הדפסה

כ. כוכב הנגב - חברה לבנין ופתוח (1990) בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון/אגף נכסים וצ

בפני
כב' השופטת מרים ליפשיץ-פריבס

תובעת
כ. כוכב הנגב - חברה לבנין ופתוח (1990) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עודד זגורי ועו"ד רואי כהן

נגד

נתבעת
מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון/אגף נכסים וצ
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים

פסק דין

לפניי תביעה כספית בעילה חוזית ועשיית עושר להשבת ערבות בנקאית בסך של 150,000 ש"ח שחילטה הנתבעת , משבוטלה זכייתה של התובעת במכרז .
רקע והליכים קודמים:
ביום 15.12.10 פרסם משרד הבינוי והשיכון (להלן-"הנתבעת") מכרז 'מחיר למשתכן' לבניית 592 יחידות דיור בלוד באתר אחיסמך (תנאי המ כרז והצעה להשתתפות צורפו כנספח א' לתצהיר מטעם הנתבעת). המכרז כלל שני מתחמי משנה לבניית יחידות הדיור (להלן-"המתחמים") . המתחם הראשון , מספרו 22883 לבנייה של 300 יחידות דיור (להלן-"המתחם הראשון"). המתחם השני, מספרו 22882, לבניית 292 יחידות דיור (להלן-"המתחם השני"). לפי תנאי המכרז היה בידי מציע להגיש הצעה לשני המתחמים אך זכייתו יכול שתהא לאחד מהמתחמים בלבד. בנוסף נקבע כי 50% מהדירות שייבנו לפי תנאי המכרז יהיו "דירות קטנות" המיועדות לזכאי משרד הבינוי והשיכון ו הזכייה במכרז תהיה למציע שיציע את המחיר הנמוך ביותר לדירות אלו. יתר הדירות יימכרו בשוק החופשי , במחירים שייקבעו על ידי הזוכה במכרז.

המועד הסופי שנקבע במכרז להגשת הצעות במכרז הוא 6.3.11 וניתנה ארכה להגשתן עד ליום 10.4.11. התובעת, הגישה הצעות לשני המ תחמים וביום 14.4.11 זכתה במכרז לבנייה במתחם השני. לבנייה במתחם הראשון זכתה חברת גיי הנדסה ויזמות בע"מ (להלן- "חב' גיי הנדסה" , ראו נספח 3 לכתב ההגנה).

על פי תנאי המכרז, נדרשו הזוכים במכרז להמציא ערבות בנקאית אוטונומית ולחתום על חוזה בנייה תוך 50 יום מיום פרסום תוצאות המכרז (סעיף 22 למסמך 1 בחוברת המכרז, נספח א' לכתב התביעה ,להלן- "חוברת המכרז"). ביום 29.05.11 פנו התובעת וחב' גיי הנדסה בבקשה להאריך ב-14 יום את המועד להמצאת הערבויות ותשלומי קרקע ופיתוח בשל חופשת חג הפסח ו הנתבעת, האריכה את המועד עד ליום 14.6.11 (נספח 4 לכתב ההגנה). ביום 14.06.11 פנו הנתבעת וחב' גיי הנדסה לתובעת וביקשו ארכה נוספת עד ליום 21.06.11 הואיל ולשיטתם מניין הימים של הנתבעת היה שגוי והארכה צריך שתהיה עד ליום 16.6.11. בנוסף ביקשו הזוכות ארכה נוספת לנוכח סגירת משרדי הנתבעת עקב החגים.

ביום 15.06.11 דחתה הנתבעת את הבקשות למתן ארכה ובוטלה זכייתן של התובעת ולחברת גיי הנדסה לבניה במתחמים בשל אי עמידה בתנאי המכרז (נספח 5 לכתב ההגנה). בהתאם לכך, חולטה הערבות של התובעת במכרז לבנייה במתחם השני בסך של 146,000 ₪( לפי סעיף 42 למסמך 1 בחוברת המכרז).

ביום 21.06.11 הכריזה ועדת המכרזים על זוכות חדשות במכרז לבנייה בשני המתחמים על פי ההצעות השניות הזולות מבין המציעים במכרז. חברת שייקה אלה בע"מ הוכרזה כזוכה במתחם השני. התובעת, זכתה במכרז לבנייה במתחם הראשון (נספח 6 לכתב ההגנה) ובעניינה של זכייה זו וחילוט ערבות ב גינה מכוונת התביעה.

ביום 20.07.11 הגישה חברת אלי יוחנן מהנדסים בע"מ (להלן- "חברת יוחנן") עתירה מנהלית בעת"מ 35459-07-11 ( להלן- "עתירת יוחנן") ובקשה למתן צו ביניים כנגד התובעת והנתבעת שבפניי. העותרת טענה כנגד זכייתה של התובעת במכרז למתחם הראשון. הבקשה לצו ביניים נדחתה ע"י כב' הנשיאה מ' ארד.

ביום 08.08.11 הגישה התובעת בקשה לצו ביניים בתיק עתירת יוחנן כנגד הנתבעת וחברת יוחנן להקפאת הליכי המכרז או דחיית מועד מילוי התחייבויותיה במכרז (נספח ד' לכתב התביעה). בקשתה של התובעת נדחתה ביום 9.8.11 ע"י כב' השופט מ' סובול ונקבע כי לא מוצו ההליכים מול הנתבעת בטרם הגשת הבקשה לצו ביניים (ההחלטה צורפה בנספח ה' לתצהירה של הנתבעת).

ביום 09.08.11 בקשה התובעת מהנתבעת שתינתן לה ארכה לקיום תנאי המכרז לבנייה במתחם הראשון וביום 10.08.11 , נדחתה בקשתה במכתב שנחתם ע"י הגב' שרה צימרמן (להלן-"צימרמן") , מנהלת אגף בכיר נכסים ודיור במשרד השיכון (נספח י' לתצהיר מטעם הנתבעת, ייקרא להלן-"מכתב הדחייה"). במכתב הדחייה נאמר כי אין בעתירת יוחנן כדי להשפיע על זכייתה של התובעת במכרז למתחם הראשון. בו ביום שלחה התובעת בקשה נוספת למתן ארכה לקיום תנאי המכרז. גם בקשה זו נדחתה כאמור במכתבה של הנתבעת מיום 11.08.11 (נספח יא' לתצהיר מטעם הנתבעת, להלן-"מכתב הדחייה השני").

משלא מילאה התובעת אחר תנאי המכרז הודיעה לה הנתבעת ביום 11.8.11 על ביטול זכייתה במכרז ל בנייה במתחם הראשון (נספח י"ב לתצהיר מטעם הנתבעת).

ביום 15.08.11 הגישה התובעת עתירה בעת"מ 23814-08-11 (נספח 8 לכתב ההגנה, להלן- "עתירת התובעת") כנגד החלטתה של הנתבעת לביטול זכייתה במכרז לבניה במתחם הראשון וסירובה להארכת המועד לקיום תנאי המכרז עד להכרעה בעתירת יוחנן. התובעת עתרה למתן צו ביניים במתן ארכה לקיום התחייבויותיה על פי המכרז עד חלוף 30 יום ממועד פסק הדין שיינתן בעתירת יוחנן. בעתירה נטען בין היתר כי הגב' צימרמן פעלה בחוסר סמכות שעה שהחליטה על ביטול זכייתה של התובעת במכרז למתחם הראשון מבלי שיישמעו טענותיה של התובעת בפני וועדת המכרזים.

ביום 5.9.11 התקיים דיון במעמד הצדדים בעתירת התובעת והוסכם שהעתירה תימחק לאור הודעתה של הנתבעת לפיה היא מסכימה שבקשתה של התובעת למתן ארכה למילוי תנאי המכרז, תידון בפני וועדת המכרזים (פרוטוקול הדיון ופסק הדין בעתירת התובעת צורפו כנספח י"ג לתצהיר מטעם הנתבעת). בו ביום שלחה התובעת מכתב לנתבעת בו טענה כי הודעת ביטול זכייתה המכרז בטלה לאור פסק הדין בעתירתה וכל עוד לא התקבלה החלטה כדין ע"י הנתבעת לדחיית בקשתה למתן ארכה לקיום תנאי המכרז (המכתב צורף כנספח י' לכתב התביעה). במכתבה של התובעת גם נאמר : "מפרוטוקול הדיון , למדים כי בכוונת חברת יוחנן למחוק את העתירה שהוגשה על ידם". בנסיבות אלה ביקשה התובעת לאפשר לה להפקיד את הערבויות בטרם תתכנס ועדת המכרזים ו לחילופין ביקשה לדון מחדש בבקשתה למתן הארכה. לחילופי חילופין ביקשה התובעת שיוחזרו לה הערבות או הכספים שחולטו ממנה .

ביום 07.09.11 התכנסה ועדת המכרזים שהחליטה שאין להאריך לתובעת את המועד לקיום תנאי המכרז ואושרה ההודעה של הגב' צימרמן על ביטול הזכייה של התובעת במכרז. בנוסף, הוכרז על הזוכים החדשים במכרז (פרוטוקול ישיבת וועדת מכרזים וההחלטה מיום 7.9.11 צורפו כנספח 9 לכתב ההגנה).

טענות התובעת:
התובעת טענה כי מאחורי גבה וב היחבא הוגשה עתירת יוחנן עליה נודע לה רק ביום 3.8.11. המדובר במכרז חריג במורכבותו ובהיקף של מיליוני שקלים. עתירת יוחנן כנגד זכייתה במכרז סיכלה לדידה את האפשרות לקבלת מימון מגורם כלשהו לצורך המכרז. שכן, ככל שהייתה מבוטלת בפסק דין בעתירת יוחנן זכייתה של התובעת במכרז היה בכך כדי לגרום לה להפסד כספי ניכר . אילו הודע לה מוקדם יותר על עתירת יוחנן , בסמוך למועד הגשת העתירה, היה בידה לעתור לסעדים נוספים בכלל זה, להקדמת מועד הדיון בעתירה וכן היה בידה לשכנע גורמים בנקאיים להזרים לה כספים בדרכים אחרות .

התובעת טוענת כי במחדלה של הנתבעת באי מתן הודעה על עתירת יוחנן, הפרה התובעת את חובתה בהתאם לסעיף 18 (ב) לחוק המכר, תשכ"ח- 1968 (להלן- "חוק המכר") הקובע: "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר". עקב אותו מחדל, נגרמו לה נזקים רבים ובכללם, ח ילוט הערבות בסך של 150,000 ₪. לפיכך, ביקשה התובעת להורות על השבה של הסכום האמור שחולט ולחילופין, להורות על הפחתה משמעותית ממנו.

טענות הנתבעת:
הנתבעת טענה מנגד כי דין התביעה להידחות על הסף בשל השתק ומעשה בית דין לאור הסכמת ה של התובעת למחיקת עתירתה שהוגשה באותן עילות כבתביעה שבפניי. בנוסף טענה כי אם סברה התובעת כי ועדת המכרזים נהגה שלא כדין בהחלטתה, היה עליה לעתור כנגד ההחלטה לבית המשפט לעניינים מנהליים תוך 45 ימים ממועד קבלת ההחלטה. בהימנעותה מהגשת עתירה לבית המשפט המוסמך במועד, לתקיפת החלטת וועדת המכרזים וויתרה התובעת על זכותה הנטענת למימוש זכייתה במכרז. בהתאם לכך, אין בידה לתבוע פיצויים בגין חילוט הערבות שהיא פועל יוצא מהחלטות וועדת המכרזים והחילוט, שנעשו כדין.

לעניין אי מתן הודעה לתובעת על עתירת יוחנן טענה הנתבעת כי קיים מעשה בית דין בנדון והטענה נטענה בחוסר תום לב , נוכח הסכמות הצדדים למחיקת עתירתה של התובעת. לגוף הדברים טענה הנתבעת כי החובה להמצאת עתירת יוחנן מוטלת על העותרת והפנתה להחלטה בעתירת יוחנן מיום 24.07.11 . כמו כן, לא היה בידי הנתבעת לדעת על אי המצאה לכאורה של העתירה לתובעת ואף לא הוכח קשר סיבתי בין אי הידיעה לכאורה ובין אי העמידה של התובעת במועדים שנקבעו במכרז. יתירה מכך, ככל שהתובעת לא ידעה על עתירת יוחנן, היא הנותנת שהיה עליה להיערך עליה לקיום תנאי המכרז ואין בסיס לטענה הכללית לפיה נבצר ממנה לגייס מימון שעה שעתירת יוחנן תלויה ועומדת.

פנייתה של התובעת לנתבעת ולבית המשפט לעניינים מנהליים רק לאחר חלוף 5 ימים מהמועד בו נודע לתובעת לכאורה על עתירת יוחנן ויומיים לפני המועד הסופי למתן הערבויות לפי תנאי המכרז, אומרת דרשני. בנסבות אלו טענה הנתבעת כי התובעת לא עמדה בתנאי המכרז בשל קשיים אחרים שלה ולא מחמת עתירת יוחנן, בדומה לאי עמידתה בתנאי המכרז למתחם השני בו זכתה מוקדם יותר.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי אין להחיל את הוראת סעיף 18 (ב) לחוק המכר הואיל ולא נכרת חוזה בין הצדדים לבנייה במתחם הראשון. לא זו אף זו, התובעת ידעה על כוונתה של חב רת יוחנן לעתור כנגד זכייתה של התובעת במכרז הואיל ונשלח גם אליה מכתב התראה מחברת יוחנן עובר להגשת העתירה (נספח 11 לכתב ההגנה). בנוסף, אישור המסירה בתיק עתירת יוחנן מלמד על המצאה של העתירה לתובעת בדואר רשום ביום 21.07.11 מבלי שטרחה לאסוף את דבר הדואר (נספח 12 לכתב ההגנה). ככל שלתובעת טענות בגין נזקיה יכול שייטענו כנגד חברת יוחנן אך מבלי שיצמיחו עילת תביעה כנגד הנתבעת.

הנתבעת דחתה את הטענה לפיה במחיקת עתירת התובעת היה כדי 'להחיות' את זכייתה במכרז וטענה כי בית המשפט לא ביטל את החלטתה על ביטול הזכייה. ההחלטה נותרה בעינה והיתה בתוקף עד מועד כינוס ועדת המכרזים. אם לא כן, מדוע היה צורך בכינוס הוועדה לצורך דיון בבקשה למתן ארכה והיה בידי התובעת לממש לכאורה את זכייתה ללא דיון בוועדה, דבר שאינו מתיישב עם הסכמות הצדדים לאורן נמחקה העתירה. לחילופין טענה הנתבעת כי אם נכונה טענת התובעת בנוגע להשלכות ממחיקת העתירה, או אז היה על התובעת למלא את תנאי המכרז .

לשיטתה של הנתבעת, ההחלטה לביטול זכייתה של התובעת במכרז ניתנה כדין משלא עמדה בתנאי המכרז ובהתאם לכך חולטה הערבות. אין לתובעת להלין כנגד מורכבותו של הפרויקט נשוא המכרז והיה עליה להיערך לעמידה בתנאי המכרז מבלי שתקום לה הזכות להארכת מועדים בגין אופי המכרז. כמו כן, אין בגילוי מאוחר לכאורה של עתירת יוחנן כדי להשפיע על מימוש הזכייה במכרז. עתירות של מציעים מוגשות באופן תדיר מבלי שיהא בכך כדי להצדיק מתן ארכה למציע שזכה במכרז. ה עמידה במועדים שנקבעו במכרז מהותית להבטחת שמירה על שוויון בין מציעים ומכאן ההקפדה של הנתבעת בעניין המועדים. לפיכך, לא נפל פסול בהחלטה של ועדת המכרזים שלא לתן ארכה ובאישור ההחלטה לביטול זכייתה של התובעת במכרז.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי חילוט הערבות נועד להבטיח את רצינותו של המציע ואת חוסנו הכלכלי; על מנת להרתיע מפני אי עמידה בהצעה וכאמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו מציע מהצעתו. בהקפדה על תנאי הערבות וחילוטה נמנעת אפליה בין מציעים ונשמר טוהר המידות מעבר ובנוסף להגשמת התכלית הכלכלית במכרז , כאמור. ניסיון העבר עם התובעת מלמד כי לא עמדה בתנאי המכרז למתחם השני ולאחר מכן, גם לא עמדה בתנאי המכרז למתחם הראשון נשוא התביעה דבר המלמד על חשיבות הערבות והחילוט. סכום הערבות האוטונומית שנקבע במכרז היה נמוך מלכתחילה ואין להלין על החילוט בסך של 150,000 ₪.

דיון והכרעה:
עילת התביעה היא מכוח דיני החוזים ועשיית עושר ולא במשפט (ראו כותרת כתב התביעה ו סעיף 41 בו ) ובהתאם להוראות חוק המכר, באי מתן הודעה על עתירת יוחנן שנטען שסכלה את השלמת התחייבויותיה של התובעת לפי תנאי המכרז. מכאן התביעה להשבה של כספי הערבות שחולטו.

בכתב התביעה, כמובא בהרחבה לעיל בטענות התובעת, גוללה התובעת את המסכת העובדתית בנוגע למכרז ולהחלטותיה של הנתבעת באמצעות הגב' צימרמן וועדת המכרזים. עם זאת, עילת התביעה היא כאמור בדיני החוזים ועשיית עושר ולא במשפט ולא בעילה מהמשפט המנהלי לפי דיני המכרזים ו בהתאם לכך התצהיר מטעם התובעת, נסוב גם הוא על סיכול השלמת התחייבויות התובעת.

בסיכומיה טענה התובעת כי קמה לה זכות להשבה מאחר וההחלטה על חילוט הערבות התקבלה שלא כדין. על כך השיבה הנתבעת בסיכומיה וביקשה לדחות את הטענה בין השאר בשל היעדר סמכות עניינית לדון בה בפני בית משפט זה.

הסמכות העניינית:
חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000 (להלן- "חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים", להלן-"חוק בימ"ש לעניינים מנהליים") קובע את הסמכות של בתי המשפט לעניינים מנהליים ב סעיף 2 לפיו: "עניינים מנהליים" הם "עניינים הנוגעים לסכסוכים שבין האדם לרשות". סעיף 5 לחוק בימ"ש לעניינים מנהליים קובע: "בית משפט לעניינים מנהליים ידון באלה – (1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מנהלית)...". סעיף 5 לתוספת הראשונה לאותו חוק קובע כי ענייני מכרזים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, תשנ"ב-1992 ידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים.

לפי ההלכה הפסוקה , סמכות עניינית נקבעת על פי מבחן הסעד כאשר עסקינן בבתי המשפט האזרחיים (ע"א 27/77יהודה טובי ואח' נ' שמעון רפאלי ו-2 אח', פ"ד לא (3) 561). כך גם אימץ בית המשפט את מבחן הסעד ברע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר [פורסם בנבו] 1.8.13 (להלן-"פרשת בר עוז") שביטל את ההלכה שנקבעה בע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא (פ"ד י"ג (1) 834 , להלן-"פרשת שמש") . כך גם נקבע ברע"א 3879/05 עיריית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ [פורסם בנבו] 12.07.05 : "משעסקינן בסעד כספי... המבחן היחיד הקובע הוא מבחן הסעד" (ראו גם רע"א 7852/05 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 17.03.09).

עם זאת, אין להחיל את מבחן הסעד מקום בו קיימות הוראות דיוניות פרטניות ב דין בנוגע לסמכות העניינית ובהתאם להן המבחן הוא מהות המחלוקת ולא מבחן הסעד. בפרשת בר עוז נקבע מפי כב' הנשיא א' גרוניס :"יוער, כי בהוראות דין שונות מוצאים אנו הסדרים פרטניים הסוטים ממבחן הסעד. זהו הדין , ככלל, כאשר מדובר בסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו עע"מ 3309/11 קוטלורסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פיסקה 15 לחוות דעתו של השופט י' עמית (6.1.2013; בזו של בית המשפט לענייני משפחה(ראו, 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 343-345 (2000) )ובזו של בית הדין לעבודה (ראו רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת , פיסקה 7 (23.11.2009 ))". מוסיף כב' הנשיא וקובע: "מכל מקום, אין ספק כי כאשר עוסקים בהליכים "רגילים" המוגשים לערכאות השיפוט האזרחיות (בית משפט השלום או בית המשפט המחוזי), יש לבחון , ככלל , את הסמכות העניינית לפי מבחן הסעד" (פיסקה 5 לפסק הדין). בדומה לכך מצינו בע"ע (ארצי) 687/05 אלי גור נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ[פורסם בנבו] 15.11.06 : "הכלל הוא כי בידי בעל דין הבחירה אם לנסח את תביעתו כתביעה חוזית או כתביעה נזיקית וכך, לבחור את הערכאה בה הוא חפץ שעניינו ידון. כאשר הצד שכנגד מעלה וטענה כנגד אותה הסמכות העניינית, על בית הדין לבחון את מהותה של התביעה על מנת להכריע מהי הערכאה המוסמכת לדון בה " (עוד ראו במאמר של שולמית וסרקרוג ,"סמכותם העניינית של בתי-המשפט לדון בעניינים מנהליים" , משפט וממשל, כרך ז (תשס"ד-תשס"ה) עמ' 381 (להלן- "וסרקרוג"). עוד מצינו בפסק הדין בעע"מ 7752/12 ישראל אסל נ' מנהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] 02.11.14 מפי כב' השופט א' רובינשטיין שקבע: "קביעת הסמכות העניינית בבית המשפט לעניינים מנהליים סוטה ממבחן הסעד, ונקבעת בעיקר לפי העניין הנדון, על פי רשימת נושאים שנקבעו בחוק וכאשר אחד הצדדים הוא 'רשות' כהגדרתה בחוק". בדומה לכך נקבע בעע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד [פורסם בנבו] 06.01.13 אליו היפנה הנשיא גרוניס בפרשת בר עוז , שם נידונה תובענה מנהלית לפיצויים שעילתה מכרז והוצעו מבחנים נוספים לקביעת הסמכות העניינית באבחנה בין תובע שזכה במכרז ותובע שלא זכה במכרז או שהמכרז בוטל או שהמכרז לא התקיים (פסקה 15 לפסק הדין) ונעשתה גם אבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזי ו כן בין עילות מתחום דיני המכרזים לעילות מתחום הדין הפרטי-הכללי.

תביעה, אשר מהותה הוא הסכסוך המנהלי , בתקיפה של החלטה מנהלית שהתקבלה ובכלל זה במסגרת מכרז של הרשות, הסמכות לדון בה נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים אף שהסעד שהתבקש בה הוא סעד כספי (וסרקרוג , עמ' 386-387). היכן שעסקינן בתביעה המשלבת סוגיות ועילות מהמשפט המנהלי והאזרחי גם יחד, סיווג ההליך והערכאה המוסמכת לדון בו יהא לפי היסוד הדומיננטי של התביעה (ע"א 9397/03 צ'רני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 6.12.06 ; רע"א 546/11 מדינת ישראל- מנהל מקרקעי ישראל נ' אליקים בן ארי בע"מ [פורסם בנבו] 25.7.11 וראו פסקה 21 בפרשת בר עוז בנוגע לבירור תביעה שנושאה קניין רוחני בבית משפט המחוזי ביחד עם תביעה לסעד כספי בגינו אף שלפי סכומה צריכה להתברר בבית משפט השלום).

בענייננו, הסעד אותו ביקשה התובעת הוא סעד כספי להשבה ועילות התביעה בתביעתה הן העילה החוזית ודיני עשיית עושר ולא במשפט וכנגד הפרה של הוראות חוק המכר באי מתן הודעה על עתירת יוחנן. עילות אלו הן בסמכותו של בית משפט זה.

שונים הדברים בנוגע לתקיפת ההחלטות של הנתבעת שניתנו שלא כדין לשיטתה של התובעת ע"י הגב' צימרמן מבלי שנשמעו טענותיה עובר להחלטתה וכנגד ההחלטה של וועדת המכרזים (סעיף 42 לסיכומי התובעת) . טענותיה אלו של התובעת לפי מהותן, מצויות בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים. נכונים הדברים גם בנוגע לטענותיה בעניין היעדר דיון בוועדת המכרזים בשאלת חילוט הערבות (סעיפים 49-59 לסיכומים) ותקיפת ההחלטה על החילוט שלדידה אינה בת תוקף שעה ש "משרד הבינוי והשיכון שגה ו/או לא הפעיל שיקול דעת ראוי ו/או חרג מסמכותו כמפורט לעיל, וחילט את ערבות ע"ס 150,000 ₪ שניתנה מאת החברה..." (סעיפים 83 ו- 85 לסיכומים). עסקינן, בטענות בעילות אשר לפי מהותן הן בדין המנהלי ואין באצטלא של הסעד לו עותרת התובעת להשבה, כדי לפתוח בפניה דלת בפניה לבירור טענותיה ב בית משפט זה בעניין הסכסוך בעילה מהדין המנהלי. בעת"מ (חי') 1444-09-10 עודי רחמני נ' מנהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] 10.3.11 מצינו עתירה להורות על השבת כספי ערבות בנקאית שחילט המשיב בשל אי עמידה במועד התשלום שנקבע במכרז. בדומה לעניינינו, תקף העותר את ההחלטה לחילוט שהתקבלה במנהל מקרקעי ישראל עוד בטרם חולטה הערבות. אין בשוני בנסבות בנוגע לחילוט בפועל בעניינה של התובעת כדי לשנות משאלת הסמכות העניינית שכן מהות המחלוקת היא בשאלת החלטת הרשות, אם ניתנה כדין.
אוסיף ואומר כי תקיפת ההחלטות של הנתבעת בפני בית משפט זה לפי מבחן הסעד כעתירת התובעת, היה בו כדי לשנות מהוראות דיוניות שנקבעו בחוק בימ"ש לעניינים מנהליים ותקנותיו ובכלל זה לעניין המועדים המחייבים את כלל המציעים. סעיף 3 (ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 קובע בנוגע למועד להגשת העתירה: " לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם..". אילו התבררה שאלת תוקף ההחלטות של הרשות במסגרת התביעה שבפני, היה בכך כדי לשנות ולסטות מהמועד שנקבע בתקנות למשך 45 יום ממועד ההחלטה לתקופת התיישנות בת שבע שנים. הדברים מכוונים גם לטענה של התובעת לפיה היה במחיקת עתירת התובעת כדי להביא למניין מחדש של הימים למילוי התחייבויותיה , טענה שצריכה הייתה להתברר בבית משפט המוסמך במועד הקבוע בחוק בית משפט לעניינים מנהליים ובתקנות. תקיפת החלטת הרשות במכרז במסגרת תביעה כספית בעילה חוזית, יש בה משום פגיעה בתכלית של המכרז להבטיח שוויון בין מציעים מעבר לשינוי המועדים שנקבעו בחוק ובתקנות כאמור. "המכרז הציבורי , כהסדר התקשרות של רשות מינהלית עם גופים פרטיים, נועד להגשים מספר עקרונות יסוד: שמירה על טוהר המידות, מניעת שחיתות ומשוא פנים; השאת התועלת הכלכלית והגנה על עקרון השויון" (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' [פורסם בנבו] 16.1.07 , פסקה י' להלן- " פרשת כאלדי"). עוד נקבע בפרשת כאלדי מפי כב' השופט א' רובינשטיין: " עיקרון השויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מגאר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3)505,510), הוא מונח ביסוד דיני המכרזים כעקרון על , ומורה לרשות בעלת המכרז לנהוג בשוויון כלפי כל משתתפי המכרז, בכל שלביו,(ההדגשה אינה במקור- מ.ל.)- ובנסבות מתאימות גם כלפי מציעים פוטנציאליים" (בסיפא של פיסקה י').

יוער כי עובר להגשת התביעה, עתרה התובעת לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד החלטות הנתבעת באמצעות הגב' צימרמן . בדומה לכך, היה בידה לעתור לאותו בית משפט אשר לו נתונה הסמכות לדון בהחלטה האמורה ובהחלטה שהתקבלה בוועדת המכרזים לאחר כינוסה בהתאם להסכמות הצדדים שהושגו במסגרת עתירתה שנמחקה.

לאור האמור, התביעה הכספית בעילה חוזית והתעשרות שלא כדין היא בסמכותו של בית משפט זה ואילו טענותיה של התובעת כנגד ההחלטות של הנתבעת במסגרת המכרז אינם בסמכותו של בית משפט זה כי אם בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

התעשרות שלא כדין:
בתביעתה ביקשה התובעת "להשיב את מלוא סכום הערבות אשר חולטה לידיה של התובעת וזאת בכדי למנוע עשיית עושר ולא במשפט". סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה...". לאור קביעותי לפיהן אין בסמכותו של בית המשפט לברר את שאלת תוקף ההחלטות של הנתבעת לחילוט הערבות אין לקבוע בהליך שבפני כי הכספים, התקבלו בידי הנתבעת שלא על פי זכות שבדין.

עסקינן בערבות בנקאית אוטונומית (ראו נספח 5 לכתב ההגנה) אשר לפי טיבה בעלת מעמד עצמאי המנותק מעסקת היסוד אשר להבטחת ביצועה הוגשה. בע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל , משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] 2.10.05 (להלן-"פרשת ט.ש.ת") נדחה ערעור של הזוכה כנגד חילוט ערבות בנקאית אוטונומית שניתנה במסגרת מכרז "למחיר משתכן" שפרסם משרד הבינוי והשיכון. בפסק הדין של כב' השופט עדיאל נקבע כי הערבות הבנקאית עצמאית וכי "עקרון זה מקנה בטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד (רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ,פ"ד נד(2) 394, 400; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 812-813; רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 698; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) בע"מ נ'י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130). הוסיף בית המשפט וקבע כי אם לא כן, תיגרע התכלית של הערבות הבנקאית במניעת אפשרות למוטב לחילוט ללא בחינה של תנאי היסוד שנועדה לשמש כאמצעי להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות (בהפניה לפסיקה ברע"א 1765/00, 3581/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 447, 452).

חריג לזכות של המוטב בערבות בנקאית אוטונומית לחילוט היא מקום בו היתה תרמית מצד המוטב או נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. "הנסיבות המיוחדות" הן מקום בו נימצא שהיתה " התנהגות חמורה במיוחד של הנערב, אף שאינה מגיעה כדי מרמה ( tרע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי (שם, עמ' 102) או התנהגות שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות (ראו פרשת ט.ש.ת ואסמכתאות בפיסקה 11 לפסק הדין מפי השופט עדיאל).

בעניינינו, הוגשה ערבות בנקאית אוטונומית על מנת להבטיח את רצינות המציע וכאמצעי כלכלי לטובת הנתבעת (ראו פרשת כאלדי ופרשת ט.ש.ת ) . החילוט נעשה עובר להגשת עתירתה של התובעת ובעת שלא היה בעתירת יוחנן, כדי למנוע את קידום הליכי המכרז שכן לא ניתן צו ביניים כבקשת העותרת חברת יוחנן. מה גם, שהחילוט נעשה לאחר מתן ארכות לתובעת למלא אחר התחייבויותיה ומבלי שהוכח בראיות התובעת כי הנתבעת פעלה משיקולים זרים או כאמצעי לחץ על התובעת בחילוט.

כפי שהובא ברישא לפסק הדין, עסקינן במכרז בהיקף כספי גדול שנחלק לשני מתחמים ולא נסתרה טענת הנתבעת לפיה הערבות הבנקאית לא הייתה בסכום גבוה אל מול 'מחיר העסקה' בגין המכרז. בנוסף, התנהגותה של התובעת בנוגע לזכייתה במכרז למתחם השני באי מלוי תנאיו הביאה לחילוט הערבות בגינו ללא עוררין מצידה . לא מצאתי כי קיימת אבחנה בין החילוט בגין המתחם השני ולאחריו בגין המתחם הראשון בהם זכתה הנתבעת ולא עמדה בתנאי המכרז , על מנת להוכיח קיומן של "נסבות מיוחדות" בחילוט נשוא התביעה. מה גם, שרצינות המציע מובטחת בדרך של מתן הערבות ובהתנהלות התובעת היה כדי ללמד על חשיבות הערבות שניתנה. כל האמור הוא מעבר ובנוסף לשאלת ביטול הזכייה במכרז , אשר כאמור אינה בסמכותו של בית משפט זה. גם לפיכך, אין לקבוע כי הכספים ניתנו לנתבעת שלא כדין בחילוט הערבות שניתנה לפי תנאי המכרז.

לאור האמור, משבוטלה זכייתה של התובעת במכרז למתחם הראשון נשוא התביעה דין התביעה בעילת התעשרות שלא כדין, להידחות.

חובת גילוי לפי חוק המכר:
התובעת טוענת כי הופרה חובת הגילוי של הנתבעת לפי סעיף 18 (ב) לחוק המכר באימתן הודעה על עתירת יוחנן. סעיף 18(ב) לחוק המכר קובע: "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר".

הליכי המכרז הם בגדר הליך טרום חוזי בבחינת משא ומתן לכריתת חוזה ולפיכך, חלים עליהם דיני החוזים הכלליים בכלל זה החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת לפי סעיף 12 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) , תשל"ג- 1973 ( ע"א 632/81 מג'דה בע"מ נ. שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679; ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ. בית יולס, פ"ד ל"ז(1) 533, 542 ). דרך נוספת לבחינת הליך המכרז היא בתפיסת המכרז עצמו כחוזה. על פי גישה זו, פרסום המכרז מהוה הצעה להתקשר בחוזה והגשת ההצעה מה ווה קיבול. בדרך זו, תנאי המכרז מחייבים את הצדדים למסמכי המכרז ולדיני המכרזים . כך או כך יחולו כעל המכרז הציבורי שתי מערכות דינים : המשפט המינהלי ודיני החוזים והטרום חוזי ( בג"צ 688/79 מיגדה נ' שר הבריאות, שם , עמ' 90; ע"א9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5)241 , ובספרו של ע' דקל , מכרזים, עמ' 185). בהתאם לאמור תיבחן הטענה על אי מסירת הודעה בנוגע לעתירת יוחנן לפי הוראות חוק המכר וכן לפי חובת תום הלב בניהול מו"מ לכריתת חוזה משטרם נחתם חוזה לפי סעיף 19 לתנאי המכרז .

לטענת הנתבעת מאחר והתובעת הייתה בין המשיבים לעתירת יוחנן לא חלה עליה החובה ליידע אותה כי אם החובה מוטלת על חברת יוחנן. לטעמה, היא לא יכלה לדעת שהתובעת אינה מודעת לקיומה של העתירה.

התובעת , לא הוכיחה כי הנתבעת הסתירה ממנה את עצם קיומה של העתירה והיה סביקר להניח כי העתירה הומצאה לה כדין ע"י חברת יוחנן. בנסבות אלו, לא השתכנעתי כי הנתבעת הפרה את חובת תום הלב באי מסירת הודעה לתובעת על קיומה של העתירה. כמו כן, מכתב ההתראה של חברת יוחנן לפני נקיטת ההליכים (נספח 11 לכתב ההגנה) מוען גם לתובעת. בכך, יש כדי לחזק את קביעתי לפיה הנתבעת לא נהגה בחוסר תום לב שעה שהיה בידה להניח כי מכתב ההתראה הגיע לתובעת וידוע לה ממנו על טענותיה של חב' יוחנן ועל כוונתה לעתור כנגדה. עוד אציין כי עתירת יוחנן נשלחה לתובעת בדואר רשום עוד ביום 21.07.11 ואילו התובעת לא לקחה את דבר הדואר (נספח 12 לכתב העתירה).

לא זו אף זו, התובעת ידעה על קיומה של העתירה כבר ביום 03.08.11 קרי, שבעה ימים לפני המועד בו היה עליה להפקיד את הערבויות (עמ' 8 שורות 18-23). בנסבות אלו שעה שהתובעת ידעה על העתירה אין להורות על השבה מכוח סעיף 18 (ב) לחוק המכר של הכספים שחולטו בגלל אי עמידה בתנאי המכרז.

ככל שהיה על הנתבעת לוודא על אתר כי התובעת יודעת על העתירה מהמצאה של העותרת עותק לידיה ולא עשתה כן כפי שהוכח, נדרשתי לשאלת הזכות להשבה שכן, בחוק המכר לא נקבעה הזכות של המתקשר לכך בצד החובה של הצד האחר לגלות על תביעת זכות של צד ג' בקשר לעסקה. בע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו ,פ"ד לה (2) 713, 719 (להלן-"פרשת פנידר") מ"מ הנשיא ח' כהן הטיל ספק באפשרות להטיל חבות על יסוד סעיף 18 (ב) בלבד לחוק המכר. השופט ברק קבע לעניין החובה שבסעיף 18 (ב) לחוק המכר : "חובה המהווה חלק מחוזהו של המוכר. בגין הפרתה של חובה זו, כמו בגין הפרת כל חובה חוזית אחרת, זכאי הקונה לתרופות" (עמ' 722 לפסק הדין). חיוב בפיצויים עקב הפרה של חובת הגילוי לפי סעיף 18 (ב) לחוק נעשתה מקום בו נקבע כי הופר החוזה ; הייתה הטעיה או הופרה חובת תום הלב (ראו פרשת פנידר ; ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ [פורסם בנבו]6.11.11 ) ולא מצינו חיוב כאמור מכוחו של סעיף 18 (ב) בלבד.

נוכח זאת איני מורה על השבה ע ל יסוד חובת הגילוי שבסעיף 18 (ב) בלבד. משכך, אבחן אם הייתה הפרה של הנתבעת של חובותיה לפי דיני החוזים.

סיכול:
לטענת התובעת הגילוי על קיומה של העתירה ימים בודדים לפני המועד האחרון להשלמת תנאי המכרז סיכל והכשיל את האפשרות לעמידה בתנאי המכרז. אילו ידעה על עתירת יוחנן במועד סמוך להגשתה היה בידה לעתור לסעד לבית המשפט לעניינים מנהליים או לנסות לשכנע את הבנק להזרים אליה כספים לצורך הפקדת הערבויות.

כפי שקבעתי לעיל על פי הלכה פסוקה טרם נחתם חוזה מחייב בין הצדדים ועסקינן בשלב טרום חוזי. נוכח זאת, טענה של סיכול לפי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 אינה יכולה להוות המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לדרישת התובעת להשבה. התובעת, לא הגישה את תביעתה בעילה נזיקית וטענותיה על הפסדיה הם כאמור, בעילה החוזית.

בחינת המסכת העובדתית מלמדת כי התובעת ידעה על עתירת יוחנן עוד ביום 03.08.11 (סעיף 12 לתצהיר מטעמה) ואין ליישב לפיכך את גרסתה לפיה רק ביום 07.08.11 הבינה שחב' יוחנן עתרה כנגד זכייתה. על פער הזמנים בנוגע לידיעה השיב העד יצחק כהן : "אולי זה היה סופשבוע, אני לא זוכר. אני לא מבין בנושא הזה..." ואין בכך כדי ליישב את פער הזמנים. חשוב מכך, אין ליישב את התנהלות התובעת שהגישה בקשה לצו בינ יים רק ביום 8.9.11 בעוד היה ידוע לה לפי גרסתה על עתירת יוחנן כבר בתחילת חודש אוגוסט 2011.

מה גם, שהיה ידוע לתובעת על קיומה של העתירה לראשונה ביום 03.08.11 זאת שבוע לפני המועד האחרון למילוי תנאי המכרז מבלי שנקטה באותו פרק זמן בפעולות לעמידה בתנאי המכרז ולחילופין לעתירה למתן סעדים לדחיית מועדים כפי שעשתה רק ביום 8.9.11 או לכל סעד אחר כנטען על ידה.

התובעת טענה כי גורם מימוני כלשהו לא יעמיד הלוואה שבשעה שתלויה ועומדת עתירה מבלי שהביאה ראיות להוכחת טענתה זו. העד יצחק כהן נשאל בחקירתו: "ש. איך נודע לבנק ירושלים שהמלווה בפרויקט ולמשקיעים על העתירה של יוחנן? והשיב: ת. לא זוכר, היו שמועות. זה חרדים. גם הקבוצות השניות שהיו שם ונכנסו. זה רץ מפה לאוזן. כל הספר התערבב....ש. אז מה, קבלת הודעה מהבנק או קבוצת המשקיעים. ת. אין פה שיקול דעת. אם היינו יודעים לפני כן, אולי היינו מקדימים את הדיון של יוחנן. לא ידעתי מה אני הולך לעשות...בנינו את עצמו על קבוצות חרדים שהיו איתנו. נכנסתי לפינה שאני לא יודע מה לעשות..ש. אתה אומר שנודע לבנק ולמשקיעים. האם הם יצרו אתך קשר או שלחו מכתב שלא מוכנים להעמיד מימון. ת. הם פנו לעו"ד שרגא, הם שמעו מזה. הוא גם העו"ד של קבוצת המשיקים. פנינו ביחד למ. השיכון לבקש ארכה.. ש. מה היה עם הבנק? החלטנו שאנחנו מחכים. הבנק איתנו. יש הסכם איתו. שאנחנו מביאים את החלק שלנו והוא יביא את החלק שלו.." .

לאור זאת עולה כי לגרסת העד לא קשיים שהערים הבנק מנעו את העמדת הערבויות לנוכח עתירת יוחנן (כאמור בתצהירו), כי אם מניעה מצד משקיעים אחרים לכאורה. אוסיף כי ככל שהיה קושי להעמיד את הערבויות בשל קיומה של העתירה, הרי שלא הוכח שגילוי מוקדם יותר על העתירה היה פותר את המניעה שנוצרה מחמת קשיים שהערימו משקיעים אחרים. מה גם, שלא הובאו ראיות בתמיכה לגרסה זו של התובעת בין אם בחליפת מכתבים עם המשקיעים ובין אם בהזמנה לעדות של מי מהמשקיעים שחזקה על התובעת שהיתה עושה כן, אילו עדותם עמדה לטובתה.

לא זו אף זו, ביום 05.09.11, המועד בו נמחקה עתירתה של התובעת בהתאם להסכמה לפיה ההחלטה על ביטול זכייתה תידון בוועדת המכרזים, שלח בא כוחה מכתב אל הנתבעת בו ביקשה התובעת: "לאפשר לחברה להפקיד את ערבויות הביצוע.." (נספח י' לכתב התביעה) זאת בעוד עתירת יוחנן תלויה ועומדת. בנסיבות אלו, אין לקבל את טענת התובעת לפיה גורם אף גורם מימוני בר דעת לא היה מעמיד לה מימון כלשהו (סעיף 38 לתצהירו של יצחק כהן) ולא הוכח סיכול האפשרות למימון הפרויקט (האמור בסעיף 39 לתצהירו של העד כהן).

לאור האמור, התובעת לא הוכיחה כי היתה מניעה מעמידה בתנאי המכרז מחמת עתירת יוחנן וכי גילוי מוקדם על דבר העתירה היה פותר את הקושי שנוצר לגרסתה לקבלת מימון. לפיכך, גילוי קיומה של העתירה ביום 03.08.11 לא סיכל את האפשרות למלא אחר תנאי המכרז.

בהתאם לקביעותיי, נדחית התביעה. בנסיבות העניין כפי שפורטו ההליכים שנוהלו בקשר למכרז, כל צד יישא בהוצאותיו.

עותק יישלח לצדדים.

ניתן היום , י"א אייר י"א אייר תשע"ה, 30 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.