הדפסה

מדינת ישראל נ' עזרה

בפני
כב' השופטת מרים קסלסי

המאשימה

מדינת ישראל

נגד

הנאשמת

מלכה עזרה

ע"י ב"כ עוה"ד ארז בר צבי

החלטה
מבוא
בפני בקשה מקדמית לביטול כתב אישום בגין נהיגה בשכרות מן הטעם כי ריכוז אלכוהול של 290 מ"ג אינו מהווה עבירה, אלא רק ריכוז העולה על 290 מ"ג. לחילופין, נטען כי גם אם מדובר בעבירה, הרי שזו לא נאכפת במחוז חיפה ולכן הגשת כתב אישום נגד הנאשמת מהווה אכיפה בררנית.

ריכוז האלכוהול המקסימאלי המותר על פי הדין הוא עד 240 מ"ג, כולל, שכן הגדרת ריכוז אלכוהול בגוף כאמור בתקנה 169 א לתקנות התעבורה תשכ"א – 1961 היא –
"ריכוז אלכוהול בדגימת אוויר נשוף או בדגימת דם, העולה על אחד מאלה, לפי העניין:
240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף" (הדגשה שלי – מ.ק.)

אין ספק כי 290 מ"ג הוא ריכוז העולה על הריכוז הקבוע בתקנה, אולם הטענה היא כי העלאת רף האכיפה ל-290 מ"ג, כפי שהוצהרה ע"י המאשימה בעפ"ת(ים) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי מיום 14/10/10, יש לפרש כהעלאת הרף מעל 290 מ"ג, ובכך אויינו העבירות המתייחסות לנהיגה כשריכוז האלכוהול באויר נשוף שנמדד אצל הנהג, בין 241 מ"ג ועד 290 מ"ג כולל, על אף שנוסח התקנה לא שונה.
בתמיכה לשתי הטענות של הסנגור הוצגו שתי הכרעות דין שניתנו ע"י כב' השופט שלמה בנג'ו: בתת"ע (חי) 4292-04-11 מדינת ישראל נ' חזות ובתת"ע(חי) 1808-02-12 מדינת ישראל נ' מילר מיום 12/9/12. בשתיהן נאמר בתמצית כי יש לפרש מדיניות המאשימה לטובת הנאשם, כאילו התכוונה לומר כי היא מתקנת את תקנה 169 א(1) לתקנות ובמקום המספר 240 יבוא המספר 290, כאשר ההגדרה: " ריכוז אלכוהול בגוף" –נותרה בעינה ומכאן שיש להתחיל לאכוף העבירה מריכוז של 291 מ"ג ומעלה (כשבפועל מדובר על 295 מ"ג משום שמכשיר הינשוף מעגל התוצאה כלפי מטה).

האם נהיגה בריכוז של 290 מ"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף מהווה עבירה?
מלבד שתי הכרעות הדין הנ"ל של כב' השופט בנג'ו מבימ"ש לתעבורה בחיפה, מצאנו שלוש החלטות אחרות: האחת של בימ"ש מחוזי ת"א ושתיים של בימ"ש לתעבורה ירושלים. מיותר לציין כי אין להחלטות הערכאות הנמוכות אופי של תקדים מחייב ויכול שתתעורר מחלוקת משפטית בין שופטים שונים וכל עוד זו לא הוכרעה על ידי בימ"ש עליון, או על ידי ערכאת הערעור של אותו בימ"ש קמא, הרי שהמחלוקת בעינה עומדת ובוודאי שאין בה כ שלעצמה להוות ראיה לאכיפה בררנית.
בבית המשפט המחוזי בעפ"ת (ת"א) 51163-05-10 מדינת ישראל נ' מוגילבסקי מיום 30/11/10, אשר נדון יחד עם חמישה ערעורים נוספים, נטענו אותן טענות כמו אלו של ב"כ הנאשמת, ושם נ קבע כי יש לאכוף מ-290 מ"ג כולל ולגבי הטענה של אכיפה בררנית, הרי שזו נדחתה לאור הצגת חוזר כלל ארצי שהוציאה המאשימה לגבי אכיפת עבירה זו.
וכך נאמר לענין סף האכיפה:
"ד"ר אלמוג בפס"ד עוזרי המליץ כדלקמן:
"...לשם הזהירות המונעת...אני ממליץ לאשר מדיניות תביעה של הגשת כתב אישום מריכוז של 290 מ"ג/ליטר ומעלה. מדיניות זו מנטרלת גורמי אי וודאות..."
"ברור כשמש שבית המשפט המחוזי בירושלים הבין כך את חוות הדעת של ד"ר אלמוג ולפי זה קבע:
"הרף יעמוד על 290 מק"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף, כאשר הוא כולל את אי הדיוק של המכשיר, את הסטייה בריכוז בלוני הכיול ואת החשש כי החיישן האלקטרו כימי מדד תוצאה נמוכה שלא נרשמה... רף אכיפת עבירת הנהיגה בשכרות במה שנוגע לבדיקות נשיפה באמצעות מכשיר הינשוף יעמוד מעתה על 290 מק"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף..."

"נקודת ה-290 מבטיחה מפני טעויות שונות ומשונות...אילו היה מתקין התקנות מתבקש לתקן את תקנה 169 ב' על בסיס פסק דין עוזרי – מחוזי מן הסתם היתה התקנה מנוסחת כך שחזקת השכרות מתגבשת במקום שריכוז האלכוהול עולה על 285 מגאלא"ן (המכשיר מודד את הריכוז בפערים של 5 מגאלא"ן בין ערך אחד למשנהו). כאמור פסק הדין אינו מכוון לשינוי ניסוח התקנות אלא לקביעת נקודת הביטחון. הנקודה מגולמת בעליל בריכוז בערך של 290 מגאלא"ן" (הדגשות שלי - מ.ק.)

גם לעניות דעתי, לשון הודעתו של ד"ר אלמוג בפרשת עוזרי ברורה ואינה נתונה לספק. כאשר נרשם "מ___ ומעלה", הכוונה שגם הרף הנקוב נכלל בתחום ואילו כאשר נרשם "מעל ל___" ברור שהרף הנקוב אינו נכלל. ראה גם בבפ"ת (ב"ש) 160-03-13 מדינת ישראל נ' אבו קרינאת מאליק, שם אומר כב' השופט אלון אופיר: "אדגיש כי רף האכיפה של משטרת ישראל מתחיל בסף של 290 מ"ג " (הדגשה שלי-מ.ק)
בבית משפט לתעבורה בירושלים הובאה סוגיה זו לדיון פעמיים: פעם אחת בפני כב' השופט מרדכי כדורי בתת"ע (ים) 12223-12-10 מדינת ישראל נ' בן דאוד מיום 7/4/11 שם נאמר כי "קביעתו של בית המשפט המחוזי בפרשת עוזרי, ולפיה רף האכיפה יעמוד על 290 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, ברורה ואינה טעונה פרשנות". פעם שניה הסוגיה נדונה בפני בתת"ע 6725-07-11 מדינת ישראל נ' סטרגצו מיום 18/12/11 וגם אז נדחתה הטענה.

האם המאשימה לוקה באכיפה בררנית?
כאמור, באותו עפ"ת (ת"א) 51163-05-10 הנ"ל נדונה גם הטענה של אכיפה בררנית ונדחתה. בפסק הדין נאמר כי המדינה הציגה חוזר כלל ארצי בו היא מורה לאכוף עבירת הנהיגה בשכרות החל מ – 290 מ"ג אלכוהול לליטר אויר נשוף כולל (חוזר 10/11 מיום 24/10/10 – לאחר פרשת עוזרי), מכך הסיק ביהמ"ש המחוזי כי לא בוצעה אכיפה בררנית.
פסק הדין של בימ"ש מחוזי ת"א ניתן ב-30/11/10 ואילו שתי הכרעות הדין של כב' השופט בנג'ו ניתנו ב – 2/8/11 וב-12/9/12. האם הכרעות דין אלו שינו את המצב המשפטי הנוהג או את מדיניות האכיפה של המאשימה, באופן שבמחוז חיפה לא נאכפת העבירה? לא מצאתי ראיות לכך. העובדה שהמאשימה לא ערערה על אף אחת מהכרעות הדין, אין בה כדי להוות ראיה לאכיפה בררנית, במיוחד כאשר אחת ההכרעות (פרשת חזות) נסמכת גם על ליקוי משמעותי בראיות המאשימה.
לא זו אף זו, שיטוט במאגרי פסיקה גילה כי כב' השופט בנג'ו עצמו ביום 15/7/12 הרשיע נאשם שכתב האישום המקורי לגביו היה נהיגה בשכרות בריכוז של 290 מ"ג, על פי הסדר טיעון, אמנם ההסדר כלל תיקון כתב אישום לנהיגה תחת השפעה בשל כשלים ראייתיים, אך יש בתיק זה כדי ללמד כי כתבי אישום בריכוז זה ממשיכים להיות מוגשים גם בחיפה וגם אצל כב' השופט בנג'ו, אשר באותו גזר הדין מכנה כמות זו כ"כמות גבולית" (ועל כך אין מחלוקת) ולא ככמות שמתחת לרף האכיפה. (ראה תת"ע (חי) 6760-08-11 מדינת ישראל נ' הווארי מיום 15/7/12) .

אוסיף עוד ואומר כי לא באה בפני ראיה ואף לא נטען כי ביתר מחוזות הארץ לא מוגשים כתבי אישום כשריכוז האלכוהול הוא 290 מ"ג. ( ראה לדוגמא תת"ע (פ"ת) 2935-02-10 מדינת ישראל נ' תלה אמיר מיום 13/5/12 וערעור שנדחה עליו בעפ"ת (מרכז) 33984-05-12 מיום 5/12/12. באותו מקרה שכרות בריכוז של 290 מ"ג בהיותה עבירה שלישית מסוגה הביאה למאסרו של הנאשם למשך 7 חודשים!! לא נמצאו עשרות ומאות דוגמאות, לא משום שאינן קיימות, אלא משום ש כמעט ולא מתקיימות הוכחות ומרבית הנאשמים מגיעים להסדר טיעון עם המאשימה, שמועלה על הכתב בטופס מובנה, ועל כן אינו מפורסם באתרים משפטיים.

לסיכום

מכל האמור לעיל, אני דוחה את שתי טענותיו המקדמיות של הסנגור: ריכוז אלכוהול של 290 מ"ג אלכוהול לליטר אויר נשוף היא עבירה על פי הדין ועל פי מדיניות האכיפה של משטרת ישראל, כמו כן לא הוכחה בפני הטענה של אכיפה בררנית. הנאשמת אינה מופלית לרעה ביחס לנאשמים אחרים כדוגמתה.

"הפתרון" לנאשמים כדוגמת הנאשמת שלפני הוא לא בפרשנות המוציאה רף תחתון זה מתחום האכיפה, כי אם בהגעה להסדר טיעון מקל של עונש פסילה הנמוך משנתיים, ולו לתקופת הביניים, עד שהמחוקק יביע עמדתו הסופית לענין תיקון פקודת התעבורה, הכולל בין היתר קביעת מדרג ענישה לריכוזים שונים של אלכוהול (ראה הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 112), התשע"ד-2013 אם הצעת החוק הנ"ל תאושר על ידי הכנסת, כי אז ריכוז אלכוהול של 290 מ"ג יחייב פסילת מינימום של שנה).

הנאשמת תשיב לאישום ביום 4/12/13 שעה 8:45.

ניתנה היום, ל' חשוון תשע"ד , 3 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.
מזכירות תשלח ההחלטה בפקס לב"כ הצדדים.