הדפסה

לחיאני נ' מדינת ישראל ואח'

לפני כב' השופטת עפרה ורבנר
נציגת עובדים - אילנה תמיר
נציגת מעסיקים - נעמי ברזילי

התובע
אברהם לחיאני - ת.ז. XXXXXX158
ע"י ב"כ עו"ד מאיר לחן

נגד

הנתבעים
1. מדינת ישראל - נציבות שירות המדינה
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר טל גולן מפרקליטות מחוז חיפה אזרחי
2. ג'מאל הינו - ת.ז. XXXXXX172
ע"י ב"כ עו"ד דיאן קשקוש

פסק דין

1. בתביעה שלפנינו מבקש התובע, כי תבוטל החלטת נציב שרות המדינה , שעניינה ביטול תוצאות וועדת הבוחנים מיום 16.4.12, וכ ינוס ועדת בוחנים בהרכב אחר לצורך בחינת המועמדים במכרז פנימי שמספרו 16216 לתפקיד מנהל לשכת האוכלוסין בעכו.
בד בבד עם בקשתו כי תבוטל החלטת נציב שרות המדינה, מבקש התובע כי ינתן פסק דין המורה לנתבעת 1 להוציא לו כתב מינוי לתפקיד בו זכה בהתאם להחלטת ועדת הבוחנים מ- 16.4.12.
התובע טוען, כי אין הצדקה לכינוס ועדת הבוחנים, במסגרת מכרז 16216 פעם שלישית.

2. הרקע העובדתי כפי שייקבע להלן, הינו על יסוד התצהירים והחקירות של התובע, הנתבע 2 ועדת הנתבעת 1 - הגב' מרקוביץ (להלן - "מרקוביץ"), וכן על יסוד המסמכים שהוגשו על-ידי הצדדים.

רקע עובדתי:

3. בתאריך 27.9.12 פורסם מכרז פנימי שמספרו 16216 לתפקיד מנהל לשכת רשות האוכלוסין בעכו.
התובע ביחד עם חמישה מועמדים נוספים הגישו מועמדותם למכרז זה.
ועדת הבוחנים, אשר בהרכבה ישבו נציג המשרד הרלבנטי, נציגת נציבות שרות המדינה ונציג ההסתדרות, בחרו בתובע לתפקיד מנהל לשכת מנהל האוכלוסין בעכו.
מפרוטוקול ועדת הבוחנים, עולה כי בטופס אותו על הועדה למלא, קיים סעיף שעניינו "העדפה מתקנת וחובת הייצוג ההולם", וכי תחת כותרת זו מוסבר לחברי הועדה, שעליהם לפרט את שמות המועמדים הנכנסים לגדר הקריטריון של ההעדפה המתקנת וחובת הייצוג ההולם, מכח סעיף 15א' לחוק שירות המדינה (מינויים), וכן לפרט באופן ממצה את הדיון שנערך בעניין ואת המסקנות.
כל שכתבה ועדת הבוחנים במכרז הרלוונטי, הינו התייחסות למועמדת בשם סמירה, אשר היתה ממוקמת במקום שלישי בעת דירוג המועמדים ע"י חברי הועדה, ואשר הוגדרה ע"י חברי הועדה כ"אישה וגם מיעוטים" וההנמקה היתה "נושא העדפה מתקנת לא בא לידי ביטוי".

בניקוד שנתנו חברי ועדת הבוחנים למועמדים, קיבל התובע שנבחר במקום הראשון - 181 נקודות; הנתבע 2 - 177 נקודות; והמועדת שנבחרה במקום שלישי- 173 נקודות.

הודעה על בחירתו של התובע נשלחה במייל בתאריך 27.11.11 , לתובע וליתר המועמדים.
על ההודעה היה חתום יוסי בן עזרי - ממונה אמרכלות מרחב חיפה.

3. בתאריך 28.11.11, יום לאחר ההודעה על זכייתו של התובע בתפקיד, הוגשה השגה על החלטת הועדה וזאת על ידי מר סמי ס ירחאן, אחד המתמודדים במכרז.
בהשגה צוין, כי ל א לכל הזוכים יש ניסיון בניהול כח אדם, וכי מר ס ירחאן מבקש את הפרוטוקול של המכרז, כדי לבדוק את צעדיו המשפטיים האפשריים.
העתק מאותה פנייה במייל נשלח ליתר המתמודדים במכרז, לרבות לנתבע 2 - מר ג'מאל הינו.

4. מעדותה של מרקוביץ עולה, שמר סמי ס ירחאן הגיש השגה נוספת, שעניינה אי עמידתו של התובע בתנאי הסף של ידיעת השפה הערבית.
בתאריך6.2.12 נשלחה לתובע הודעה עליה חתומה הגב' גבריאלה אשכנזי, מנהלת אגף בחינות ומרכזים בנציבות שרות המדינה.
בהודעה זו צוין, כי קיים ספק , באם התובע עומד בתנאי הסף של ידיעת השפה הערבית , ועל כן שוקל נציב שרות המדינה לכנס את ועדת הבוחנים בשנית באותו הרכב, לבחון עמידתו בידיעת השפה הערבית ברמה הנדרשת.
התובע, באמצעות בא כוחו עו"ד לחן , השיב לגב' אשכנזי בתאריך 12.2.12, וביקש העתק מההשגה וכן מכל המסמכים שהועברו לנציבות שרות המדינה, וכן דרש , שתינתן לו האפשרות למלא את תפקיד המנהל בו זכה, באופן מיידי.
תשובה קיבל בא כח התובע מעורכת דין בן-מנדה מהמחלקה המשפטית בנציבות שרות המדינה.
בתשובה צוין, כי בעקבות ההשגה, ובהתאם לפסקה 11.492 לתקשי "ר, ניתנה הנחיה להקפיא את איוש המשרה עד לגמר הברור.
עורכת דין בן-מנדה אף ציינה, כי נדחתה ההשגה בכל הקשור בעמידתו של התובע בתנאי של ניסיון בניהול צוות עובדים , אולם הבירור הראה שלא נבחנה כראוי ידיעת התובע את השפה הערבית.

התובע בתגובתו מ- 5.3.12, טען כי נבחן בועדת המכרזים לענין ידיעתו את השפה הערבית. בסופו של דבר הודע לבא כח התובע במכתב מ- 18.3.12, כי ועדת הבוחנים תכונס בשנית באותו הרכב ואליה יזומן התובע בלבד, וזאת על מנת לבחון עמידתו בתנאי הסף - ידיעת השפה הערבית.

עוד הודע לבא כח התובע, כי נציב שרות המדינה החליט :

"ככל שהועדה תחליט שהזוכה אינו עומד בדרישת הסף של ידיעת השפה הערבית, יש לבטל את החלטת הועדה ולכנסה בהרכב חדש לבחון את התאמתם לתפקיד של יתר המועמדים ולנמק החלטתם בהתאם".

התובע לא פנה בבקשה כלשהי בענין לבית הדין, הגם שסבר, כי הטענות שהועלו נגדו היו בלתי מבוססות. לדבריו, החליט לפעול במתווה שהוצב על ידי הנציבות, על מנת לזרז את סיום ההליך ולא לגרום לסחבת.
5. ועדת הבוחנים התכנסה פעם נוספת ב- 16.4.12, באותו הרכב, אולם התווסף לה גם מבקר / מפקח מטעם אגף הביקורת מנציבות שרות המדינה שנכח במהלך הדיון של הועדה.
הועדה החליטה, שהתובע נמצא כשיר וראוי לתפקיד מנהל לשכת האוכלוסין בעכו; מייל בענין נשלח ב- 16.4.12 בשעה 16:00 אל התובע.

6. למרות החלטה זו של ועדת המכרז, שהתכנסה בפעם השניה, לא קיבל התובע כתב מינוי לתפקיד בו זכה במכרז. מאידך, התובע קיבל תובענה ובקשה לסעד זמני שהגיש הנתבע 2 במסגרת תיק סע 37614-04-12, שהתנהל בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה לפני כב' השופטת פריימן.

התובע הגיש תגובתו לבקשה לצו זמני וטען, כי דין הבקשה לה ידחות, אולם עוד בטרם מועד הדיון בבקשה, הודיעו באי כח הנתבע ים 1 ו-2, כי הגיעו להסכמה , על פיה ימחק ההליך הזמני ויבוטל מועד הדיון והבקשה לצו מניעה זמני תהיה למעשה השגה של הנתבע 2 על בחירת התובע לתפקיד, ותועבר לנציב שרות המדינה להחלטתו.

7. לאור הודעה זו, נמחקה הבקשה לסעד זמני שה גיש התובע 2, וזאת בתאריך 30.4.12.
באותה החלטה, גם בוטל מועד הדיון שנקבע לפני כב' השופטת פריימן.
כמו כן, הורתה כב' השופטת פריימן לתובע בתיק שלפניה - הוא הנתבע 2 בתיק שלפנינו, להודיע תוך 60 יום , מהי עמדתו באשר לתביעתו העיקרית.
התובע בתיק שלפנינו הגיש לכב' השופטת פריימן בקשה שלא לבטל את הדיון שנקבע, אולם בתאריך 30.4.12, ניתנה החלטה , כי משבחר המבקש שם (הנתבע 2 בתיק שלפנינו) לחזור בו מבקשתו, אין טעם בקיום הדיון ובקשת התובע בתיק שלפנינו (אשר היה המשיב 2 שם), נדחתה.

בסופו של דבר, לאחר שנצי בות שרות המדינה הודיעה, כי החליטה לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולכנס ועדה בהרכב חדש, החליטה כב' השופטת פריימן בהחלטה מ-10.9.12, למחוק את תביעתו של מר ג'מאל הינו (הוא הנתבע 2 בתיק שלפנינו), בתיק 37614-04-12.
נציין, כי על החלטת כב' השופטת פריימן - שלא לקיים דיון בבקשתו של מר הינו, וזאת לאחר שהוגשה השגה על ידו , וזו נבחנה על ידי נציבות שרות המדינה - לא הוגשה בקשת רשות ערעור על ידי התובע בתיק שלפנינו.

8. בתאריך 3.7.12 נשלחה לתובע הודעה ועל פיה, לאחר בירור הטענות שהעלה הנתבע 2 בהשגתו, מצא נציב שירות המדינה שנפלו במכרז פגמים, שעניינם העדר דיון בסוגיות ההעדפה המתקנת לבני האוכלוסייה הערבית, וחוסר הנמקה של ועדת הבוחנים, באשר לשיקולים לבחור בזוכה בהשוואה למי שדורג במקום השני.
לתובע ניתנה הזכות להתייחס לפגמים אלה ולהעלות טענותיו בכתב.

9. בתאריך 4.7.12 הגיש התובע בקשה לסעד זמני, אשר יורה לנתבעת 1 להימנע מלבטל את תוצאות ועדת הבוחנים מ-16.4.12, וכן ביקש שיוצא לו כתב מינוי לתפקיד מנהל לשכת האוכלוסין בעכו.
טענתו היתה, שבמסגרת ההליך הקודם שהתקיים, הגיעו להסכמות בלא קבלת עמדתו.
התובע טען, כי הנתבע 2 הגיש השגתו באיחור, לאחר שהמתין לראות מה יעלה בגורל ההשגה שהגיש חברו מר סאמי ס ירחאן.
כן טען התובע, כי נגרם לו עוול לאחר שזכה פעמיים בתפקיד, ונציב שירות המדינה שוקל לבטל, פעם נוספת , את החלטת ועדת ה בוחנים.

הנתבעים טענו, כי הגשת בקשה ע"י התובע, אינה דרך עוקפת, לבטל את ההליך שהתנהל לפני כב' השופטת פריימן, וכי יש מקום לאפשר לנציב שירות המדינה לקבל החלטה עניינית בהשגה שהוגשה.
לבסוף ניתנה החלטה, כי התובע יגיש תגובתו להשגה, וכי נציבות שירות המדינה תיתן החלטה עניינית בהשגה בתוך 30 יום.

10. בתאריך 14.8.12 הודע לתובע, כי נציב שירות המדינה החליט שנפל פגם מהותי במכרז, ועל כן יש לבטל את זכיית התובע במכרז ולכנס ועדת בוחנים בהרכב חדש.
במכתב צוין, כי השגתו של הנתבע 2 העלתה טענות חדשות שלא נבחנו קודם לכן.
באשר לשיהוי, נקבע כי אכן ההשגה הוגשה בשיהוי לא מוצדק, אולם מאחר והמדובר בפגם חמור, יש להעדיף את הדיון לגופו של עניין, על פני עקרון השיהוי, דהיינו , אין לאיין את הפגמים , רק בשל חלוף הזמן.
הנציבות הדגישה, כי התובע טרם נכנס לתפקיד החדש
הנציבות ציינה, כי חברי ועדת הבוחנים התייחסו בפרוטוקול הועדה, בחלק המיועד לבחינת נושא ההעדפה המתקנת, רק למועמדת שדורגה שלישית, ולא למועמד שדורג שני .

באשר לפער בניקוד בין התובע לבין המדורג במקום השני, הפנתה הנציבות לפסק-הדין בעניין גונן נ' זוארץ, וציינה כי אין להסתפק בהתרשמות סתמית, ויש לערוך בדיקה השוואתית של נתוני וכישורי המועמדים, כאשר בוחנים את עניין ההעדפה המתקנת, והועדה הרלוונטית שהחליטה לבחור בתובע, לא נתנה החלטה מנומקת ומפורטת, ועל כן יש לבטל ההחלטה.

באיזון בין פגיעה בשלטון החוק ותקינות המכרז לבין הפגיעה בתובע, שטרם נכנס לתפקידו, החליטה הנציבות ליתן את מירב המשקל לשלטון החוק ותקינות המכרז, ועל כן לבטל את החלטת ועדת המכרזים.

טענת השיהוי באשר להגשת ההשגה על ידי הנתבע 2:

11. נציבות שירות המדינה אינה חולקת על כך, שהשגתו של הנתבע 2, אשר הוגשה, למעשה, כבקשה לסעד זמני והפכה להיות השגה, הוגשה בשיהוי.
יחד עם זאת, כפי שצוין לעיל, באיזון בין מהות הפגם לשיהוי, העדיפה נציבות שירות המדינה ליתן את המשקל המירבי לפגם.
התובע פירט, בהרחבה, בסיכומיו את התנהלות הנתבע 2, באשר לעיתוי הגשת השגתו / הבקשה לסעד זמני, וטען כי התנהלות זו מצביעה על חוסר תום לב של הנתבע 2.

12. הנתבע 2 אינו מכחיש, כי בתאריך 27.11.11, הופץ מייל פנימי באשר לבחירת התובע לתפקיד מנהל לשכת האוכלוסין בעכו, אולם לטענתו, הוא לא קיבל הודעה רשמית בעניין.
לא ברור, מדוע סבור הנתבע 2, כי אותו מייל לא מהווה הודעה רשמית.
הנתבע 2 אף אישר, כי חברו לעבודה, סאמי סירחאן, שהגיש את ההשגה הראשונה, יידע אותו על כינוס ועדת הבוחנים בשנית, על מנת לבחון עמידתו של התובע בתנאי הסף.
רק לאחר שגם בפעם השניה נבחר התובע, נזכר הנתבע 2 לפנות לאגף משאבי אנוש בירושלים, לצורך קבלת תשובה בכתב בנוגע לתוצאות המכרז.
לטענת הנתבע 2, הגשת בקשתו לסעד זמני בתיק שהתנהל לפני כב' השופטת פריימן, נעשתה שמונה ימים לאחר שהופצה במייל החלטת ועד הבוחנים שהתכנסה בשנית, ועל כן אין לראות בכך שיהוי.

עוד ובנוסף טען הנתבע 2, כי טענות שעניינן שיהוי, היה צריך להעלות בתיק שהתנהל לפני כב' השופטת פריימן, ומשלא הגיש התובע ערעור, או בקשת רשות ערעור, על ההחלטה להפוך את הבקשה לסעד זמני להשגה, אין מקום לטענת שיהוי.
מוסיף הנתבע 2 וטוען, כי בניגוד להוראות התקשי"ר, לא קיבל הודעה מנציבות שירות המדינה על אי בחירתו, וכל על פנייתו לא היתה בשיהוי, ואין מקום להכיל את כלל הידיעה בעניין.

13. טענות התובע, באשר לשיהוי בפניית הנתבע 2 להגיש השגה או בקשה לסעד זמני, מקובלות עלינו, והנתבע 2 יכול היה להגיש השגתו בנוגע להעדר התייחסות להעדפה מתקנה ולהעדר הנמקה ראויה בקשר לכך, הרבה לפני חודש 4/2012.
יחד עם זאת, מקובלת עלינו עמדת נציב שירות המדינה, כי השיהוי, כשלעצמו, אינו מצדיק דחיית ההשגה, במיוחד כאשר התובע טרם נכנס לתפקידו , וכאשר בענייננו, המדובר בהחלטה סופית ולא בשיהוי בהתייחס לסעד זמני.
בנסיבות אלה של שיהוי בהגשת ההשגה, אין הנתבע 2 זכאי להוצאות בגין ניהול תיק זה, גם אם בסופו של דבר, השגתו התקבלה.

מידת התערבות בית הדין בהחלטת נציבות שרות המדינה והשיקולים מתי להתערב בהחלטה:
14. סעיף 11.496 לתקשי"ר קובע כי:
 
"נציב שירות המדינה, או מי שהוסמך על ידו רשאי לבטל החלטה של ועדת בוחנים, אם המועמד שנבחר אינו עונה על דרישות המשרה או תקן אותה משרה, או אם נמצאו פגמים בהליכי המכרז."
בענייננו, פעל נציב שירות המדינה בהתאם לסעיף 11.496 לתקשי"ר.

סעיף 11.492 לתקשי"ר קובע, כי אם הוגשה השגה על הליכי מכרז או על החלטת ועדה – יוקפא הטיפול בנושא ע"י נציבות שירות המדינה.

ככלל, סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, קובע כי סמכות שנתונה לרשות שלטונית כוללת גם את הסמכות לתקן להתלות ולבטל מעשה מינהלי שעשתה הרשות מכח סמכותה.

15. נציבות שירות המדינה טוענת, כי אי ההתייחסות לנושא ההפליה המתקנת, וחוסר ההנמקה בנושא מהווים פגם היורד לשורשו של עניין, והמצדיק ביטול החלטת ועדת הבוחנים.
16. הנתבע 2 טוען, כי בהתייחס להחלטת הנציבות קיימת חזקת התקינות המינהלית, כי בית הדין לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הנציבות, שהיא הרשות שהוסמכה לבחון תקינותם של מכרזים, וזאת בהעדר חוסר סבירות שיקולים זרים וכד'.
מכיוון שהנציבות נתנה לתובע את זכות הטיעון, בטרם קיבלה החלטתה- החלטה העומדת במבחן המידתיות, לא נפל פגם כלשהו בהחלטתה.
הנתבע 2 אף טען, כי אין מקום להחזרת העניין לאותה ועדת בוחנים , שבחרה פעמיים בתובע, לאור מהות הפגם שנפל בהחלטתה.

הפגם של ועדת הבוחנים, הינו העדר שיקול העדפה מתקנת לגבי הנתבע 2, כמו גם העדר הנמקה, כאשר הנתבע 2 טוען, כי היה על ועדת הבוחנים לנמק החלטתה, מכח החוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), תשי"ח-1958,
במיוחד כאשר הפער בין הניקוד שקיבל התובע לבין הניקוד שקיבל הנתבע 2, היה מצומצם.

17. התובע טוען, כי ועדת הבוחנים התייחסה לעניין ההעדפה המתקנת, וזאת בהתייחס לסמירה.
כי עדותה של מרקוביץ מטעם הנתבעת 1 היתה מבולבלת, וכי היא לא ידעה ליתן מענה לכל השאלות ולא שלטה בעובדות הרלוונטיות למכרז הספציפי בו מדובר, אלא העידה בפועל כללי בנושא ההעדפה המתקנת.
כן טוען התובע, כי העדה לא ידעה לומר, אלו הנחיות עמדו לפני ועדת הבוחנים, בנוגע לאופן הפעלת שיקול הדעת באשר להעדפה מתקנת, והאם היתה פניה לחברי ועדת הבוחנים על מנת שיסבירו את החלטתם.
עוד טוען התובע, כי אותו חוזר שהמציאה הנתבעת 1 והנושאת תאריך 14.6.12, הינו המסמך הראשון בכתב בדבר הוראות ביצוע באשר להערכת כישורי מועמדים ואופן הדיון בנושא ההעדפה המתקנת, אשר תחולתו מ-1.7.12, ואשר לא היה בתוקף ולא היה בידיעת חברי הועדה, בעת המכרז בו המתמודד התובע.

התובע ציין, כי ככל שבודקים את משרות ניהול לשכות מרשם האוכלוסין, הרי אחוז המנהלים מבין בני האוכלוסייה הערבית לרבות הדרוזית והצ'רקסית, עולה על 10%, כך שאין צורך בהעדפה מתקנת לאור היעד שהוצב.
מכל מקום, טוען התובע, כי גם אם יש הצדקה להחזרת העניין לועדת בוחנים, בשל הפגם שנפל בהעדר התייחסות מנומקת דיה, לעניין ההעדפה המתקנת, הרי מאחר והועדה לא קיבלה הדרכה ראויה קודם לכן, כיצד ליישם עניין זה של שיקולי העדפה מתקנת, אין הצדקה להחזיר העניין להרכב חדש, ויש להחזיר העניין לאותו הרכב, בצירוף הוראות מתאימות.

התובע אף תמה, הכיצד פגם כה מהותי, לגרסת נציב שירות המדינה, של העדר הנמקה מספקת בהתייחס להעדפה מתקנת, לא "קפץ" אל מול עיניהם של הגורמים המוסמכים בנציבות שירות המדינה, עת בחנו את ההשגה הראשונה שהגיש מר סמי סירחאן.
התובע הדגיש, כי הוא כלל לא גרם ולא תרם לחלוף הזמן ולהתמשכות ההליכים, וכי הוא בגדר הקורבן החף מפשע, בסיטואציה שנוצרה.

18. בע"ע 1293/02 תמר שאולקר נ. מדינת ישראל -נציבות שירות המדינה ואח', נפסק מפי כב' השופט צור:
 
"סמכותו של הנציב מכח התקשי"ר לבטל החלטה של ועדת בוחנים היא משמעותית ומרחיקת לכת. זוהי סמכות מינהלית לא רק לחקור ולדרוש בשאלה אם התקיימו נסיבות המצדיקות ביטול החלטת ועדת בוחנים, אלא גם סמכות לבטל את ההחלטה. סמכות זו - במיוחד כאשר מדובר בהחלטה לבטל בחירת מועמד - נוגעת לא רק להליך המינהלי עצמו, אלא גם- ואולי בעיקר - לזכויות שקנה הנבחר בעקבות החלטת הבחירה. סמכות הנציב נושאת אפוא, במובהק, אופי של החלטה מעין שיפוטית..."
בע"ע 621/07 שמואל גונן נ. רות זוארץ ואח' נפסק מפי כב' הנשיא אדלר, תוך הפניה גם לפסקי הדין בענין לובאני, גילה שנער ויואב אלון:
" במקרה דנא, עומדת לביקורת שיפוטית החלטת הנציב שלא לבטל או להתערב בהחלטת ועדת הבוחנים. לעניין היקף ביקורת זו על החלטת הנציב, כרשות מינהלית, יפים הדברים הבאים:
"בית הדין אינו מתערב בהחלטתה של רשות הפועלת בתחום ולמטרה שהוגדרו לה על פי דין אלא אם לא הביאה בחשבון את השיקולים הרלוואנטיים או שהביאה בחשבון שיקולים בלתי רלוואנטיים. בנוסף, בית הדין אינו מתערב בשיקולי הרשות ואין הוא ממיר את שיקוליה בשיקוליו שלו, כל עוד פועלת הרשות ושוקלת את החלטתה באופן ענייני, בתום לב, בסבירות ובמסגרת הסמכויות אשר הוענקו לה על פי דין".
נסמן 11.496 לתקשי"ר, מקנה לנציב סמכות שבשיקול דעת (וראו גם: כללי שרות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961 ).
אכן, לוועדת הבוחנים בפניה באים המועמדים במכרז מסור שיקול הדעת לבחון את נתוניהם ולהחליט על הכשירים ביותר מביניהם. שיקול דעת הנציב האם להתערב בהחלטת הוועדה לא נועד ל"התחרות" בשיקול דעת זה, או להחליפו. עם זאת, נציב שירות המדינה הוא האמון על הוראת הלכה באשר לאופן ניהול מכרזים בשירות המדינה. הוא האמון על ההקפדה, כי ועדות בוחנים יתנו דעתן לחובת מתן ייצוג הולם לנשים, בני מיעוטים ואנשים עם מוגבלויות והוא האמון על קביעת הנורמות לפועלן של ועדות הבוחנים, לרבות לעניין רישום פרוטוקול ונימוק החלטותיהן.
על הנציב, הדן בהשגה על החלטת ועדת בוחנים, להתייחס לנסיבות הקונקרטיות של המקרה, ובכלל זה ליתן דעתו למהות הפגם הנטען ועד כמה הוא יורד לשורשו של עניין, כן עליו:
"ליתן את המשקל הנדרש לפגיעה שנפגע הטוען לפגם ממין אלה המנויים לעיל, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אם מכהן הזוכה במשרה מושא המכרז, כמה זמן מכהן הוא בה; מה הייתה תרומתו של זוכה לפגם הנטען, אם הייתה; ומה הייתה תרומתו של משתתף אחר, או תרומתו של חבר ועדה לפגם; מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; מי ומי ממשתתפי המכרז התריע נגד קיומו של הפגם; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך - לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר - הזוכה והמלין; וכל כיוצא באלה שיקולים, שאת חלקם בלבד מנינו ושיש בהם כדי להצביע על קשת השיקולים, המשקלות והאיזונים, להם יידרש מקבל ההחלטה בבואו לבחון אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד".
בנוסף לנסיבות הקונקרטיות, על הנציב לשקול אף שיקולי מדיניות רחבים. על הנציבות לעשות לטיוב ניהולם של המכרזים: פומביים ופנימיים כאחד, על מנת שישיגו את מטרותיהם "לבחור למשרה פנויה בשירות הציבורי את המועמד המתאים ביותר, וזאת על פי האינטרס הציבורי", תוך מתן אפשרות לעובדי השירות הציבורי להתקדם בעבודתם ולמועמדים ראויים חדשים להיקלט בשירות המדינה. הכל בשקיפות וגילוי מלאים תוך הקפדה על כללי השוויון, ההגינות, היושר והעדר משוא הפנים. לשם כך: "יש לקיים את ההליך בצורה הקפדנית ביותר. בכך ישמר הן עקרון השוויון והן העיקרון של בחירת המועמד המתאים ביותר. בכך ישמר העיקרון של תום לב מוגבר ושמירה על כללי המשפט הפרטי, הציבורי ומשפט העבודה"
על נציב שירות המדינה, בין יתר תפקידיו וסמכויותיו, מוטלת האחריות להקפדה על אופן עריכת המכרזים לקבלת עובדים וקידומם. אין הנציב רשאי להסתפק ב" נורמה המקובלת בשירות המדינה באשר לאופן ניסוח החלטות ופרטיכלי הועדה וכן באשר לדרך בה מתקבלות החלטות הוועדה ". על הנציב לקבוע את הנורמה ולעצבה. אנו תקווה, כי בטופס המפורט למילוי: " פרוטוקול ועדת מכרזים " שצורף לסיכומי המדינה בבית דין זה בו יוחד אף סעיף לעניין " העדפה מתקנת וחובת הייצוג ההולם ", יהא כדי לקדם קביעה ויישום של נורמות ראויות בנוגע למכרזי נציבות שירות המדינה.
בבג"צ 3751/03 יוסי אילן נ. עירית ת"א יפו ואח', נפסק מפי כב' השופט חשין:

"פרוטוקול: כסדרי המינהל התקינים, חייבת ועדה לרשום פרוטוקול אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע. לעניינו של מכרז פומבי נקבעה חובת הפרוטוקול מפורשות בתקנה 29 לתקנות המכרזים (זו אף הוראת תקנה 10 לתקנות חובת המכרזים, (תשנ"ג - 1993), ואולם החובה לכתיבת פרוטוקול שורשיה במשפט המינהלי הכללי ובעקרון שקיפות פעילותו של המינהל... זכותו של הציבור וזכותם של המועמדים לדעת כיצד ועל יסוד איזה מידע נתקבלו החלטות שנתקבלו; זכותם של חברי הוועדה היא כי הציבור והמועמדים ידעו כיצד ניהגו את דרכיהם וכיצד מילאו הם את חובתם; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית. ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת ולהבטחה כי המכרז אכן מילא את ייעודו והעניק שוויון הזדמנויות מלא למתַחֲרים בו...
... אכן, רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת מכרזים יכול שיקיים את עקרון השקיפות, ופרוטוקול מעין - זה יחזק את ביטחוננו כי הליכי הוועדה התנהלו כשורה .
חובה היא המוטלת על הוועדה לנהל פרוטוקול שישקף למצער את עיקרי הדברים שהיו בדיוני הוועדה ואת נימוקי הוועדה להחלטתה. פרוטוקול זה – בכפיפות לחריגים המקובלים כגון פגיעה בצנעת הפרט, גילוי סוד מסחרי וכיו"ב – יהיה פתוח לעיונם של כל המועמדים כולם. כך יהא ניתן להבטיח, למצער לכאורה, כי הוועדה פעלה כשורה, וכי קוים עקרון שוויון ההזדמנויות...".
ועיין גם פסק דינו של כב' השופט טירקל בבג"צ יוסי אילן.
בפסק הדין בענין גונן נ. זוארץ ממשיך הנשיא אדלר ופוסק:
"החלטת הוועדה צריכה להיות מנומקת, באופן שיצויין מדוע נבחרו אלה מן המועמדים בהם בחרה הוועדה, בפירוט כישוריהם ביחס לכישורי המועמדים האחרים. ככל שבחירת הוועדה סוטה מסיכום גיליונות ההערכה שמילאו חברי הוועדה, יש להתייחס לעניין זה ולהבהירו . כך גם כאשר המועמדים שנבחרו, נופלים על פני הדברים בויתקם, בהשכלתם או בהמלצותיהם, מן המועמדים האחרים במכרז."
...מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי, כי נפל פגם היורש לשורשו של עניין, בכך שוועדת הבוחנים לא קיימה דיון אמיתי, השוואתי ומסודר בנוגע לחובת בחינת מתן ייצוג ההולם והעדפה מתקנת. המדובר בפגם חמור שנפל בדיוני הוועדה ובהחלטתה. על מנת להבטיח, כי ועדות בוחנים אכן ישקלו סוגיות אלו לעת מכרז, יש מקום, כי הנציב יתן משקל יתר לפגם ממין זה בבוחנו האם לבטל החלטת ועדת בוחנים או לקיימה. אכן, כל מקרה לגופו ויש לשקול בכל עניין ועניין את מכלול הנסיבות בנוגע להחלטות ועדות בוחנים העומדות לביקורת הנציב. עם זאת, להעדר התייחסות לחובת מתן ייצוג הולם והעדפה מתקנת, יש ליתן משקל מיוחד."

  ובפסק דינו של כב' השופט צור בענין גונן נ. זוארץ נפסק:

"מקובלת עלינו הנוסחה שפגם "היורד לשורש העניין" מצדיק את ביטולה של זכייה במכרז. אך מהו פגם שכזה? נדמה שאת התשובה לכך יש לחפש במטרת המכרז. כפי שראינו, הליך המכרז נועד לבחור את המועמד המתאים ביותר למשרה בתנאים של שוויון והגינות. מכאן, שכל פגם הפוגע במטרת המכרז יחשב כפגם "מהותי" היכול להביא לבטלות ההחלטה וביטול בחירת הוועדה."
 
ועיין גם בפסק דינה של כב' השופטת וירט לבנה בע"ע 705/07 ד"ר גיורא הוידה נ. מדינת ישראל, בה אושרה החלטת נציב שירות המדינה לבטל את זכ ייתו של ד"ר הוידה במכרז ולכנס ועדת בוחנים בהרכב חדש, אשר לפניה יוצג כל החומר הרלוונטי.
19. אכן, בהחלטת ועדת הבוחנים, אשר בחרה בתובע, נפלו פגמים, שעניינם העדר שיקול מתן העדפה מתקנת לנתבע 2, שהיה מדורג כשני על-ידי הועדה , בפער ניקוד לא גדול, והעדר הנמקה לאי מתן ההעדפה המתקנת.
המדובר בפגם מהותי, המצדיק את החלטת נציב שירות המדינה לביטול החלטת ועדת הבוחנים.
לא מצאנו, כי בהחלטת הנציב נפל פגם מסוג חוסר סמכות, שיקולים זרים, אי סבירות קיצונית, או אי מתן זכות טיעון.

יחד עם זאת, נציין, כי לא ברור לנו, מדוע נציבות שירות המדינה, שכבר עברה על המכרז ועל פרוטוקול ועדת הבוחנים, בעקבות ההשגה הראשונה שהגיש סאמי ס ירחאן, לא נתנה דעתה על ליקויים אלה בפעם הראשונה שהעבירה תחת שבט ביקורתה את החלטת ועדת הבוחנים , דבר שהיה מונע את ההתמשכות הרבה של ההליכים ואת עגמת הנפש הרבה לתובע, שלמרות זכייתו פעמיים בתפקיד, יאלץ לעמוד פעם נוספת לפני ועדת בוחנים.

כמו כן, הננו סבורים, כי לא די בעצם ביטול החלטת ועדת הבוחנים, אלא יש צורך במתן הנחיות ברורות לועדה, על מנת למנוע תקלות עתידיות.

הוראות סעיף 15 לחוק שרות המדינה (מינויים) ואופן יישומו של סעיף זה:
20. הפסיקה דנה רבות בצורך בהעדפה מתקנת, כנגזרת של עקרון השוויון והדברים ידועים ואין צורך להכביר מילים בעניין. אלא מאי? השאלה המתעוררת הינה, כיצד על הועדות הדנות במכרזים להפעיל את שיקול דעתן בצורה מושכלת בהקשר של עניין ההעדפה המתקנת ובאלו מקרים מתעורר הצורך כי ועדות המכרזים תשקולנה שיקול זה.

סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959, זו לשונו :

"15 א.(א) בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות הענין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, ושל מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה (בחוק זה - ייצוג הולם).
(ב) הממשלה תפעל לקידום ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה בהתאם ליעדים שתקבע, ולשם כך, בין השאר –
(1) המשרד או יחידות הסמך הנוגעים בדבר, וכן נציב שירות המדינה, כל אחד בתחומו, ינקטו אמצעים הנדרשים בנסיבות הענין, אשר יש בהם כדי לאפשר ולעודד ייצוג הולם...
(2) הממשלה רשאית לייעד משרות אשר יועסקו בהן, ככל האפשר, רק מועמדים שהם כשירים לתפקיד מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם, לפי הוראות סעיף קטן (א) שאינה מיוצגת באופן הולם, כפי שתקבע הממשלה;
(3) הממשלה רשאית להורות, לעניין משרה או קבוצת משרות או לעניין דרגה או קבוצת דרגות... על מתן עדיפות למועמדים מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם... כאשר הם בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים...".

(ג) הוראות סעיף זה יחולו על כל דרכי קבלה לעבודה
והקידום בעבודה לפי חוק זה, לרבות מינוי בדרך
מכרז...
(ד) נציג שירות המדינה... יגיש לממשלה, אחת לשנה, המלצות בדבר היעדים שעל הממשלה לקבוע לפי סעיף (ב).
(ה) נציב שירות המדינה רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה, ולעניין מתן עדיפות למועמדים כאמור בסעיף (ב), רשאי הוא לקבוע הוראות בדבר הערכת הכישורים של המועמדים...

בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.1503, נקבע, כי:

"עקרון השוויון הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי. עקרון זה אינו מתמצה באיסור אפליה, אלא מטיל חובה לנקוט, במקרה הצורך, בפעולה אקטיבית להשגת שוויון מהותי. ההעדפה המתקנת אינה חריג לעקרון השוויון, אלא נגזרת הכרחית ממנו ואחת הערובות המרכזיות להגשמתו".
הדיון בחובת הייצוג ההולם צריך להיעשות באופן מובנה, תוך בדיקה השוואתית סדורה של נתוני וכישורי המועמדים, ולזכות לתיעוד המאפשר ביקורת. אין להתיר בעניין זה, כעניין שבמדיניות, להסתפק בכל מקרה ומקרה בבחינה בדיעבד של גרסאות חברי ועדת הבוחנים באשר לדיון בוועדה...".
עולה בבירור מלשון הסעיף בחוק, כי יש קבוע יעדים להפעלת הייצוג ההולם, ומטבע הדברים, כאשר יעדים אלה מתממשים, אין יותר צורך בביצוע העדפה מתקנת. כמו כן, עולה מלשון הסעיף, כי לנציב שירות המדינה נתונה הסמכות לקבוע הוראות ביצוע באשר לאופן יישומו של הסעיף.
21. ציטטנו לעיל את הוראות סעיף 15 א' לחוק שירות המדינה (מינויים) ובהקשר לכך, יש להפנות לבג"צ 5755/08 יעל ארן ושדולת השנים בישראל נ. ממשלת ישראל ואח' (20.4.09), שם נדון עניין העדפה המתקנת לנשים, אולם הפסיקה בנוגע להערכת הכישורים ועניינים אחרים רלוונטית , אף לענייננו.
באותו פסק דין היתה התייחסות להוראות סעיף 6ג' לחוק שווי זכויות האישה, תשי"א-1952, (סעיף שנחקק בתש"ס).
סעיף זה שמדבר על ייצוג הולם בגוף ציבורי, וכן בוועדות מכרזים ומינויים, עניינו ייצוגן של נשים בסוגי משרות ובדירוגים שונים בקרב העובדים, ההנהלה, הדירקטוריון והמועצה.
מפסק הדין עולה, כי תחילה, יש לבחון את קבוצת ההתייחסות הרלוונטית, על פיה נבחנת נחיצות הפעלת דוקטרינת הייצוג השוויוני (ובענייננו, בדיקת קבוצת ההתייחסות על פיה נבחן הצורך בהעדפה מתקנת לבני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית). עוד יודגש, כי ככל שיימצא, שבסוג משרות מסוים , עימן נמנ ה המינוי הרלוונטי, לא מתקיים כלל פער בייצוג , ממילא אין צורך ביישום הוראת החוק.

באותו הקשר נפסק, כי את קבוצת ההתייחסות הרלוונטית, יש לגזור מתכליתו של החוק, כך שיש לבצע, הן חיתוך אנכי, והן חיתוך אופקי (בדיקה באותו משרד או יחידה, וכן בדיקה בדרגה מקצועית מסוימת-ניהולית).

בית המשפט העליון מפי כב' השופט לוי פסק, כי מלאכת הערכת המועמדים וכישוריהם , כמו גם שאלה , האם המדובר בכישורים דומים, אינה מלאכה פשוטה, שהרי כמעט לעולם לא ימצאו שני מועמדים זהים בכישוריהם.
בית המשפט העליון התייחס, אף לנושא הניסיון והבהיר , כי על המחליט איזה מועמד לקבל , לשאול את עצמו האם ללא השוני המגדרי (שהיה רלוונטי לאותו פסק דין) , היו המועמדים שניהם מציגים הישגים דומים.
 
ההחלטה צריכה להתקבל על בסיס שיקולים רלוונטיים, תוך הימנעות משיקולים זרים ותוך ביסוס ההחלטה על תשתית עובדתית מקיפה .

כב' השופט דנציגר פסק באותו ענין, כי מתן העדפה מתקנת , משמעו חובה אקטיבית לנקוט בפעילות פוזיטיבית של איתור ומינוי מועמד מתאים , שיש ליתן לו העדפה מתקנת.
 
22. בענייננו, לטענת הנציבות, קיימת החלטת ממשלה מ-11.11.07 (החלטה 2579), אשר בה הציבה ממשלת ישראל יעד לפיו עד סוף שנת 2012, לפחות 10% מעובדי המדינה יהיו מבני האוכלוסייה הערבית, הדרוזית והצ'רקסית (עיין נספח ה' לתצהיר מרקוביץ).
הנציבות טוענת, כי החלטת הממשלה אינה מתייחסת לפילוח של קבוצות משרות שונות, אלא על יעד כללי בכלל משרדי הממשלה, וכי יש ליתן העדפה מתקנת באופן מוחלט מבלי לבצע אבחנה, האם המדובר במשרה רגילה או במשרה ניהולית, עד להגעה ליעד הכללי , ובלא קשר לבחינת הצורך האמיתי בהעדפה מתקנת במשרד ספציפי.

לעניין זה, עיין בעדותה של מרקוביץ בעמ' 9 ש' 26 ובעמ' 10 ש' 6-8 לפרו'.

איננו סבורים, כי גישת הנציבות לעניין, היא הגישה הנכונה והננו סבורים, כי יש לבצע אבחנה בין כלל המשרות לבין משרות ניהול, וכן כי יש לבחון את התמלאות היעד בהתייחס לכל משרד ממשרדי הממשלה, כעולה מלשון החוק, כפי שצוטט לעיל ("בכל משרד").
מעדותה של מרקוביץ עולה, כי הנציבות מתעלמת מלשון סעיף 15 לחוק ובוחנת את התמלאות היעד של 10% מכלל העובדים שהשתייכו לאוכלוסייה הערבית, הדרוזית והצ'רקסית, באופן כללי, בכל השירות הציבורי, בלא אבחנה בין המשרדים השונים ובלא אבחנה בין משרות רגילות למשרות ניהוליות.

עיון בלשון סעיף 15 לחוק שירות המדינה (מינויים), כמו גם בלשון סעיף 6ג' לחוק שיווי זכויות האישה, יש בו כדי ללמד , על הצורך בביצוע ההעדפה מתקנת לפי סוגי משרות ודירוגים שונים, ולא בקביעת אחוז מסוים, בלא קשר לסוגי המשרות ולדירוגים.

מטבע הדברים, לו היו נציגי אותה קבוצת אוכלוסייה שלה יש ליתן העדפה מתקנת, מגיעים ליעד ומהווים 10% מכלל עובדי משרד הפנים, אולם לא היו מאיישים משרות ניהול, אלא היו מאיישים משרות מן השורה בלבד , היתה מועלית טענה, שיש ליתן להם ההעדפה מתקנת גם במשרות הניהול (עיין בעניין זה, גם בעדותה של מרקוביץ - עמ' 11 לפרוטוקול).

אבחנה זו בין סוגי המשרות השונות - משרות רגילות ומשרות ניהוליות - הינה אבחנה רלוונטית לצורך בדיקת הצורך בהעדפה מתקנת (כאשר לעיתים נדרשת שבירת תקרת הזכוכית) .
אולם גם ההיבט ההפוך הינו נכון, ככל שבני האוכלוסייה הערבית מהווים 10% מכלל המאיישים את משרות הניהול במשרד הפנים, אין מקום לבחור מאן דהוא במסגרת העדפה מתקנת, למשרת ניהול, להבדיל מזכותו של כל אחד להיבחר עניינית בהתאם לכישוריו, וככל שהוא המתאים ביותר למשרה, שאז, וודאי , שיעורם יכול ויעלה על אותם 10%.
מקובל עלינו, כי אין מקום, וכי קשה מעשית, לבחון - בכל סוג תפקיד ובכל אגף בנפרד - את מילוי היעד, אולם יש מקום לבחון את מילוי היעד בכל אחד ממשרדי הממשלה, תוך אבחנה בין משרות רגילות לבין משרות הנחשבות כמשרות ניהוליות.

אשר על כן, הננו סבורים, כי נציבות שירות המדינה היתה צריכה לבדוק, מהו האחוז מבני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, המאיישים תפקידי ניהול במשרד הפנים, ורק לאחר בחינה זו, היה צריך ליתן הוראה לועדת הבוחנים, האם יש צורך לשקול העדפה מתקנת באותן משרות ניהול, לגביהן פורסמו המכרזים (משרות ניהול בעפולה, עכו ובצפת), לרבות המכרז בגינו הוגשה התביעה בתיק שלפנינו.

ככל שגישת הנציבות תתקבל כנכונה, משמעות הדבר תהא, כי כל משרת ניהול שתתפנה, לדוגמא, במשרד הפנים, עד למצב שבו 10% מכלל עובדי המדינה ימנו על בני האוכלוסייה הערבית הדרוזית והצ'רקסית, תהא אמורה להיות מאוישת ע"י נציג אוכלוסייה זו, שלה יש ליתן העדפה מתקנת.
דבר זה יכול להביא לתוצאה, על פיה אחוז המשרות הניהוליות שיאוישו בדרך של ההעדפה מתקנת, ולאו דווקא על-ידי המועמד שנבחר כמדורג ראשון על-ידי ועדת בוחנים, יהיה הרבה מעבר ליעד שהוצב שהינו 10%.
איננו סבורים, כי זו היתה מטרת המחוקק בסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מנויים).

יתר על הצריך לענייננו, נציין כי אחת מהדרכים ליתן העדפה מתקנת לבני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, הינה משרות ייעודיות המיועדות, אך ורק לבני אוכלוסייה זו, כמפורט בתיק עב' 2433/03 דונכין סימון נ' נציבות שירות המדינה (פסק-דינו של מותב בראשות כב' השופטת רוזנפלד, מ-22.8.05).

23. בטרם קיום מכרז, על נציבות שירות המדינה להבהיר לחברי ועדת הבוחנים, האם יש צורך במכרז ספציפי זה במתן העדפה מתקנת, ואם כן, לאיזו מבין האוכלוסיות, המפורטות בסעיף 15א' לחוק שירות המדינה (מינויים).

לא בהכרח יש צורך בכל מכרז לבחון את עניין ההעדפה המתקנת לגבי כל הקבוצות המוזכרות בסעיף 15א(א) לחוק, דהיינו לגבי בני שני המינים, לגבי אנשים עם מוגבלות, לגבי בני האוכלוסייה הערבית ולגבי משנולד באתיופיה.
נציין, כי מטבע הדברים, באותם משרדי ממשלה שבהם אין צורך בהעדפה מתקנת, לנשים למשל; לא יתעורר הצורך שועדת הבוחנים תשקול עניין זה (לדוגמא - בפרקליטות, במשרד החינוך בתפקידי הוראה וכד').

24. רק לאחר שניתנה החלטת ועדת הבוחנים, במכרז הרלוונטי בתביעה שלפנינו, הוציא נציב שירות המדינה חוזר, שעניינו הוראות ביצוע בעניין הערכת כישורי מועמדים ואופן הדיון בהעדפה מתקנת (נספח ז' לתצהיר מרקוביץ).

לפני המכרז הרלוונטי לענייננו, היו קיימות הוראות למילוי טופס שאלון של מועמד למשרה פנויה בשירות המדינה, שמתייחסות לעניין הייצוג ההולם, כמו גם לעניין אדם עם מוגבלות , אולם לא הנחיות לועדה, כיצד ליישם את עניין ההעדפה המתקנת.

25. נציבות שירות המדינה טוענת, כי גם אם נפל פגם בהנחיות שניתנו לוועדות בוחנים בנוגע לאופן יישום נושא ההעדפה המתקנת, הרי חברי ועדת הבוחנים שהיו נתקלים בבעיה, כיצד ליישם עקרון זה, היו יכולים לפנות ולבקש המידע החסר להם, אולם לא היו יכולים להתעלם מנושא זה המעוגן בחקיקה.

בנקודה זו - הדין עם הנתבעת 1, שכן העדר הנחיות ראויות, גם אם אלה היו פני הדברים בשנת 2011, אין בו כדי לאיין את הוראות החוק הק ובעות עקרון של מתן העדפה מתקנת, ואין בהם כדי לשלול את סמכות נציבות שירות המדינה, לבחון את תקינות המכרז.

האמור בסיכומי הנתבעת 1 בעניין זה (ס' 40-46), מקובל עלינו.

26. לחברי ועדת הבוחנים צריך להיות ברור מראש, כיצד לשקול את עניין ההעדפה המתקנת, האם המדובר בטווח מסוים של פער בניקוד המשוקלל הסופי של כל מועמד על-ידי כלל חברי הועדה, (שכן יש לבצע העדפה מתקנת רק לגבי מועמדים בעלי נתונים דומים) האם יש מקום ליתן משקל גבוה יותר למרכיב מסוים מבין המרכיבים שנבדקים (כגון ניסיון ניהולי, יחסי אנוש וכד').
לעניין החשיבות לדעת מראש לפני עריכת הראיון עם המועמדים, כיצד לבצע את העדפה המתקנת, עיין גם בפסק-דיננו בתיק עב' (חי') 1630/05 יחזקאל זאיד נ' חברת נמל חיפה בע"מ (30.3.08), במיוחד בפסקה 6 ו-8 לאותו פסק-דין; ועיין גם בעדותה של מרקוביץ בעמ' 14 ש' 13-17 לפרו'.

נציין, כי הנציבה הארצית של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה נתנה חוות דעת בעניין הפעלת הכלל של ההעדפה המתקנת בשלב ועדת הבוחנים במכרזים של שירות המדינה (חוות דעת מ- 19.9.10), ובחוות דעת זו היתה התייחסות לפער בניקוד של עד 10% בין המתמודדים, כמצדיק דיון בנושא ההעדפה המתקנת ומתן החלטה מנומקת בעניין.
ככל שנציבות שירות המדינה תהא סבורה, כי יש מקום לאמץ חוות דעת זו, עליה להנחות את ועדות הבוחנים מראש, בא שר לעניין זה, כך שכל חבר ועדה יהיה מודע לכך בטרם ידרג כל מועמד ומועמד.

27. ככל שיהא צורך בכינוס ועדת בוחנים, הרי במכלול השיקולים, יש הצדקה לכינוס ועדה בהרכב חדש, שכן ועדת הבוחנים הראשונ ה, כבר נתנה ניקוד למועמדים, וזאת בטרם קיבלה הנחיות ברורות, כיצד לבצע העדפה מתקנת, ומן הסתם, אין זה סביר, כי אותה ועדה תבצע הערכה מחודשת ותשנה את הניקוד שנתנה, ומאידך גיסא, יכול להיות שהניקוד שכל חבר ועדה היה נותן, לכל מועמד, היה שונה, לו היו נלקחות בחשבון ההוראות לעניין העדפה מתקנת.

28. מעבר לצריך במסגרת פסק דין זה, אולם בהקשר לעניין ההעדפה המתקנת שעלה, ולאור השיח הציבורי לאחרונה, נציין כי, יתכן , שיש מקום לשקול מתן העדפה מתקנת לקבוצות נוספות באוכלוס ייה, שיש רצון לשלבן בעבודה במדינת ישראל.

אם ממשלת ישראל סבורה, שאוכלוסייה מסוימת, כגון האוכלוסייה החרדית, אינה מיוצגת כראוי בשוק העבודה, לרבות בשירות המדינה, והממשלה מעוניינת להגיע ליעד של שילוב אוכלוסייה זו בשוק העבודה, הרי מן הראוי לשקול מתן העדפה מתקנת גם לאוכלוסייה זו, בהתאם לקריטריונים שייקבעו.

סוף דבר:
29. על נציבות שירות המדינה לערוך בדיקה עובדתית, האם היעד של איוש 10% מכלל משרות הניהול במשרד הפנים על-ידי בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, מתקיים ( ודוק - הבחינה תעשה לא בהתייחס לכלל שירות המדינה ולא רק באשר ללשכות מרשם האוכלוסין, אלא באשר לכלל המשרות הניהוליות במשרד הפנים).
ככל שהמימצא העובדתי יהיה, שטרם מומש היעד של 10%, תכונס ועדת בוחנים בהרכב חדש, באשר למכרז לתפקיד מנהל לשכת מרשם האוכלוסין בעכו.
ככל שהמימצא העובדתי יהיה שהיעד של 10% מומש, תעמוד הבחירה בתובע בעינה.

30. ככל שיהיה צורך בכינוס ועדת בוחנים בהרכב חדש, תינתנה על ידי נציבות שירות המדינה הוראות מפורטות לועדה זו המסבירות, מה הם הקריטריונים להפעלת שיקול הדעת באשר להעדפה מתקנת, כאמור בחוזר מ-14.6.12.

31. בנסיבות העניין וכאשר, מחד גיסא, עמדת הנציבות שנפל פגם מהותי בהחלטת ועדת הבוחנים , מקובלת עלינו, ומאידך גיסא, פגם זה לא עמד לנגד עיניה בעת בחינת ההשגה הראשונה, דבר שגרם לתובע, ללא ספק, לעגמת נפש ולהתמשכות ההליכים, הננו מחייבים את הנתבעת 1 לשאת בהוצאות התובע ובשכר טרחת עורך דינו בסך של 10,000 ₪.

32. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ג, (09 יוני 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אילנה תמיר
נציגת עובדים

עפרה ורבנר - שופטת

נעמי ברזילי
נציג מעסיקים