדין ללקוחו את הסיכונים הכרוכים בעסקה. מסמך מעין זה נחוץ במישור הראייתי, כדי למנוע בעתיד מחלוקות בשאלה מה הוסבר ומה לא הוסבר ללקוח ... למסמך מעין זה יש ערך גם במישור המהותי, בכך שהוא מסב תשומת לב הלקוח לסיכונים שהוא נוטל על עצמו בעסקה."
ולבסוף, לא הובאה גם שום ראיה לטענה שעו"ד הדר שיתף את התובעים בקושי האמור וזאת בטרם שולמה יתרת התמורה, כך שהתובעים יכלו עדיין לסגת מהעסקה ו/או לצמצם את נזקיהם. התובע גרס ( בעדותו בעמ' 40 לתמליל , ש: 5 ובעמ' 47, ש: 7-10) כי במועד בו שילם את יתרת התמורה, לא ידע על הבעיה עם דמי ההסכמה ולא היה שותף לתכתובות שהתנהלו בנושא בין עו"ד הדר לכונס הנכסים.
ביום 20.3.06 שלח עו"ד הדר מכתב לכונס הנכסים ( נספח 5 לתצהיר התובעים) בנוגע לכך ואמנם התובעים מצוינים כנמענים למכתב באמצעות הפקס, אולם לא הוצגה כל אסמכתא למשלוח ההעתק לידם. כונס הנכסים שלח לעו"ד הדר מכתב ביום 30.3.06 ( עוד בטרם שולמה יתרת התמורה) ובו הובהרה סוגיית דמי ההסכמה, היינו שהתובעים ידרשו לשאת בדמי הסכמה ככל שיחולו בכפל ( היינו גם בגין עסקת רובין-לוגסי וגם בגין עסקת הכינוס). במכתב התשובה של עו"ד הדר לכונס מאותו יום, הוא מאשר את ההסכמה האמורה ( ראה המכתבים שצורפו כנספחים 7 ו-8 לתצהיר התובעים). אמנם על מכתב התשובה ששלח עו"ד הדר צוין, כי העתק ממנו נשלח לתובעים באמצעות הפקס, אולם התובעים כפרו בכך ועו"ד הדר לא הציג כל ראיה לכך שההעתקים אכן נשלחו ( ראה תשובתו בנושא בעמ' 110 לתמליל , ש: 19 ואילך ועמ' 112, ש: 10-18 שבו הבטיח עו"ד הדר להציג למחרת את אישור המשלוח, אולם נמנע מלעשות כן).
ודוק, טענת ב"כ עו"ד הדר בסיכומיו כי מכתבים אלו צורפו לכתב התביעה ומכאן הראיה שהתקבלו בידי התובעים, נשללה נוכח ההסבר כי המכתבים הגיעו לידי התובעים במסגרת ההליכים שנוהלו בפני רשם ההוצל"פ בנוגע לנשיאה בחוב.
כאמור, ביום 2.4.06 שילמו התובעים את יתרת התמורה וזאת לאחר שגייסו את הסכום בהלוואת גישור.
התובע גרס כי עשה זאת לאור הצהרת עו"ד הדר, שהעברת הזכויות תעשה במהרה כך שהם יוכלו להמיר את ההלוואה במשכנתא. טענה זו נתמכת במכתב ששלח עו"ד הדר לבנק הפועלים ביום 16.3.06, ממנו ציפו התובעים ליטול הלוואה המובטחת במשכנתא ( נספח 4 לתצהיר התובעים), שבו ציין עו"ד הדר כי הוא שערך את ההסכם בין רובין ללוגסי ובידו ייפוי כח להעברת הזכויות. נטען במכתב כי אין כל מניעה להעברת הזכויות בנכס בהתאם להוראות סעיף 34 א' לחוק המכר.
לפיכך, נמצא תימוכין לכך שעו"ד הדר סבר כי סוגיית דמי הסכמה תיפתר מאליה נוכח התקווה שהמינהל יוותר על התשלום או הערכה השגויה שיינתן צו פורמאלי להעברת הזכויות שייתר זאת. תקוות אלו לא התממשו והתנפצו בסופו של יום אל פני התובעים.
מכל אלה שוכנעתי שעו"ד הדר לא שיתף את לקוחותיו התובעים בנטל הצפוי להם לשלם את דמי ההסכמה מעסקת רובין-לוגסי וזאת, ככל הנראה, מתוך תקווה שחיוב זה יבוטל נוכח עסקת הכינוס. משכך, לא פעל כמתבקש ממנו להזהיר את התובעים מפני עלות נוספת זו.
(על חובת עורך הדין לבדוק את מצב הזכויות בנכס שנמכר ללקוחותיו ועל חובתו להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות היכולות להיות כרוכות בסוג העסקה אשר בה מדובר, ראה: ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529).
נוכח כל האמור לעיל, מצאתי שעו"ד הדר התרשל בטיפול בניסוח החוזה מטעם הרוכשים ובכך שהיה עליו לדעת על קיומו של חוב בגין דמי הסכמה שלא הוסדר. מצאתי שהוא לא עדכן בדבר את התובעים, לא לפני החתימה על ההסכם ולא לפני תשלום יתרת התמורה, באופן שיכול היה אולי לצמצם את נזקיהם.

גובה הנזק:
כאמור, התובעים טענו לנזקים כדלקמן :
411,959 ₪ בגין חוב דמי הסכמה העדכני למינהל;
75,000 ₪ בגין פער הריביות בין הלוואת הגישור לריבית הנהוגה במשכנתא;
60,000 שח בגין נזק שארע לתשתית שהוכנה לקראת שיפוץ הנכס והרחבתו;
462,000 שח בגין דמי שימוש ראויים בנכס מחודש יוני 06 ועד למועד הגשת התביעה;
8,440 ₪ כהחזר שכ"ט ששולם לעו"ד הדר;
50,000 ₪ בגין עוגמת הנפש והסבל שנגרם.
הכל בסכום כולל שלא יעלה על סכום התביעה המקורי בסך של 655,440 ₪.
הנתבעים וצד ג' העלו כנגד הפיצוי הנתבע טענות בדבר אי הקטנת הנזק מצד התובעים. עיקרה של הטענה הוא שהתובעים יכלו לגייס את התשלום הנדרש עבור דמי הסכמה, כך שניתן היה להשלים את הרישום על שם לוגסי, ליטול משכנתאות מתאימות, ולהמשיך את הבניה ( בכפוף להיתר). משהתובעים לא עשו כך, נטען שלא הקטינו את נזקיהם.
על נטל הקטנת הנזק
בע"א 320/87 גנדך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (1) 743, הובהרה חובתו של ניזוק לעשות להקטנת נזקו. כלל זה חל בדיני חיובים בכלל, ובכלל זה גם בתביעות שעילתן בדיני נזיקין. הנטל הוחל על הצד הנפגע מהפרת חוזה קבוע מכח סעיף 14( א) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 והוחל גם בנזיקין ( ניתן לשאוב חובה זו מהוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש], הקובעת הפחתת פיצויים בשל אשם תורם).
מדובר בנטל שמוטל על הניזוק ומשמעותו היא שלאחר התרחשות האירוע המזיק, על הניזוק לעשות כמיטב יכולתו להקטנת הנזק וההפסד שנגרמו לו, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי בגין כל רכיב של נזק שיכול היה למונעו ע"י נקיטה באמצעים סבירים. המבחן שעל-פיו נקבע אם הניזוק עמד בנטל הקטנת הנזק, הוא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והזהיר וכי אחד המבחנים להתנהגות סבירה הוא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו היה עושה העוול כלפי עצמו ומפחית את נזקו ( ראה: ע"א 592/66 "הקודחים" נתניה בע"מ נ' ביטון, פ"ד כא (1) 281).
בפסיקה הוגבל היקף האמצעים הסבירים בהם על הניזוק לנקוט כדי להיחשב כמי שעמד בנטל הקטנת הנזק, ונקבע שהניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, אלא לעשות את אשר סביר לעשות באותן נסיבות, ולא מעבר לכך ( ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו (2) 113, 118). מתי ייחשבו מעשיו או מחדליו של ניזוק כסבירים ומתי לאו. המבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק.
בע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בעמ נ' סוראקי, פד מב(4), 811 נאמר בהקשר זה כדלקמן :
"אין לגשת לבחינת התנהגותו של הנפגע, עליו מוטלת החובה לצמצם נזקיו, כאשר מצויידים רק בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי-פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. הנטל על המזיק להוכיח ופה לא הוכח שניתן היה לשעבד נכס של הורי התובעת וכו'...."
משכך נקבע שנטל ההוכחה בכל הנוגע לנטל הקטנת הנזק מוטל על המזיק. השאלה מהם האמצעים הסבירים בנסיבות המקרה שעל הניזוק היה להקטין באמצעותם את נזקו היא שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה מוטלת כאמור על המזיק ( ע"א 592/66 הנ"ל, בעמ' 285 ורע"א 6628/12 חיים נתנאל בע"מ נ' special metals wiggin limited, תק-על 2012(3) 11280).
לאחר ששקלתי כל אלה, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי היה באפשרות התובעים לגייס את התשלום האמור בגין דמי ההסכמה מיד עם היוודע הדבר ובכך למנוע את יתר ראשי הנזק.
ראשית, לא הובאה ראיה כלשהי בנושא זה מטעם הנתבעים וכאמור, הנטל עליהם.
שנית, התובע אמנם העיד, כי בבעלותו בית בקרית ארבע והוא השקיע כספים כדי לשפצו. נטען שאפשר היה להפנות את כספי שיפוץ הבית בקרית ארבע לצורך מימון דמי ההסכמה.
אין בידי לקבל טענה זו מאחר ושיפוץ הבית בקרית ארבע נעשה בשנים 2006-2007 ( ראה עדות הת ובע בנושא בעמ' 26 ובעמ' 36 לתמליל), בעוד בשנים הללו, לא ידעו התובעים כי תשלום דמי ההסכמה יוטל עליהם ( רשם ההוצל"פ החליט בנושא רק בשנת 2010). לפיכך, אך טבעי היה שיקצו משאבים לשיפוץ הבית בקרית ארבע.
שלישית, לא הוכח שניתן היה להיעזר בנכסים חלופיים ( כגון הבית בקרית ארבע או המשק הסמוך של הורי התובעת) לצורך גיוס הלוואת משכנתא. לא הוברר האם הנכסים האמורים משועבדים ממילא לבנקים, לא נבחנה השאלה האם הורי התובעת היו מסכימים להעמיד את משקם כבטוחה להבטחת המשכנתא האמורה והאם הבנק היה מאשר כלל לתובעים ליטול הלוואה נוספת בהתאם למצבם הכלכלי, שאף הוא לא הובהר.
בעדותו (בעמ' 48 לתמליל, ש: 23-27), הבהיר התובע כי חסכונותיו של אביו הופקדו בפקדון לצורך הבטחת הלוואת הגישור שנטלו לצורך תשלום יתרת התמורה וחסכונות התובעים הופנו לעסקה ולשיפוץ. בעמ' 49, ש: 27 הבהיר התובע כי בנק הפועלים לא נותן משכנתאות על בתים המצויים בקרית ארבע. על כן לא ניתן היה, לפחות בשלב זה, לגייס כספים נוספים לתשלום דמי ההסכמה.
רביעית, אין מדובר באמצעים סבירים להקטנת הנזק, שיעור דמי ההסכמה עמד על חלק מהותי מעלות הרכישה של הנכס. רכישת הנכס לא נעשתה רק מהון אישי אלא תוכננה באמצעות הלוואה מובטחת במשכנתא ובסופו של יום נאלצו להעמיד מימון מאבי התובע לצורך הבטחת הלוואת הגישור. התובעים נדרשו להעמדת מימון לצורך בניית הנכס המתוכננת והתובע נשאל בנושא ( בעמ' 49 לתמליל , ש: 4-7) והשיב שלא היו בידיו האמצעים לגיוס סכומים ניכרים כאלה.
לכן ולאחר ששקלתי בדבר, מצאתי שלא סביר לדרוש היה מהתובעים, בתקופה הסמוכה להסכם, להעמיד מימון ביניים לדמי ההסכמה ממקורות אחרים, ע"מ לצמצם את יתר הנזקים.
מאידך, נטל הקטנת הנזק נמשך ממועד האירוע ועד היום ולא סביר בעיני שהתובעים ישבו בחיבוק ידיים משך כל השנים הללו, כשחזקה עליהם שמצבם הכלכלי התייצב, ולא יגייסו כל תשלום לצורך הסדרת הרישום בנכס.
ודוק, התובעים תכננו לשפץ את הנכס בהיקף בניה לא מבוטל וחזקה עליהם ששמרו בידם משאבים לצורך זה.
כנקודת מוצא לבחינת האפשרויות שעמדו לרשות התובעים להקטנת הנזק, ניתן לקבוע שהחובה להקטנת הנזק קמה רק בחודש יולי 2007 שכן רק אז נתבררה לראשונה העלות של דמי ההסכמה ועד אז יוצגו עדיין ע"י עו"ד הדר. כנקודת סיום לבחינת נטל הקטנת הנזק, יעמוד יום 9.11.10 , אז דחה רשם ההוצל"פ את העתירה לחייב את קופת הכינוס בתשלום דמי ההסכמה. משנסתם הגולל גם על התקווה שדמי ההסכמה ישולמו מקופת הכינוס, לא היה מקום להמשיך ולהמתין עד בלי קץ להגדלת החוב ומשחלפו מספר שנים מאז רכישת הנכס, חזקה על המצב הכלכלי של התובעים שהתייצב וניתן היה לגייס הסכום, או לכל הפחות לנהל משא ומתן עם המינהל בנוגע לאופן התשלום ( הדבר הועלה בדיון ואולי אף מצוי בחזקת ידיעה שיפוטית שניתן לנהל משא ומתן לכל הפחות בנוגע להפרשי ההצמדה). לאור כל אלה, מצאתי להכיר בנזקים שהתגבשו עד יום 9.11.10, וכל נזק שנמשך מעבר למועד זה, הוא נזק שלא הוקטן בדין ואין מקום לפסוק פיצוי בגינו.
לאור מסקנתי האמורה, אדון בראשי הנזק הנטענים.
דמי ההסכמה
משהוטלה על התובעים חבות לשלם את דמי ההסכמה למינהל בגין עסקת רובין-לוגסי, הוכח הנזק בגין דמי ההסכמה. כאמור לעיל, מצאתי שכל נזק שארע לאחר יום 9.11.10 הוא בגדר נזק שלא הוקטן ועל כן אין הצדקה לפסיקת דמי הסכמה בסך של 411,959 ₪ כשיעור החוב לרבות הצמדה וריבית נכון ליום 6.4.14 ( נספח לבקשה למתן פסק דין כנגד כונס הנכסים).
מעיון בתדפיס המינהל אודות חשבון דמי ההסכמה וממכתב המינהל מיום 11.12.13 ( שצורף לבקשה למתן פסק דין כנגד כונס הנכסים), עולה כי המינהל מוסיף לחוב הפרשי הצמדה בלבד ללא ריבית. לפיכך, הנפקדות של המועד הקובע לצורך הקטנת הנזק, היא שאין הצדקה להוספת ריבית לסכום האמור בגין התקופה שעד היום.
אשר על כן, מצאתי לפסוק פיצוי כשיעור דמי ההסכמה נכון ליום 18.7.07 בסך של 339,675 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה בלבד מיום 18.7.07 ועד היום.
על סמכות בית המשפט לפסוק הצמדה ממועד העילה, או מועד חלופי מוקדם לתביעה ראה: סעיף 3 א לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961; תקנה 14 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 552/88 קובטי נ' אזרחי, פד מה(3) 782, 788; ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פד לט(4) 522, 531).
הפסד ההשקעה בתשתיות
לא מצאתי לפסוק פיצוי הנתבע בגין הפסד ההשקעה בתשתיות, מהטעם שבניה זו בוצעה שלא בהיתר. מן הדין היה שקודם כל יטפלו התובעים בהסדרת הזכויות בנכס, ואז יפעלו על פי היתרים שבדין לצורך הבניה.
יפים לענין זה הדברים שנאמרו בע"א 3015/06 מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל נ' פינקלשטיין, תק-על 2008(4) 2392 :
"הכלל הנזיקי לפיו ' מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה' מהווה ביטוי נוסף לעקרון לפיו אין חוטא יוצא נשכר. בהקשר זה, עמד בית המשפט על כך כי בנסיבות מסוימות ניתן לשלול זכות תביעה מן הניזוק בשל אי-חוקיות של פעילותו. זאת, בהתחשב במידת אי-החוקיות של המעשה, בקשר בין המעשה הבלתי-חוקי לבין התרחשות הנזק ובאינטרס הציבורי בהטלת אחריות על המזיק."
משחלה ההלכה ש"מפרי עוולה לא תצמח עילת תביעה", ומשניסו התובעים לבנות ללא היתר ועוד בטרם הוסדרו הזכויות בנכס, אין מקום לפיצוי בגין עוולה זו.
דמי שימוש בנכס
בהתייחס לפיצוי הנתבע בגין דמי שימוש בנכס, טען עו"ד הדר כי התובעים לא התכוונו לגור בנכס, אלא להשתמש במשק לצרכים חקלאיים בלבד. כראיה לכך, הפנה לבית ששיפצו בקרית ארבע ובו הם מתגוררים עד היום.
התובע גרס ( בעמ' 26 לתמליל , ש: 1 ובעמ' 36), כי רכש את שלד הבית בקרית ארבע בשנת 98 ( עוד בטרם עלה לארץ). לאחר שעבר תאונת דרכים ( בנסיעות בין חברון בה מצוי הכרם שלו לבין מושב גאולים בו שכר בית עם משפחתו), הכשיר אותו לצורך לינה בשנים 2006-2007. משפחת התובעים התגוררה אז במושב גאולים והתובעים תכננו להתגורר במושב לאחר השלמת הרכישה ושיפוץ הנכס. לנוכח העיכובים בבניית הנכס, החליטו התובעים להעתיק את מקום מגורי משפחתם לקרית ארבע.
עדות זו מקובלת עליי ונמצאה מהימנה עליי. עדות התובע נתמכת גם בנספח 23 לתצהיר התובעים, שהוא תכתובת עם ועדת התכנון והבניה אודות ההיתרים לבניה שתוכננה בנכס. מעיון במסמכים עולה כי מדובר על תוספת בניה לבית מגורים.
בידי הנתבעים לא היה כל מידע או ראיה כי התובעים לא התכוונו לגור בנכס. ודוק, רובין ולוגסי ואף עו"ד הדר מתמצאים בענייני המושב ויכלו לדעת אילו מטרת רכישת הנכס היתה לצרכי חקלאות בלבד, אולם אלו לא נשאלו על כך בחקירתם.
בנוסף, הופניתי לכך שבחוות הדעת של שי חזן מטעם עו"ד הדר ( בעמ' 4, סעיף 2.2), נאמר כי בשטח מצוי שלד בית מגורים, היינו הבניה במקום התייחסה לבית מגורים והדבר מעיד על הכוונה להשתמש בנכס למגורים.
באשר לגובה הנזק בגין כך, מטעם התובעים הוצגה שמאות של מר ערן לס שהעריך העלות החודשית בסך של 10,000 ₪. מטעם הנתבעים הובאה הערכתו של שי חזן שקבע שדמי השכירות הראויים בגין הנכס עומדים על 4,600 ₪. נוכח הסכמת הצדדים בנושא וויתור על החקירות, ובהתאם לסמכותי לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, מצאתי להעמיד את הערך הריאלי לדמי שימוש במועד הגשת התביעה ע"ס של 5,000 ₪ לחודש.
לאחר שבחנתי את התקופה הרלוונטית בה נגרם נזק, מצאתי לפסוק פיצוי למשך עיכוב של שנתיים וחצי.
כאמור, המועד הכללי לגיבוש נזקי התובעים הוא ממועד אישור המכר לאחר תשלום מלוא התמורה ( ביום 4.5.06) ועד למועד הקובע ביום 9.11.10.
מצאתי שאין קשר סיבתי בחצי השנה שלאחר אישור המכר, בין העוולה לנזק בגין דמי השימוש, שכן זהו משך טבעי של העברת הזכויות בנכס שרשום אצל המינהל, שהרי התובעים ידעו שמדובר בהעברת זכויות כפולה ( היינו שעסקת רובין-לוגסי טרם הסתיימה ברישום).
אמת מידה למשך הזמן, נלמדת מעסקת רובין-לוגסי שדווחה למינהל ביום 12.12.06 והשומה הוצאה ביום 7.07, ז"א חצי שנה הוא זמן סביר שלא קשור לעוולה האמורה.
בנוסף, עסקינן בנכס שלא היה ראוי למגורים במועד ההסכם ואף אם הייתי לוקח בחשבון את העיכוב בן חצי שנה להסדרת הרישום, הרי שיש לקחת בחשבון תקופה נוספת בגין תכנון הבניה והוצאת ההיתרים. מנספח 23 לתצהיר התובעים, הכולל מכתבים מיום 22.3.07 ו- 2.6.07 אודות דרישות ועדת התכנון והבניה לצורך הסדרת ההיתר, ניתן לראות שהמניעה מאי הסדרת ההיתר עד אז, לא היתה רק אי העברת הזכויות, אלא דרישות טכניות ותכנוניות רבות. כעולה מהמסמכים, מדובר על תיקוני התרשימים, אישור פיקוד העורף לממ"ד, בדיקות מעבדה שונות וחישובים סטטיים, הגשת תכנית ביוב וכיוצ"ב. אני מעריך את הזמן להסדרת דרישות אלו בשנה לערך.
משכך, יש למנות את התקופה בגין אובדן דמי שימוש רק לאחר הסדרת הטעון לצורך השלמת ההיתר, בחלוף כשנה מיום 2.6.07. באשר לתקופת הבניה, מדובר בתקופה נדחית, שיהיה על התובעים להתעכב בגינה גם עתה ועל כן אין לקחתה בחשבון .
לפיכך, לא מצאתי קשר סיבתי בין העוולה לנזק בדבר דמי שימוש שהתגבש בתקופה שעד אמצע שנת 2008. על כן, הנזק בגין דמי שימוש בעל קשר סיבתי לרשלנות, נובע מהפסד דמי שימוש בנכס בתקופה שמאמצע שנת 2008 ועד יום 9.11.10, שנקבע כמועד קובע שלאחריו חל נטל הקטנת הנזק, היינו שנתיים וחצי.
לסיכום ענין זה, בתקופה שמיום 14.5.06 בו אושרה העסקה לפי סעיף 34 א' לחוק המכר ועד חצי שנה מאוחר מכך לא נגרם נזק כתוצאה מהרשלנות, שכן זהו המשך הטבעי של רישום נכס. בשנה שלאחר יום 2.6.07 ממילא לא ניתן היה לעשות שימוש בנכס מהטעם שטרם הושגו היתרים לבנייתו. לפיכך, ניתן להכיר בקשר סיבתי לנזק בגין אובדן דמי שימוש מאמצע שנת 2008 ועד יום 9.11.10 ( שנקבע כנקודת זמן ממנה הופר נטל הקטנת הנזק). בגין 30 חודשי עיכוב בהתחלת השימוש בנכס, מצאתי לפסוק פיצוי בסך כולל של 150,000 ₪.
הוצאות מימון
באשר להוצאות המימון בסך של 75,000 ₪, מצאתי לחייב את עו"ד הדר אף בנזק בגין ההפרש בין הריבית ששולמה במסגרת הלוואת הגישור לבין הריבית הנמוכה יותר שהיתה אמורה להשתלם בהלוואה המובטחת במשכנתא, שהיו התובעים נוטלים אילו ניתן היה להסדיר את הבעלות בנכס כמצופה .
מטעם התובעים הוגשה חוות דעת רו"ח יהודה משב שהעריך את הפרש הריבית בגין הלוואות הגישור בהשוואה בין הריבית שנגבתה לבין הריבית המקובלת בהלוואות המובטחות במשכנתא בסך של 79,440 ₪.
בחוות הדעת שהוצגה מטעם הנתבעים, צוין שבהיעדר מסמכים, לא ניתן היה להעריך את ההפרש בעלויות . הופניתי למכתבים נ/1 שבהן נתבקש ב"כ התובעים להמציא מסמכים לצורך הכנת חווה"ד, אולם אלו לא היו בידו. אמנם ניתן היה לפנות לבית המשפט כדי לקבל צו מתאים לגילוי המסמכים ובהתחשב בידיעה השיפוטית שעלות גיוס הלוואה שאינה מובטחת במשכנתא גדולה מהלוואה המובטחת במשכנתא ובהתחשב בכך שחוות הדעת מטעם התובעים התייחסה לעלות ההלוואה עד יום 30.6.11 ( שהיא תקופה ארוכה מהמועד הקבוע שהוכר לנוכח נטל הקטנת הנזק), ובהתאם להסכמת הצדדים שהסמיכוני לפסוק בראש נזק זה בהתאם לסעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, אני מעמיד את הנזק בגין פער הריביות בסך של 40,000 ₪.
השבת שכר טרחה
באשר להשבת שכר הטרחה ששילמו התובעים לעו"ד הדר, הרי שתכלית דיני הפיצויים היא להשיב את המצב לקדמותו, אלמלא היתה העוולה מתבצעת ולא להעשיר את הניזוק. אילו זה היה המצב, היו התובעים נושאים בשכר הטרחה ( אולם, ככל הנראה, לא בדמי ההסכמה). משכך, חיוב עו"ד הדר בהשבה, יטיב את מצבם של התובעים ועל כן ימצאו מתעשרים שלא במשפט. לפיכך, אין מקום להורות על השבת שכר הטרחה ששולם לעו"ד הדר.
עוגמת נפש
בנוסף לאמור לעיל , אני מחייב את עו"ד הדר לשלם לתובעים סך של 30,000 ₪ בגין עוגמת הנפש הרבה שנגרמה להם כתוצאה מהאירוע וזאת לאחר שלקחתי בחשבון את נטל הקטנת הנזק ואת העובדה שמדובר בבית מגורים שקבעתי שהתובעים התכוונו להשתכן בו.
סוף דבר:
על כן, מצאתי כי דין התביעה העיקרית להתקבל.
משכך, אני מחייב את עו"ד הדר לשלם לתובעים את נזקם בגין דמי ההסכמה בסך של 339,675 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה בלבד מיום 18.7.07 ועד היום.
בנוסף, ישלם עו"ד הדר לתובעים סך של 30,000 ₪ בגין עוגמת נפש, 150,000 ₪ בגין אובדן דמי השימוש וסך של 40,000 ₪ בגין הפער בין הריביות.
לפיצוי בגין דמי ההסכמה ( המוצמדים עד היום) ובגין עוגמת נפש, יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל. הפיצוי בגין אובדן דמי שימוש והפער בין הריביות ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (26.1.12) ועד מועד התשלום בפועל.
בנוסף, עו"ד הדר ישא בהוצאות התובעים בגין אגרות, עלות הקלטות, שכר מומחים וכן בגין שכ"ט עו"ד בסך של 22,000 ₪.
באשר להודעה לצד שלישי, הצדדים יפעלו בהתאם להסכם ביניהם שקבל תוקף של פסק דין וזאת ללא צו נוסף להוצאות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ' תמוז תשע"ד, 18 יולי 2014, בהעדר הצדדים.