הדפסה

מדינת ישראל נ' אבו שקאר(עציר)

בפני כב' השופט מ. גלעד
המאשימה
מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז חיפה - פלילי
ע"י ב"כ עו"ד ראמי סלאמה

נגד

הנאשם
ח'אדר אבו שקאר, ת"ז XXXXXX596
ע"י ב"כ עו"ד ענאן נאסר

הכרעת דין

א. מבוא
פעמיים, בהפרש של 3 ימים, בעיבורה של העיר חיפה, השליך אדם אבנים גדולות; פעם על רכב נוסע וניפץ שמשתו הקדמית, ופעם על ראש אדם שהזמין "פיצה" , וגרם לו נזק קל.
האם הנאשם הוא הזורק? אם כן, האם פטור הוא מאחריות פלילית בשל היותו חולה נפש?
אלה השאלות העיקריות בהן תעסוק הכרעת דין זאת .

ב. כתב האישום
בכתב האישום אשר הוגש נגד הנאשם ביום 11.5.14, מפורטים שני אישומים:
באישום הראשון הואשם הנאשם בביצוע עבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיפים 332(2) ו- (3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").
באישום השני הואשם הנאשם בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 329(א)(1) ו- (2) לחוק העונשין.

להלן עובדות כתב האישום:

אישום 1
1. ביום 28.4.14, בשעה 11:55 או בסמוך לכך, הגיע הנאשם סמוך לרחוב יד לבנים 54, בחיפה.

2. באותה עת נסע ברחוב, במהירות של כארבעים קמ"ש, רכב מסוג שברולט (להלן: "הרכב") נהוג על ידי אברהם קליין (להלן: "אברהם"). אשתו של אברהם, הגב' חנה קליין, ישבה לצידו (להלן גם: "המתלוננים").

3. באותן הנסיבות, ומשהבחין הנאשם ברכב, נטל לידיו בלוק אבן (להלן: "הבלוק"), התפרץ לרחוב, והשליך את הבלוק לעבר הרכב בעת שחלף לידו במרחק של 3 מטרים, בכוונה לפגוע ברכב ובנוסעים בו ולסכן את בטיחותם.

4. כתוצאה מהשלכת הבלוק, כמתואר לעיל, נופצה השמשה הקדמית של הרכב ונגרם נזק לפח בגג הרכב.

5. במעשיו כמתואר לעיל, טיפל הנאשם בנתיב תחבורה או כלי תחבורה, בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש החופשי והבטוח של נתיב תחבורה או כלי תחבורה או בבטיחותו של נוסע כאמור, או כדי לסכן את השימוש, או הבטיחות האמורים, בכוונה לפגוע בנוסע בנתיב תחבורה או כלי תחבורה או לסכן את בטיחותו.

אישום 2
1. ביום 1.5.14, בשעה 14:00, או בסמוך לכך, הגיע יוסי יקירי (להלן: "המתלונן"), לפיצרייה ברחוב חטיבת כרמלי 45, בחיפה (להלן: "הפיצרייה"). המתלונן הזמין מהמוכרת פיצה והמתין במקום לקבלה, כשפניו אל המוכרת המצויה בפיצרייה וגבו מופנה אל הרחוב.

2. הנאשם שהבחין במתלונן הגיח מאחוריו, כשהוא מחזיק בידיו אבן גדולה וכבדה (להלן: "האבן"), והשליך את האבן לכיוון ראשו של המתלונן בכוונה להטיל בו מום או נכות או לגרום לו חבלה חמורה. האבן פגעה בראשו של המתלונן המשיכה ופגעה במקרר גלידה בתוך הפיצריה וניפצה חלקים ממנו.

3. כתוצאה מהמתואר לעיל, נגרמה למתלונן המטומה בחלק האוקסיפטלי של הראש.

4. במעשיו כמתואר לעיל ניסה הנאשם שלא כדין לפגוע במתלונן באמצעות נשק
מסוכן או פוגעני אחר ופצע את המתלונן שלא כדין בכוונה להטיל בו מום או נכות או לגרום לו חבלה חמורה.

ג. תגובת הנאשם לאישומים
2. סניגורו הראשון של הנאשם, עו"ד פ. בריק, טען בישיבה מיום 8.6.14, כי "...אין מחלוקת כי שני האירועים התרחשו כללית כפי שהדבר מפורט בכתב האישום, אבל לא עם הנאשם, אין טענת זוטא" (עמ' 2 לפרוט').

בהמשך טען עו"ד בריק כי הוא עצמו "עלול להיקרא להעיד..." (כוונתו של הסניגור היתה כי ייתכן שיהא צורך שיעיד בדבר השאלה האם הוא, כסניגור, הסכים שמסדרי הזיהוי בתיק זה ייערכו ללא נוכחותו. ארחיב בעניין זה בהמשך – מ.ג).
סניגורו השני של הנאשם אשר ייצג אותו עד סוף המשפט, עו"ד ענאן נאסר, טען כי "...הנאשם כפר בעובדות כתב האישום ב- 8/6 באמצעות הסניגור הקודם ואני מצטרף לכפירה זו ".

3. ואמנם, מדרך ניהול המשפט וחקירת העדים ע"י הסניגור ניתן היה להבין כי הנאשם אינו כופר בהתרחשות האירועים כפי שתוארו בכתב האישום, אולם הוא טוען שתי טענות עיקריות, חלופיות . ראשית, שאין זה הנאשם אשר ביצע את המעשים המתוארים בכתב האישום, ושנית, אם ייקבע כי הנאשם הוא מבצעם, אז חל עליו סייג "אי השפיות הדעת" שבסעיף 34(ח) לחוק העונשין, או שאין הוא כשיר לעמוד לדין, לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ").

4.(א) ראוי לציין כבר עתה, כי בעדותו הודה הנאשם כי הוא זה שזרק את האבן באישום השני, ב"פיצה" – בניגוד לדבריו (המועטים) באמרותיו, שלאורכן בעיקר שתק, באומרו: "זרקתי, זרקתי, הייתי שיכור וזרקתי... על הראש שלו, של הבחור. אני לא מכיר אותו. היה אוכל פיצה הוא היה עדיין משלם..." (עמ' 93-94 לפרוט').
יובהר כבר עתה, כי עדות הנאשם לֻוותה בהתנהגות מוזרה, אולם כיוון שאני סבור כי מדובר בהתנהגות מגמתית בעיקרה, שמטרתה "להציג" מצב נפשי בעייתי, כפי שעשה במהלך גביית אמרותיו בחקירה, הרי של"הודאה" זו בפני יינתן משקל מועט.

ב. ראוי גם לציין, כי בישיבה מיום 28.9.14 הגיעו הצדדים "להסדר טיעון", אולם הואיל והנאשם לא ענה לעניין לשאלותי, ולבסוף אמר "אני לא מודה", החלטתי לדחות את הסדר הטיעון והחלה פרשת התביעה (עמ' 10 לפרוט').
מובן שלא אעשה כל שימוש בהכרעת הדין בהודעת ב"כ הצדדים כי הנאשם מודה במסגרת הסדר הטיעון ואף לא אראה בדברי עורכי הדין בהקשר זה ולו "שמץ" של "הודאה" מצד הנאשם.

ד. מהימנות וקביעת ממצאים עובדתיים
5. עדי התביעה – רובם שוטרים - אך גם המתלוננים בשני האישומים, הותירו עלי רושם מהימן וניתן היה להבחין כי לא הפריזו בתיאור האירועים, והשתדלו לדייק בדבריהם.

6. למעט בעלת הפיצריה, באישום השני, הגב' מאיה גולן, אשר סתרה בעדותה את דבריה באימרתה השלישית (ת/48ב), בדבר זיהוייה את הנאשם כמי שזרק את האבן, ועל כן הוכרזה כ"עדה עויינת" ואימרותיה הוגשו ע"י ב"כ המאשימה במסגרת סעיף 10א. לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), יתר עדי התביעה חזרו בעדותם על האמור באימרותיהם ובמזכריהם, בעקביות, ולא נמצאו סתירות משמעותיות למול עדותם. לנוכח האמור, וכן על פי הרושם האמין והמהימנות ממנה התרשמתי באופן ישיר, מצאתי לנכון ליתן בהם אמון.

על אף שבעלת הפיצרייה מסרה כי היא מכירה את הנאשם מכך שהוא "מסתובב" בשכונה, ואף קנה מדי פעם פיצה בפיצריה שבבעלותה, לא אעשה שימוש בדבריה באימרתה השלישית, לפיהם זיהתה את הנאשם כמי שזרק את האבן על המתלונן, וזאת כיוון שהם נאמרו לראשונה באימרתה השלישית, 9 ימים לאחר הארוע, ולאחר שבשתי אימרותיה הקודמות ובדבריה המידיים לשוטר שהגיע לזירה, טענה כי היא אינה מכירה, לא ראתה ולא זיהתה את הזורק (ת/7), כיוון שפניה היו מופנים אל התנור, וגבה אל הרחוב.
יתירה מזאת, "הזיהוי" של הגב' גולן באימרתה השלישית את הנאשם כזורק האבן, בא לאחר שכבר נודע לה כי הנאשם, אותו היא מכירה כאמור, הוא העצור והחשוד, הן משוטרים והן מאנשים בשכונה, ומכיוון שכך משקל "הזיהוי" הזה, נמוך מאוד בעיני.

חרף האמור לעיל, אעשה שימוש בדברים שמסרה העדה באימרתה השלישית ובעדותה, לגבי בגדיו של זורק האבן, מקום נפילת האבן לאחר הפגיעה, המתלונן והיות הזורק מזוקן, אך גם זאת רק לצורך חיזוק המסקנה כי הנאשם היה זורק האבן, וזאת כיון שדברים אלה משתלבים עם שאר הראיות והעדויות שהובאו בפני.

7. הואיל וכאמור, הנאשם לא חלק על עצם התרחשות הארועים, כפי שתוארו בכתב האישום, לא ארחיב בסקירת דברי עדי התביעה.

8. לעומת עדי התביעה, אומר כבר עתה כי למרות התנהגותו המוזרה של הנאשם הנובעת מעצם עשיית המעשים המיוחסים לו ללא כל סיבה נראית לעין, בעת גביית אמרותיו (כפי שהדבר עולה מצפייה בתקליטורים שהנציחו את שתי חקירותיו (ת/9, ת/11)), ובעת מתן עדותו, אני סבור כי אין ליתן בו אמון.
אמנם, כפי שיפורט בהמשך, סובל הנאשם מהפרעות אישיות, התנהגותו מוזרה, וברוב חלקי עדותו לא השיב תשובות מן הענין, אך לא יכולתי להשתחרר - כפי שאף נקבע באחת מחוות הדעת הפסיכיאטריות – מן התחושה של התחזות, המיועדת לסייע לו בטענתו שאין הוא אחראי למעשיו בשל אי שפיות.

9. מטעם ההגנה העידו אמו של הנאשם, הגב' אמאל בושקאר, ושכנתו הגב' מריסאת איבטיסאן. לדברי שתיהן, הנאשם התנהג באופן מוזר עוד בטרם ארועי כתב האישום, לאחר תאונת דרכים בה היה מעורב בשנת 2012.
אני מוכן לקבל דבריהן כאמינים, והם אף מתחזקים מדברי שוטרים שהכירו את הנאשם במסגרת עבודתם ועדי תביעה נוספים (חיים רוזנטל, יונתן קבדה, רס"מ, גב' גנטוס קרולין, רס"ל איתי פישר וחוות הדעת של הרופאים הפסיכיאטריים).

10. יחד עם זאת, כפי שיבואר, אין התנהגותו המוזרה של הנאשם מגיעה לכדי קביעה כי חל על הנאשם הסייג לאחריות פלילית שעניינו אי שפיות הדעת, או לכדי קביעה שאינו כשיר לעמוד לדין.

ה. סקירת ראיות המאשימה באישום הראשון
11. רס"מ לימור גולדברגר – שוטרת זו נסעה באקראי – כשבין רכבה לבין רכב המתלוננים הפריד רכב אחד – ביום 28.4.14, במכונית משטרה והבחינה ברכבם של המתלוננים, אשר עצר באמצע הכביש. משעצרה לברר פשר עציר ת רכב המתלוננים, אמר לה אברהם כי בן מיעוטים שלבש חולצה שחורה ומכנס קצר שחור, בגובה 175 ס"מ, זרק את האבן שפגעה ברכבו.
העדה הבחינה בשבר בחלון הקדמי ובמעיכת פח וה"לבנה" נלקחה כראיה (ת/1). כמו כן, למקום הגיע עד נוסף שטען כי ראה את הזריקה (בהמשך יתברר כי מדובר בוטרינר ד"ר אבירם עזרא). איני מקבל טענת הסניגור כי אי הבאת ה"לבנה" עצמה מהווה מחדל בחקירה או שדבר זה מבטל את העובדה כי נזרקה אבן כבדה שפגעה ברכב וגרמה לו נזק (סעיף 7 לסיכומיו).
בעדותה הבהירה העדה, כי אברהם טען שהבחור הערבי שזרק את האבן "דיבר לעצמו".
העדה צילמה בטלפון הסלולארי שלה את הנזקים שנגרמו לרכב וטענה שהעבירה אותם ל"זיהוי פלילי" (עמ' 17 שורה 10 לפרוט'). אולם, מעדויות המתלוננת חנה קליין והשוטר אלון כהן, מסתבר שהיא העבירה את התמונות שצילמה לטלפון הסלולארי של חנה קליין וזו העבירה אותם במהלך חקירתה לטלפון הסלולארי של החוקר אלון כהן (התמונות סומנו ת/40, כאשר תמונת האבן סומנה ת/40ג); מדובר באבן מלבנית, שניתן לכנותה "לבנה" או "בלוק". – אודה כי לאור הדו"ח שערכה עדה זו והוגש בהסכמה – ת/1 – ולאור תמונות אלה תמהתי על טענת הסניגור בסעיף 9 לסיכומיו, כי לא הוגש דו"ח על הנזקים שנגרמו לרכב.

12. רס"ר גל כהן ורס"ר יאן וסרמן (עמ' 18-19 לפרוט') – עדים אלה ערכו ביום 4.5.14, כשבוע לאחר הארוע, מסדרי זיהוי תמונות עם המתלונן אברהם קליין ועד הראייה, הוטרינר ד"ר אבירם עזרא (ת/14, ת/15, ת/16, ת/17, והנציחו אותם על תקליטור ת/18). בעוד ד"ר אבירם עזרא זיהה במסדר הזיהוי שנערך לו את הנאשם כזורק האבן בוודאות, המתלונן אברהם קליין , הצביע אמנם על תמונת הנאשם אולם , טען כי האדם שבתמונה "דומה" לזורק האבן בפרופיל והוסיף " השיער והזקן דומה, את הפנים לא ראיתי" (ת/14).

13. ראוי לציין, כי מסדרי הזיהוי נערכו ללא נוכחות עו"ד מטעם הנאשם אולם, כל התמונות שהוצגו למזהים הן תמונות של אנשים בעלי זקן קצר כפי שנראה גם הנאשם בתמונות.

14. המתלוננת - ה גב' חנה קליין (עמ' 43-46 לפרוט')
באימרתה (ת/43) שהוגשה בהסכמת הסניגור חלף חקירה ראשית, ובעדותה, סיפרה הגב' קליין כי בשעות הבוקר-צהריים, בהיותה בנסיעה איטית ברכבה כשבעלה אברהם נוהג, הבחינה באדם שקפץ לכביש מבין שתי משאיות וזרק "בלוק" על רכבם. לאחר שעצרו את רכבם הגיעה שוטרת אשר צילמה את הנזקים (כאמור, רס"מ לימור גולדברגר) והעבירה את התמונות לטלפון הסלולארי שלה. הגב' קליין העבירה במהלך חקירתה במשטרה את התמונות לחוקר (כאמור, רס"ר אלון כהן). עוד סיפרה העדה, כי בעלה אברהם הכניס את האבן שפגעה ברכבם לרכב המשטרתי וכן תיארה, כי למקום הגיע אדם נוסף שמסר עדות על הארוע (כפי שיסתבר הכוונה לוטרינר ד"ר אבירם עזרא). הגב' קליין טענה כי לא היתה יכולה לזהות את הזורק כיוון שלא ראתה את פניו, למעט העובדה שלבש "טרנינג שחור" (ת/43, שורה 11) ושהוא היה "אדם צעיר" (עמ' 45, שורה 21 לפרוט').

15. המתלונן - מר אברהם קליין
באימרותיו, שהוגשו בהסכמה חלף חקירה ראשית (ת/44 –ת/44א) ובעדותו (עמ' 46-49 לפרוט'), תיאר אברהם כי בעת שהיה בנסיעה ברכב שבו נהג, הבחין באדם עומד על המדרכה עם "בלוק" בידו. לטענתו, לפתע שמע "בום" ומשעצר את רכבו וירד ממנו, הבחין בנזק שנגרם לשמשה ולגג (ת/40). העד הוסיף, כי הוא "מאמין" שהאדם אשר עמד עם בלוק על המדרכה הוא זה אשר זרק את "הבלוק" אולם , את הזריקה עצמה לא ראה. אברהם טען, כי הבחין רק בפרופיל של אותו אדם אשר הוא סבור שזרק את האבן, אך אינו יכול לזהותו בוודאות ולכן ציין במסדר הזיהוי כי תמונת הנאשם עליה הצביע "דומה" לזורק . יחד עם זאת ציין, כי לזורק היה שיער קצר וזקן.
דהיינו, אותו אדם ברח בריצה בסימטה לכיוון רח' החשמל ורח' יגור. גם אברהם, כמו רעייתו , סיפר כי " אחרי שחקרו אותי בשטח הגיע בחור ואמר שהוא ראה מה שקרה והוא דיבר עם השוטרים" (עמ' 48 שורה 31 לפרוט' – כפי שיבואר, הכוונה לוטרינר ד"ר אבירם עזרא).
ראוי לציין כי באימרתו הראשונה (ת/44), שניתנה בזירת הארוע וסמוך לאחריו, ובשל כך אמינותה גבוהה, מסר אברהם כי ראה אדם שהגיח מאחורי משאית וזרק אבן שפגעה במכוניתו ואשר תיאורו "...בחור צעיר בערך גובה 1.75 מ', גוון פניו שחום, שיער שחור וזקן קצר, לבוש מכנסיים קצרים, חושב שבצבע שחור אפור וחולצה קצרה בצבע שחור ...". (איני רואה כל משמעות לכך שהעד ד"ר אבירם עזרא תיאר את הזורק כמי שלבש מכנסיים קצרים בצב ע שחור, כפי שטען הסניגור בסעיף 12 לסיכומיו. פרט זה הינו מסוג הפרטים שעדים יכולים לטעות לגביהם בתום לב).
גם באימרתו השניה (ת/44א) ציין אברהם כי הבחין באדם אשר עמד בין שתי משאיות עם בלוק ביד ו"פתאום הוא התפרץ לכוון הכביש ואחרי כמה שניות שמעתי בום חזק...". דהיינו, מדברי אברהם עולה קשר הדוק בין האדם שעמד עם "בלוק" בידיו, בין המשאיות, לבין זריקת האבן על רכבו. בהמשך ציין, כי אותו הבחור ברח לכיוון הירידה, לרח' יגור ורחוב החשמל.
אברהם ציין, כי הבחין באותו בחור "מהצד" באור יום, ממרחק של כ- 3 מטרים.

16. ד"ר אבירם עזרא (וטרינר)
מאימרות עד זה (ת/45, ת/45א ו- ת/45ב) שהוגשו בהסכמת הסניגור, חלף חקירתו הראשית, ומעדותו (עמ' 50-55 לפרוט'), עולה כי היה בנסיעה במסגרת עבודתו באזור הארוע והבחין באדם אשר הגיע מבין העצים הצמודים לכביש וזרק חפץ על המדרכה. בהמשך, יצא אותו אדם בין משאית לרכב שחנו שם וזרק "בלוק" על רכב נוסע שנעצר.
ד"ר אבירם עזרא תיאר באימרתו הראשונה, שנגבתה עוד בזירת האירוע (ת/45) , את האדם שזרק את הבלוק: " גובה בערך 1.70מ' מבנה גוף רזה, צבע עור שחום, שיער שחור קצר, זקן שחור אורך בינוני". ניתן לראות איפוא, כי מדובר בתיאור דומה לתיאור הנאשם ולתיאור שמסר המתלונן אברהם קליין, העד ציין כי הוא מאמין שיוכל לזהותו. כאמור, במסדר זיהוי תמונות שנערך לעד ביום 4.5.14, זיהה העד את תמונתו של הנאשם (ת/16 – ת/17) כמי שזרק את האבן ובעדותו אמר: "זיהיתי את האדם בוודאות ובבטחון מלא" (עמ' 50 שורה 22 לפרוט').

באימרתו השניה (ת/45א) שנגבתה לאחר מסדר זיהוי התמונות, ביום 15.4.14 (בטעות נרשם באמרה 4.5.14), מסר העד, כי ראה שאותו אדם שעלה מהוואדי "מעבר לגדר" השליך חפץ כבד מעל הגדר, דילג מעל הגדר "מילמל כמה מילים, לדעתי בערבית", הרים את החפץ והשליך אותו על המכונית הנוסעת. גם באימרה זו, שנגבתה כשבוע לאחר האירוע, ציין העד כי במסדר הזיהוי זיהה את הזורק שהיה מזוקן ואותו ראה ממרחק שבין 5 ל- 7 מטרים, "במאה אחוז", אך לא ראה להיכן ברח הזורק לאחר השלכת האבן.

בעדותו הסביר העד, כי ראה גם את הזריקה וגם את פגיעת האבן ברכב והבהיר כי לא היה בשלב זה בנסיעה, אלא "עמד" להיכנס לרכבו, והוסיף "...האדם היה ברור לגמרי, הוא עמד וראיתי אותו בבירור" (עמ' 52, שורה 21 לפרוט').
העד מסר בעדותו (עמ' 53 לפרוט') כי התקשר למוקד 100 של המשטרה, דיווח על האירוע, ולאחר שהחליף מספר מילים עם הנפגעים נסע מהמקום, אך חזר לאחר מכן, פגש בשוטרים, ראה את האבן שנזרקה ליד הרכב הפגוע ומסר לשוטרים מה שראה.
מן התשובות לשאלות שנשאל העד בחקירה הנגדית, עלה כי כבר בשיחתו למוקד 100 של המשטרה מסר העד שהזורק הוא בחור צעיר ומזוקן, תיאור הדומה לתיאור החלקי של המתלוננת, הגב' קליין, ושל בעלה אברהם, ואף תואם את תיאורו של החשוד.

ו. סקירת ראיות המאשימה באישום השני

17. המתלונן יוסי יקירי
המתלונן הינו שוטר במחלק ההונאות במשטרת חיפה והמתין בפיצרייה של מאיה גולן, כדי לקבל את הפיצה שהזמין. באימרתו (ת/51, שורה 10) מסר, כי בזמן ש"המוכרת עמדה עם הפנים לכיווני ולכיוון רח' חטיבת גולני", ועל כן היתה צריכה לדעתו, לראות את הזורק, עמד הוא עם הפנים לכיוון המוכרת כשגבו לרחוב, והרגיש מכה חזקה מאוד בחלק האחורי של הראש ומייד שמע קול של זכוכית מתנפצת. כשהתאושש, ראה כי הזכוכית של מקרר הגלידות בפיצרייה מנופצת ובתוך המקרר "סלע גדול", בגודל של כ- 30X20 ס"מ, והבין שזו האבן שפגעה בו. המתלונן נחבש במקום על-ידי אחד השוטרים שהגיע לזירה ולאחר מכן פונה ע"י מד"א לבית החולים רמב"ם. המתלונן הוסיף, כי היה לו דם בראש וכשהגיעו השוטרים, בטרם פונה מהמקום, סיפר להם כי קיבל אבן בראש והצביע עליה בתוך מקרר הגלידות שהיה במרחק של כמטר וחצי ממקום עמידתו בעת שהאבן פגעה בראשו.
באימרתו טען מר יקירי, כי הוא סובל מכאבי ראש חזקים מאוד, דימום ונפיחות רבה (ראו תעודה רפואית – ת/24).

המתלונן מסר, כי לא ראה את הזורק או את הזריקה ולא הבחין במישהו בורח מן הזירה.

בעדותו (עמ' 88-90 לפרוט'), אישר העד כי פציעתו היתה קלה ולגבי האבן שנתפסה (ת/46) והוצגה לו, טען כי היא "דומה" לזו שראה במקרר הגלידות המנופץ (ראו תמונות פציעת המתלונן, כשהוא מדמם, צילום האבן שפגעה במתלונן, וכן תמונה בה נראים הגב' מאיה גולן, בעלת הפיצרייה, מקרר הגלידות, ומיקום המתלונן בעת שפגעה בו האבן – ת/31 – לפי "השחזור" שערכה מאיה גולן וצולם).
העד אישר, כי דאג לכך שאיש לא ייגע באבן כדי לא לפגוע באפשרות למצוא טביעות אצבע. (לבית המשפט לא הוגש מסמך המאשר בדיקה כזאת ו/או תוצאותיה). אמנם המתלונן מר יקירי לא ראה את מעופה של האבן, אך טען ששמע "פיצוץ" ושבירת זכוכיות ומייד אח"כ ראה את האבן במקרר הגלידות של הפיצריה (עמ' 90 לפרוט').

18. גב' מאיה גולן (בעלת הפיצרייה)
(א) באימרתה הראשונה (ת/48) שנגבתה עוד בזירת העבירה ע"י השוטר אחיה טובול (שרשם את המזכר - ת/7), ציינה העדה כי עמדה כשפניה לתנור (דהיינו, עם הגב כלפי הרחוב וכלפי הזורק, בניגוד לדברי המתלונן יוסי יקירי), וכששמעה "פיצוץ", הסתובבה אך לא ראתה את זורק האבן, לא מכירה את "החשוד", לא הבחינה כי החשוד "מסתובב" במקום בימים האחרונים, אך היתה בוכה ונסערת מאוד ו"מאז אני לא זוכרת כלום".
באימרתה השנייה (ת/48א) שנגבתה עדיין בזירת העבירה, בשעה 15:45, כ- 40 דקות אחרי אימרתה הראשונה, עדיין טענה גב' גולן, כי לא ראתה את הזריקה או את הזורק, וכשהסתובבה אחרי הפיצוץ נבהלה והתמוטטה. גב' גולן הוסיפה כי מי "שנעצר", "קונה אצלי ומסתובב במקום", אך לא ראתה אותו לפני הארוע, ולא ראתה כי הוא זה שזרק (דהיינו, מאיה גולן כבר יודעת בפרק הזמן של כשעה לאחר האירוע כי מי שנעצר וחשוד בזריקה הוא אדם המוכר לה שמסתובב שם וקונה אצלה, ולכך יש חשיבות בקשר ל"זיהוי" שלה אותו, באימרתה השלישית.

באימרתה השלישית (ת/48ב) שנגבתה כ- 9 ימים לאחר האירוע, מסרה העדה כי היא לא יכולה לזהות את פניו של הזורק אולם היא ראתה בחור ממוצא מזרחי ערבי עם זקן, שאת פניו אינה זוכרת ולא יכולה לזהות, אשר זרק אבן על אדם שרצה לקנות פיצה ולבש " בגדים כחולים חולצה עם פסים ושרוולים". (אכן, כפי שיבואר, הנאשם נעצר כשהוא לובש חולצה שתיאורה דומה).
העדה אישרה באימרתה זו את דברי המתלונן כי בזמן הזריקה היא עמדה כשפניה לרחוב ולזריקה ולא כפי שמסרה באימרותיה הקודמות, שעמדה עם הגב לרחוב. בהקשר זה טענה כי לא מסרה באימרותיה הקודמות את כל האמת למשטרה הואיל ו" פחדה מעבריינים" והיתה מבוהלת.
הגב' גולן זיהתה את תמונות האבן שנזרקה (ת/31ג) הוסיפה כי האבן פגעה במקרר.

יצוין, כי רס"ר ברוניסלב סמנייץ ערך "שחזור" עם העדה לגבי מיקום המתלונן, מיקום המקרר ומיקום הזורק והנציח את השחזור בתמונה ת/31ד, אשר צולמה על ידו; למעשה ה"שחזור" לא תועד במלל/הסרטה, כדי שנוכל לדעת מה אמרה "המשחזרת" או עורך "השחזור", אלא שהשוטר סימן על התמונה, בה נראית גב' גולן עצמה מאחורי דלפק הפיצריה, את המיקומים הנ"ל, לפי מה שלדבריו אמרה גב' גולן.

(ב) בעדותה (עמ' 73-84 לפרוט'), ניתן היה להבחין כי העדה מבולבלת וחוששת לומר דבר מה העלול להפליל את את הנאשם ו"לסבך" אותה עמו. העדה חזרה בה מעיקרי דבריה באימרתה השלישית, וטענה כי בזמן האירוע היתה עסוקה עם התנור, כששמעה "בום", וזכוכיות המקרר התנפצו. לאחר מכן ראתה "מישהו שרץ משם", הבחינה כי ה"קליינט מדמם" והתעלפה.
משהוכרזה גב' גולן כ"עדה עוינת" ועומתה בחקירתה הנגדית ע"י ב"כ המאשימה עם הדברים שאמרה באימרתה השלישית, טענה שהיתה בזמן החקירה ב"לחץ", "מפוחדת" וב"טראומה", וכל אשר מסרה לגבי זיהוי הנאשם כמי שזרק את האבן, היה על סמך דברים ששמעה, דהיינו ש"העצור" זה אותו אדם שמוכר לה כמסתובב בשכונה ויש לו זקן וזו גם הסיבה שאמרה שהוא "ערבי" כיוון שאחד כזה נעצר.
העדה עמדה על גירסתה כי ראתה אדם "רץ משם" ואת החולצה (ת/49 שתאורה כאמור תכלת עם פסי רוחב כהים) "לא זכרה", אם כי, אישרה שהאדם שרץ "...לבש סוודר, אם אני לא טועה עם שרוול ארוך, והיו פסים, אני חושבת פסים לרוחב הכל היה בשבריר שניה, אני חושבת שהסוודר היה בגוון כחול".
אדגיש, כי מן התיאור שתיארתי את חולצת הנאשם (ת/49) עולה, כי תיאורה של העדה את חולצת הזורק דומה. הסניגור הסכים, כי זו חולצתו של הנאשם אשר לבש בזמן שנעצר ונתפסה ע"י השוטר איתי פישר. (ראו: מזכרו, ת/3). למעשה, ניתן לראות את הנאשם לובש חולצה זו מצפייה בתקליטור חקירתו הראשונה (ת/9, מיום 1.5.14, שעה 18:51). על פי המזכר של השוטר איתי פישר (ת/3), החולצה נתפסה מן הנאשם בשעה 21:00, לאחר שנמסרו לו בגדים להחלפה ולמרות נסיונו להתנגד לתפיסתה (עמ' 28 לפרוט'). הנאשם נעצר ע"י השוטרים בשעה 14:55 כשהוא לובש חולצה זו (ת/5), דו"ח המעצר כבר נרשם בשעה 15:10 (ת/5א).

(ג) לסיכום, הואיל ואיני יכול לשלול את האפשרות כי דברי גב' מאיה גולן באימרתה השלישית, שניתנה כשבוע לאחר האירוע, בדבר תיאורו של הזורק כבעל זקן וממוצא "מזרחי-ערבי", הגיעו לידיעתה ממה ששמעה, בין מאנשים בסביבתה ובין מהשוטרים, שהרי בשלב זה כבר ידעה מיהו "העצור", לא אסמוך חוות דעתי על דברים אלה.
אף שחשש כבד מקנן בליבי כי העדה ראתה היטב את הזורק שמוכר לה, חששה להסתבך עם הנאשם גדול יותר ולכן לא אמרה אמת בעדותה, אולם ב"חשש" לא די כשבפלילים עסקינן.

מאידך, לא סביר בעיני כי תיאור החולצה של האדם שברח הגיע לידיעתה מפי השמועה ובהקשר זה אני מאמין לדברי המתלונן יוסי יקירי, כי בעת הזריקה עמדה גב' גולן עם הפנים לרחוב ולזורק, כך שיכולה היתה לראותו, ועל כן, בעניין זה בלבד אעשה שימוש בדבריה באימרתה השלישית, כחיזוק מסויים, אף אם מועט, לראיות המפלילות את הנאשם באישום זה.

19. רס"מ איתי הנדלסמן
הפיצריה בה אירע האירוע מושא האישום השני, מצוייה בחיפה, ברח' חטיבת כרמלי 44-46 (ראו אימרות מאיה גולן). העד העתיק (ת/32) את תוצרי מצלמות האבטחה של מתנ"ס הנמצא סמוך לפיצריה, ברח' חטיבת גולני 42 (ת/52), והעבירם לתקליטור (ת/35) ומן התקליטור הדפיס 3 תמונות של אדם מזוקן, הדומה מאוד לנאשם ולובש מכנסי ג'ינס וחולצה פסים דומה לזו שנתפסה על הנאשם כשנעצר (ת/49, ת/34, ת/3). צפייה בתקליטור מעלה, כי אדם זה רץ, בתאריך 1.5.14 (המועד נרשם בסגנון אמריקאי – 5.1.14) בשעה 13:41, אולם השעה האמיתית היא 14:41 (ת/33 + מזכר על שיחה עם מנהל המתנ"ס ת/30), השעה המדוייקת שבה "התקבל" במשטרה "אירוע" על " תקיפת שוטר בשם יוסי יקירי" (ת/4, ת/7). מובן כי ריצתו של אדם הדומה מאוד לנאשם במבנה גופו, תיאורו ולבושו סמוך מאוד לפיצריה, בשעות האירוע ממש, מהווה ראיה נסיבתית משמעותית הקושרת את הנאשם לארוע. ואולם, הואיל ולא ניתן לזהות בתקליטור בבירור כי אכן מדובר בנאשם, מדובר בראיה מחזקת בלבד.

20. רס"ר סמנייץ ברוניסלב
כאמור, עד זה צילם את זירת הפיצריה, צילם את האבן שפגעה במתלונן וערך "שחזור" עם בעלת הפיצריה, הגב' מאיה גולן (ת/26, ת/31, ת/46). בעדותו (עמ' 65-68 לפרוט') טען כי הוא עצמו תפס את האבן (ת/4) שפגעה במתלונן (בעמ' 67 נרשם כי העד העריך שמשקלה כ- 15 ק"ג, אך מדובר בטעות קולמוס וצריך היה להיות רשום 1.5 ק"ג). העד לא זכר אם נלקחו טביעות אצבע, אך טען שהשתמש לתפיסתה בכפפות (דו"ח כלשהו, בדבר האפשרות כי תושארנה על אבן כזאת טביעות אצבע , או פענוחן אם הועתקו לא הוגש , וחבל. הייתי מצפה כי נושא חקירתי חשוב זה יתועד ויובא לבית משפט מבלי שהעדים יצ טרכו להסתמך על זכרונם).

21 חיים רוזנטל
(א) העד עובד כשליח במכולת הסמוכה – "צמודה" לדבריו - לפיצריה (עמ' 12 לפרוט').
באימרתו הראשונה (ת/42; אמרותיו הוגשו בהסכמת הסניגור חלף חקירה ראשית), סיפר, כי המכולת בה הוא עובד מצוייה ברח' חטיבת כרמלי 44, וביום 1.5.14, סמוך לשעה 14:30, בעת שהיה בדרכו לבצע משלוח, הבחין ב"בחור" אותו הוא "מכיר מהשכונה", יושב בתחנת אוטובוס שברח' חטיבת כרמלי. כשחזר ונכנס למכולת כדי למסור למעבידו את כספי המשלוח, שמע "בום חזק", ראה את "הבחור" הנ"ל בורח לכוון רח' החשמל ואת בעלת הפיצריה על הריצפה מעולפת. הוא התקשר לדווח למעבידו ליאור (כוכבי – מ.ג), שלא היה במכולת באותה עת, ובשלב זה כבר הגיעה המשטרה למקום ועצרה את "הבחור" הנ"ל.

ביום 4.5.14 ערכו השוטרים גל כהן ואירנה סידורנקו מסדר זיהוי תמונות לעד רוזנטל (עמ' 18-19 לפרוט', ת/12-ת/13) והעד הצביע על תמונת הנאשם כבחור עליו דיבר באימרתו, אך ציין כי בתמונה עליה הצביע, הבחור בלי זקן וביום האירוע היה לו זקן. ואכן, בתמונה עליה הצביע העד מצולם הנאשם כשהוא ללא זקן, ללמדנו עד כמה טובה היכרותו של המזהה, חיים רוזנטל, את פניו של הנאשם.

באימרתו השניה (ת/42א) שניתנה לאחר עריכת מסדר הזיהוי, חזר העד על דבריו אך הוסיף כי לאחר ששמע את ה"בום", ראה את אותו בחור שישב בתחנת האוטובוס כשהיה בדרכו למסור את המשלוח, "...רץ מכוון של פיצה לכוון רח' החשמל". באותו זמן ראה "בפיצה" אבן על מקרר ובנוסף אדם שיורד לו דם המחזיק ראשו בידיו. בין ה"בום" לבין הרגע בו ראה את האדם אותו זיהה כנאשם רץ מהפיצריה, חלפו מספר שניות.
חיים רוזנטל הוסיף, כי ביום הארוע האדם שראה רץ, לבש חולצה עם שרוולים בצבע תכלת עם פסים כחולים, אך היה לו זקן ביום האירוע, פרט החסר בתמונה שזיהה במסדר הזיהוי. אף שבסופה של אימרה זו ציין העד כי במסדר זיהוי התמונות זיהה את אותו אדם "ב-100%", לא התעלמתי מדבריו לפיהם, את פניו של האדם קשה לזהות בתמונות, אולם לבושו מתאים ב- 100% ללבושו של האדם שרץ. ואמנם, בתמונה מס' 4, עליה הצביע חיים רוזנטל, במסדר הזיהוי (ת/13), נראה הנאשם – והוא לבדו – כשהוא לבוש חולצה עם פסים על הכתפיים. צפייה בתקליטור עליו הונצח מסדר הזיהוי (ת/18) מגלה כי החוקרת אומרת לעד, בטרם הציגה לו את התמונות על מסך המחשב, כי ייתכן שתמונת אותו אדם שתיאר תהיה ביניהן וייתכן שלא. מייד עם סיבוב צג המחשב לעברו, כשעליו תמונות המסדר, אומר העד בבטחון: "כן, אני אגיד לך זה תמונה מס' 4, פה הוא בלי זקן ובאותו יום שהוא היה היה עם זקן". לכאורה, ניתן לחשוב כי חיים רוזנטל זיהה את הנאשם במסדר הזיהוי לפי בגדיו ולא לפי תווי פניו, וייתכן שכך סבר גם החוקר ברוניסלב סמנייץ כששאל אותו בסוף אימרתו השנייה (ת/42א) (דברים שרשם בכתב יד), האם הוא זיהה את אותו אדם במסדר הזיהוי בוודאות של 100%. אולם העד, כאמור, השיב בבטחון "כן, אני זיהיתי אותו ב- 100%". על כן, אני סבור כי כאשר בתחילת אימרתו מסר חיים רוזנטל כי קשה לזהות את פניו של אותו אדם, אולם תיאור לבושו מתאים ב- 100% לאדם שראה "רץ" ברחוב, כוונתו היתה לומר כי בלי הזקן קשה לזהותו, אך הוא בכל זאת מזהה אותו ב- 100%, כיוון שהוא מכיר אותו, ולא רק על פי בגדיו. מסקנה זו מתחזקת מדברי העד והסבריו בעדותו בפני, כפי שיבואר.
ראוי היה כי, בדיוק כשם שנעשה בשני מסדרי הזיהוי הנוספים שנעשו בתיק זה, לד"ר אברהם עזרא ולמתלונן באישום הראשון, אברהם קליין (ת/15, ת/17), גם במסדר הזיהוי של חיים רוזנטל תושם תמונת הנאשם כשהוא עם זקן, ואולי כך כל נושא הזיהוי לפי בגדים של חיים רוזנטל לא היה מתעורר, שהרי ראינו כי העד אמר מיד שהאדם שרץ היה עם זקן ובתמונה מס' 4 עליה הצביע במסדר הזיהוי, הוא בלי זקן.

חיים רוזנטל התרשם כי האדם שרץ עשה "מעשה רע", הוא הבחין בו ממרחק של כ- 2 מטרים באור יום, ואותו אדם "לוקה בנפשו" (בשל התנהגותו המוזרה של הנאשם, כפי שיבואר, ניתן לראות גם מאמירה זו של העד, כי הוא מכיר את הנאשם היטב, וידע כי הוא אותו בחור שזיהה במסדר הזיהוי).

(ב) בעדותו (עמ' 40-43 לפרוט') חזר חיים רוזנטל על עיקרי הדברים שמסר באימרותיו וטען כי הוא מכיר את הנאשם כאחד שגר ומסתובב באזור, והם מדי פעם היו אומרים שלום אחד לשני, וכך גם ביום הארוע, כשהיה בדרכו למשלוח אמר לו הנאשם "שלום, מה נשמע". לדבריו, המכולת ממנה יצא וראה את הנאשם רץ מכוון הפיצה, "צמודה" לפיצה, והמרחק לתחנת האוטובוס בה ישב הנאשם, כשהבחין בו בעת שהיה בדרכו למשלוח, הינו 8-10 מטרים, כשתחנת האוטובוס מצוייה מול המכולת והפיצרייה (ראו נ/2).
העד הסביר, כי הוא סבר שהנאשם סובל ממחלת נפש משום שעוד לפני האירוע ראה אותו "...מטייל סתם, לובש ארוך בקיץ, לפעמים, מגלגל פחי אשפה על הריצפה" (עמ' 43 לפרוט').

22. יונתן קבדה
(א) העד הינו נער שהיה כבן 12 ו- 4 חודשים ביום האירוע והעיד כשהוא בן 12 ו- 9 חודשים, בהיותו תלמיד בכיתה ז' (עמ' 68-72 לפרוט').
באימרתו מיום הארוע, 1.5.14, שנגבתה בביתו בשעה 22:17 (ת/47) והוגשה בהסכמת הסניגור חלף חקירה ראשית, מסר כי הוא מכיר את הנאשם ששמו "חָבֵל" (שם ששמע מ"צוצו" שעובד בפיצריה (בעלה של מאיה גולן) עמ' 80 לפרוט'), כ"...המסטול הזה, הערבי שלבש חולצה אדידס כחולה. אני מכיר אותו מחליסה ואני רואה אותו תמיד בשכונה שלנו והוא תמיד שיכור...". לדברי העד, אותו אדם זרק באותו יום, סמוך לשעה 13:00, "אקסל" (כפי הנראה כוונתו לפחית שתיה – מ.ג) שהחזיק ביד על בת דודתו ששמה "בזה וואסה". (יצוין, כי נסיון המשטרה להביא עדה זו למסור גירסה עלה בתוהו). מיד לאחר מכן "הערבי", דיבר עם חיים רוזנטל שהינו חבר של העד, והוסיף כי:

"...ראיתי את חָבֵל לוקח סלע מליד בית הכנסת שיש שם גינה שלו הפיצה והוא לקח את הסלע... בגודל קוטר 25 ס"מ בערך... וזרק את הסלע על איש שלבש חולצה שחורה שיער ג'ינג'י שעמד בדיוק עם הגב אל חבל וראיתי שזה פוגע לו בחלק האחורי של הראש למעלה ואז הסלע עף לעבר המקרר של הגלידות ואז ראיתי את השוטר מחזיק את הראש וראיתי שיורד לו דם וראיתי את השוטר בוכה וחָבֵל ברח לכוון חליסה".

(ראוי לזכור כי כאשר הודה הנאשם בעדותו כי זרק את האבן על אדם בפיצרייה, הוא טען כי עשה זאת כיוון ששתה אלכוהול והיה שיכור).
(ב) בעדותו (עמ' 68-72 לפרוט') חזר יונתן על דבריו באימרתו וזיהה את הנאשם שישב באולם הדיונים (בין שני אנשי שב"ס לובשי מדים), כאותו אדם שזרק את האבן. אולם, למרבה ההפתעה, טען העד כי במשטרה נתבקש בתחילה " לצייר את הפנים" של אותו בחור ואח"כ זיהה אותו בתמונות במחשב.

(ג) ב"כ המאשימה ציין, כי לא ידוע לו על עריכת מסדר זיהוי כלשהו לעד זה (עמ' 71, שורה 8 לפרוט'), אולם אני סבור כי העד דיבר אמת בנקודה זו. המסמכים הקשורים למסדר הזיהוי שערך העד, אבדו או שלא הגיעו לבית המשפט מסיבה לא נודעת. חיזוק לכך מצוי בדברי העד כי הלך לבצע את מסדר הזיהוי יחד עם העד "חיים מהמכולת" (הכוונה לחיים רוזנטל – מ.ג.), וכזכור גם לחיים רוזנטל נערך מסדר זיהוי תמונות כך שקיימת סבירות גבוהה כי גם לעד זה נערך מסדר זיהוי תמונות.
יחד עם זאת, בדומה לחיים רוזנטל, חברו של העד, מדובר באנשים המכירים את הנאשם היטב ומכאן שהזיהוי שלהם (חיים במסדר זיהוי תמונות ויונתן בדבריו באימרתו ובעדותו בבית המשפט), אינו מוסיף הרבה, שכן על-פי ה פסיקה כאשר המזהה מכיר היטב את האדם שהוא אמור לזהות, אין כלל צורך לערוך מסדר זיהוי.

(ד) אני מאמין לדברי יונתן כי ראה את הנאשם, שאותו הוא מכיר היטב ותיאר את התנהגותו המוזרה, זורק אבן על הקורבן והא-ראיה, שידע לתאר את מקום הפגיעה בראשו של הקורבן ואת היותו של הקורבן "ג'ינג'י" (אכן תיאור נכון של יוסי יקירי). העד ידע גם את שמו של הנאשם, אם כי בצורה משובשת באומרו "חָבֵל" במקום "חאדר", שזה שמו הפרטי של הנאשם.

לא התעלמתי מכך שהעד תיאר באימרתו את הקורבן כ"שוטר", דבר שכפי הנראה שמע מאחרים, שכן הקורבן, על אף היותו שוטר, לא לבש מדים בזמן הארוע, אולם איני סבור שאת הזיהוי של הנאשם כזורק האבן, ביסס על מה ששמע מאחרים. העד אישר בעדותו, כי לא נאמרו לו דברים כאלה ומדובר בנער צעיר ויותר נכון ילד, שעדותו עשתה עלי רושם מהימן והוא ידע לספר כי היה באזור, לפני שהנאשם הגיע לאזור, הואיל והזמין בעצמו פיצה (עמ' 72, שורה 3 לפרוט').

23. רס"ר גל כהן ורס"ר אירנה סידורנקו, ערכו את מסדר הזיהוי של חיים רוזנטל (ת/12, ת/13, ת/18).

24. רס"ל אריה אבוטבול – הגיע בין הראשונים לזירה, ראה את האבן במקרר וגבה, כאמור, את אימרתה הראשונה של בעלת הפיצריה, מאיה גולן (ת/7).

25. רס"ל סינטאיו מוגוס – היה אף הוא בין הראשונים שהגיעו לזירה ותיאר את האבן בגודל 12 X10 ס"מ, אורך 25 ס"מ, ומשהוצגה לו טען שהיא "דומה" לזו שראה (ת/6, עמ' 12-13 לפרוט').

26. רס"ר ברוניסלב סמנייץ
עד זה צילם כאמור את הקורבן ואת הזירה וערך מעין "שחזור" עם בעלת הפיצריה, הגב' מאיה גולן (ת/31). ממזכרים שערך העד ת/26-ת/30 ומעדותו (עמ' 65-68 לפרוט') עולה שהוא – אך גם שוטרים נוספים – ניסו לזמן לחקירה עדים נוספים, קטינים, אך לא הצליחו לשכנע את הוריהם להביאם.

27. ליאור כוכבי
עד זה הינו בעל המכולת בה עובד חיים רוזנטל כשליח. אמרתו (ת/52) הוגשה בהסכמה והסניגור ויתר על חקירתו הנגדית (עמ' 70 לפרוט'). דבריו באימרתו מחזקים את עדותו של חיים רוזנטל, אשר דיווח לו בטלפון מיד לאחר הארוע, כי " ...הבחור הערבי שמסתובב פה ועושה בעיות, עשה משהו בחנות פיצה" וביקש ממנו להגיע למקום. דהיינו, ניתן לראות כי סמוך מאוד לאירוע, ידע חיים לתאר כי אדם המוכר לשניהם כבחור ערבי "שעושה בעיות" ומסתובב בשכונה, הוא זה ש" עשה משהו" בחנות הפיצה. ברור, כי חיים רוזנטל לא דיווח לו שאותו אדם "זרק" אבן, שכן כאמור, חיים לא ראה את הזריקה, אלא הסיק מבריחתו של הבחור מייד לאחר ששמע "בום", כי הוא עשה משהו בפיצריה.
ליאור כוכבי הגיע למכולת וראה את אותו בחור שחיים דיווח לו עליו – כלומר היה ברור לו מדברי עובדו חיים רוזנטל, במי המדובר – יושב על ספסל ברחוב החשמל והבחור "זיהה" אותו. לנוכח האמור, הזעיק את המשטרה שרדפה אחרי הבחור ועצרה " אותו", דהיינו את הנאשם.
העד טען שאינו מכיר את הבחור בשמו אלא רק "בפרצוף" כמי ש"מסתובב הרבה במקום פה ועושה בעיות כל הזמן".

28.(א) אביב מפגאוקר
גם על חקירתו של עד זה ויתר הסניגור לאחר שהסכים להגשת אימרותיו (ת/53, ת/53א). מדובר בנער שהיה כבן 12 וחודש (תאריך הלידה הרשום באימרתו 21.04.92).
עדותו של עד זה רובה ככולה עדות מפי השמועה, והיא אף עדות סברה, שכן הוא הגיע לפיצריה לאחר הארוע. אמנם הוא ראה את בעלת הפיצריה מאיה גולן נסערת, מפוחדת ומתקשה לדבר, אך בכל זאת מסרה לו כי "...זה שזרק היה לו זָקַן, הוא כנראה ערבי ולבש בגדים כחולים עם פסים".

למרות היות עדות אביב מפגאוקר עדות מפי השמועה ועדות סברה, היא מחזקת את המסקנה כי מאיה ראתה את הזורק וידעה למסור תיאור הדומה למראהו של הנאשם, דהיינו ערבי, עם זקן, שלבש בגדים כחולים עם פסים.

(ב) אימרה ספונטאנית זו של מאיה גולן, כפי שעלתה מעדותו של העד מפגאוקר, עשויה אף להתקבל לנכונות תוכנה במסגרת הכלל של "רס גסטה" הגלום בסעיף 9 לפקודת הראיות, כיוון שדברי מאיה נאמרו סמוך לאחר שנעשה מעשה עבירה והם נוגעים במישרין לעובדה השייכת לעניין דהיינו, תיאור העבריין, ומאיה העידה במשפט.

אולם, אף אם דברי מאיה לעד אביב מפגאוקר אינם חוסים "בצילו" של סעיף 9 הנ"ל אזי, גם בהיותם קבילים רק "לעצם האמירה", יש בהם חיזוק למסקנה כי מאיה ראתה לפחות את בגדי האדם שזרק את האבן, תיאור הדומה לתיאורו של הנאשם, ודבר זה מהווה חיזוק ליתר הראיות כי הנאשם הוא הזורק. אני מעדיף את דבריה של מאיה גולן באימרתה בנושא בגדי הזורק, ורק דברים אלה, לפי סעיף 10א.(ג) לפקודת הראיות, על פני הכחשתה דברים אלה בעדותה. החיזוק לדבריה אלה הדרוש לפי סעיף 10א.(ד) לפקודת הראיות מצוי בתיאוריהם של העדים חיים רוזנטל ויונתן קבדה.

(ג) אביב מפגאוקר ממשיך ומספר באימרתו כי הגיע למסקנה, מיהו אותו הבחור שזרק את האבן על פי תיאורה של מאיה, הואיל והוא עובד כשליח באזור ו"הדמות שלו עלתה לי לראש" והוא מכירו כמי ש"משוטט הרבה ברחוב", ונסע עם שוטרים לחפשו, אך הבחור נעצר בינתיים על ידי שוטרים אחרים.
מובן כי דברים אלה הינם עדות סברה ואתעלם מהם.

ז. מסדר זיהוי תמונות
30. בהתייחסו לקבילות ולמשקל מסדר זיהוי תמונות, פסק בית המשפט העליון, לאחרונה, כי:
"...באופן עקרוני, מסדר זיהוי תמונות איננו חף מקשיים, שכן הוא חשוף לתעתועי הזיכרון האנושי ולהשפעות ישירות ועקיפות, אשר יכולים לשבש את מהימנותו של הזיהוי, וזאת גם אם העד מאמין בתוכן עדותו. משכך, עלינו לנקוט משנה זהירות עת אנו מאמצים את תוצאות מסדר הזיהוי (ראו: ע"פ 5933/11 איטל נ' מדינת ישראל בפיסקה 64 (26.6.2014) (להלן: ענין אטיל); וראו בהרחבה: דורון מנשה ורביע עאסי "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה" משפטים לה, 205 (תשס"ה) (להלן מנשה ועאסי)).
17. כשאנו בוחנים את תוקפו של מסדר הזיהוי עלינו להתחשב בכלל הגורמים הרלבנטיים, אשר עשויים להצביע על קשיים במסדר הזיהוי, בין הגורמים הללו ניתן למנות את הגורמים הבאים: יכולתו הסובייקטיבית של המזהה לחקוק בזיכרונו את זהותו של הנאשם, מידת בטחונו של המזהה בזיהוי שנעשה על ידו, היכרות מוקדמת בין המזהה לבין הנאשם אשר עשויה להפחית את הסיכוי לטעות בזיהוי, משך הזמן שהעד ראה את הנאשם במהלך האירוע, תנאי הזיהוי (מצב התאורה ותנאי הריאות), המרחק ממנו צפה המזהה בנאשם בעת האירוע, הזמן שחלף בין האירוע לבין הזיהוי וההשתייכות האתנית-חברתית של הנאשם ושל העד המזהה (שכן ישנם מחקרים המוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה).
ראו למשל: ע"פ 2957/10 אלאטרש נ' מדינת ישראל בפיסקה 59 (30.5.2012); ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל בפיסקה 11 (2.3.2006); 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל בפיסקה 13 (20.4.2009); ענין אטיל, בפיסקאות 65-66, והשוו: דוד מועלם, "מסדר זיהוי", הפרקליט כב 378 (1996)." (ההדגשות שלי – מ.ג.)
(ע"פ 5668/14 באטה מיכאלי נ' מדינת ישראל, (26.11.14)).

עוד נפסק, כי:

"ככל ראיות הזיהוי, גם הזיהוי באמצעות עיון באלבום תמונות מגלה קשיים שונים שעל בית המשפט לתת עליהם את הדעת ושעשויה להיות להם נפקות במישור המשקל הראייתי שיש ליחס לזיהוי. בין קשיים אלה מנה בית משפט זה את החשש מפני זיהוי שקרי ואת החשש מפני זיהוי מוטעה (ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (28.12.2011) (להלן: פרשת פרעוני); פרשת איטל, פסקה 64; ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (7.12.2006) (להלן: פרשת אוחיון)). להעברת ראיות זיהוי מרשיעות תחת שבט הביקורת השיפוטית נודע תפקיד חשוב בניסיונו של המשפט הפלילי להימנע מהרשעות שווא. על החשיבות שבהפעלת ביקורת מעין זו ביחס לראיות זיהוי עמד השופט ח' כהן:
"מהימנותו [של העד המזהה – ע' פ'] כדובר אמת מטביעה הן על עדות הזיהוי והן על עדות המעשה חותם של אמת סובייקטיבית; אך עד שיוכל בית משפט, על ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית (כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת היא, לא טעה, לא מתוך היסח-הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת-הכרתיות. כשהמדובר הוא בסיפור מעשה מפי עד-דובר-אמת, והסיפור הוא הגיוני וסביר, אין מקום, בדרך-כלל, לחשוש לטעויות מעין אלו; שאם לא תאמר כן, לא יהיה סוף לחיטוטים ולפלפולים פסיכולוגיים, וכל שיטת הראיות שלנו סופה להתמוטט [...] לפי מה שכתוב בספרים, הרי רובם ככולם של הזיהויים המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים משפע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת: רק משום שהיו מהימנים על השופטים או המושבעים, האמינו להם גם לענין הזיהויים. חייבים אנו ללמוד את הלקח הפשוט ממשגים אשר כאלה שכבר נחשפו ונחקרו דיים" (ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ,ד לב(2) 729, 758 (1978)...
29. על רקע חששות אלה נקבע בפסיקתנו כי אמינותן של ראיות זיהוי תבחן במבחן דו שלבי: בשלב ראשון יש להעריך את מהימנותו של העד המזהה ולבחון "האם העד רוצה להטעות את בית המשפט או שהאמת היא נר לרגליו" (פרשת פרעוני, פסקה 6); ובשלב השני יש לבחון את מהימנות הזיהוי כשלעצמה, במנותק ממהימנותו של העד המזהה, כדי "להבטיח כי 'האמת הסובייקטיבית' של העד המזהה, המשוכנע באמיתות הזיהוי, תשתלב עם 'האמת האובייקטיבית' המשקפת את המציאות"... הבחינה בשלב השני – מהימנות הזיהוי כשלעצמה – נחלקת לשני רבדים: רובד אובייקטיבי, שבגדרו נבחנת האפשרות שמא העד המזהה נקלע לטעות כנה ובלתי מכוונת; ורובד סובייקטיבי, שבו נבחנת יכולתו האינדיבידואלית של העד להטביע בזכרונו רשמים חזותיים ולזהות בני אדם על פיהם... ברובד האובייקטיבי ייבחנו, בין היתר ובהתאם למקרה הקונקרטי, הנסיבות שבהן נחשף העד המזהה לדמותו של המזוהה, משך החשיפה ותנאי הרקע שקדמו לה; וברובד הסובייקטיבי, השפעות שונות על מצבו הנפשי-סובייקטיבי של המזהה בשעת הזיהוי והחשיפה למזוהה, משך הזמן שחלף מעת החשיפה ועד לעת הזיהוי וכושרו לערוך זיהוי כאמור...
30. למסגרת הנורמטיבית ביחס לבחינת ראיות זיהוי יש להוסיף את ההבחנה שבין "זיהוי" של אדם זר לבין "הצבעה" על אדם מוכר כעבריין. הבחנה זו יפה לענייננו הואיל ואף המערער אינו חולק כי קודם לאירועים הייתה היכרות הדדית בינו לבין פוקס ובן-שמעון – שעל זיהויים אותו מבקש הוא להשיג. לעניין זה "התגבש בפסיקה הכלל לפיו כאשר קיימת היכרות מוקדמת בין העד לבין הנאשם אין צורך במסדר זיהוי וניתן להסתפק ב'הצבעה' אשר נסמכת על מהימנותו של העד"...
כפי שציינה השופטת א' פרוקציה:
"על פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, היכרות קודמת כזו עשויה אף לייתר את מסדר הזיהוי, שכן בעקבות היכרות כזו ניתן להעניק משקל מלא לזיהוי מבצע העבירה על-ידי העד, אף אם לא נערך מסדר זיהוי כלל [...] שהרי אין טעם בעריכת המסדר אם העד ממילא מכיר את התוקף עובר לאירוע, ויודע מי הוא בעת ההתרחשות. מסדר הזיהוי נועד לבחון באופן אובייקטיבי את מידת קליטתו של העד את מראהו של העבריין הבלתי מוכר בזמן האירוע, ואת כוח זכרונו החזותי לגבי מראהו [...] אין צורך לבחון נתונים אלו כאשר הזיהוי כלל אינו מבוסס על אלה, אלא נשען על ההיכרות הקודמת של העד עם מבצע העבירה [...] לפיכך, בהתקיים היכרות מוקדמת בין העד לחשוד, אין צורך במסדר זיהוי, אלא די ב'הצבעה' של העד על האדם שהוא טוען כי ביצע את העבירה [...] במצב מסוג זה, ממילא אין צורך להידרש לשאלת מהימנות הזיהוי, ודי בבחינת מהימנות העד" (פרשת אוחיון, פסקה 24). (ההדגשות שלי – מ.ג.)
(ע"פ 193/14 פאדי נסראללה נ' מדינת ישראל, (26.10.14)).

31. מסדרי זיהוי התמונות שביצעו העדים ד"ר אבירם עזרא ואברהם קליין, באישום הראשון, וחיים רוזנטל באישום השני, נערכו באופן מקצועי ואובייקטיבי כעולה מן התקליטור עליו הונצחו (ת/18) ואני סבור שניתן לסמוך זיהוי הנאשם כזורק האבנים, עליהם – במיוחד על אלה של ד"ר אבירם עזרא (באישום הראשון) וחיים רוזנטל (באישום השני) ואילו מסדר הזיהוי של אברהם קליין מהווה חיזוק כיוון שטען כי האדם בתמונה – כאמור, הנאשם - רק "דומה" לאדם שזרק את האבן.

הווטרינר ד"ר אבירם עזרא הספיק להתרשם מן הזורק באור יום למשך זמן די ממושך, קודם לזריקת האבן, והתרשמתי לטובה ממהימנות ורצינות עדותו; ד"ר אבירם עזרא זיהה אדם שלא היה מוכר לו קודם, אותו ראה באור יום ממרחק מטרים ספורים בלבד, ומסר עוד בטרם מסדר הזיהוי, כבר באימרתו הראשונה (ת/45), תיאור הדומה מאוד לנאשם: "גובה בערך 1.70 מבנה גוף רזה צבע עור שחום, שיער שחור קצר, זקן שחור אורך בינוני" (ת/45, שורות 12-13). באימרתו השניה, לאחר מסדר הזיהוי, הוסיף שהאדם הנ"ל מלמל כמה מילים "בערבית".

מסירת תיאור הדומה לנאשם, בטרם מסדר הזיהוי, כשלא היה ביכולתו לדעת נתונים אלה, אלא אם נכח במקום, ראה את הזורק ושמע את דיבורו, מחזקת את האמינות האובייקטיבית של מסדר הזיהוי.

חיים רוזנפלד זיהה במסדר הזיהוי אדם המוכר לו היטב ותיאורו של אדם זה תואם לתיאור הנאשם והתנהגותו המוזרה, אף אליבא דעדי ההגנה (אמו ושכנתו) ולמעשה לא היה צורך במסדר זיהוי ואפשר היה להסתפק ב"הצבעה" שלו. כעולה מפסיקת בית המשפט העליון שצוטטה לעיל, בנסיבות אלה אין צורך להידרש למהימנות הזיהוי ודי במהימנות העד. יתירה מזאת, חיים רוזנטל זיהה את תמונת הנאשם ללא זקן וידע לציין כי ביום הארוע היה לו זקן, ואכן הנאשם נעצר כשעל פניו זקן קצר (ת/13). עובדה זו מחזקת את המסקנה בדבר היכרותו הטובה של חיים רוזנטל את הנאשם ואת מהימנות הזיהוי. נכון שחיים רוזנטל לא ראה את זריקת האבן על-ידי הנאשם, אולם, תיאורה על ידו מהווה ראיה נסיבתית בדבר מעשי הנאשם מייד לאחר הזריקה, ובריחתו, שכן תיאור זה מלמד על נוכחותו בזירה מיד לאחר הארוע.

דומה המצב בעניינו של יונתן קבדה שאף הוא מכיר את הנאשם היטב.
לכאורה, יונתן זיהה את הנאשם לראשונה בבית המשפט כמי שזרק את האבן, כשהנאשם יושב בין שני אנשי ליווי של שב"ס לבושי מדים וזיהוי כזה, בדרך כלל, משקלו נמוך.

בעניין זה נפסק כי:

"ככלל, זיהויו של נאשם באולם בית המשפט משקלו נמוך, כאמור בע"פ 1215/95 סלימן אלטורי נ' מדינת ישראל, מיום 28.2.95 "הטעם לכך הוא כי הסיטואציה הקיימת בבית המשפט יש בה כדי להצביע, ולמצער לרמז, על הנאשם המסוים באופן שהדבר ישפיע על המזהה" (ע"פ 5249/01 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 668, 656, וכבר בראשית ימי המדינה נקבע כי זיהוי בבית המשפט משול למקרה בו "לזיהוי אדם ששמו מודפס לו על זהו באותיות גדולות" (ע"פ 15/55 שם טוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 613, 610);

אולם, בע"פ 5390/96 עודה אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, 3.8.99, נאמר:

"עם זאת, אין לומר כי זיהוי כזה יהיה בהכרח משולל כל ערך ראייתי. בנסיבות מסוימות ויוצאות דופן, ניתן להתרשם מזיהוי בבית המשפט כחלק מעדות רצופה, כשהעדות היא מהימנה והעד גם יודע להסביר את סיבות ביטחונו בזיהוי"."

למעשה, "הזיהוי" של הנאשם ע"י יונתן קבדה , לראשונה בבית המשפט , לאו זיהוי הוא, אלא " סימון" או "הצבעה" על אדם המוכר לו היטב, אותו ראה בנסיבות האירוע ותיאר באימרתו ועדותו. (ראו י. קדמי "על הראיות" (3), עמ' 1181 (מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009)). דומה הדבר למשל, למקרה בו אדם מזהה לראשונה בבית המשפט את שכנו מזה שנים רבות.

כאמור, גם יונתן קבדה מכיר היטב את הנאשם ותיאר את מראהו ואת התנהגותו ומסר פרטים נכונים על האירוע ועל כן, גם בעניינו העיקר הוא מהימנותו ופחות מהימנות הזיהוי שנערך לראשונה בבית המשפט, בתנאים שלכאורה מנוגדים לזיהוי אובייקטיבי. כאמור, מלכתחילה לא היה צורך בעריכת מסדר זיהוי ליונתן קבדה, ודי ב"הצבעה" או ב"סימון" הנאשם שעשה בבית המשפט, בתנאי שעדותו מהימנה.

זאת ועוד. כאמור, סברתי כי גם ליונתן קבדה נערך מסדר זיהוי תמונות במשטרה ובו זיהה את תמונת הנאשם, ואולם התיעוד של מסדר כזה, משום מה, לא הגיע לבית המשפט או לידיעת ב"כ המאשימה, וחבל.

גם מסדר הזיהוי בו זיהה המתלונן אברהם קליין את הנאשם, באופן מסוייג, כמי ש"דומה" לאדם שזרק את האבן, מצביע על מהימנות אובייקטיבית, אולם כאמור, מסדר זיהוי זה מהווה רק חיזוק לראיות, ואילו היה עומד לבדו לא היה מספיק לקביעה כי אכן מדובר בנאשם.

32. מסדרי הזיהוי נערכו ללא נוכחות עורך דין. בעבר, קבע בית המשפט העליון כי ייתכנו מקרים בהם לא זומן עורך הדין להיות נוכח במסדר הזיהוי, ללא הסבר סביר, אשר יורידו את משקלו של מסדר זיהוי כזה עד ל"אפס":

"אמת נכון הדבר שבפעמים הקודמות אשר בהן עמד בית-משפט זה (לראשונה מפי השופט לנדוי, כתארו אז ולאחרונה מפי הנשיא אגרנט) על הצורך להזמין את הסניגור שיהא נוכח אף במסדר תמונות ולא רק במסדר חי, הוסיף ואמר שאין במחדל להזמינו כדי לפסול את הראיה, אלא יש בו כדי להפחית ממשקלה בלבד (ע"פ 416/71, 429/71, [1], בע' 780; ע"פ 368/74, [2], בע' 12); אבל כשמתרבים והולכים המקרים אשר בהם מכלכלת (ומקלקלת) המשטרה את חקירותיה תוך כדי התעלמות מהנחיותיו והוראותיו של בית-משפט זה, הגיע הזמן שנפחית ממשקלן של ראיות אלה שהושגו שלא כהלכה, עד כדי אפס (וראה לענין זה הערותי ואזהרתו של חברי הנכבד השופט עציוני, ב- ע"פ 161/77, [3]). אולי ילמדו חוקרי המשטרה בדרך זו שלא להוציא זמנם ומרצם לריק, אלא לעשות עבודתם כדרך הוראתו של בית-משפט זה. אין עניננו במתן הוראותינו להתערב בדרכי החקירה של אנשי המקצ וע, שכבודם וכשרונם במקומם מונחים: עניננו הוא בשמירה על זכויות האדם ובהבטחת חירויותיו, כפי שהן מנת חלקו בחברה דמוקרטית אשר החוק שולט בה. ואם אנשי המשטרה, הממונים בתוקף תפקידם על השלטת החוק, אינם מסוגלים, או אינם מוכנים, לקיים נאמנה את המוטל עליהם על-פי דין כהוראת בית-משפט זה, אין הם יכולים לבוא בתרעומת על מפרי החוק, שהם הם המצווים לתפסם ולעצרם ולמנוע בעדם מלפשוע. תנאי בל יעבור לכל מלחמה בפשע הוא שהלוחמים יהיו שומרי החוק ויקפידו על קלה כחמורה בפעולתם שלהם; ובמידה שהם מזלזלים או מתרשלים בקיום מצוותיהם כלפי האזרחים הנלכדים ברשתם, בה במידה גורמים הם במו ידיהם להכשרת הפשע ולהגברתו. והדברים פשוטים" (ההדגשות שלי – מ.ג).
(ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 180, 182).

אולם, אף שנוכחות הסניגור במסדר זיהוי היא הכלל והיעדרותו היא החריג, הרי שאי נוכחות סניגור במסדר הזיהוי אינה מבטלת את משקלו לחלוטין, באופן אוטומטי, והעיקר הוא בדיקה, האם מסדר הזיהוי היה תקין על פי הכללים ומתועד, ואופן עריכתו לא פגע בזכויות הנאשם, כשנוכחות הסניגור במסדר הזיהוי הינה חלק מזכות ההיוועצות שלו.

בע"פ 4514/10 מוחמד דיבה נ' מדינת ישראל, (3.9.12), נפסק כי:

"שיקולים נוספים שיש להביא בחשבון נוגעים לתקינותו של מסדר הזיהוי ולעמידתו בתנאים הנדרשים. לצורך זאת, יש חשיבות עליונה לתיעוד מסדר הזיהוי על מנת שתתאפשר ביקורת מאוחרת על אופן עריכתו והתנהלות הגורמים האחראים עליו והמעורבים בו. ככל שיימצא כי עורכי המסדר ערכו אותו בהתאם לנוהל המקובל, וככל שקיים תיעוד מקיף שלא מותיר מקום לתהיות בדבר תקינותו, הרי שיש בכך כדי לתמוך במתן משקל מלא לראיית הזיהוי גם אם סניגורו של החשוד לא נכח בו. מנגד, ככל שניתן להצביע על פגמים במהלך מסדר הזיהוי או שהתיעוד אינו שלם ומקוטע, הרי שהשפעת היעדרותו של הסניגור על ההפחתה ממשקל הראייה תגבר, זאת במנותק מהפגיעה העצמאית האפשרית במשקל הראייה בשל הפגמים שנפלו בתיעוד.
48. שיקול נוסף שיש לבחון הוא הטעם שבגינו לא נכח הסניגור במסדר. אין דין סניגור שלא נכח במסדר הזיהוי בשל כך שלא יידעו אותו בדבר קיומו או בשל אי נכונות עורכי המסדר לבוא לקראתו לגבי מועד קיומו כשביכולתם לעשות כן, כדינו של סניגור שלא נכח בשל שכחה גרידא או בשל בחירתו המודעת שלא להיות נוכח. אחת מתכליותיו של שיקול זה היא למנוע פיתוח אסטרטגיה של היעדרות מכוונת של סניגורים ממסדרי הזיהוי שמטרתה להביא להפחתה אוטומטית במשקל ראיית הזיהוי. זהו פתח שיש למנוע את האפשרות לנצלו. ודוק: אין בכך כדי להקריב את זכויות החשוד על מזבח עידוד התנהגות הולמת מצד הסניגור, שכן ככל שיוכחו פגמים נוספים לגבי אופן עריכת מסדר הזיהוי או תוצאתו, משקל ראיית הזיהוי יופחת בהתאם לחומרת פגמים אלו. ואולם, דברים אלה נוגעים למשקל שיש לתת לפגם העצמאי המתבטא בהיעדרות הסניגור ממסדר הזיהוי, וזאת במנותק מהפחתה במשקל הראייה בשל פגמים אחרים. יש בגישה זו כדי לעודד סניגורים להיות נוכחים במסדר הזיהוי לא רק מהטעם שהיעדרותם אינה מועילה, אלא גם מהטעם שהיא עלולה אף להזיק לחשוד. זאת, משהיעדרותו של הסניגור ממסדר הזיהוי משמעה היעדרותו של הגורם המפקח המתאים ביותר שכל תכלית נוכחותו בו היא להקפיד על תקינותו ועל זכויות החשוד-מרשו.
49. כמובן, ניתן למנות שיקולים נוספים שיכולים לקבוע אם היעדרות הסניגור תביא להפחתה במשקל ראיית הזיהוי, כגון: צרכי החקירה, סד הזמנים שבו נתונים הגורמים המעורבים בחקירת החשוד, היכולת לגייס ניצבים מתאימים, זמינות העדים המזהים, מורכבות הליכי המסדר וכן הלאה. בסופו של יום, איזון בין כל השיקולים הוא שיכריע את משקלה של ראיית הזיהוי כאשר נטענת טענה בדבר אי נוכחותו של סניגורו של החשוד במסדר הזיהוי".

33. ממזכרו של החוקר שי לוי (ת/50) ומעדותו (עמ' 85-87 לפרוט') עולה, כי פגש את סניגורו של הנאשם דאז, עו"ד פ. בריק, והודיע לו כי יש בכוונת המשטרה לערוך מסדרי זיהוי ואז: "הנ"ל מסר לי כי ביום ראשון הקרוב הוא בדיונים ואישר לי בשמו כי אנחנו יכולים לבצע את מסדר הזיהוי למזהים וזאת ללא נוכחותו. כמו כן, אמר לי ואני מצוטט אותו (כך במקור, ת/50 – מ.ג) " אני סומך עליכם. מסרתי לו כי ביום ראשון הוא יכול ליצור עמי קשר לנייד וזה אישר לי כי אנחנו יכולים לבצע את המסדר בלעדיו".
הנה כי כן, ועל אף שעדיף היה כי הסניגור לפחות יוחתם על מסמך לפיו המשטרה רשאית לבצע מסדר זיהוי בלעדיו, או לפחות תוכח שליחת מכתב, "מייל" או מסרון, המזמינו להיות נוכח במסדר הזיהוי, הרי שלא מצאתי סיבה לפקפק בדברי החוקר שי לוי לפיהם, הסניגור נתן אישור למשטרה לבצע מסדרי זיהוי ללא נוכחותו. יוצא איפוא, כי בנסיבות אלה עריכתם ללא נוכחות סניגור אינה פוגעת במשקלם.

לזאת אוסיף כי עו"ד בריק התפטר מן הייצוג של הנאשם בטוענו כי הוא עושה זאת כיוון שייתכן ויצטרך להעיד כעד מטעם ההגנה וברור היה כי מדובר בעדות בנושא אי נוכחותו במסדר הזיהוי. יתירה מזאת, ב"כ הנאשם, עו"ד נאסר, הטיח בחקירה הנגדית בחוקר שי לוי שאלות בכיוון זה. אולם, בסופו של יום עו"ד בריק לא התייצב לעדות כדי להזים את טענת החוקר שי לוי.

סופו של דבר אני קובע כי מסדרי זיהוי התמונות שנעשו בתיק זה מהימנים, הן מהבחינה האובייקטיבית והן הסובייקטיבית , על אף הקשיים שפורטו בפסיקה לגבי סוג זה של מסדרי זיהוי.

ח. גירסת הנאשם ועדיו
34. עצם המעשים – זריקת אבנים על רכב נוסע ועל ראשו של אדם תמים הממתין לקבל פיצה, לכאורה, כך סתם, ללא סיבה הנראית לעין, מהווה התנהגות מוזרה.

35. הנאשם נחקר פעמיים; ביום 1.5.14, שעה 18:51 (ת/8) וביום 2.5.14, שעה 01:00 (ת/10).
בחקירתו הראשונה הרבה הנאשם לשתוק ו"לעשות פרצופים", כדברי החוקרת רחל אזולאי (ת/8א), אשר הורתה בשל כך לקחתו לבדיקה פסיכיאטרית.
יחד עם זאת ראוי לציין, כי בטרם החלה החקירה הראשונה פגשה בנאשם השוטרת קרולין גנטוס, אשר הכירה אותו מעבודתה במחלק הנוער, ושאלה אותו בערבית " מה קרה ולמה עשה זאת", והנאשם השיב בעברית "סתם" (ת/19, ת/20).

צפייה בתקליטור החקירה (ת/9) מחזקת את האמור לעיל. הנאשם מנדנד בראשו לאורך החקירה וידיו אזוקות לאחור. בסוף החקירה נעמד הנאשם וחותם על האימרה כשידיו אזוקות לאחור. הנאשם השיב לשאלות כלליות בדבר שלומו ומסר לחוקרת את מספר הטלפון שלו.

36. רושם דומה מתקבל מחקירתו השניה של הנאשם. מצפייה בתקליטור חקירה זאת (ת/11) נראה הנאשם האזוק ברגליו ובידיו לאחור, כשרגלו "מתופפת" על הריצפה רוב הזמן, מבטיו מוזרים, לעיתים מ איימים, והוא מרבה לשתוק.
בחקירה זו ביקש הנאשם לא להיחקר ולהילקח לתאו כי הוא עייף, וכפר בחשדות נגדו אך גם מסר תשובות בלתי ענייניות ומוזרות:

"מה אתה רוצה ממני. הילדה מתה אתי תבוא על סמך מה שקרה לאשמתי את זה....אני לא אני, תוציא אותי מהחקירה אתה יכול להוציא אותי מהחקירה? מתה אתי, מתה איתי על סמך מה אתה בא לי..."
(ת/10, עמ' 3).

37. כפי שיפורט להלן גם במהלך אשפוזו בבית החולים לצורך הסתכלות פסיכיאטרית, היכה הנאשם חולה חסר ישע באמצעות אבן, אך מיד טען כי טעה וביקש סליחה.

38. מעדויות חיים רוזנטל, יונתן קבדה וליאור כוכבי, מסתבר כי הנאשם היה מוכר להם כ"מסטול", "שיכור", עושה בעיות, "לוקה בנפשו" ובסך הכל התנהג באופן מוזר.

39. פרוטוקול הדיון במשפט רצוף התנהגות מוזרה של הנאשם, בעיקר פרצי צחוק לא מוסברים, ובעדותו – למעט הודאתו בזריקת האבן הקשורה לאישום השני – לא השיב הנאשם לענין, ובעיקר שתק ולא השיב לשאלות.

40. גם מעדויות עדי ההגנה (אמו של הנאשם ושכנתו (עמ' 100-102 לפרוט')), עלה כי לאחר שהנאשם עבר תאונת דרכים בשנת 2012 החלה התנהגותו, שעד אז היתה תקינה , להיות מוזרה . לפי תיאורי האם, הנאשם מרבה לשתוק, פורץ בצחוק, לא אוכל זמן רב, מרבה לישון, מטיח באמו שהיא אינה אימו, יוצא מן הבית ללא נעליים או חולצה, בקיץ לובש בגדי חורף, אינו מתקלח, הולך לישון עם בגדים רטובים מהגשם, יושב בחוץ על הדשא לבד גם בגשם, ואף סרב לצאת לפגוש את אמו כשבאה לבקרו בכלא בזמן מעצרו.

יחד עם זאת התנהגות מוזרה זו – ולא מצאתי סיבה לפקפק בדברי עדוֹת ההגנה - שנתמכים גם בדברי עדי התביעה חיים רוזנטל, יונתן קבדה, ליאור כוכבי ואביב מפגאוקר – עדיין אינה מביאה לקביעה כי חל על הנאשם הסייג של אי שפיות לפי סעיף 34.ח. לחוק העונשין, או לקביעה כי דבריו בעדותו – כשהשיב לשאלות – הם אמת.

41. בסופו של יום, כפר הנאשם באשמתו במהלך חקירותיו, הודה בעבירה הקשורה לאישום 2 במהלך עדותו (עמ' 93 - 94 לפרוט'), וכפר בעבירה הקשורה לאישום 1.

אף שכאמור, התנהגותו של הנאשם היתה מוזרה במהלך כל המשפט וגם בעדותו, נותר בי רושם עז של אדם המקצין ומגזים בהתנהגותו, ולא יכולתי להשתחרר מן התחושה שהוא עושה כן תוך התחזות לאדם חולה נפש, כדי להשיג רווח משני, דהיינו, כדי ליהנות מן הסייג של אי שפיות.

על כן איני נותן אמון בגירסת הנאשם, בהכחשתו את המעשים במהלך חקירותיו בפני ובעדותו – למעט הודאתו בעובדות האישום השני, בדרך של "פלגינן דיבורא", וכחיזוק לראיות בלבד.

ט. קביעת ממצאים עובדתיים
42. לאחר ששקלתי את כלל ראיות המאשימה שהובאו בפני, כשלמולן לא הובאה למעשה כל גירסה נוגדת מצד הנאשם, לא באימרותיו ולא בעדותו כיוון שמרבית הזמן שנחקר, צחק וענה לא לעניין, הגעתי למסקנה כי המאשימה הוכיחה, מעבר לספק סביר, שהנאשם היה זה שזרק את האבן שפגעה ברכבם של חנה ואברהם קליין, באישום הראשון, ובראשו של יוסי יקירי, באישום השני, וגרמה להם את הנזקים שתוארו בכתב האישום, והוכחו בראיות שהובאו במשפט (ת/24 תעודה רפואית של יוסי יקירי, ותמונות נזק לרכב ת/40).

43. לגבי האישום הראשון – הראיה המרכזית עליה מושתתת קביעתי הנ"ל מצוייה בעדותו המהימנה של הוטרינר ד"ר אבירם עזרא, אשר זיהה בוודאות במסדר זיהוי תמונות את תמונת הנאשם כמי שזרק האבן על הרכב. על עצם הזריקה ופגיעת האבן ברכב ועל הנזקים שנגרמו לרכב, לא היתה למעשה מחלוקת.

44. לגבי האישום הראשון, לעדותו של ד"ר אבירם עזרא נמצאו חיזוקים בעדותו של המתלונן אברהם קליין;
ראשית, המתלונן אברהם קליין זיהה גם הוא במסדר זיהוי התמונות (ת/14) את תמונתו של הנאשם כמי שזרק את האבן, אם כי לא היה בטוח בוודאות כי האדם המצולם הוא הזורק, אלא טען כי האדם המצולם בתמונה זו "דומה" למי שזרק.
שנית, התיאור שמסר אברהם קליין תואם את מראהו של הנאשם דהיינו, אדם מזוקן ששערו דומה.
גם באימרתו הראשונה, לפני מסדר הזיהוי (ת/44), מסר אברהם קליין תיאור שדומה לנאשם: "...בחור צעיר בערך גובה 1.75, גוון עור שחום, שיער שחור וזקן קצר...".

על כך שמדובר באדם עם "שיער שחור וזקן", הדומה לבחור שבתמונה עליה הצביע במסדר הזיהוי, חזר אברהם קליין גם באימרתו השנייה שניתנה לאחר עריכת מסדר הזיהוי. גם בעדות אשתו הגב' חנה קליין יש חיזוק, כיוון שמסרה תיאור דומה.
בהקשר זה ראוי גם לציין, כי מספר דקות לאחר הארוע, מסר אברהם קליין לשוטרת לימור גולדברגר כי הזורק נראה לו כ"בן מיעוטים" והנאשם הינו ערבי במוצאו.

45. לגבי האישום השני - הראיה המרכזית עליה מבוססת קביעתי כי הנאשם הוא זה שזרק את האבן על יוסי יקירי מצוייה בעדות הנער יונתן קבדה, אשר זיהה את הנאשם בעת שזרק את האבן. מדובר בנער צעיר, אשר התרשמתי בעת מתן עדותו כי ירא הוא את הדין, הדיין ומעמד העדות, אך גם מכבד אותם, והשתדל לדייק ולמסור אמת לאמיתה.

יונתן קבדה הכיר היטב את הנאשם עוד לפני הארוע, ראה אותו מקרוב באור יום וידע לתאר את הזורק כערבי, "מסטול", שיכור, שקוראים לו "חָבֵל" ומסתובב באזור.
גם תיאורו את פרטי האירוע, הקורבן (ג'ינג'י), הפגיעה ונפילת האבן במקרר, מחזק את מסקנתי כי נכח במקום וראה את שתיאר.
יונתן קבדה מסר פרט נוסף, לכאורה משני – זריקת פחית "אקסל" על בת דודתו בזה ווסא, על ידי הנאשם – שבנקל היתה המשטרה יכולה לבררו. אמנם, בסופו של דבר ויתר ב"כ המאשימה – כדי "לקצר את ההליכים" – על עדותה, אולם עצם מסירת פרט זה מחזק את התרשמותי מאמינות דברי העד.

46. עדות הזיהוי הישירה של יונתן קבדה, מתחזקת בעדותו של חיים רוזנטל. אמנם חיים לא ראה את הזריקה ממש, אך שמע את ה"בום" וראה מספר שניות לאחריו את הנאשם, אותו גם הוא מכיר היטב, בורח . כמו כן, זיהה חיים את הנאשם במסדר זיהוי תמונות.

47. עדות חיים רוזנטל כי בנאשם מדובר, מתחזקת בעדות מעבידו – שהסניגור ויתר על חקירתו – מר ליאור כוכבי, שהבין מייד מתיאורו של חיים בשיחת הטלפון ביניהם בדיוק מי הבורח, כלומר הנאשם. דהיינו, חיים רוזנטל ידע לתאר מיד לאחר הארוע כי בנאשם מדובר וליאור כוכבי הבין מייד במי המדובר, ואף הזעיק את השוטרים שעצרו את הנאשם לאחר מרדף אחריו.

48. כזכור, חיים רוזנטל ידע לציין במסדר הזיהוי (ת/12) כי התמונה עליה הצביע היא של אותו אדם שראה ביום הארוע, בשונה מן התמונה שהוצגה בפניו, אדם זה היה עם זקן. כזכור, הנאשם נעצר כשעל פניו זקר קצר, ללמדנו עד כמה חיים רוזנטל מכיר את הנאשם.

49. תיאור הבגדים של האדם שברח, הן על-ידי מאיה גולן (שכזכור תיארה גם בפני העד אביב מפגאוקר, ערבי עם זקן שלבש בגדים כחולים עם פסים, סמוך מאוד לאחר הארוע) והן על-ידי חיים רוזנטל, תואם את הבגדים שלבש הנאשם כשנעצר ע"י השוטרים.

50. במצלמות האבטחה שהיו בסמוך לפיצרייה צולם אדם דומה מאוד לנאשם, הלבוש בבגדים דומים לאלה שהנאשם נעצר כשהוא לובשם, בורח בריצה, בשעה 14:41 (ת/34, ת/35), היא שעת הארוע.

51. לכל אלה יש להוסיף – כחיזוק בלבד – את הודאת הנאשם בזריקת האבן באישום השני, תוך שמסר פרטים מדוייקים ונכונים לגבי מיקום הקורבן בעת שפגעה בו האבן, העובדה שאכל פיצה אבל טרם שילם, טענתו כי האבן שזרק על ראשו של הקורבן לא היתה האבן שהוצגה לו ע"י ב"כ המאשימה (ת/46) והסברו כי זרק את האבן כיוון ששתה משקאות אלכוהוליים והיה שיכור ( כזכור הנאשם הכחיש בעדותו את זריקת האבן על רכב הקשור לאישום הראשון - עמ' 93-95 לפרוט').

בשל התנהגותו המוזרה של הנאשם, גם במשפט וגם בחקירותיו, לא אעשה שימוש בהודאה זו לחובת הנאשם כראיה העומדת בפני עצמה אך די בה כחיזוק לשאר הראיות הקשורות לאישום השני.

52. הצטברות הראיות הנ"ל הביאה אותי למסקנה, כי המאשימה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם ביצע את המעשים המיוחסים לו בשני האישומים.

י. מצבו הנפשי של הנאשם

53. פעמיים שהה הנאשם בהסתכלות בבית החולים שעה מנשה; בחודש מאי ובחודש ספטמבר 2014.
מחוות דעתו של ד"ר טימינסקי מיום 28.5.14 מסתבר כי כבר בשנת 2012 שהה הנאשם בבית החולים אך אותה עת נמצא אחראי למעשיו. אח"כ, מחוות דעת של מב"ן-שב"ס עולה כי נצפתה התנהגות מניפולטיבית (ת/30). כבר בשנת 2012 לא נמצאו סימנים פסיכוטיים.
במהלך הסתכלות זו לא נמצאה עדות למצב פסיכוטי על אף שהנאשם סירב לשתף פעולה, אם כי ידע לעמוד על זכויותיו בבית החולים ולדאוג לעצמו.
בסיכום חוות דעתו ציין ד"ר טימינסקי, לגבי ההסתכלות משנת 2012, כי "...במחלקה לא שיתף פעולה בבדיקות, בלטה התנהגות של התחזות, הוחזר לגורמי החוק מאחר שלא נצפה כל סימפטום המעיד על מצב פסיכוטי".

לגבי האשפוז הנוכחי ציין ד"ר טימינסקי כי הנאשם:

"...הראה אי שיתוף פעולה מתוך בחירה רצונית, בבדיקות קליניות חוזרות לא נמצאה עדות לשינויים בהתנהגות המתאימים למצב פסיכוטי חריף. ללא כל עדות לסימנים פסיכוטיים... אינו חולה נפש במובן המשפטי של המילה... מבין את מטרת המשפט מסוגל לעקוב אחרי מהלכים משפטיים, מסוגל להיעזר בסעד משפטי ועל כן כשיר לעמוד לדין. אינו זקוק לאשפוז פסיכיאטרי".

54. בחוות הדעת של ד"ר נעון מבית החולים "שער מנשה" מיום 21.9.14 (ת/38), לאחר שהנאשם הובא להסתכלות פעם נוספת, צויין כי גם מבדיקה שנערכה ע"י רופא שב"ס ביום 11.8.14, למרות שיתוף פעולה חלקי ואף שקיימת אינטליגנציה חלקית, קרוב לוודאי על רקע פגיעה אורגנית, אין ביטוי למצב פסיכוטי חריף, ואין ביטוי למחשבות שווא. הנאשם שלל במהלך ההסתכלות שמיעת קולות המורים לו לזרוק אבנים או קולות אחרים, לא התגלו מחשבות שווא, ביקש להישאר בבית החולים ולא לחזור לבית הסוהר, ולא היתה עדות להפרעות שינה, הפרעות בתיאבון, או להזנחת צרכיו האישיים.
לאחר שהיכה חולה באבן הודה שטעה והבין כי אדם העובר על החוק הולך לבית הסוהר.
לאחר שהחל לקבל בהסכמתו טיפול תרופתי, מצבו השתפר אך לא היה ספק שקיימת מוזרות בהתנהגותו.

לסיכום, לא נמצאו קריטריונים לקביעה שמדובר במחלת נפש פסיכוטית, ולא נתגלו סימפטומים פסיכוטיים, אך נקבע כי "מדובר בבחור עם הפרעות אישיות".

לדעת ד"ר נעון, הנאשם מבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור, אין צורך בהמשך אישפוז פסיכיאטרי, אין התרשמות בדבר החמרה במצבו, אינו חולה נפש במובן המשפטי של המילה, מבין את מטרת המשפט, מסוגל לעקוב אחר מהלכים משפטיים ולהיעזר בסעד משפטי, ועל כן כשיר לעמוד לדין ואינו זקוק לאישפוז פסיכיאטרי (ראו גם מכתבה של ד"ר נעון מיום 3.9.14 (ת/37) בטרם האשפוז , בסופו ניתנה חוות הדעת הנ"ל, ממנו עולה כי התנהגותו במחלקה מוזרה. מחד, יודע לדרוש ולבקש בקשות לשם סיפוק צרכיו היום יומיים ומאידך , אינו משתף פעולה ואינו מוכן לענות לשאלות, אך אין עדות למחשבות שווא או לפגיעה בפרספט כשמדי פעם מחייך חיוכים שמשמעותם לא ברורה).

55. בעדותה (עמ' 58-64 לפרוט') חזרה ד"ר נעון על עיקרי חוות דעתה ותמכה מסקנתה בכך שהנאשם – למרות היעדר שיתוף פעולה באופן כללי – ידע לעמוד על זכויותיו ולבקש בקשות בקשר לצרכיו, ואחרי שהיכה חולה אחר באבן ביקש סליחה, דבר שמשמעותו כי הבין שעשה דבר לא טוב.

ד"ר נעון הסבירה, כי מדע הרפואה מכיר באנשים הסובלים מהפרעות והם מוזרים ואף על פי כן הם אחראים למעשיהם, כך גם לגבי הנאשם, לא נמצאו מספיק סימפטומים כדי ללמד על כך שהוא חולה נפש או פסיכוטי בעת ביצוע מעשיו, בעת הבדיקה ולאורך כל הזמן.
ד"ר נעון חלקה על קביעת רופאת שב"ס, בדבר פגיעה באינטליגנציה של הנאשם על רקע פגיעה אורגנית, הצביעה על כך שהנאשם למד 12 שנות לימוד, דבר שבדרך כלל לא מצביע על אינטליגנציה גבולית, ואף הוסיפה כי לבקשתה נבדק הנאשם על-ידי רופא נוירולוג וגם הוא לא מצא סימנים לפגיעה באינטליגנציה של הנאשם.

לסיכום, ד"ר נעון חזרה בעדותה על מסקנותיה בחוות דעתה כי הנאשם, על אף התנהגותו המוזרה , אינו חולה נפש והוא מבין את מעשיו ואת הפסול בהם. יחד עם זאת, הטעימה כי הנאשם סובל מהפרעות אישיות או הפרעות התנהגות ו"יש סבירות גבוהה שקיים קשר בין הפרעת האישיות ממנה הוא סובל לבין ביצוע העבירה" (עמ' 63, שורה 21 לפרוט').

56. לבקשת ב"כ הנאשם הגיש ב"כ המאשימה את הבקשה למעצר עד תום ההליכים, את טיעוני המאשימה בבקשה זו ואת החלטת עמיתי, כב' השופט י. ליפשיץ, במסגרת הדיון בבקשה זו מיום 22.9.14 (ת/54, ת/55, ת/56).
מן המסמכים הנ"ל עולה, כי גם המאשימה סברה שהנאשם "...סובל מבעיות פסיכיאטריות שמגבירות את מסוכנותו", ומחומר החקירה עולה כי לדעת המאשימה "...קיימת אינדיקציה לבעיה פסיכיאטרית חמורה...", המגבירה את מסוכנותו לציבור, וגם עמיתי כב' השופט י. ליפשיץ ציין בהחלטתו הנ"ל ש"...אין מחלוקת שהמשיב סובל מבעיות שונות בתחום הנפשי".
אולם, אני סבור כי מן המסמכים הנ"ל לא ניתן להסיק כי הנאשם חולה נפש במובן המשפטי, אלא שב"כ המאשימה ועמיתי כב' השופט ליפשיץ סברו, בדומה לאמור בחווֹת הדעת הרפואיות, כי התנהגות הנאשם מוזרה והוא סובל מהפרעת אישיות אשר יש לה קשר למעשי העבירה שביצע.

57. הסניגור ויתר על חקירתו הנגדית של ד"ר טימינסקי (עמ' 72 לפרוט'), אשר הכין את חוות הדעת הראשונה (ת/36), ועל אף שציין כי הוא שומר על זכותו להביא חוות דעת מטעמו לגבי מצבו הנפשי של הנאשם (עמ' 26 לפרוט'), בסופו של דבר לא הומצאה חוות דעת כזאת.

המסקנה היא שלא הובאה בפני כל ראיה המצדיקה דחיית מסקנותיהם של ד"ר טימינסיקי וד"ר נעון בחוות דעתם, כי הנאשם לא היה בשעת מעשיו חולה במחלת נפש ולא סבל מליקוי במצבו הנפשי, עד כדי כך שהיה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו, או להימנע מעשייתם (סעיף 34ח. לחוק העונשין).

על אף שהנאשם סבל, וכפי הנראה עדיין סובל, מהפרעות אישיות שהיו להן קשר והשפעה על מעשיו, אין הדבר מגיע לכדי פטור מאחריות פלילית בשל מחלת נפש, על פי האמור בסעיף 34ח. לחוק העונשין .
כמו כן, על פי חוו ׂת הדעת של ד"ר טימינסקי וד"ר נעון, הנאשם כשיר לעמוד לדין כיוון שהוא מבין את תפקיד בית המשפט וב"כ הצדדים ומסוגל לשתף פעולה עם סניגורו. בהקשר זה אציין, כי אף אני התרשמתי שהנאשם הבין היטב את שאלות בית המשפט. כך למשל כשנשאל האם הוא מסכים להסדר הטיעון שהוצג ע"י ב"כ הצדדים, ידע להשיב כי הוא אינו מודה בעובדות כתב האישום המתוקן אותו ביקשו ב"כ הצדדים להגיש במסגרת הסדר הטיעון, ואף השיב לשאלת בית המשפט כי הוא " מרגיש טוב מאוד" (עמ' 9-10 לפרוט').
התנהגותו הנ"ל מחזקת את המסקנה כי הנאשם מבין את ההליך המשפטי ומטרתו, את תפקידי הצדדים המשתתפים בו ויודע להגן על עצמו.
יא. היסוד הנפשי הדרוש להתגבשות העבירה של "סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה"

58. סעיפים 332(2) ו-(3) לחוק העונשין, בהם מואשם הנאשם באישום הראשון קובעים לאמור:

"332. סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה
העושה אחת מאלה, בכוונה לפגוע בנו סע בנתיב תחבורה או כלי תחבורה או לסכן את בטיחותו, דינו – מאסר עשרים שנים...

(2) מטפל בנתיב תחבורה או כלי תחבורה, או בכל דבר שעליהם או בקרבתם, בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש החופשי והבטוח של נתיב התחבורה, או כלי התחבורה , או בבטיחותו של נוסע כאמור , או כדי לסכן את השימוש או הבטיחות האמורים;
(3) יורה או זורק דבר אל אדם שעל נתיב התחבורה או כלי התחבורה..."

59. בע"פ 217/04 חאפז אל קורעאן נ' מדינת ישראל, (29.6.05) (להלן: "פרשת אלקורעאן") קבע בית המשפט העליון, מפי נשיאו דאז כב' השופט א. ברק, כי "כלל הצפיות" חל על עבירה של סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה ומשמעותו (כפי שהובהרה ברע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554)), הינה "כי היסוד הנפשי של כוונה מתקיים בעושה, אף אם זה לא רצה להשיג תוצאה כלשהי בהתנהגותו אך נתקיימה אצלו צפייה ברמת הסתברות גבוהה כי התוצאה אמנם תושג".

60. לא נותר בלבי ספק כי כל אדם, לרבות הנאשם, אף אם לא רצה להשיג תוצאה כלשהי - ואכן המניע או התוצאה שרצה הנאשם להשיג בזריקת האבן על הרכב נותרו עלומים – יודע, ומתקיימת אצלו צפייה ברמת הסתברות גבוהה, כי אם יזרוק "לבנה" או "בלוק", כדוגמת האבן שזרק על הרכב, שאף פגעה בו וניפצה שמשתו הקדמית וגרמה נזק לפח, יש בכך כדי לפגוע בשימוש החופשי והבטוח של נתיב תחבורה או בבטיחותו של נוסע על נתיב התחבורה, או כדי לסכן את השימוש והבטיחות בנתיב התחבורה.
דהיינו, הנאשם ידע, ולמצער צפה ברמת הסתברות גבוהה, כי אם אבן כזאת פוגעת ברכב הנוסע על נתיב תחבורה באופן פתאומי וממרחק קצר ושמשתו הקדמית מתנפצת, עלולה להיגרם תאונה שתוצאותיה פגיעה בשימוש בנתיב התחבורה ובבטיחות הנוסעים עליו ואף תסכן את השימוש בנתיב התחבורה, ולעיתים תוצאותיו של המעשה עלולות להיות הרות אסון. (בית המשפט העליון חזר על ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין אל קורעאן פעמים רבות (ראו לדוגמא ע"פ 1599/08 מרדכי לוינשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, (19.2.09)).
כללו של דבר, אני סבור כי היסוד הנפשי הדרוש להתגבשות העבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה הוכח כדבעי.

יב. היסוד הנפשי הדרוש להתגברות עבירה של "חבלה בכוונה מחמירה"

61. סעיף 329(א)(1) ו- (2) בו מואשם הנאשם באישום השני, קובע לאמור:

"329. "חבלה בכוונה מחמירה"
(א) העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה...
(1) פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה שלא כדין;
(2) מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר;"

62. בע"פ 6019/09 אשראף קולאני נ' מדינת ישראל, (18.3.10), קבע בית המשפט העליון, מפי כב' השופט נ. הנדל, כי גם לגבי היסוד הנפשי של "כוונה", הדרוש לצורך התגבשות העבירה של "חבלה בכוונה מחמירה" חל "כלל הציפיות" אשר תואר לעיל בפרשת אל קורעאן, דהיינו:

"...כי היסוד הנפשי של "הכוונה" הנדרש להתקיימותן של העבירות לפי סעיפים 332(ב)+329(א)(2) לחוק העונשין, הינו בצפיות ולא נדרשות לעניין זה הרצייה או החפץ בתוצאה".
(ראו גם ע"פ 4882/06 פליקס טרטורה נ' מדינת ישראל, (24.5.07)).

63. לפי סעיף 329(א)(2) די בנסיון לפגוע באדם "בנשק מסוכן או פוגעני אחר" ואין חובה שתהיה "תוצאה" דהיינו, פגיעה ממש, וכב' השופט נ' הנדל הוסיף כי:

"יושם אל לב לשני מאפיינים של העבירה לפי סעיף 329(א)(2). האחד הדרישה לכוונה מיוחדת – להטיל באדם נכות או מום או לגרום לו חבלה חמורה. האחר, אין דרישה לתוצאה, אלא הנסיון לפגוע הוא העבירה המוגמרת".

64. אני סבור, כי האבן הגדולה והכבדה שזרק הנאשם על ראשו של המתלונן באישום השני (ת/46, ת/3/31) נכנסת להגדרת " נשק מסוכן או פוגעני אחר" ולעיתים פגיעה באבן כזאת בראשו של אדם מטווח קצר ובעוצמה (ראו מיקום הזורק במרחק של כ- 2 מטרים מהקורבן – ת/4/31), יכולה אף להמיתו או לגרום לו חבלה חמורה, לא פחות מהכאה באלה או במוט ברזל, למשל.

תוך יישום "כלל הציפיות" שפורט לעיל, ניתן לומר, כי בזורקו אבן כזאת על המתלונן בעוצמה ומטווח קצר, התקיימה אצל הנאשם צפייה ברמת סבירות גבוהה כי התוצאה של נכות, מום או חבלה חמורה אמנם תושג, ובכך התקיים אצלו היסוד הנפשי של "כוונה" הדרוש להתגבשות העבירה הנדונה, אף אם בפועל, למרבה המזל, התוצאה של נכות, מום או חבלה חמורה לא הושגה, כיוון שהפגיעה בראשו של המתלונן היתה קלה באופן יחסי.
איני מקבל את טענות ב"כ הנאשם, כי הנאשם לא התכוון לגרום למתלונן חבלה חמורה, נכות או מום, בשל כך שהאבן שזרק "שפשפה" את ראשו ופגעה בו באופן קל בלבד, וכי הנאשם "התכוון" לזרוק את האבן על הפיצריה, או על מקרר הגלידות, מקום בו פגעה בסופו של דבר, ורק בשל "טעות" או "רשלנות", פגעה היא בראשו של הקורבן.
אני סבור כי הפגיעה הקלה באופן יחסי שנפגע המתלונן הינה עניין של "מזל" בלבד, או של הקושי "לכוון" ולפגוע בזריקת אבן "כחוט השערה" כמו ברובה או אקדח, ואין לי ספק כי הנאשם "התכוון", מן המרחק הקצר בו עמד והשליך את האבן, לפגוע במתלונן – ולא רק צפה זאת ברמת וודאות גבוהה – ורק בנס האבן "שפשפה" את ראשו, ומשם ניתזה אל המקרר שאת זכוכיתו ניפצה.

65. זאת ועוד. הנאשם מואשם גם בעבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, הדורשת "תוצאה", מסוג "פציעה".
"פצע" מוגדר בסעיף 34.כד לחוק העונשין כ: "חתך או דקירה המבתרים או בוקעים כל קרום חיצוני של הגוף...".
לית מאן דפליג כי האבן שזרק הנאשם על ראשו של המתלונן גרמה לחתך או דקירה שביתרה את עור ראשו, שהינו קרום חיצוני של הגוף, והדם שנזל מראשו יוכיח. (ראו תמונות המתלונן יוסי יקירי, ת/1/31 ו- ת/3/31, כשהוא מוכתם בדם ועדותו על כך שנזל דם מראשו, ותיאורי מאיה גולן, חיים רוזנטל, יונתן קבדה והשוטרים שהגיעו לזירה – ת/6, ת/7).
לפיכך, תוך יישום "כלל הציפיות", ניתן לומר כי בזורקו אבן כה גדולה וכבדה, בעוצמה ומטווח קרוב על ראש הקורבן, שגרמה לו לפצע, צפה הנאשם ברמה גבוהה של הסתברות כי תושג – לפחות - התוצאה של גרימת חבלה חמורה, ומכאן שהתקיים בו יסוד "הכוונה" הדרוש להתגבשות העבירה הנדונה, אף שבפועל לא נגרמה חבלה חמורה אלא "פצע בלבד".

בהקשר זה נפסק כי:
"...באשר ליסוד הנפשי, מדובר בעבירה הדורשת הוכחתה של כוונה מיוחדת "להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה". כוונה זו נלמדת, כמו מאליה, ממעשיהם החמורים והקשים של המערערים – וזאת בהתאם לחזקת הכוונה הנוהגת, לפיה בני אדם המבצעים פעולה מודעים לרוב לטיב הפיזי של מעשיהם ובכלל זה לתוצאות הטבעיות הנובעות מהם (ע"פ 8871/05 שנגלוף נ' מדינת ישראל פסקה 6 (טרם פורסם, 12.3.2007)). אדם המכה בחוזקה בראשו של אחר באמצעות חפץ קהה כאבן או אגרופן, לא יכול שלא להיות מודע לפחות לאפשרות כי מעשיו עלולים לגרום חבלה קשה"
(ע"פ 3293/09 חטיב נ' מדינת ישראל (15.10.09)).

האמור בפסק הדין הנ"ל מתאים גם לגבי היסוד הנפשי, הזהה, הדרוש להוכחת העבירה של סיכון במזיד בנתיב תחבורה המפורטת באישום הראשון.

66. סופו של דבר, גם היסוד הנפשי של "כוונה", כפרשנות מונח זה בהתייחס לסעיף 329 לחוק העונשין, התקיים אצל הנאשם והביא להתגבשות העבירה שביצע על פי סעיף זה.

יג. "מחדלי חקירה"

67. אין כמעט תיק חקירה שבו לא ניתן למצוא, בחוכמה שבדיעבד, "מחדלים" כאלה או אחרים, שאלות שלא נשאלו, עדים שלא נחקרו ופעולות חקירה שלא בוצעו.

אולם, פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון קובעת כי אין המאשימה צריכה להביא לבית המשפט את הראיות "המקסימליות", ודי שתביא ראיות המספיקות להוכחת אשמת הנאשם מעבר לספק סביר.

בסופו של דבר השאלה היא שאלה של הגינות בסיסית, דהיינו, על בית המשפט לבחון את ד ָיות ה"יש" בראיות, למול השאלה אם היעדרן של ראיות, אפילו נובע הדבר מהתרשלות המשטרה בחקירה, קיפח את יכולתו של הנאשם להגן על עצמו מפני האשמה המוטחת בו, או שהמחדלים בחקירה מנעו ממנו השגת ראיות שעשויות היו להביא לזיכויו (ע"פ 5386/05 בילאל אלחורטי נ' מדינת ישראל (18.5.06)).
כלומר, רך מחדלי חקירה מהותיים היורדים לשורש העניין יכולים לבסס ספק סביר (ראו לאחרונה ע"פ 8754/13 חיים סעדה נ' מדינת ישראל (15.1.15)).

68. ואכן, גם החקירה בתיק זה לא נקייה מפגמים;

א. כך למשל, לא הובהר אם נעשה נסיון להעתיק טביעות אצבע מן האבנים שנזרקו בשני האישומים, או האם כלל אפשר להעתיק טביעת אצבע מאבנים כאלה. יחד עם זאת, היעדר טביעת אצבע אין משמעו שהנאשם לא החזיק באבן.

ב. מספר עדים – בעיקר קטינים – לא נחקרו על אף שהמשטרה ניסתה לאתרם ולהביאם לחקירה וייתכן שניתן היה לעשות מאמץ נוסף להביאם, אם כי, שמותיהם ידועים מתיק החקירה ועל כן גם הסניגור יכול היה להביאם לעדות ומשלא עשה כך, משמע כי חשש שעדותם לא תתמוך בגירסת הנאשם.

ג. לא הוברר מדוע "נעלם" מסדר הזיהוי של יונתן קבדה - וכאמור נתתי אמון בדבריו כי נערך – ואם לא נערך, מדוע לא נערך כזה, בעוד לחיים רוזנטל נערך מסדר זיהוי, למרות שגם הוא מכיר את הנאשם עוד לפני הארוע.

ד. לא הוסבר מדוע לא נערכו מסדרי זיהוי "חיים", שלעריכתם יש עדיפות, חלף מסדרי זיהוי תמונות , אם כי לעו"ד בריק הוד ָע כי יש בכוונת המשטרה לערוך מסדרי זיהוי תמונות, והוא לא התנגד לכך ולא ביקש כי ייערכו מסדרי זיהוי חיים ואף "אישר" למשטרה לבצעם ללא נוכחותו (ת/50א, ועמ' 85, שורה 22 לפרוט').

ה. לא נעשה ניסיון נוסף – בכתב – לזמן את ב"כ הנאשם, עו"ד בריק, להשתתף במסדרי הזיהוי?

ו. לא הוברר מדוע, כאשר שינתה בעלת הפיצריה, גב' מאיה גולן, את גירסתה - וטענה בניגוד לאימרותיה הקודמות - כי זיהתה את הזורק, לא הוקלטה חקירתה, דבר שהיה מונע ממנה לטעון כי לא אמרה חלק מן הדברים שרשומים באמרתה. יחד עם זאת, איני מקבל טענת ב"כ הנאשם בסעיף 58 לסיכומיו שמחדל מצוי בכך שלא נערך לעדה מסדר זיהוי שכן לא עשיתי שימוש ב"זיהוי" שלה ויתירה מזאת היא מכירה היטב את הנאשם וממילא מסדר זיהוי לא היה מוסיף הרבה, כיוון שגם לגביה היה בו יותר "הצבעה" מאשר זיהוי.

ז. ממזכרי ועדויות חלק מן השוטרים אשר השתתפו במעצרו של הנאשם לאחר ביצוע העבירה שבאישום השני, עלה כי לאחר שנעצר הנאשם, מספר אנשים וביניהם, כפי הנראה, גם "צ'וצ'ו", בעלה של מאיה גולן, ניסו לעשות שפטים בנאשם ואף הצליחו לפגוע בו במכה או בבעיטה, תוך כדי שהשוטרים מגנים עליו ואחד מהשוטרים נפגע בעצמו תוך כדי הגנה על הנאשם (ת/2, ת/2א, ת/4).
הסניגור התרעם על כך שמתיק החקירה ועדויות השוטרים לא הוברר מה עלה בגורל חקירה זו ניתן להבין כי הוא סבור שהיא לא היה ראויה.
הואיל ולא באו בפני ראיות מספיקות בנושא זה, כל שאוכל לקבוע על פי הראיות שבאו בפני, כי לאחר מעצר הנאשם, קבוצת אנשים וייתכן שביניהם היה "צ'וצ'ו", בעלה של גב' מאיה גולן, ניסו לפגוע בנאשם שהיה אזוק וייתכן והצליחו, ואף פגעו באחד השוטרים (רונן מזרחי), אשר הגנו על הנאשם מפניהם.
מובן שיש לראות בחומרה התנהגות אלימה של אזרחים המנסים לפגוע בעצור אולם, אין להתנהגות זו ולא כלום עם השאלה שהיא מושא הכרעת הדין דהיינו, האם היה זה הנאשם שזרק את האבנים בשני האישומים .
אף אם החקירה בנושא הפגיעה בנאשם לאחר מעצרו לא נוהלה כראוי על-ידי המשטרה – ואיני יכול לקבוע זאת, משלא הובאו ראיות בפני לכך, ואין לו לשופט אלא את שעיניו רואות ואזניו שומעות – אין לראות בכך "מחדל בחקירה" בקשר לאישומים שהועלו כלפי הנאשם ואין זה מקפח את הגנתו למול האישומים שהועלו נגדו.

69. בסופו של יום, כל התמיהות והפגמים שנזכרו לעיל, אינם מגיעים לכדי "מחדלי חקירה" המצדיקים זיכויו של הנאשם בשל קיפוח הגנתו ואינם פוגעים ב"יש" הטמון בראיות שהמאשימה הציגה בפני בית המשפט. כלומר, ה"יש" בראיות מתגבר על ה"אין" ודי בו להוכחת אשמת הנאשם מעבר לספק סביר.

יג. סוף דבר

70. לאור האמור לעיל, אני קובע כי המאשימה עמדה ב"נטל השכנוע" המוטל עליה, והוכיחה את אשמת הנאשם בשני האישומים אשר בכתב האישום, מעבר לספק סביר, כחובתה על פי סעיף 34כב. לחוק העונשין.

לפיכך, אני מרשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו בשני האישומים שבכתב האישום.

ניתן והודע היום, ה' שבט תשע"ה, 25.1.2014, בנוכחות הנאשם וב"כ הצדדים.

מ. גלעד, שופט

קלדנית: ליאת פ.