הדפסה

מדינת ישראל נ' כץ

08 אוקטובר 2015
לפני:
כב' השופט אורן שגב

המאשימה:
מדינת ישראל
ע"י ב"כ: עו"ד דן טוניק ואח'
-
הנאשם:
ארי כץ
ע"י ב"כ: עו"ד מיכאל שפיגלמן ואח'

החלטה

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו העסקה שלא כדין, ללא חוזה עבודה וללא ביטוח רפואי של עובדת זרה לתקופה של כ- 10 חודשים, עבירות על סעיפים 2(א)(1) ו- (2) וכן 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן – " חוק עובדים זרים").
החלטה זו עניינה שתי בקשות שהוגשו מטעם הנאשם: האחת - לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ; והשנייה – לעיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ.

אקדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל דעה כי דין שתי הבקשות להידחות, ואלו הם טעמיי.

הבקשה לביטול כתב האישום
הנאשם סומך את בקשתו על מספר טענות. אביא להלן את תמציתן:
כתב האישום הוגש על סך הנחיות פנימיות, אשר עומדות בניגוד לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985 (להלן – " חוק העבירות המנהליות"), באופן המצדיק את ביטולן;
ההנחיות מהוות, הלכה למעשה, החמרת הענישה בגין עבירות על חוק עובדים זרים;
ההנחיות מהוות תקנה בת פועל תחיקתי והואיל והן לא פורסמו או הובאו לידיעת הנאשם עובר להגשת כתב האישום כנגדו, דינן להתבטל.
הגשת כתב האישום מהווה אכיפה בררנית ופסולה מצד המאשימה כלפיו, שכן ניתנו לו התחייבויות מפורשות כי לא יועמד לדין, וההחלטה להגיש כנגדו כתב אישום בסופו של דבר, נעשתה באופן שרירותי, מבלי שהמאשימה בחנה כלל את עובדות המקרה ועוד בטרם הנאשם עצמו נחקר.

ההליך בבית המשפט הגבוה לצדק
למען השלמת התמונה יצוין כי ביום 07.07.11 עתר הנאשם לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ (בג"ץ 5094/11 כץ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה ואח') בבקשה למתן צו על תנאי המורה למדינה ליתן טעם מדוע לא יבוטלו ההנחיות הפנימיות מיום 08.05.2008 בדבר הנסיבות המצדיקות הגשת כתב אישום מכוחו של חוק עובדים זרים ומדוע לא יבוטל כתב האישום שהוגש כנגדו בעבירה לפי חוק עובדים זרים ועל פי אותן הנחיות (להלן – " העתירה").
במסגרת עתירתו הנ"ל, טען הנאשם, בין היתר, כי ההנחיות הפנימיות גורפות, כוללניות ואינן עולות בקנה אחד עם תכליתו ומטרתו של חוק העבירות המנהליות, מרוקנות אותו מכל תוכן והופכות אותו לאות מתה ואף אינן עומדות במתחם הסבירות.
עוד טען כי הן מהוות החמרת הענישה בגין עבירות על חוק עובדים זרים ומן הדין כי הדבר ייעשה בחקיקה ראשית ולא כהנחיה פנימית; הן לא פורסמו כדין והובאו לידיעת הנאשם בדיעבד ואינן מתיישבות מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה אשר ניתנו בעניין זה.
עוד הוסיף כי החלטת המאשימה להגיש כנגדו כתב אישום התקבלה באופן שרירותי ובהיעדר תשתית עובדתית ולבסוף, הגשת כתב האישום כנגדו מהווה אכיפה בררנית ומפלה בעליל, וזאת לנוכח העובדה כי במקרים רבים אחרים ועל פי הפרקטיקה הנוהגת, לדבריו, נוהגת המאשימה לבכר את המסלול המנהלי ומטילה קנס כספי, בעוד שבעניינו החליטה להגיש כתב אישום.
ביום 07.01.13 התקיים דיון בבג"צ, במהלכו קיבל הנאשם את המלצת הרכב השופטים שדן בתיק ומשך את עתירתו, וזאת לאחר שהובהר כי יוכל לשוב ולהעלות את אותם טיעונים ממש בפני בית דין זה, במסגרת טענה להגנה מן הצדק.

פנייה בהתאם לחוק חופש המידע
הנאשם פנה ביום 27.04.11 למאשימה ולמשרד התמ"ת בהתאם להוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 בבקשה לקבל מידע המצוי בידיה ם ואשר נוגע לעבירות לפי חוק עובדים זרים.
במענה לפנייתו זו, קיבל הנאשם דו"ח, ובו נתונים בדבר מספר הקנסות אשר הוטלו משנת 2000 בגין עבירות על חוק עובדים זרים. מנתונים אלה עולה כי מאז שנת 2000 הוטלו 30,510 קנסות מנהליים בגין אותן עבירות המיוחסות לנאשם עצמו. עוד צוין כי בין אוקטובר 2007 ועד אפריל 2011 נסגרו 1026 תיקי חקירה מבין התיקים שהיו מיועדים להסתיים בהגשת בכתב אישום.

לשאלת חוקיותן של ההנחיות
בבקשתו דנן מפרט הנאשם את הרקע לחקיקתו של חוק העבירות המנהליות וטוען כי ההנחיות הפנימיות מהוות חריג לכלל בדבר איסור כבילת שיקול הדעת המנהלי. עוד מטעים הוא כי הן עומדות בסתירה עם תכלית החוק ועם כוונת המחוקק, והלכה למעשה, מאיינות את המטרה שלשמה נחקק החוק הנ"ל.
בנוסף, הן עומדות בניגוד להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מיום 29.06.2011 מספר 4.3041 (60.004) – (להלן – " הנחיית היועמ"ש), שעניינה נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המנהליות, ואשר נמצאת במעמד נורמטיבי גבוה יותר מההנחיות הפנימיות נשוא הבקשה. בהתאם להנחיית היועמ"ש, נסיבותיו של מקרה זה אינן באות בגדר אותן נסיבות המצדיקות הגשת כתב אישום בעבירות מנהליות.
עוד נטען, כי ההנחיות הנם מעין רשת שבה נלכד כמעט כל מי שמעסיק עובד זר ללא היתר, תופעה שחורגת ממתחים הסבירות. בנוסף, הן מהוות למעשה החמרה הענישה הקבועה בחוק עובדים זרים, ועל כן מן הראוי שהדבר ייעשה בחקיקה ראשית.
כאמור לעיל, הנאשם טוען כי ההנחיות לא פורסמו, דבר העומד בניגוד להלכה שנקבעה בבית המשפט העליון [בג"ץ 5537/91 אליהו אפרתי נ' כרמלה אוסטפלד, פ"ד מו(3) 501] והואיל ויש בהן כדי לאצול על זכויות הפרט, מחדלה של הרשות לפרסמן צריך להוביל לביטולן.
דין כתב האישום להתבטל מחמת הגנה מן הצדק בשל העובדה שניתנה לנאשם התחייבות מפורשת שלא יועמד לדין בשני מקרים שונים ונפרדים.
בניגוד לחלק הארי של המקרים (99.56%), בהם הסתפקה הרשות בהטלת קנסות מנהליים, במקרה דנן בחרה את המסלול הפלילי ובכך נקטה כלפי הנאשם אכיפה בררנית ופסולה.
ולבסוף, דין כתב האישום להתבטל מן הטעם שהמאשימה החליטה על הגשתו עוד בטרם עמדה בפניה תשתית עובדתית, אשר ביחס אליה יכולה וצריכה היתה להפעיל את שיקול דעתה וכלל לא עשתה שימוש בהנחיות הפנימיות (סעיפים 135 ו- 141 לבקשה) ומכאן שפעלה שלא בתום לב ובניגוד לעקרון השוויון וההגינות כלפי הנאשם .

תגובת המאשימה בתמצית
המאשימה הקדימה וטענה כי כתב האישום הוגש כנגד הנאשם על בסיס תשתית ראייתית, בדומה לכתבי אישום שהוגשו כנגד נאשמים אחרים בנסיבות דומות.
ביחס להנחיות הפנימיות טענה, כי הן מהוות "קווים כלליים לקבלת החלטה האם להסתפק בקנס מנהלי או להגיש כתב אישום" (סעיף 6 לתגובה) וכי הנחיות היועמ"ש משמשות ככלי להפעלת הסמכות ואינן קובעות כי למי שעבר עבירה מנהלית קנויה זכות שיופעל נגדו המסלול המנהלי ולא הפלילי, ובכל מקרה, סעיף 5.2.6 להנחיות אלה קובע רשימה בלתי ממצה של שיקולים.
עוד נטען, כי ההנחיות הפנימיות משנת 2008 גובשו כדי לתת מענה, בין היתר, לתופעה של העסקת עובדים זרים בעבודות משק בית ועל מנת ליצור הרתעה בקרב הציבור הכללי.
בניגוד לטענת הנאשם, כל תיק נבחן באופן פרטני בהתאם לנסיבותיו ולראיות הקיימות בו ואין דרך פעולה אחת שמהווה מעין ברירת מחדל ביחס לכל התיקים. לפיכך, ההנחיות הפנימיות אינן יוצרות החמרה בענישה, כטענת הנאשם.
אכן ההנחיות לא פורסמו קודם להגשת כת בהאישום כנגד הנאשם וזאת בשל עניינים טכניים הקשורים ברשות האחראית על האכיפה, ואולם בתקופה שעד הפרסום הוגשו כתבי אישום, ביניהם כאלה שקיבלו הד ציבורי, ובכל מקרה לנאשם לא נגרם עיוות דין בשל אי פרסומן עובר להגשת כתב האישום כנגדו. עם המעבר ממשרד התמ"ת למשרד הפנים, פורסמו ההנחיות ביום 18.01.12 במרשתת באתר רשות האוכלוסין וההגירה .
ההנחיות הפנימיות ביחס לחוק עובדים זרים אחידות ומבוססות על הנחיות היועמ"ש בדבר הפעלת שיקול דעת התובע המוסמך על הגשת כתב אישום. בנסיבות המקרה דנן, לא היתה חריגה ממתחם הסבירות.
דווקא הסטטיסטיקה שהציג הנאשם, כפי שקיבלה ממשרד התמ"ת מלמדת כי חוק העבירות המנהליות מיושם ככתבו וכלשונו, באשר חלק הארי של המקרים מטופל במסלול המנהלי באמצעות הטלת קנס. נתונים אלה אף סותרים מניה וביה את הטענה כי ההנחיות הפנימיות יצרו החמרה בענישה.
סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות מעניק שיקול דעת לתובע בכפוף לכך שינמק את החלטתו לבכר את המסלול הפלילי על פני המנהלי. מדיניות התביעה עולה בקנה אחד עם התופעה הנרחבת של העסקת עובדים זרים, במיוחד מקרב עובדי הסיעוד, בעבודות משק בית, בניגוד לדין. לתופעה זו נודעת השפעה שלילית מבחינה חברתית ומבחינה כלכלית.
סעיף 5 להנחיות קובע כי אין בהן כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש, בהתאם לכללים שנקבעו בסעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, כתב אישום בנסיבות המצדיקות זאת, ובין היתר, בנסיבות בהן העסקת העובד הזר, אשר הגיע לארץ באשרת עבודה בתחום הסיעוד, עובד שלא כדין במשק בית או כאו-פר. כך גם לגבי משך העסקה ממושך.
במקרה דנן, מתקיימות שלוש מתוך 4 החלופות הקבועות בסעיף 5 להנחיות הנ"ל. בנסיבות דנן, העובדת הזרה, שנכנסה לישראל באשרת סיעוד, עבדה בעבודות משק בית במשך 10 חודשים ואף לנה בביתו של הנאשם.
כמצוין בכתב האישום, הנאשם עבר 3 עבירות וביחס לקיום ביטוח רפואי, הרי שמהראיות שהציג עולה, כי תוקפה של פוליסת הביטוח פג כחודשיים לפני שהעובדת נתפסה בביתו. זאת ועוד. ממסמכי הביטו ח עולה כי תקופת ההעסקה היתה ממושכת יותר מהתקופה עליה דיווח.
במשך 3 השנים האחרונות הוגשו למעלה מ- 2,000 כתבי אישום והדבר משקף את מדיניות התביעה, אשר עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון, לפיה העסקה שלא כדין של עובדי סיעוד בעבודות משק בית הפכה למכת מדינה.
המאשימה הכחישה כי ניתנה לנאשם ע"י מאן דהו התחייבות כלשהי, ובוודאי שאין המדובר בהבטחה שלטונית, שכן ממילא ההחלטה להגיש כתב אישום מסורה לשיקול דעתו של תובע ולא פקח. לפיכך, בנסיבות המקרה, המוכחשות, ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, אין המדובר בהבטחה שלטונית מחייבת.
אין יסוד לטענת הנאשם כי נפגעה יכולתו להתגונן, שכן הכניסה לביתו בוצעה בנוכחות בא כוחו וטרם נחקר באזהרה הודע לו שהוא רשאי להיוועץ בעורך דין. כך או כך, אין המדובר בטענה מקדמית.
ביחס לטענה כי ננקטה כנגדו אכיפה בררנית, טענה המאשימה, כי הנאשם לא הראה ראשית ראיה לכך וכי עומדת לה חזקת התקינות המנהלית, אשר לא הופרכה.

תשובת הנאשם
לאחר שנטל רשות, הגיש הנאשם תשובה לתגובת המדינה, ובה שב על עיקרי טענותיו, ובכלל זה, העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שההנחיות לא פורסמו עובר להגשת כתב האישום, ההד הציבורי שקיבלו תיקים מסוימים אינו רלוונטי, שכן הפרשה המכונה 'פרשת פריאל' פורסמה רק בחודש דצמבר 2009, לאחר קרות האירועים, המאשימה לא בחנה את נסיבות המקרה הפרטני של הנאשם, נקטה כלפיו באכיפה בררנית לאור הנתונים הסטטיסטיים.
בהקשר לכך, הוסיף הנאשם כי בכוונתו להגיש בקשה נפרדת לגילוי חומרי חקירה על מנת לבסס את טענתו – היא הבקשה השנייה נשוא החלטה זו.
לבסוף, שב הנאשם על טענתו כי ההנחיות הפנימיות מהוות, הלכה למעשה, החמרת הענישה ויוצרות "מציאות לפיה פקיד ממשלתי (עם כל הכבוד הראוי) מוסמך לחרוץ גורלות ולקבוע על דעת עצמו באילו "תופעות חברתיות" מן הראוי "להילחם" ובאילו אמצעים יש לנקוט בכדי "ליצור הרתעה בקרב הציבור"..." (סעיף 26 לתשובה; ההדגשה במקור – א' ש').

דיון והכרעה

אקדים ואניח את התשתית העיונית לסוגיה שבפנינו, ולאורה אבחן את טענותיו של הנאשם אחת לאחת.
הנחת היסוד היא כי ההחלטה להגיש כתב אישום חלף הטלת קנס מנהלי, מצויה במתחם שיקול הדעת של המאשימה ובית הדין לא ישים עצמו בנעלי הרשות שלה ניתנה הסמכות לפעול על פי דין, אלא מקום בו מוכח, כי שיקול הדעת לא הופעל כלל או הופעל בחוסר סבירות קיצוני, שרירות לב או בניגוד לכללי הצדק הטבעי [בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ( 26.02.08)].
חוק העבירות המנהליות, נועד להעמיד בידי רשויות האכיפה אמצעי נוסף, בצד הסמכות הרגילה שבידי התביעה ליזום הליכים פלילים, על מנת שיוכלו לפעול באופן יעיל מידתי ואפקטיבי לאכיפת החוק. המחוקק היה ער לכך, כי יתכנו מקרים בהם הקנס המנהלי לא יצור הרתעה מספקת או שלא יהיה מתאים מסיבה אחרת, ולפיכך, נקבע בסעיף 15 ל חוק העבירות המנהליות כי תובע יהיה מוסמך להגיש כתב אישום בגין עבירה שנקבעה כעבירה מנהלית – כאשר הנסיבות מצדיקות זאת ומשיקולים שירשמו.
בית המשפט העליון עמד על כך שפרשנות ראויה של הוראות חוק העבירות המנהליות מחייבת, כי בכל הנוגע לעבירה שנקבעה כעבירה מנהלית, דרך המלך תהיה – נקיטת הליך מנהלי, ואילו החלטה של תובע להגיש כתב אישום תהיה החריג לכלל [בג"צ 5537/91 אליהו אפרתי נ' כרמלה אוסטפלד, פ''ד מו(3) 501].
הנחיות היועץ המשפטי לממשלה קובעות ביחס להגשת כתב אישום יזום, רשימה בלתי ממצה של שיקולים שיש בהם כדי להצדיק הגשת כתב אישום, והם כדלקמן (ר' סעיף 5.2.6 להנחיות) :
"א. הטלת קנס מינהלי על אותו אדם אין בה משום גורם מרתיע במידה מספקת, כיוון שהוא חוזר ועובר עבירות מינהליות מאותו סוג חרף הקנסות המינהליים המוטלים עליו.
ב. אותו אדם לא שילם את הקנסות המינהליים שהוטלו עליו בעבר והיה צורך להפעיל הליכי גבייה לגביית הקנסות שהוטלו עליו.
ג. נסיבות העבירה חמורות במיוחד."

העסקת עובדים זרים – מכת מדינה
התופעה של העסקת עובדים זרים בלא היתר בעבודות משק בית הפכה, למכת מדינה. עמד על כך בית המשפט העליון:
"ההשלכות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם את תופעת העובדים הזרים הנכנסים לישראל, ולהבטיח יציאת העובדים עם פקיעתו של ההיתר. ההתמודדות נעשתה בדרכים שונות ומגוונות. הוחמרו המגבלות על העסקת עובדים זרים; הוגברה האכיפה על יציאתם את הארץ; והותנו תנאים שמטרתם להחליש את המניעים של המעסיקים לבקש להעסיק עובדים זרים על חשבון עובדים מקומיים."
[בג"צ 9722/04 פולגת נ' מ"י (7.12.06) ]

על רקע כל האמור לעיל, ובשים לתופעה ההולכת וגוברת של קליטת עובדים זרים בעבודה במשקי-בית, התגבשה המדיניות המחמירה של המאשימה אשר באה לידי ביטוי, בין היתר, בהגשת כתבי אישום יזומים נגד מעסיקים של עובדים זרים במשק בית, חלף הטלת קנסות מנהליים.
למותר לציין, כי סמכות רשויות התביעה נתונה לביקורת שיפוטית של הערכאה הדיונית הדנה בתיק, בהתאם לכללים המקובלים במשפט המנהלי, ובענייננו, סבירות שיקול הדעת שהופעל במקרה זה [בג"צ 912/11 א.י.ל. סלע נ' מדינת ישראל דינים עליון 2011 (28) 700].
בית המשפט רשאי לבחון את סבירות החלטת המאשימה לבכר את המסלול הפלילי על פני המנהלי וזאת ע"י בחינת נימוקיה להגשת כתב אישום.

ומן הכלל אל הפרט
לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הנאשם, לא מצאתי כי בנסיבות העניין ההחלטה להגיש כתב אישום יזום כנגדו נגועה בחוסר סבירות קיצונית , ואפרט.
כאמור, בהתאם לכתב האישום, העבירה המיוחסת לנאשם הנה העסקה לכאורה של עובדת זרה, שנכנסה לישראל באשרת סיעוד, בעבודות משק בית למשך כעשרה חודשים, אגב הלנתה בביתו ומבלי שהיה לה ביטוח רפואי תקף במועד הביקורת.
עמדת המאשימה מקובלת עלי, כי בנסיבות אלה, ההחלטה להגיש כתב אישום יזום, עולה בקנה אחד עם הנחיות היועמ"ש ובית דין זה דן, חדשות לבקרים, בכתבי אישום המוגשים בנסיבות דומות, ואף חמורות פחות, קרי, תקופות העסקה קצרות יותר באופן משמעותי, העסקה ללא הלנה והעסקה עם ביטוח רפואי.
למעט טענות כלליות, הנאשם לא הצביע על מקרה שבו בנסיבות דומות למקרה דנן הוחלט שלא להגיש כתב אישום יזום ועל כן, טענתו בדבר אכיפה מפלה ובררנית, לא נתמכה ולו בראשית ראיה. אכן, הנאשם הצהיר כי יגיש בקשה לגילוי חומרי חקירה לביסוס טענתו, וכך אכן עשה, אך אין בכך כדי לסייע לו כפי שיורחב בהמשך.
באשר לתקיפת ו את ההנחיות הפנימיות, אין בידי לקבל את טענתו כי הן מחמירות את העונש הקבוע לצד העבירות המיוחסות לו ועל כן היו צריכות למצוא ביטוין בדבר חקיקה ראשי. נהפוך הוא. הנתונים הסטטיסטיים שהנאשם עצמו סיפק בבקשתו, מעידים כי חלק הארי של המקרים מסתיים דווקא בקנס מנהלי ולא בהגשת כתב אישום.
דעתי כדעת המאשימה, כי נסיבותיו של המקרה, כפי שפורטו לעיל, אכן מציבות את העבירות המיוחסות לכאורה ברף הגבוה יותר של המקרים ובכל מקרה, כתבי אישום הוגשו ומוגשים על נסיבות קלות מאלה. להלן קומץ קטן של דוגמאות מתוך מאות כתבי אישום שמותב זה דן בהם במסגרת הסדרי טיעון:
תיק הע"ז 50161-03-14 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 9 ימים;
תיק הע"ז 41055-07-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 10 ימים;
תיק הע"ז 7456-08-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 3 שבועות;
תיק הע"ז 53316-12-13 – העסקה שלא כדין למשך 1.5 חודש;
תיק הע"ז 7824-02-14 – העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 1 חודש;
תיק הע"ז 24712-07-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 1 חודש;
תיק הע"ז 24402-02-12 העסקה שלא כדין למשך 1 חודש;
תיק הע"ז 49308-03-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי +הלנת העובדת למשך 1.5 חודש;
תיק הע"ז 51026-01-14 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 2 חודשים;
תיק הע"ז4218-09-12 - העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 4 חודשים;

תיק הע"ז 1609-01-14 - העסקה שלא כדין למשך כ- 2 חודשים;
תיק הע"ז 7187-08-13 – העסקה שלא כדין למשך 3 חודשים;
תיק הע"ז 7445-08-13 – העסקה שלא כדין למשך 3 חודשים;
תיק הע"ז 25514-06-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי למשך 5 חודשים;
תיק הע"ז 7121-12-13 העסקה שלא כדין + היעדר ביטוח רפואי + הלנת העובדת למשך 6 חודשים;

הנה כי כן, לאור הנתונים דלעיל, לא ניתן להלום את טענתו של הנאשם כי המאשימה נהגה עמו באופן מפלה ובררני עת החליטה בנסיבותיו של תיק זה, להגיש כנגדו כתב אישום.
באשר לאי פרסומן של ההנחיות הפנימיות עובר להגשת כתב האישום, צודק הנאשם, כי אין לקבל את טענת המאשימה שהוא יכול היה ללמוד על תוכנן או 'רוחן' מתיקים שזכו להד ציבורי בתקשורת.
אכן, אין חולק, כי הנחיות פנימיות, כשמן כן הן. הן אמורות לשמש נר לרגליו של תובע במסגרת שיקוליו האם להגיש כתב אישום או לבכר הטלת קנס מנהלי. בתור שכאלה חובה לפרסמן על מנת שתהיינה גלויות לעין כל (הלכת אפרתי) . זאת לא נעשה במקרה דנן אלא בדיעבד.
אלא, שהנאשם טוען, בין היתר, כי המאשימה כלל לא פעלה על פיהן (חרף טענתו כי דינן להיפסל כש לעצמן) והחליטה להגיש כנגדו כתב אישום מבלי לקחת בחשבון את נסיבותיו ואת עובדות המקרה.
מכך נובע כי הנאשם בבקשתו מנסה להחזיק במטה בשני קצותיו. מחד גיסא, טוען הוא כי ההנחיות פסולות מעיקרן בשל אותם נימוקים שציין בבקשתו, ואשר פורטו לעיל, ומאידך גיסא מלין הוא כי המאשימה לא עשתה בהן שימוש בעניינו, באופן שפגע בו.
דין טענה זו להידחות. ראשית, הנאשם לא הצביע על נזק או עוול קונקרטי שנגרם לו בגין אי ידיעת אותן הנחיות. כפי שהודגם לעיל, כתבי אישום הוגשו כנגד נאשמים בנסיבות קלות משמעותית מנסיבותיו של הנאשם.
יש לזכור, כי במקרה דנן מדובר על העסקה ממושכת אגב הלנת העובדת הזרה בבית הנאשם ולא בהעסקה אקראית וקצרת מועד. ומכאן, שגם אם המאשימה הייתה פועלת בהתאם להנחיות אלה ככתבן וכלשונן, התוצאה לא הייתה משתנה, שכן מדובר על נסיבות מחמירות, אך גם טיעוניו של הנאשם לא היו משתנים, שהרי הוא כופר בעצם חוקיותן.
גם דין טענתו של הנאשם בדבר התחייבות שלטונית שניתנה לו לכאורה להידחות בשלב מקדמי זה. מטבע הדברים ומטיבו של ההליך , לא הועמדה בפני מותב זה התשתית הראייתית על מנת לפסוק בעניין, וזאת משום שלשם הכרעה בטענה יש לשמוע את עדותו של הנאשם כמו גם את עדותו של נותן ההתחייבות לכאורה, זאת מעבר לטענות המאשימה, במסגרתן הכחישה את עצם מתן ההתחייבות אך גם העלתה נימוקים משפטיים מדוע אין המדובר בהתחייבות שלטונית, כהגדרתה של זו בפסיקת בית המשפט העליון.
ביחס לטענת הנאשם בנוגע לעצם חוקיותן של ההנחיות, לא מצאתי להלום את טענתו. כאמור מדובר בהנחיות שגובשו על מנת לאפשר לתובע בעל הכשרה של משפטן, אשר הוסמך כדין, להפעיל שיקול דעת ביחס לנסיבותיו של כל תיק.
אין בידי לקבל את טענת הנאשם כמו גם את האופן בו בחר לנסח אותה שמדובר בהחלטה של 'פקיד ממשלתי' שחורץ גורלות וקובע על דעת עצמו נורמות חברתיות.
כאמור לעיל, בית המשפט העליון הוא זה אשר קבע שהעסקת עובדים זרים שמגיעים לארץ באשרת סיעוד בעבודות משק בית, הפכה למכת מדינה בעלת השלכות כלכליות וחברתיות שליליות והייתה זו ממשלת ישראל, מכוח הסמכות הנתונה לה, שהחליטה לאמץ מדיניות בלתי מתפשרת כדי להילחם בתופעה. מעל לכל אלה, החלטות מנהליות נתונות לביקורת שיפוטית ועל כן, אין לקבל את תשובתו של הנאשם בעניין זה.
לאור כל האמור לעיל, ראיתי לדחות את הבקשה לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק .

הבקשה לגילוי חומר חקירה
כאמור, הנאשם הגיש בקשה נוספת לגילוי חומרי חקירה בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ, וזאת על מנת לבסס את טענתו כי המאשי מה נהגה כלפיו באופן בררני ומפלה, וזאת "לנוכח העובדה כי במקרים דומים רבים אחרים ועל פי הפרקטיקה הנוהגת, נהגו המשיבים להטיל קנס מנהלי, בהתאם להוראות תקנות העבירות המנהליות, וכי החלטתם לשנות מטעמם ולהגיש כנגד המבקש כתב אישום, מהווה אכיפה בררנית ומפלה, אשר דינה להתבטל" (סעיף 8 לבקשה).
הנאשם תמך בקשתו בפסיקת בתי המשפט השונים, לרבות פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה (עפ"א 29798-10-11 ועפ"א 9796-04-12), במסגרתן חויבה המשיבה להעביר לידי הנאשמות העתקים מכתבי אישום אשר הוגשו נגד נאשמים אחרים ביחס לאותן עבירות.
לאור האמור לעיל, עתר כי יינתן צו המורה למאשימה להמציא לו העתקים של 135 כתבי אישום, אשר לטענתו הוגשו בנסיבות דומות לנסיבות המקרה דנן וכן להעביר לו העתקים של מזכרי הנימוקים להגשת כתבי האישום הנ"ל.
המאשימה הקדימה וציינה כי העבירה את כל חומר החקירה לבאי כוחו של הנאשם וטענה כי לא הביא בדל לראיה לטענתו כי נהגה כלפיו באופן מפלה או בררני וכי לא עמד בקריטריונים הנדרשים שעה שטוענים טענה מסוג זה, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון.
עוד טענה כי המסמכים המבוקשים אינם מהווים חומר חקירה כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ וכי קיבל את הנתונים במסגרת פנייתו למשרד התמ"ת מכוח חוק חופש המידע.
ביחס לפסקי הדין של בית הדין הארצי שאוזכרו בבקשתו, טענה המאשימה כי כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו ואין להקיש מהם כי נאשם זכאי לקבל באופן גורף כל מסמך בו הוא חפץ, שעה שהוא אינו רלוונטי לכתב האישום שהוגש כנגדו. עוד הוסיפה כי בפר שת פריאל דובר על 60 תיקים, ואילו במקרה זה הנאשם מבקש כמות כפולה ואף יותר.
במקרה דנן, הואיל והמבקש לא הניח כל תשתית ראייתית לכאורית, הרי שלא עמד בנטל המוטל עליו כדי לסתור את חזקת התקינות המנהלית שהנאשמת כרשות נהנית ממנה, בהיעדר ראיה לסתור.
בתשובתו לתגובת המאשימה, טען הנאשם כי הוא עומד על זכותו לקבל את כל 219 כתבי האישום שהמאשימה הצהירה בתגובתה כי הוגשו (ולא 135 כפי שביקש מלכתחילה) וכן טען כנגד ההבחנה, המלאכותית והמתממת, כדבריו, שעשתה בין מקרהו הפרטי לבין הדוגמאות שהובאו בבקשתו.
ביום 13.01.15 התקיים בפניי דיון בנוכחות הצדדים וכל צד שב על טענותיו.

דיון והכרעה
ביום 09.09.15 יצאה החלטה עקרונית ורחבת היקף מלפני בית דין הארצי (עפ"א 16393-12-13, עפ"א 43130-02-14 מדינת ישראל נ' אלירן דואב ואח' (להלן – "פרשת דואב" או "החלטת בית הדין הארצי"), אשר קבעה כי האכסניה המתאימה לבירור טענות מסוג 'הגנה מן הצדק' אינה באמצעות סעיף 74 לחסד"פ, כי אם בשלב ניהול הראיות, בין היתר באמצעות סעיף 108 לחסד"פ. ואלו עיקרי ההחלטה:
בהתאם להלכת בורוביץ' (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 806-807 (2005), ביטול הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר;
אכיפה בררנית שהנה אחד הביטויים של טענת הגנה מן הצדק משמעה אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים, כאשר מדובר במקרים דומים. המשמעות היא כי סמכות האכיפה הופעלה ללא כל טעם טוב להבחנה בין המקרים, באופן שיוצר פגיעה בעיקרון השוויון, וזאת על רקע השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקולת זר, או מתוך שרירות גרידא או תוך חריגה ממתחם הסבירות;
לרשות המנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית, כל עוד לא הוכח אחרת והנטל לסתור את החזקה מוטל על הנאשם שבפיו הטענה לאכיפה בררנית;
הדרך לבירור טענה של אכיפה בררנית, מחייבת את בית המשפט להיכנס כבר בשלב הראשון לבדיקה פרטנית של חומר הראיות שלפניו, וזאת על מנת להשתכנע, לכל הפחות, כי הנאשם נמנה עם קבוצת השוויון הרלוונטית שעליה הוא מצביע בטענתו לאכיפה בררנית.
לצורך עיון בחומרי חקירה אין הנאשם צריך להציג תשתית ראייתית כלשהי. אשר על כן, בהיענות לבקשה לקבלת נתונים מן הסוג הנדון במסגרת סעיף 74 לחוק, ימצא עצמו בית המשפט מסייע ל'מסעות דיג', אף למי שטרם גמר בדעתו אם בכלל להעלות טענה לאכיפה בררנית, ויודגש כי הפסיקה מתריעה מפני עשיית שימוש בסעיף 74 לחוק באופן שיאפשר קיון מסעות דיג כאמור.
בנוסף, הדבר חותר תחת חזקת התקינות המנהלית שעל פיה חובה על הטוען לאכיפה בררנית להציג תשתית ראייתית ראשונית להוכחת טענתו ויוצא שהנטל מתהפך וחובה על רשויות האכיפה להביא ראשונות ראיות לתקינות פעולתן.
משנדרשת העמקה בחומר הראיות, תוך ראיה כוללת של מלוא היקפן, אך נכון הוא שהגורם שיזקק לדיון בטענת האכיפה הבררנית על שלביה השונים יהיה המותב הדן באישום לגופו;
לאור האמור לעיל, "נתונים אודות הגשת כתבי אישום בעניינים כאלה או אחרים, ומדיניות אכיפה בנושא פלוני או אלמוני אינם בגדר "חומר חקירה" הבא בגדרו של סעיף 74 לחסד"פ. גילוי מידע ונתונים מעין אלה, לנאשם המבקש לבסס טענה בדבר אכיפה בררנית, ייערך לפני המותב הדן בטענתו לאכיפה בררנית, ובהתאם לכללים כפי שגובשו בפסיקה לבירורה של טענה זו" (סעיף 40 להחלטת בית הדין הארצי).
האכסניה המתאימה לבקשת נאשם לקבלת נתונים לצורך ביסוס טענה לאכיפה בררנית כהגנה מן הצדק אינה סעיף 74 לחסד"פ. צו כאמור אמור להינתן במקומו הטבעי ע"י המותב הדן בתיק ועל יסוד התשתית הראייתית כפי שהיא פרושה לפני בית הדין הדן באישום, וזאת במסגרת הסמכות הנתונה לו, לפי הקבוע בסעיף 108 לחסד"פ.
לצד הנחת העבודה שאל לו לבית המשפט להכביד ידו על הטוען לאכיפה בררנית, תוך הפליה בהגשת כתב אישום, אין להרשות מצב שבו כל ההליך הפלילי יהיה מלווה ב"שובל" של בקשות הנוגעות לתיקי חקירה אחרים, דבר אשר עלול לעכב את ההליך ולהכביד עליו ללא הצדקה (סעיף 44 להחלטת בית הדין הארצי ומאמרה של כב' השופטת דפנה ברק ארז המצוטט שם).

ומן הכלל אל הפרט
הנה כי כן, דין בקשת הנאשמים לקבל לידיהם את הנתונים ואת המסמכים השונים במסגרת האכסניה של סעיף 74 לחסד"פ, במטרה להוכיח טענה של אכיפה בררנית ומפלה – להידחות, כל זאת מנימוקי החלטת ו של בית הדין הארצי , כאמור לעיל.
הנאשמים יהיו רשאים לשוב ולהעלות טענותיהם בפני המותב הדן בתיק בהתאם לכללים אשר גובשו בפסיקה.
סופו של דבר – הבקשה נדחית.
הנאשם ימסור תשובתו לכתב האישום בדיון הקראה שיתקיים בפניי ביום 10.11.15 בשעה 12:00.

ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ו, (08 אוקטובר 2015), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.