הדפסה

לוי ואח' נ' גולן ואח'

מספר בקשה:14
בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

מבקשת

הילה גולן
ע"י ב"כ עוה"ד חגית גליקי

נגד

משיבים

1. אל הים ברנע יזום ופיתוח בע"מ

2. יניב חזקיה
3. יוסף וייס
4. איציק כהן
5. דניאל לוי
6. שמעון מזלטרין
7. שלום אטדגי
8. אילן ביטון
9. תמר ברק בש
10. יניב ביטון
11. ניסים סלוק
משיבים 11-2 ע"י ב"כ בני עיון

החלטה

בפני בקשה מטעם הנתבעת (להלן: "המבקשת") לסילוק התובענה שהגישו משיבים 2 – 11 על הסף בשל התיישנות, וזאת בהתאם לתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי.

מדובר בבקשה שניה לסילוק על הסף המוגשת מטעם המבקשת. בקשה קודמת נדחתה ע"י כב' השופטת נחמה נצר בהחלטתה מיום 30.12.2014.
המשיבים 2 – 11 (להלן: "המשיבים") הינם בעלי דירות בבית משותף ברח' ירושלים 131 באשקלון (להלן: "הבית המשותף").
המבקשת היא הבעלים של דירה מס' 18 בבית המשותף.
הבית המשותף טרם נרשם ככזה בפנקס הבתים המשותפים.

בכתב התביעה עתרו המשיבים למתן צו הצהרתי על כך ש הגג המוצמד הינו רכוש משותף ועל המבקשת לפנות את כל רכושה מהגג ולאפשר לכל הדיירים את הגישה מחדרי המדרגות לגג המשותף.

התביעה הוגשה במקורה למפקחת על רישום המקרקעין ברחובות, אשר הורתה (בהחלטה מיום 23.5.2013) על העברת הדיון בתביעה לבית משפט זה.

ביום 10.9.2013 הגישה המבקשת כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. בעקבות החלטת בית המשפט מיום 18.2.2014 הגישו המשיבים כתב תביעה מתוקן והמבקשת הגישה כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד מתוקן.

בבקשה שלפניי טוענת המבקשת כי בכתב התביעה שהגישו המשיבים אין פירוט בדבר מועד היווצרות העילה, אלא נאמר בו כטענה כללית כי הזוג אלבר החל בשנת 2003 לבצע סדרה של פעולות בניה שונות בגג . לטענת המבקשת, אין בכך כדי להצביע על מועד היווצרות העילה מפני שלא מפורט בתביעה אילו פעולות בוצעו לאחר שנת 2003 ומתי.
לטענת המבקשת, תצהירי העדות הראשית שהגישו המשיבים מרחיבים את חזית הטיעון בצורה משמעותית , גם משפטית וגם עובדתית , והעובדות המופיעות בתצהירים מבססות את התיישנותה של עילת התביעה, שכן מתברר מהתצהירים כי לא רק שעילת התביעה קמה למשיבים לפני תקופת ההתיישנות הרלוונטית . מעובדות אלו עולה בבירור כי המשיבים ידעו על הצמדת הגג, שלא כדין כביכול, עוד לפני מועד זה ("מאז ומתמיד") ואף על פי כן "ישנו" על זכויותיהם ולא העלו כל טענה בעניין.
עוד נטען בבקשה כי אין בכתב התביעה הצהרות גורפות, כפי שנעשה בתצהירים, בדבר העובדות שהיו ולפיהן "מאז ומתמיד" לא התאפשרה לתובעים גישה לגג. ההצהרות המופיעות בתצהירי המשיבים מ למדות כי מאז החלו המשיבים להתגורר בבניין נוצרה להם עילת תביעה, כאשר מועד זה הינו, עפ"י התצהירים, 30.3.2001.
דירות הבניין לא נרשמו בפנקס הבתים המשותפים, על כן, לטענת המבקשת, המדובר התביעה הנוגעת לזכות אובליגטורית, ותקופת ההתיישנות בגינה, עפ"י סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, הינה שבע שנים.
משחלפו שבע שנים מהמועד בו אוכלסו הדירות ע"י המשיבים, קרי המועד בו התגבשה עילת התביעה, התיישנה עילת התביעה, אף ביחס לתביעה המוקדמת ביותר שהוגשה למפקחת על רישום המקרקעין ביום 26.12.2012.

המשיבים, מנגד, טוענים בתגובתם כי הסעד המבוקש במקרה דנן נוגע לגג המוצמד לדירת המבקשת, שהינו חלק מהרכוש המשותף בבית המשותף. גג מוצמד, לטענת המשיבים, עונה להגדרת "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק המקרקעין (להלן: "החוק"), שכן גג מוצמד הינו חלק בלתי נפרד מדירה והינו טעון רישום.
מוסיפים וטוענים המשיבים, כי עפ"י הגדרת "מקרקעין" בחוק, אין הדרישה כי הקרקע בה מדובר תירשם בפועל אלא נדרש כי הקרקע תהיה טעונת רישום בספרי האחוזה.
במקרה דנן, לטענת המשיבים, לא קיים כל תקנון מוסדר, שכן הבית המשותף טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים ולכן חל התקנון המצוי, לפיו הגג בכללותו הינו רכוש משותף והינו בבעלות דייריו.
גג הבניין בכללותו, וחלק הגג המוצמד נשוא תביעה זו, עולה, לטענת המשיבים, כדי זכות קניינית המהווה נכס הנמצא בבעלות משותפת של כל דיירי הבית המשותף, כל עוד אין הוראה אחרת בתקנון הבית המשותף, ולכן הגג המוצמד הינו זכות קניינית וזכות זו טעונה רישום, כך שתקופת ההתיישנות החלה במקרה זה הינה 15 שנים.
לטענת המשיבים, הסעד ההצהרתי הנתבע בכתב התביעה נוגע לזכות קניינית הטעונה רישום, ועל כן יש למנות את תקופת ההתיישנות בהתאם לקבוע בחוק ההתיישנות ביחס למקרקעין לא מוסדרים.
לחילופין, טוענים המשיבים, כי אף אם תתקבל טענת המבקשת כי המדובר בזכות אובליגטורית במקרקעין ולא בזכות קניינית, עדיין תחול תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, דהיינו, 15 שנה, וזאת בהתאם להלכת "חוסיין".
מוסיפים וטוענים המשיבים כי הסעד המבוקש הכתב התביעה הינו לאכיפת זכות במקרקעין, שכן מבוקשת השבת הגג המוצמד לרכוש המשותף, ועל כן יש לפעול על פי ההלכה לפיה בהליך אזרחי הכלל הקובע הינו מבחן הסעד ולא מבחן העילה, כנטען ע"י המבקשת.
זאת ועוד, טוענים המשיבים כי כב' המפקחת על המקרקעין הורתה על העברת ההליך לבית משפט זה מהטעם כי הסמכות ליתן פסק דין הצהרתי בדבר זכויות קניין נתונה לבית המשפט המחוזי, כאשר הסמכות נקבעת עפ"י הגדרת הסעד המבוקש.
על כן, לטענת המשיבים, אף המפקחת על המקרקעין הורתה על העברת הדיון היות והזכות והסעד הינם בנוגע לזכות במקרקעין.

על פי הנטען בכתב התביעה המתוקן (להלן: "כתב התביעה"), אשר הוגש ביום 13.11.2013, החל הקבלן להוציא את הדירות בבית המשותף למכירה בסוף שנת 1999. חוזה המכר עם הזוג אלבר, לפיו הוצמד חלק מהגג לדירתם, נחתם ביום 19.12.1999.
עוד נטען בכתב התביעה כי הזוג אלבר החל פעולות בניה בגג המוצמד בסמוך לסוף שנת 2003. במהלך שנת 2004 הדירה נמכרה מהזוג אלבר למבקשת, אשר המשיכה בעבודות הבנייה על הגג.
בסעיף 23 לכתב התביעה נטען כי לא חלה התיישנות שכן "החוזים בין הקבלן לתובעים נחתמו לאחר חתימת ההסכם בין הזוג אלבר לקבלן (28/12/1999) שהיה החוזה הראשון שנחתם בבית המשותף. לדוגמא ההסכם בין הקבלן לבין התובע וייס יוסף, נחתם ביום 25/5/2000".
בהמשך סעיף 23 לכתב התביעה ציינו המשיבים כי המדובר בבית משותף שטרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין ועל כן תקופת ההתיישנות עומדת על 15 שנה.

לאחר עיון בטענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה, כי אין מקום לסילוק התובענה על הסף.

חוק ההתיישנות, בסעיף 3, קובע כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".
הוראה זו מטילה על הנתבע חובה להעלות את טענת ההתיישנות באופן מפורש וברור בהזדמנות הראשונה, שאם לא כן רואים אותו כמי שויתר על הטענה (ר' ע "א 630/90 רוז'נסקי שרה נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5), 365, עמ' 370).

ההזדמנות הראשונה הוגדרה בהלכה הפסוקה כשלב הדיוני בו פונה הנתבע לראשונה לבית המשפט, בין אם בעל פה ובין אם בכתב, לאחר הגשת כתב התביעה. בתי המשפט קבעו מספר אמות מידה לבחינת המועד בו עמדה לנתבע "ההזדמנות הראשונה" להעלאת טענת התיישנות ובין השאר נבדק "מהות הדיון הראשון שהתקיים אשר במהלכו לא העלה עדיין הנתבע את טענת ההתיישנות, מה היה העניין של הנתבע בנושא שהועלה אז, האם נקט בעמדה כלשהי ביחס לאותו דיון והאם היה נוכח בו אם לאו" (ר': ע"א 630/90 רוז'נסקי שרה נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5), 365 וכן : רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס ואח' נ' הכונס הרשמי, פ"ד נא(4), 716).

במקרה דנן, צוין כאמור בכתב התביעה כי הזוג אלבר החל בעבודות הבנייה על הגג כבר בשנת 2003 (סעיף 9 לכתב התביעה) וכי החוזים בין הקבלן ובין המשיבים נחתמו החל משנת 2000 (סעיף 23 לכתב התביעה).
מסעיף 23 לכתב התביעה עולה כי המשיבים נדרשו לשאלת ההתיישנות, בשים לב למועדים בהם נחתמו חוזי המכר עם המשיבים, אך טענו כי זו לא חלה, שכן לגרסתם, תקופת ההתיישנות, במקרה דנן, עומדת על 15 שנה.
מסעיף 23 לכתב התביעה ניתן להסיק כי לגרסת המשיבים המועד בו נחתמו עימם הסכמי המכר הינו מועד היווצרות העילה, כאשר אין חולק כי זהו המועד המוקדם ביותר האפשרי בנסיבות דנן.
על אף האמור בכתב התביעה, לא הועלתה טענת ההתיישנות על ידי המבקשת עד לשלב הנוכחי, שלאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם המשיבים.
הטענה לא הועלתה ע"י המבקשת לא במסגרת כתב ההגנה, לא במסגרת הבקשה הראשונה לסילוק על הסף (מיום 25.11.2014 ) ולא במסגרת הדיון הראשון . יצוין כי בבקשה הראשונה לסילוק על הסף העלתה המבקשת טענות בדבר "שיהוי, השתק ומניעות", אך לא מצאה לנכון להעלות טענות הנוגעות לשאלת ההתיישנות.
כשנשאלה באת כח המבקשת על כך בדיון ביום 21.5.2015 היא השיבה:
"לראשונה בתצהיר נטענה טענה לפיה מועד היווצרות העילה הוא משנת 2001, בניגוד לכך שטענו שהפעולה התחילה בשנת 2003 שאז היו פעולות בלתי חוקיות על הגג".
תשובת באת כח המבקשת אינה ברורה, שכן, לדבריה, מכתב התביעה עולה כי עילת התביעה נוצרה בשנת 2003, כאשר התביעה המוקדמת ביותר, שהוגשה למפקחת על רישום המקרקעין, הוגשה ביום 26.12.2012, קרי בחלוף למעלה משבע שנים.
נמצא כי לשיטתה של המבקשת, גם לפי האמור בכתב התביעה חלפו שבע שנים ממועד היווצרות העילה.
האמור בתצהירי ה משיבים, לפיו נודע ל הם על הצמדת הגג טרם שנת 2003 ו/או "מאז ומתמיד", אינו מעלה ואינו מוריד, שכן די באמור היה בכתב התביעה כדי להקים למבקשת הזדמנות להעלות את טענת ההתיישנות שבפיה.

אוסיף כי כב' השופטת נצר בהחלטה ב תום הדיון מיום 17.6.2014 התייחסה למועד האירועים הנטענים בכתב התביעה בציינה כי:
"מדובר באירועים אשר נעשו חלקם בשנת 1999 ואף אם אתייחס לאירועים שהתרחשו במהלך שנת 2004 ניתן בהחלט לומר כי השיהוי שחל בהגשת התביעה יש בו כדי להעיד גם על נפסדות טענות התובעים ובעיקר על העדר יכולתם להשמיע טענות אלו דווקא כנגד הנתבעת 1".
גם מהחלטה זו עולה כי על פי החומר שהיה בתיק לעת ההיא (טרם הגשת התצהירים), חלפו למעלה משבע שנים מקרות האירועים הנטענים בכתב התביעה ועד הגשת התביעה.

אשר על כן, לא מצאתי כי טענת ההתיישנות הועלתה בהזדמנות הראשונה, כנדרש עפ"י סעיף 3 לחוק ההתיישנות.

נוכח הקביעה כי טענת ההתיישנות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, איני נדרשת ליתר טענות הצדדים, לרבות לשאלת סיווגה של התביעה כתביעה ב"מקרקעין".

הבקשה לסילוק על הסף נדחית איפוא.

ב"כ המשיבים יבהיר מדוע טרם הוגשו תצהירים של הדיירים שאינם נמנים על התובעים, בהתאם להחלטה מיום 21.5.2015.

קובעת לקדם משפט נוסף ליום 20.9.2015 שעה 10:30.

המבקשת תשלם ל משיבים 2 - 11 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בגין הבקשה לסילוק על הסף בסך כולל 5,000 ₪.

ההחלטה תישלח לצדדים.

ניתנה היום, י"ב תמוז תשע"ה, 29 יוני 2015, בהעדר הצדדים.