הדפסה

כשדי ואח' נ' אונגר ואח'

בפני
כב' השופט אורן שוורץ

תובעים:

1.יעקב כשדי
2.אלי נקר
3.ירחמיאל חנן באגד
4.אי.סי.אמ. לינקס טכנולוגיות מידע בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יורם גרוס

נגד

נתבעים:

1.יהודה אונגר
2.בירקון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שגיא אונגר

פסק דין

הרקע לתביעה:

1. עניינה של התביעה שלפניי במחלוקת הנוגעת לפיתוח ושיווק של תוכנה לניהול מערך מידע רפואי, שמיועדת לשימושם של: רופאים, מרפאות ובתי חולים ( להלן: "תוכנת ICM"). הואיל ונתבע 1 ( להלן: "יהודה") החזיק בידע ובניסיון המקצועי הנדרשים לפיתוח תוכנת ICM, נחתם ביום 10.7.03 בינו לבין תובעים 1 - 3 הסכם ( להלן: "הסכם המייסדים"). כפועל יוצא מהסכם המייסדים, הוקמה התובעת 4 ( להלן: "החברה") שנועדה לעסוק בפיתוח מערכות תוכנה לניהול מידע רפואי.

2. לטענת התובעים, הוראות הסכם המייסדים הופרו על ידי יהודה. הנתבעים אף העתיקו את תוכנת ICM ועשו בה שימוש מסחרי, תוך פגיעה בזכויות החברה והתעשרות על חשבונה.

3. מטעמים אלה עתרו התובעים לסעדים הבאים: סעד הצהרתי לפיו הפר יהודה את הסכם המייסדים; צו למתן פירוט חשבונות בגין השימוש בתוכנת ICM באמצעות נתבעת 2; צו מניעה האוסר על הנתבעים המשך שימוש בתכנת ICM ופיצוי כספי בסך 750,000 ₪.

עיקר טענות התובעים:

4. תובע 1 ( להלן: "יעקב"), תובע 2 ( להלן: "אלי") ותובע 3 ( להלן: " מיליק") הינם בעלי מניות בחברת אורדן מחשבים ומערכות מידע, העוסקת בפיתוח תוכנות למחשבים ( להלן: "חברת אורדן"). בין היתר, עסקה חברת אורדן בפיתוח תוכנה לניהול אדמיניסטרטיבי של מרפאות ורשתות רפואיות.

5. באותה עת, יהודה עסק בפיתוח תוכנת ICM. מאחר שהתוכנה אותה פיתחה חברת אורדן ותוכנת ICM הינן תוכנות המשלימות זו את זו, פנה יהודה לתובעים 1 - 3 והציע להם לחבור יחד לשותפות עסקית לצורך המשך פיתוח תוכנת ICM, שיווקה ומכירתה בארץ ובחו"ל.

6. ביום 10.7.03, לאור הסכמת תובעים 1 - 3, נחתם בין הצדדים הסכם מייסדים. בהתאם להסכם המייסדים, ולצורך פעילות משותפת הוקמה תובעת 4 ( להלן: "החברה").

7. בהסכם המייסדים התחייב יהודה להעביר ולהעמיד לרשות החברה את כל זכויותיו, לרבות זכויותיו הקנייניות בתוכנת ICM, כולל זכויות קשורות בתוכנה, קוד המקור שלה, כל תיעוד הקשור בתוכנת ICM וכן להעמיד לרשות החברה את הידע והניסיון שלו בתחום תוכנות לניהול תיקים רפואיים.

8. מאידך, התחייבו תובעים 1 - 3 להעמיד לרשות החברה את כל הידע, הניסיון והמשאבים שלהם בפיתוח תוכנת ICM ולאחר מכן בשיווקה ומכירתה.

9. עוד התחייבו הצדדים שלא להתחרות בחברה ( בארץ או בחוץ לארץ) בתחום פעילותה הקשורה בתוכנת ICM. תקופת האי-תחרות נקבעה למשך שלוש שנים מיום החתימה על הסכם המייסדים " וכל עוד מי מטעמם משמש כדירקטור בחברה ו/או עובד בחברה ו/או בעל מניות בה, לפי המאוחר מכל אלה, וחצי שנה נוספת לאחר מכן".

10. מניות החברה הוקצו לתובעים 1- 3 וליהודה ( באחזקות שונות) וסוכם כי במשך עשרים וארבעה חודשים מיום הקמת החברה, ישמשו כל המייסדים ובעלי המניות כדירקטורים בחברה.

11. בניסיון לשווק את תוכנת ICM, נפגש יהודה בחודש אוגוסט 2003 עם מר גיל טנא ( להלן: "מר טנא"), מנהל רשת מרפאות אשכול. לאחר מספר פגישות סוכם כי החברה תבצע התקנה של תוכנת ICM כפיילוט ברשת המרפאות.

12. בד בבד עם פיתוח תוכנת ICM נעשו מאמצים מצד תובעים 1 - 3 לאתר משקיעים לחברה. יהודה דחה את הצעותיהם למשקיעים פוטנציאליים והסביר כי מר טנא יכול לשמש כמשקיע אסטרטגי טוב לחברה.

13. על אף שתובעים 1 - 3 סברו, בהתאם למצגיו של יהודה, כי הפרויקט עם מרפאות אשכול ומר טנא מתקדמים יפה, דיווח להם יהודה בחודש פברואר 2004, שמר טנא הודיע על הפסקת הפרויקט.

14. לבסוף כשלו מאמציהם של תובעים 1 - 3 לגייס משקיעים פוטנציאליים. התובעים אף לא הצליחו להביא להמשך פיתוח תוכנת ICM. משכך קפאו החברה והפרויקט על שמריהם.

15. נוכח האמור, בחודש מרץ 2004 הוחלט על ידי תובעים 1 - 3 ויהודה כי יש להקפיא את המשך ההשקעה בפיתוח תוכנת ICM. יהודה אף הציע כי יתפטר מתפקידו בחברה וימצא מקום עבודה אחר עד שתימצא הזדמנות עסקית חדשה.

16. במהלך משא ומתן שניהלו תובעים 1- 3 ויהודה באשר לתנאי סיום העסקתו בחברה, דרש יהודה כי תוקנה לו זכות להשתמש בתוכנת ICM ואף הזכות להתחרות בה, תוך כדי שהוא ממשיך לשמש כבעל מניות ודירקטור בחברה.

17. התובעים 1 - 3 התנגדו לדרישותיו של יהודה והקשר בינו לבינם ולבין החברה נותק.

18. בחודש יולי 2008 גילו תובעים 1 - 3, באקראי, כי על-אף היותו בעל מניות ונושא משרה בחברה, חבר יהודה למר טנא ויחד, באמצעות נתבעת 2 ( להלן: "חברת בירקון") אשר בבעלות מר טנא, המשיכו בפיתוח תוכנת ICM ובהפצתה, תוך גריפת הרווחים לכיסם.

19. מעשיו אלה של יהודה מהווים הפרה של ההסכם, התעשרות שלא כדין, ועולים כדי עוולת תרמית בהתאם לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש].

20. חברת בירקון עוולה כלפי התובעים בעוולה של גרם הפרת חוזה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין, התעשרה שלא כדין על חשבון התובעים ופעלה בניגוד לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007.

21. נוכח האמור עתרו התובעים לסעדים כדלקמן:
א. סעד הצהרתי לפיו תוכנת ICM, דרכי יישומה ומימושה הינם בבעלות החברה.
ב. סעד הצהרתי לפיו יהודה הפר את ההסכם, את חובת האמונים כלפי החברה ואת חובותיו והתחייבויותיו הנובעים מהיותו בעל מניות ודירקטור.
ג. מתן פירוט חשבונות בגין השימוש בתוכנת ICM.
ד. צו מניעה האוסר על הנתבעים המשך שימוש בתכנת ICM.
ה. חיוב הנתבעים בפיצוי סטטוטורי בסך 100,000 ₪ לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1969 (להלן: "חוק עוולות מסחריות").
ו. חיוב הנתבעים בסך 750,000 ₪ בגין אובדן רווחים ונזקים כתוצאה מהפרות ההסכמים.

עיקר טענות הנתבעים:

22. יהודה הינו מנתח מערכות מידע ממוחשבות, בעל ותק של למעלה משלושים שנים בהובלת פרויקטים של תוכנה במגוון תחומים.

23. החל משנת 1995 פעל יהודה, באמצעות חברת " עירית מודל מערכות בע"מ" (להלן: "חברת עירית מודל") שבבעלותו, לפיתוח תוכנת ICM כמערכת מידע רפואית.

24. בתחילת שנת 2002, פנו תובעים 1 - 3 ליהודה והציעו שחברת אורדן תקבל על עצמה את שיווקה של תוכנת ICM. בהתאם להצעתם, תופעל תוכנת ICM באופן עצמאי או במשולב עם תוכנת " קליניקה", אשר פותחה ושווקה על ידי חברת אורדן.

25. נוכח האמור, ביום 29.7.02 נחתם בין חברת אורדן לבין חברת עירית מודל " הסכם הפצה ושיתוף פעולה" (להלן: "הסכם השיווק").

26. בחלוף שישה חודשי פעילות משותפים בין חברת אורדן לבין חברת עירית מודל, פנה יעקב ליהודה בהצעה כי תובעים 1 - 3 ירכשו את הזכויות בתוכנת ICM באמצעות חברת אורדן.

27. לנוכח הסכמתו של יהודה, חתמו הצדדים ביום 10.7.03 על הסכם המייסדים והחלו את פעילותם המשותפת. בהתאם להסכם המייסדים התחייבו תובעים 1 - 3, באמצעות חברת אורדן, להעביר לחברה מידי חודש סך 40,000 ₪ כהלוואה לחברה.

28. זמן קצר לאחר תחילת הפעילות המשותפת, החלו תובעים 1 - 3 להפר את הוראות הסכם המייסדים. כך, בתחילת חודש ספטמבר 2003 פנה יעקב ליהודה והסביר לו כי חברת אורדן נקלעה לקשיים כלכליים ומשכך אין באפשרותם לעמוד ביתרת תשלומי התמורה בגין תוכנת ICM.

29. בתחילת חודש מרץ 2004, בהיעדר מימון להמשך פעילות החברה, הופסקה פעילותה. בנסיבות אלה הודיע יהודה לתובעים 1 - 3 על התפטרותו מהחברה ויצא ל"דרך חדשה" כעובד שכיר בחברת בירקון.

30. במהלך שנות פעילותו בחברת בירקון עסק יהודה בתכנון מערכת מידע רפואי, אשר פותחה מהיסוד, באופן עצמאי על ידי חברת בירקון תוך שימוש במידע פומבי ובידע והמומחיות האישיים של יהודה. הנתבעים לא עשו שימוש בתוכנת ICM, בקוד המקור שלה או בכל דבר הקשור אליה.

31. יהודה הגיש כנגד התובעים תביעה שכנגד. ביום 22.5.13 נמחקה התביעה שכנגד, בהסכמתו של יהודה.

32. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:
מטעם התובעים: מר יעקב כשדי; מר אבי פיק – חברו של תובע 2 ומי שפעל למציאת משקיע חיצוני עבור החברה.
מטעם הנתבעים: מר יהודה אונגר; מר גיל טנא ( מנכ"ל ובעל מניות בבירקון); מר ראובן ניסר – מהנדס מחשבים שעבד בפיתוח תוכנה עבור חברת בירקון; מר אנדרייב דימיטרי – מי שעבד כמתכנת בחברת אורדן.
עוד העיד לפניי ד"ר מתתיהו גולני, מומחה מטעם בית המשפט בתחומים: הנדסת תוכנה, ניתוח מערכות וניתוח מערכות מידע ( להלן: "המומחה").

דיון והכרעה:

המערכת ההסכמית בין הצדדים:

33. תחילת הקשר בין תובעים 1 - 3 לבין יהודה בשנת 2002, עת עבדו בנפרד עבור רשת מרפאות " עיניים", מייסודו של ד"ר לוינגר. חברת אורדן שיווקה למרפאת עיניים מערכת אדמיניסטרטיבית לניהול מרפאה שכונתה " קליניקה" ואילו חברת עירית מודל סיפקה למרפאה מערכת לניהול מידע קליני, על בסיס גרסה ישנה של תוכנת ICM [ סעיף 6 ל-ת/2; סעיפים 34-35 ל-נ/3; פר' עמ' 31 ש' 15 - 18].

34. לצדדים התברר כי הם משווקים, כל אחד בנפרד, "חצי פתרון". לכן, שוחחו ביניהם על מנת לבחון שיתוף פעולה [ סעיפים 8-9 ל-ת/2; סעיף 37 ל-נ/3].

35. לאחר שנוהל משא ומתן בין הצדדים, נחתם ביום 29.7.2002 הסכם השיווק, במסגרתו הוסדר שיתוף הפעולה בין חברת אורדן לבין חברת עירית מודל. במסגרת זו הוסכם שחברת אורדן תפעל לשיווק תוכנת ICM [ סעיף 20 ל-ת/2; סעיף 38 ל-נ/3, הסכם השיווק צורף כנספח 3 ל-ת/2].

36. בתחילת שנת 2003, כחצי שנה לאחר פעילות משותפת בין הצדדים, הועלתה הצעה לפיה ירכשו תובעים 1 - 3 זכויות בעלות בתוכנתICM , באמצעות חברת אורדן, וישקיעו בפיתוחה ובשיווקה, בין היתר, לצורך שיווקה בחוץ לארץ. מטעמים אלה, נחתם ביום 3.3.03 הסכם עקרונות בין חברת אורדן לבין חברת עירית מודל ויהודה ( להלן: "הסכם העקרונות") [סעיף 23 ל-ת/2; סעיף 41 ל-נ/3, הסכם העקרונות צורף כנספח 4 ל-ת/2].

37. לאחר החתימה על הסכם העקרונות, החלו הצדדים לפעול בהתאם לאמור בו. כך, יהודה החל לעבוד כשכיר בחברת אורדן ושימש כמנהל הפיתוח של תוכנת ICM. חברת עירית מודל העבירה לחברת אורדן את תוכנת ICM ואת קוד המקור שלה.

38. במקביל, חברת אורדן הקצתה את אחד מעובדיה, מר דימיטרי אנדרייב ( להלן: "דימיטרי") לשמש כמתכנת של תוכנת ICM. מיליק נטל על עצמו את ניהול פעילות השיווק של תוכנת ICM [ סעיף 42 ל-נ/3].

39. לצד פעילות משותפת זו, ניהלו הצדדים משא ומתן לשם גיבוש הסכם התקשרות מפורט. לטענת יהודה, במהלך ניהול המשא ומתן, ביקשו תובעים 1 - 3 לשנות את מנגנון התמורה בגין רכישת תוכנת ICM, כך שזו תשולם כ"דמי יעוץ". בסופו של יום, נחתם בין הצדדים גם הסכם ייעוץ, נושא תאריך 1.3.2003 ( להלן: "הסכם הייעוץ", צורף כנספח 5 ל-ת/2).

40. הצדדים אף הגיעו להסכמה על מתווה עסקי שונה, לפיו ייסדו את החברה אשר תקבל את הזכויות בתוכנת ICM [ סעיף 24 ל-ת/2; סעיף 47.4 ל-נ/3].

41. כך, ביום 10.7.03 נחתם הסכם המייסדים, שמטרתו להסדיר את אופן המשך פיתוח תוכנת ICM, שיווקה ומכירתה וכן את מערכת היחסים העסקית וזכויות הצדדים בתוכנת ICM [ סעיף 26 ל-ת/2; סעיף 47.5 ל-נ/3].

42. עיקרי הסכם המייסדים [ נספח 7 ל-ת/2] הינם כדלקמן:

א. ייסוד והקמת החברה וקביעת אחוזי אחזקה בחברה כדלקמן: ליעקב יוקצו 29% מהון המניות המונפק, לאלי יוקצו 29% מהון המניות המונפק, למיליק יוקצו 14.5% מהון המניות המונפק וליהודה יוקצו 27.5% מהון המניות המונפק.
ב. ב-24 חודשים הראשונים מהקמת החברה יהיו ארבעת המייסדים – דירקטורים.
ג. חברת אורדן התחייבה לספק לחברה שירותי ניהול ולהקצות משרד ומזכירות, ללא תמורה.
ד. תובעים 1 - 3 התחייבו שבמשך 12 חודשים ממועד הקמת החברה, תעביר חברת אורדן לחברה מידי חודש, כהלוואה, סך 40,000 ₪.
ה. יהודה יועסק על ידי החברה במשרה מלאה.
ו. יהודה יתחייב להעביר לחברה מיד עם הקמתה, ללא תמורה, את מלוא הידע הניסיון והזכויות הקשורים בתוכנת ICM.
ז. אי תחרות: במשך תקופה של 3 שנים מיום חתימת הסכם המייסדים וכל עוד מי מהמייסדים משמש כדירקטור בחברה, עובד או בעל מניות בה וחצי שנה נוספת לאחר מכן, מתחייבים המייסדים שלא להתחרות באופן כלשהו, בין במישרין ובין בעקיפין בחברה, בתחום פעילותה הקשורה בתוכנת ICM בארץ ובחו"ל.

43. בסעיף 15.2 להסכם המייסדים נקבע כדלקמן:

"הסכם זה, על נספחיו, מכיל ומבטא את כל התנאים המוסכמים בין הצדדים להסכם זה. כל הבטחות, ערבויות, הסכמים בכתב או בכל-פה, התחייבות או מצגים בדבר נשוא הסכם זה שניתנו או נעשו על ידי הצדדים בינם לבין עצמם, לפני כריתת הסכם זה, ואשר לא באו לידי ביטוי מפורש בהסכם, אין בהם כדי להוסיף או לגרוע מן ההתחייבויות והזכויות הקבועות בהסכם או הנובעות ממנו, והצדדים לא יהיו קשורים בהם ממועד חתימת הסכם זה"

44. בעדותו לפניי, מסר יעקב את גרסת התובעים לגבי ריבוי ההסכמים: "...הסכם המייסדים ביטל את כל ההסכמים הקודמים, חוץ מאשר את הסכמי ייעוץ, אנחנו בזמן שעבדנו, אחרי שהסכם המייסדים נכרת, המשכנו לשלם את הכספים של הסכם הייעוץ..." [ פר' עמ' 42 ש' 21 - 24]. לעניין זה הפנה יעקב לסעיף 15.2 להסכם המייסדים והסביר כי מכוחו בוטלו "הסכם העקרונות...הסכם ההפצה שהיה וכל ההסכמות בעל פה, אם וכאשר היו. לא הסכם הייעוץ, אני מדגיש" [ פר' עמ' 43 ש' 20 - 21]. לדבריו "ההסכם ייעוץ בא כדי לשפות אותו [ את יהודה – א.ש.] על העבודה שהוא עשה לצורך התאמת מערכת קליניקה לעבודה במשולב עם איי.סי.אמ" [ פר' עמ' 39 ש' 6 - 8].

45. לגרסתו של יעקב, הזהות בין הסכום שנקבע בהסכם הייעוץ (50 ,000 דולר) לבין התמורה שחברת אורדן הייתה צריכה לשלם בגין רכישת הזכויות בתוכנת ICM הינה מקרית [ פר' עמ' 39 ש' 20-23].

46. עדותו של יהודה בחקירתו הנגדית, ביחס למערכת ההסכמית, לא הייתה ברורה. כך, כשיהודה נשאל בחקירתו הנגדית האם נכון לומר שהסכם המייסדים ביטל את כל ההסכמים שקדמו לו השיב כדלקמן:

"ת. תן לי בבקשה שנייה לקרוא אותו. אם אני מבין נכון, מה שנאמר פה, זה " ההסכם הזה על נספחיו, מכיל ומבטא את כל התנאים המוסכמים בין הצדדים להסכם זה"...אני רואה שהסכם זה, זה קובי, אלי...ויהודה אונגר.
[...]
ש. כלומר, מה שאתה אומר לנו כאן, שהסכם העקרונות לא בוטל כשנחתם הסכם המייסדים.
ת. לא רק זה...לפי ההבנה שלי...אני אומר לכאורה אוקיי?"

[פר' עמ' 141 ש' 30 – 31; פר' עמ' 142 ש' 1 - 2, 7 - 13]

47. מקריאת סעיף 15.2 להסכם המייסדים ומעדויות הצדדים שנשמעו לפניי, עולה כי הסכם המייסדים אכן בא במקום הסכם השיווק שנערך ונכרת בין חברת אורדן לחברת עירית מודל, כשנה קודם לכן, במסגרתו אפשרה חברת עירית מודל לחברת אורדן להפיץ את תוכנת ICM בארץ ובאירופה. ממצא זה מתיישב הן עם היותו של הסכם המייסדים מאוחר כרונולוגית להסכם השיווק והן עם המתכונת העסקית-משפטית השונה בה בחרו הצדדים במסגרת הסכם המייסדים: לא עוד מתן הרשאה מוגבלת בזמן לשימוש בתוכנה ICM, אלא הקניית הזכויות בתוכנת ICM לחברה משותפת בה יחזיקו הצדדים בהון המניות ובזכויות הניהול.

48. דברים אלה נכונים אף לגבי הסכם העקרונות מתאריך 3.3.2003.
גם מתכונת עסקית זו, של העברת הזכויות בתכנה מחברת עירית לחברת אורדן לא מומשה על ידי הצדדים והוחלפה במתכונת שנקבעה בהסכם המייסדים.

49. מעמדו של הסכם הייעוץ, על רקע המעבר ממתכונת של הרשאה למתכונת של הקניית הזכויות בתוכנת ICM לחברה המשותפת, טעון הבהרה.
יעקב, בעדותו לפניי, הדגיש שהצדדים פעלו מכוח הסכם הייעוץ, במובן זה שחברת אורדן העבירה כספים לחברת עירית מודל בגין שירותי הייעוץ של היועץ " מנכ"ל החברה, מר יהודה אונגר". עם זאת, בראשית חודש יולי 2003 נחתם הסכם העסקה בין החברה לבין יהודה, לפי שכר חודשי של 10,000 ₪ ותנאים נלווים ( כגון: רכב, מכשיר סלולארי ועוד) [הסכם ההעסקה של יהודה בחברה צורף כנספח י ל-נ/3]. יתר על כן, במסגרת הסכם המייסדים התחייבה חברת אורדן להעביר לחברה סך 40,000 ₪ מידי חודש כהלוואה לחברה ( שהופטרה מהשבתה בהתקיים תנאים מסוימים).

50. בנסיבות אלה אני רואה לנכון לקבל את גרסתו של יהודה בתצהיר עדותו הראשית לפיה, הסכם הייעוץ נועד ליצור נתיב משפטי, מונחה בשיקולי מס של חברת אורדן, לצורך העברת סך השווה ל-50,000 דולר לחברת עירית מודל שבשליטת יהודה. מועד חתימתו של הסכם הייעוץ אינו התאריך שנרשם על הסכם הייעוץ (1.3.2003), אלא דווקא חודש יולי 2003, בסמוך לחתימת הסכם המייסדים [ סעיפים 43 – 46 ל-נ/5].
מסקנה זו מתיישבת אף עם מסמכים שנערכו בזמן אמת על ידי עורכות הדין של הצדדים וצורפו לתצהירו של יהודה [ נ/3]: הערות עורכת הדין מחודש מאי 2003 ביחס להסכם הייעוץ [ נספח ו ל – נ/3] וטיוטת הסכם הייעוץ במתכונת " עקוב אחר שינויים", בה ניתן לראות בבירור כיצד חודש " מאי" הוחלף בחודש " מרץ", למרות שהטיוטה נערכה בחודש מאי [ נספח ח ל-נ/3].

51. אני קובע אפוא, שהמערכת החוזית בין התובעים ליהודה כללה שני הסכמים עיקריים:
הראשון - הסכם המייסדים שהסדיר את מערכת החובות והזכויות בין התובעים 1 - 3 לבין יהודה, במסגרתה הוקמה החברה שקיבלה לידיה את תוכנת ICM.
השני - הסכם הייעוץ שהסדיר העברת תשלומים מחברת אורדן לחברת עירית מודל, בגין שירותי יעוץ שנתן יהודה לאורדן בתקופת הביניים: חודשים ינואר – מאי בשנת 2003. כנגד שירותי יעוץ אלה שולמה תמורה בסך השווה ל-50,000 דולר: 20,000 דולר בתשלום ראשון עם חתימת ההסכם ( בחודש יולי 2003) ועוד סך 30,000 דולר בשישה עשר תשלומים ששולמו באמצעות שיקים שמסרה חברת אורדן לחברת עירית מודל [ נספח י"א לנ/3].

הסכם המייסדים:

52. כעולה מהוראות הסכם המייסדים התאגדו יעקב, אלי מיליק ויהודה במשותף, באמצעות החברה לצורך פיתוח ושיווק מערכת מידע רפואי. כך, תובעים 1 - 3 התחייבו להעניק לחברה, באמצעות חברת אורדן, שירותי ניהול, משרד ומזכירות, וכן תשלום שכר חודשי למיליק לצורך שיווק ומכירות תוכנת ICM. עוד התחייבו תובעים 1 - 3 שחברת אורדן תעניק לחברה הלוואה בסך 40,000 דולר מידי חודש, עד לכניסתו של משקיע לחברה. לצד זאת, נערך הסכם העסקה בין החברה לבין יהודה, שמונה להיות מנכ"ל החברה.

54. מנגד, יהודה התחייב להעביר לחברה, ללא תמורה, את מלוא הידע, הניסיון והזכויות הקשורים לתוכנת ICM. מקבילית כוחות זו הוגדרה בעדותו של יעקב לפני: "כל המטרה של ההיקשרות [ הסכם המייסדים – א.ש.] הייתה שאנחנו נזרים כספים ויהודה יביא את הידע..." [ פר' עמ' 67 ש' 24].

55. לטענת התובעים, מיד עם החתימה על הסכם המייסדים החלו ביישומו. כך, העמידו לרשות החברה משאבים כספיים, שירותי משרד וכוח אדם מקצועי לצורך פיתוח תוכנת ICM ושיווקה [ סעיף 30 ל-ת/2]

56. כעולה מהסכם המייסדים, חברת אורדן התחייבה להעמיד מימון שוטף לפעילות החברה בסך 40,000 ₪ לחודש, למשך שנים עשר חודשים מעת הקמת החברה. הלוואה זו ופירעונה היו תלויים, בין היתר, בהצטרפותו של משקיע לחברה [ סעיפים 4.4.1 - 4.4.6 להסכם המייסדים].

57. לצורך שיווק תוכנת ICM נפגש יהודה, בחודש אוגוסט 2003, עם מר טנא, מנהל רשת מרפאות אשכול ובעליה של חברת בירקון. לאחר מספר פגישות סוכם כי החברה תבצע התקנה של תוכנת ICM כפיילוט ברשת מרפאות " אשכול".

58. כחודשיים לאחר החתימה על הסכם המייסדים נתגלעו קשיים בהפעלת החברה.
יעקב בעדותו לפניי הסביר שמצבה הכלכלי של חברת אורדן, הגורם שהיה אחראי להזרמת הכספים לחברה, "לא היה פשוט" [ פר' עמ' 24 ש' 3-5]. לדבריו של יעקב: "נקלענו לקשיים" [ פר' עמ' 44 ש' 33]. לכן, פנו התובעים ליהודה וביקשו ממנו " תקופת חסד" למשך ארבעה חודשים במהלכה יופחת תשלום ההלוואה של חברת אורדן לחברה מ- 40,000 ₪ לחודש ל- 25,000 ₪ לחודש [ תוספת להסכם ICM מתאריך 29.9.03 – נספח 7 ל-ת/2].

59. בינתיים, ביקשו הצדדים לפעול לאיתור משקיע חיצוני, בכדי שיקטן נטל המימון שרבץ עליהם וניתן יהיה לפרוע את ההלוואה שהעמידה אורדן לחברה. אלא שלטענת התובעים, יהודה הוא שהכשיל כניסתו של כל משקיע פוטנציאלי, באמצעות " זכות וטו" שניתנה לו בהסכם המייסדים לכניסת משקיעים. כך, הכשיל יהודה את כניסתה של חברת CCA האמריקאית, את כניסתה של " קבוצת גן" ואת כניסתו של מר מיכאל ססלר, כמשקיעים פוטנציאליים לחברה.

60. בעדותו התבקש יעקב להפנות לזכות הווטו שניתנה ליהודה במסגרת הסכם המייסדים. לדבריו: "...בסעיף 5.1 להסכם המייסדים, הוגדר שיהודה הוא המנכ"ל והוא האחראי על הניהול המקצועי של החברה" [פר' עמ' 59 ש' 10 - 13]. כשהתבקש יעקב להפנות לראיה מוחשית שתוכיח את ניצול זכות הווטו של יהודה, הפנה יעקב ל"ישיבת מועצת מנהלים ICM 18.12.03" [ נספח 13 ל-ת/2].

61. לטענת יעקב, יהודה הסכים להיפגש עם מר ססלר פעמיים על מנת "שזה לא יראה שקוף מידי, שהוא מכשיל את העסקאות...בהתנהלות שלו הוא הגיע ל 2 הפגישות והתנהג כפי שכפאו השד, אנחנו ממש לא הבנו את ההתנהלות הזאת שלו" [פר' עמ' 68 ש' 17, 21 -22].

62. לביסוס טענה זו, זימנו התובעים לעדות את מר אבי פיק, חברו של אלי ( התובע 2). מר פיק הסביר כי בשל החברות בינו לבין אלי, גייס בשנת 2003 את מר ססלר כמשקיע פוטנציאלי לחברה.

63. לשם בחינת ההשקעה נערכו שתי פגישות בין מר ססלר לבין התובעים ויהודה. לדברי אבי, יהודה "היה מאוד קר בפגישה...שאלתי את אלי, תשמע זה נראה לי, אין חיבור פה, כי זה היה נראה בשפת גוף מאוד לא ענייני...למרות הכל אלי שכנע אותי להביא את מיכאל לסיבוב שני...שמיכאל ייתן את ההצעה שלו יותר לעניין, אבל אה, חזר על עצמו בפגישה השנייה, אז ככה שוויתרנו על זה" [פר' עמ' 18 ש' 29 - 33].

64. בהמשך הסביר אבי כי: "...מי שדיבר...בפגישה הראשונה ובפגישה השנייה והציג את הכל זה היה יהודה וכשנכנסנו בפגישה השנייה יותר לעניין...שאלנו כמה אנשים יצטרכו לגייס, כמה זמן זה ייקח..."איך אתה תוכל לעמוד", "כמה אנשים", "מה התקציב", "כמה יעלה להביא עוד מחשבים"...והיות וראינו שאין שום תשובות ענייניות לשאלות, אז זה די קירר את המשקיע, אין למשקיע עניין לשים כסף ולקבל אויר, צריך לקבל איזה משהו" [ פר' עמ' 19 ש' 5 - 7, 11 - 17].

65. יהודה הכחיש טענות אלה.
לגרסתו, הוא היה שקוע בהמשך פיתוח ממשק התקשורת לתוכנה ואף עבד " מסביב לשעון" בנושא השיווק. לשיטתו היה לו אינטרס ראשון במעלה שפעילות החברה תצלח, בפרט לאחר שהתברר לו כי חברת אורדן נקלעה לקשיי מימון ותתקשה להמשיך להעביר כספים לחברה [ סעיפים 70 - 74 ל-נ/3].

66. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים במחלוקת זו, אני סבור כי לא אוכל לקבל את טענת התובעים, כאילו יהודה חיבל בכניסתם של משקיעים פוטנציאליים לחברה.

ראשית, כעולה מהסכם המייסדים, התובעים 1 – 3 הם שהתחייבו לספק לחברה " ניסיון וידע במכירות ופיתוח שוק" באמצעות מימון שיתבצע תחילה על ידי חברת אורדן, בעוד שיהודה התחייב לספק " ידע בנושא ICM". כפי שהגדיר זאת יעקב בעדותו: "כל המטרה של ההיקשרות [ הסכם המייסדים – א.ש.] הייתה שאנחנו נזרים כספים ויהודה יביא את הידע..." [ פר' עמ' 67 ש' 24]. מכאן שאין מקום להטיל את האחריות לכישלון מאמצי השיווק ואיתור המשקיעים דווקא על יהודה, שהופקד על תחום הפיתוח בחברה.
אין בעדותו של מר פיק כדי לשנות מקביעה זו. עדותו מתייחסת למשקיע בודד, מר ססלר. בנוסף, יעקב הסביר בעדותו כי את " מאמצי השיווק" הובילו יהודה ומיליק [ פר' עמ' 50 ש' 23 - 24]. בהמשך, הסביר יעקב כי גם הוא נכח בחלק מהפגישות עם לקוחות פוטנציאליים [ פר' עמ' 51 ש' 5 - 7]. בנסיבות אלה, כאשר התובעים נכחו בפגישות השיווק וכאשר מלאכת השיווק מוטלת על כתפיהם בהתאם להסכם המייסדים, היה עליהם " לקחת את המושכות לידיים" ולנהל את מערך השיווק, שכלל גם איתור משקיעים לחברה.

שנית, התרשמתי שליהודה היה רצון כן ואמיתי בהצלחת החברה. ליהודה היה ברור, בפרט לאחר חתימת התוספת להסכם המייסדים, כי יעקב, אלי ומיליק יתקשו להמשיך ולממן את פעילות החברה. בהקשר זה אני מביא בחשבון כי החברה החזיקה בנכס שהצדדים ייחסו לו משמעות כלכלית נכבדה - תוכנת ICM. החברה הייתה מקור פרנסתו המרכזי של יהודה. מכאן שאין זה סביר בעיני כי יהודה יפעל בניגוד לאינטרס הכלכלי האישי שלו, בפרט שעיקר נכסיו ( התוכנה) כבר הוקנו לחברה.

67. למרות קשיי המימון, פעלו התובעים למילוי התחייבויותיהם. יעקב הסביר בעדותו, כי לאחר שהעניק להם יהודה " תקופת חסד", עמדו התובעים בהתחייבויותיהם. כך, "בדצמבר העברנו את הפיגור שנבע מחודשים ספטמבר עד דצמבר" [ פר' עמ' 75 ש' 29]. לדבריו, כוונת התובעים הייתה להמשיך ולקיים את הסכם המייסדים "...אחרת לא היינו מעבירים את המימון" [ פר' עמ' 75 ש' 32].

68. פרויקט הפיילוט במרפאות אשכול נמשך חודשים ארוכים ובסופו הסתיים בכישלון, עת הודיע יהודה לתובעים ביום 17.2.04 כי מר טנא החליט להפסיק את הפרויקט. לגרסתו של יעקב, הסביר יהודה לתובעים כי " אין טעם בהשקעות נוספות" והודיע להם על יציאתו לחופשה, במהלכה יחפש עבודה חדשה [ סעיף 89 ל-ת/2]. כך " נעלמו עקבותיו" של יהודה בשנת 2004.

69. לדברי יעקב, על אף שיהודה התפטר מעבודתו, הוא מעולם לא הגיש הודעת התפטרות מהדירקטוריון של החברה. כך, משמש יהודה עד היום כדירקטור בחברה [ פר' עמ' 21 - 23, 27]. משכך יהודה כפוף להסכם המייסדים.

70. יעקב הסביר כי מעת שיהודה " נעלם" לא ניסו התובעים ליצור עמו קשר.
לדבריו: " לא, לא ניסינו, לא ידענו שאנחנו אמורים לדפוק לו בדלת, חשבנו שאם מישהו רוצה לבצע פעילויות עם התוכנה שלנו, המשותפת, הוא היה צריך להתקשר, להגיע להסברים כלשהם" [ פר' עמ' 25 ש' 27 - 29].

71. עוד הסביר יעקב כי לאחר שיהודה הודיע על התפטרותו מהחברה, לא פעלו התובעים לפיתוח תוכנת ICM ושיווקה מאחר ש"אין לנו שום יכולת לפתח שום דבר ולקדם שום דבר בלי יהודה" [ פר' עמ' 66 ש' 19]. ובהמשך: "הידע אצל יהודה" וכן "אנחנו לא מסוגלים היינו להרים את המערכת הזאת לבד..." [ פר' עמ' 67 ש' 91; פר' עמ' 69, ש' 6].

72. בהמשך הסביר יעקב כי דבר מעברו של יהודה לחברת בירקון והשימוש המפר שנעשה בתוכנת ICM נודע לו באקראי: "אני אגיד לך שמעת לעת, אני חיפשתי פעם במספר חודשים בחיפוש חופשי בגוגל כדי לראות מה קורה עם אונגר...בנסיבות העזיבה שלו, התמוהות, עד שמצאתי מה שמצאתי" [ פר' עמ' 25 ש' 33-34; פר' עמ' 26 ש' 2].

73. כך, בחודש יולי 2008, תוך כדי חיפוש במאגר מידע משפטי, גילה יעקב שבמסגרת ת.א. 2326/03 (פתח תקווה) סלע נ' אונגר, הוגשה תביעה נגד יהודה ( להלן: "פרשת סלע"). במסגרת פסק הדין שניתן בפרשת סלע נקבע בזו הלשון:

"למעלה מן הצורך אציין, כי הנתבע העיד בפניי כי פיתח תוכנה חדשה על בסיס מערכת ה-ICM ומכר אותה במאות אלפי דולרים".

74. לאחר שנתאפשר לתובעים לעיין בתיק בית משפט השלום בפתח תקווה, נתגלה להם תצהירו של יהודה בפרשת סלע. באותו תצהיר הסביר יהודה: "בשנת 2004 יצרתי קשר עם שותף שהכיר בפוטנציאל הגלום בתוכנה וביקש לבצע את ההשקעה בהיקף הנדרש. על בסיס תוכנת ICM פותחה מערכת שיווקית שניתן לה השם השיווקי Envision ENR. במקביל נחתם הסכם הפצה לשוק האמריקאי עם חברת CCA שאיתה שמרתי על קשר רצוף כל אותן שנים" [סעיף 110 ל-ת/2].

75. בדיעבד, התברר לתובעים שאותו שותף אליו חבר יהודה אינו אלא מר טנא.
לטענת יעקב, יהודה " רקם" קשר עם מר טנא לנשל את התובעים מתוכנת ICM. כשנשאל יעקב איזה אינטרס היה ליהודה להפסיק את פעילות החברה, השיב כדלקמן: "האינטרס שהיה לו, זה לפתח את הפעילות הזאת עם השותף החדש שלו...עם מר גיל טנא" [ פר' עמ' 76 ש' 30, 32].

76. סעיפים 11 - 12 להסכם המייסדים עוסקים באי-תחרות. לתובעים נתחוור כי יהודה עשה שימוש בתוכנת ICM עם עזיבתו את החברה והתחרה בתובעים. בכך הפר יהודה את הסכם המייסדים הפרדה יסודית.

77. מנגד, לטענת יהודה לאחר החתימה על הסכם המייסדים החלו הצדדים בפעילות משותפת שהסתיימה תוך זמן קצר. כך לקראת סוף חודש ספטמבר 2003, כחודשיים בלבד לאחר החתימה על הסכם המייסדים, פנה יעקב ליהודה והודיע לו כי חברת אורדן נקלעה לקשיים כלכליים ומשכך אין באפשרותה לעמוד בהתחייבויות על פי הסכם המייסדים [ סעיף 51 ל-נ/3].

78. התובעים הבטיחו ליהודה כי המצוקה הכלכלית אליה נקלעה חברת אורדן הינה זמנית וביקשו ממנו לתת להם " תקופת חסד", לצורך השגת המשאבים הנחוצים להם על מנת לעמוד בהתחייבויותיהם בהתאם להסכם המייסדים [ סעיף 54 ל-נ/3].

79. בנסיבות אלה, חתמו הצדדים ביום 29.9.03 על תוספת להסכם המייסדים במסגרתה ניתנה לתובעים " תקופת חסד" של ארבעה חודשים על מנת לגייס משאבים כספיים למימון פעילות החברה [ נספח י"ב ל-נ/3].

80. במסגרת התוספת להסכם המייסדים, סיכמו הצדדים כי במהלך תקופת החסד יופחת סכום ההלוואה החודשית מטעם חברת אורדן מסך 40,000 ₪ לסך 25,000 ₪. עוד הוסכם שהחברה תספק לחברת אורדן עובד מטעמה. על מנת לעזור לחברת אורדן " להבריא" כלכלית, הסכים יהודה להפחית את שכרו במחצית [ סעיפים 55.2-55.4 ל-נ/3].

81. יהודה אישר בעדותו כי בחודש דצמבר 2003, במסגרת תקופת החסד שילמו התובעים, באמצעות חברת אורדן, את " אותם הפרשים של 3 חודשים" (החוב שהצטבר בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2003) [ פר' עמ' 143 ש' 12-14].

82. עוד אישר יהודה כי התובעים, באמצעות חברת אורדן, שילמו משכורת למיליק, אשר עסק באותה העת בשיווק תוכנת ICM [ פר' עמ' 143 ש' 23-26]. לדבריו, בחודשים ינואר-פברואר 2004, חרף " תקופת החסד", המשיך מצבה של החברה להתדרדר.

83. לגרסתו של יהודה, בפגישה שנערכה בין יהודה למיליק בסוף חודש פברואר 2004, הסביר לו האחרון כי מאחר שהם אינם רואים עוד סיכוי להצלחת החברה ולנוכח מצבה הכספי הרעוע של חברת אורדן, החליטו תובעים 1 - 3 להפסיק את המימון הדרוש לחברה לצורך פעילותה, זאת על אף התחייבויותיהם על-פי הסכם המייסדים [ סעיף 61 ל-נ/3].

84. בפגישה זו ביקש מיליק מיהודה שלא להפקיד את השיקים המעותדים שמסרה חברת אורדן על חשבון התמורה בגין תוכנת ICM, שכן לדברי מיליק ככל שיופקדו שיקים אלה, הם לא יכובדו על ידי הבנק לנוכח מצבה הכלכלי של חברת אורדן. בתחילת חודש מרץ 2004 מימשו תובעים 1 - 3 את הודעתם והפסיקו באופן מוחלט את העמדת המימון לחברה. משכך, הפסיקה החברה לפעול.

85. בנסיבות אלה, התנהל משא ומתן בין יהודה לתובעים 1 - 3 לשם גיבוש הסכם היפרדות מרצון. מאחר שבמסגרת משא ומתן לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמות, פנה יהודה באמצעות באת כוחו לתובעים 1 - 3 וביקש לממש את זכותו מכוח הסכם המייסדים לרכישת מניותיהם בחברה [ סעיף 64 ל-נ/3].

86. התובעים 1 - 3 התנגדו לפניה זו של יהודה ודרשו ממנו להחזיר לאלתר את רכב החברה והטלפון הסלולארי שהיו ברשותו [ סעיף 65 ל-נ/3]. בחודש אפריל 2004, החזיר יהודה את רכב החברה וטלפון הסלולארי לתובעים. במועד זה, כאשר פעילות החברה הייתה משותקת לחלוטין, והסכם המייסדים הופר על ידי תובעים 1 - 3, הודיע להם יהודה על התפטרותו מהחברה. עוד הודיע יהודה על התפטרותו מתפקידו כדירקטור בחברה [ נספחים י"ח-י"ט ל-נ/3].

87. בעדותו נשאל יהודה כיצד התפטר מתפקידו כדירקטור בחברה והשיב כדלקמן:

"ש. באיזה אופן? איך התפטרת בדיוק?
ת. אני חושב שעורכת הדין שלי שלחה מכתב, או היא גם שלחה ישירות לרשם...רשם החברות, או העבירה את זה לרואה החשבון, אני לא יודע את הצד הטכני, אבל אני התפטרתי.
ש. התפטרת בכך שנשלחה הודעה לרשם החברות? זאת הייתה הדרך שלך להתפטר?
ת. כן.
ש. לא העברת להם הודעה על התפטרותך מהדירקטוריון, לחברה עצמה, נכון?
ת. אני, אני לא זוכר.
[...]
ת. לא זוכר, ייתכן שלא"

[פר' עמ' 36 ש' 20-29; פר' עמ' 137 ש' 9]

88. בהמשך הפנה יהודה ל"הודעה בדבר שינויים בהרכב דירקטוריון" בהתאם לסעיף 140(4) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ששלח לרשם החברות [ נספח י"ט ל-נ/3]. יהודה הסביר כי הודעה זו מהווה מצדו הודעה על התפטרות מדירקטוריון החברה [ פר' עמ' 137 ש' 12-13].

89. במהלך עדותו נשאל יהודה האם לנוכח הפרת הסכם המייסדים על ידי התובעים, שלח להם הודעת ביטול של הסכם המייסדים והשיב: "לא, לא שלחתי הודעה" [פר' עמ' 140 ש' 12].

90. לגרסתו של יהודה, עם סיום עבודתו בחברה מצא יהודה את עצמו מחוסר עבודה, בגיל מתקדם. לכן, תוך שהוא משאיר את תוכנת ICM בידי התובעים, פנה יהודה לחפש מקור פרנסה חדש [ סעיפים 75-76 ל-נ/3].

91. במהלך קיץ 2004 הציע לו מר טנא להצטרף לחברת בירקון כמנהל פרויקט רפואי. במועד זה, עסקה בירקון במספר תחומי פעילות כאשר אחד מהם היה פיתוח תוכנה לניהול מידע רפואי אשר נקראת Envision EMR ( להלן: "תוכנת EMR").

92. במסגרת תפקידו בחברת בירקון היה יהודה מעורב בקידום תוכנת EMR על בסיס הידע והמומחיות שלו בתחום זה, אך מבלי שנעשה כל שימוש בתוכנת ICM. לטענת יהודה תוכנת ICM נותרה בבעלות התובעים [ סעיף 91 ל-נ/3].

93. בנסיבות אלה, מאחר שיהודה לא עשה כל שימוש בתוכנת ICM, במסגרת עבודתו בחברת בירקון, הרי שלא הפר את התחייבותו לאי תחרות כאמור בסעיפים 11 - 12 להסכם המייסדים.

94. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני סבור כי עד לתחילת שנת 2004 פעלו הצדדים, הדדית, בכדי לאפשר את המשך פעילותה של החברה.
בהתאם להסכם המייסדים, התחייבו תובעים 1 - 3, באמצעות חברת אורדן, להשקיע כספים בחברה לשם הקמתה, עד לכניסתו של משקיע. כפי שהעידו לפניי הצדדים, כחודשיים לאחר החתימה על הסכם המייסדים הורע מצבה הכלכלי של חברת אורדן. נוכח האמור, ביקשו תובעים 1 - 3 מיהודה " תקופת חסד". בעדותו הסביר יעקב כי התובעים ביקשו מיהודה תקופת חסד לצורך " הבראת" חברת אורדן ועמידה בהתחייבויותיהם בהתאם להסכם המייסדים.

95. במהלך " תקופת החסד", העבירו תובעים 1 - 3, באמצעות חברת אורדן, כספים שכיסו את החוב שנוצר לחברה בגין חודשים ספטמבר-נובמבר 2003. גרסתו של יעקב לא נסתרה בחקירתו הנגדית והיא מתיישבת עם מסמכים שנערכו בזמן אמת [ תוספת להסכם המייסדים מיום 29.9.2003 נספח 8 ל-ת/2 וכן תרשומת בכתב יד בדבר הוצאות חברת אורדן נספח 9 ל-ת/2]. על כן אני רואה לנכון לייחס משקל גבוה לעדות זו, ביחס לעמידתם של התובעים בתנאי הסכם המייסדים, זאת עד לחודש פברואר 2004.

96. יתר על כן, חיזוק לעדותו של יעקב ניתן למצוא בתצהירו של יהודה. יהודה הסביר כי לנוכח מצבה הכספי של חברת אורדן פנה בתאריך 11.12.2003 אל התובעים 1 - 3 בדרישה לקיום ישיבת דירקטוריון בחברה [ נספח יד' ל-נ/3]. מתצהירו של יהודה עולה כי במועד ישיבת הדירקטוריון הודיעו לו תובעים 1 - 3 כי "על אף כל הבעיות יש בכוונתם לעמוד בהתחייבויותיהם על פי הסכם המייסדים והסכם תקופת החסד..." [ סעיף 59 ל-נ/3]. גרסה זו מתיישבת עם העתק סיכום ישיבת מועצת מנהלים של החברה מיום 14.12.2003, ממנה עולה כי יעקב, אלי ומיליק הודיעו על כוונתם לעמוד בתנאי הסכם המייסדים והתוספות לו [ נספח 13 ל-ת/2]. התרשמתי כי באותו שלב, על אף מצבה הכלכלי של חברת אורדן וחוסר ההצלחה של החברה, התובעים 1 - 3 " לא הרימו ידיים". כוונתם הייתה לקיים את הסכם המייסדים ככתבו וכלשונו.

97. בראשית שנת 2004 נקלעה החברה לקשיים, לנוכח מצוקת מימון של חברת אורדן והכישלון במציאת משקיע לחברה.
כעולה מתצהירו של יעקב, בחודש פברואר 2004 הודיע מר טנא כי בכוונתו להפסיק את הפיילוט שנערך במרפאות אשכול, ואילו יהודה הציע לצאת לחופשה. לגרסתו של יעקב, "הוסכם על הפסקת ההשקעות בחברה" [ס' 89 ל-ת/2]. עם זאת, התובעים העדיפו שלא להודיע על ביטול ההסכמים עם יהודה [ ס' 92 ל-ת/2].

98. גם יהודה הציג גרסה דומה, לפיה בחודש פברואר הודיע לו מיליק בשם התובעים 1 - 3 כי החליטו להפסיק את המימון לחברה, מאחר שאינם רואים סיכוי להצלחת החברה [ ס' 61 ל-נ/3]. מיליק אף ביקש מיהודה שחברת עירית מודל תימנע מלהפקיד את יתרת השיקים בגין הסכם הייעוץ.

99. על יסוד גרסאות אלה, של יהודה ושל יעקב, אני קובע כי יעקב, אלי ומיליק חדלו מהעברת המימון לחברה החל מחודש מרץ 2004. מאותו מועד החל תהליך התדרדרות מהיר ביותר בפעילות החברה.

100. על רקע הפסקת המימון, ביקש יהודה לרכוש את מניות התובעים 1 – 3 חברה [ נספחים ט"ו-ט"ז ל-נ/3].
בתאריך 4.4.2004 נדרש יהודה להחזיר את רכב החברה ואת המכשיר הסלולארי למשרדי אורדן [ נספח י"ז ל-נ/3].
בתאריך 17.4.2004 הודיע יהודה על התפטרותו מתפקיד מנכ"ל החברה החל מתאריך 30.4.2004, זאת לנוכח הפרות הסכם ההעסקה עמו: אי-תשלום שכר עבודה, הפסקת הפרשות לביטוח מנהלים וקרן השתלמות והשבת הרכב שהועמד לרשותו [ נספח י"ח ל-נ/3].

101. למרות המחלוקת החריפה שנתגלעה בין הצדדים, לא הודיע איש מהם על ביטול הסכם המייסדים. נהפוך הוא, יעקב הודיע ליהודה במפורש כי הוא נדרש שלא לעשות כל שימוש בתוכנה ICM, בלא לקבל לכך אישור בכתב מ"הנהלת החברה" [נספח 25 ל-ת/2].

102. גם יהודה מבחינתו לא הודיע לתובעים על ביטול הסכם המייסדים.
אמנם בתאריך 17.4.04 שלח יהודה לתובעים מכתב התפטרות [ נספח י"ח ל-נ/3]. אך אין במכתב זה כל אזכור להסכם המייסדים והפרתו על ידי התובעים. מכתב ההתפטרות אף אינו כולל הודעת ביטול הסכם המייסדים מצד יהודה כאמור בסעיף 8 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970. כך, כשנשאל יהודה בעדותו האם שלח הודעת ביטול לגבי הסכם המייסדים עקב הפרתו, השיב: "לא" [ פר' עמ' 140, ש' 27-28].

103. אף הודעתו של יהודה בעניין התפטרותו מהיותו דירקטור בחברה אינה חפה מקשיים. סעיף 229 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 קובע כי דירקטור רשאי להתפטר על ידי מסירת הודעה לדירקטוריון, ליושב ראש הדירקטוריון או לחברה. ההתפטרות תיכנס לתוקף במועד שבו נמסרה ההודעה. כאמור, יהודה שימש כדירקטור בחברה. כשנשאל יהודה בחקירתו הנגדית האם הגיש לחברה הודעת התפטרות מהדירקטוריון השיב: "לא זוכר, ייתכן שלא" [ פר' עמ' 137 ש' 9]. לעניין זה הפנה יהודה להודעה ששלח אל רשם החברות [ נספח י"ט ל-נ/3] והסביר שזו הייתה דרכו להתפטר [ פר' עמ' 136 ש' 24-26], אלא שלא הוגשה לפניי כל אסמכתא כי הודעה זו אכן נתקבלה במשרדי החברה או במשרדי רשם החברות ואין חולק כי יהודה עדיין רשום בעל מניות בהחזקה של 275 מניות החברה [ נספח 1 ל-ת/2].

104. כפועל יוצא מהקריסה בפעילות החברה ומאי-ביטול הסכם המייסדים, נעשו ניסיונות לרכישה הדדית של מניות החברה [ נספחים 26 – 30 ל-ת/2]. ניסיונות אלה לא צלחו. בסופו של יום, פנה כל צד לדרכו ולהמשך עיסוקיו.

105. בנסיבות אלה, בהיעדר הודעת ביטול הרי שהסכם המייסדים נותר בתוקף [ ע"א 9371/00 אלבשארה נ' קוסטודיה, פ"ד נו(4) 798, 803 (2002)]. בנוסף, יהודה נותר כבעל מניות בחברה ועל כן מחויב להוראות הסכם המייסדים, לרבות תניית האי-תחרות שנקבעה בסעיף 12 להסכם המייסדים:

"במשך תקופה של 3 שנים מיום חתימת הסכם זה וכל עוד מי מטעמם משמש כדירקטור בחברה ו/או עובד בחברה ו/או בעל מניות בחברה, לפי המאוחר מכל אלה, וחצי שנה נוספת לאחר מכן, מתחייבים המייסדים שלא להתחרות באופן כלשהו, בין במישרין ובין בעקיפין בחברה, בתחום פעילותה הקשורה בתוכנת ICM, בארץ ו/או בחו"ל"

106. כאמור, יהודה התפטר מעבודתו בחברה בחודש אפריל 2004 וכשלושה חודשים לאחר מכן, בקיץ 2004, התחיל לעבוד בחברת בירקון. יהודה הסביר כי במועד הצטרפותו לחברת בירקון, עסקה חברת בירקון במספר תחומי פעילות. אחד מתחומים אלה היה פיתוח תוכנה לניהול מידע רפואי. גם מר טנא, מנהלה שלחברת בירקון, מסר בתצהיר עדותו כי בשנת 2003 התחילה חברת בירקון בפיתוח תכנה EMR לניהול אדמיניסטרטיבי של מרכז רפואי [ סעיף 8 ל-נ/4].

107. לדברי מר טנא, בחר ביהודה לצוות הפיתוח בחברת בירקון מאחר שהיה ברשותו רקע והבנה ממוקדים בתחום הרפואי, וכן על מנת שיטפל בצדדים הרפואיים של הפיתוח [ סעיף 23 ל-נ/4].

108. מר ראובן ניסר, מהנדס מחשבים אשר עבד בחברת בירקון בזמנים הרלוונטיים לתביעה הסביר כי יהודה הצטרף לחברת בירקון כמנהל פרויקט רפואי. תפקידו היה להגדיר עבור צוות המתכנתים את הדרישות והצרכים של המשתמשים בהיבטים הרפואיים והאדמיניסטרטיביים [ סעיף 8 ל-נ/2].

109. כפי שעלה מעדויות הצדדים, תוכנת ICM שפותחה עבור החברה, הינה תוכנה שנועדה לניהול מידע רפואי. יהודה שימש כמקור הידע לפיתוח תוכנת ICM. דימיטרי, אשר עבד כמפתח תחילה בחברת אורדן ולאחר מכן בחברה, הסביר בעדותו כי פיתוח תוכנת ICM נעשתה על ידו באמצעות הוראות שקיבל מיהודה. לדבריו: "היינו [ דימיטרי ויהודה – א.ש.] באותו משרד, הייתה לו הבנה ברורה של הצד הרפואי של העסק הזה והוא היה מגדיר לי את מה שצריך לפתח ואני הייתי בהתאם מפתח את הדרישות האלה" [ פר' עמ' 92, ש' 25-27].

110. לנוכח עדויות אלה, אני קובע כי חברת בירקון והחברה הינן חברות מתחרות.
יהודה הוא ששימש כמקור הידע ומי שנתן הנחיות מקצועיות למתכנת דימטרי ולמהנדס המחשבים ניסר באשר לאופן פיתוח התוכנות וצרכי המשתמשים, בשתי חברות מתחרות אלה. בכך הפר יהודה את סעיף 12 להסכם המייסדים העוסק באי-תחרות.

האם במסגרת עבודתו בחברת בירקון העתיק יהודה את תוכנת ICM אל תוך תוכנת EMR:

111. סעיף 6.1 להסכם המייסדים קובע כדלקמן:

"יהודה יעביר לחברה מיד עם הקמתה, ללא תמורה, את מלוא הידע, הניסיון והזכויות הקשורים ב ICM..."

112. בעדותו הסביר יהודה כי " להבנתי הלא משפטית תוכנת ICare Medic שייכת לחברת אי.סי.אמ ובלבד ששילמו את כל התמורה בגין רכישת הזכויות" [פר' עמ' 139 ש' 25-26]. גם יעקב הסביר בעדותו כי תוכנת ICM שייכת לחברה [ פר' עמ' 30 ש' 24-26].

113. לטענת התובעים, יהודה הציג את תוכנת ICM כתוכנה חדשנית בעלת מנוע גנרי לתיעוד וניהול אירועים קליניים, המיועדים לרופאים, מרפאות ובתי חולים [ סעיף 10 ל-ת/2]. לדברי יעקב, תוכנה עם מנוע גנרי עשויה להתאים לכל מרפאה, מכל סוג של התמחות, חרף השונות העצומה בין המרפאות השונות [ סעיף 19 ל-ת/2]. על סמך הבטחתו של יהודה, "החזון" של התובעים היה פיתוח תוכנת גנרית [ פר' עמ' 58 ש' 28]. בעדותו הסביר יעקב כדלקמן:

"המערכת במצבה הייתה בנויה כך שהיא עבדה באופן מושלם למרפאת העיניים של ד"ר לוינגר, אבל היא הייתה בנויה באופן כזה...שאפשר לעשות התאמות, בעלות לא גבוהה יחסית, על מנת...שאותה מערכת תעבוד כמערת מושלמת לרופא עיניים...ולא רק לרופא עיניים, גם לאורתופד ולכירורג ולרופא פנימי"

[פר' עמ' 36 ש' 30-33; פר' עמ' 37 ש' 1]

114. לטענת התובעים, על אף שתוכנת ICM נותרה בבעלות החברה, עשה בה יהודה שימוש, תוך העתקתה, במסגרת עבודתו בחברת בירקון, באמצעות פיתוח תוכנת EMR.

115. לביסוס טענתם זו, הסתמכו התובעים על ההליכים שהתנהלו בבית משפט השלום בפתח תקוה בפרשת סלע. כך, התברר לתובעים שבתצהיר שמסר יהודה בפרשת סלע ( להלן: "תצהיר סלע") הודה יהודה בשימוש המפר בתוכנת ICM:

"198. מצב התוכנה כיום
ברצוני לציין כי בשנת 2004 יצרתי קשר עם שותף שהכיר בפוטנציאל הגלום בתוכנה וביקש לבצע את ההשקעה בהיקף הנדרש. על בסיס תוכנת ICM פותחה מערכת שניתן לה השם השיווקי EnvisionEMR..."

[נספח 32 ל-ת/2]

116. אף במסגרת פסק הדין שניתן בפרשת סלע קבע השופט גולדס כדלקמן:

"...למעלה מן הצורך אציין, כי הנתבע העיד בפני כי פיתח תוכנה חדשה על בסיס מערכת ה-ICM ומכר אותה במאות אלפי דולרים..."

[נספח 35 ל-ת/2]

117. בעדותו הסביר יעקב כי " עילת התביעה כאן היא שמר אונגר לקח את התוכנה [ תוכנת ICM – א.ש.], עשה שיתוף פעולה עם חברה אחרת והם עשו מזה רווחים" [פר' עמ' 81 ש' 11 - 12]. כשנשאל יעקב האם יש בידיו ראיה לכך שיהודה השתמש בתוכנת ICM השיב: "בוודאי" ובהמשך: "התצהיר שלו לבית המשפט [ בפרשת סלע – א.ש.]" [פר' עמ' 81 ש' 18].

118. מנגד, לטענת יהודה, תוכנת ICM פותחה באופן ייעודי לשוק רפואת העיניים ואינה תוכנה גנרית [ סעיף 38.4 ל-נ/3].

119. גם מר טנא הסביר כי תוכנת ICM הייתה מכוונת לתחום רפואת העין בעוד שחברת בירקון עבדה על פיתוח מערכת מולטי דיסציפלינארית אשר תאפשר מתן פתרון לניהול מידע רפואי בתחומים שונים.

120. כאשר דימיטרי נשאל בעדותו האם הייחודיות של תוכנת ICM הייתה בכך שהיא " יכולה להתאים את עצמה על ידי המשתמש, להגדרות של רופא בכל תחום פעילות", השיב כדלקמן: "קשה לי לענות ספציפית על זה כי הדגש שלנו היה על תחום של אופטלמולוגיה. אבל מערכת הגדרות הייתה די גמישה, כן" [ פר' עמ' 91 ש' 19 - 20].

121. יהודה הסביר כי התחיל לעבוד בחברת בירקון " בסביבות יולי אוגוסט" 2004 [פר' עמ' 126 ש' 1-3]. לדבריו, בזמן שהחל לעבוד בחברת בירקון "לבירקון כבר הייתה תוכנה שעסקה בין היתר בשכבה מסוימת של ניהול מידע רפואי" [פר' עמ' 124 ש' 23-24]. בהמשך הסביר יהודה "אני חושב שהיה משהו, אני לא יודע, אבל נגיד, בוא נגיד, משהו כמו 60 אחוז" [פר' עמ' 125 ש' 5 - 6]

122. במהלך חקירתו אישר יהודה כי חתם ומסר את תצהיר סלע. כשעומת יהודה עם האמור בתצהיר סלע השיב כדלקמן:

"ש. אתה אומר שיצרת קשר עם שותף שהכיר בפוטנציאל הגלום בתוכנה, זה נכון? האמור כאן נכון?
ת. תראה.
ש. האמור נכון? מר אונגר. יצרת קשר עם שותף שהכיר בפוטנציאל הגלום בתוכנה, זה כתוב. מה שכתוב נכון?
ת. האמור כאן לא נכון.
[...]
ש. ...כשכתבת את זה, אותו שותף, התכוונת למר גיל טנא, נכון?
ת. כן.
ש. ...אתה מציג כאן את מר טנא כשותף, בעוד שבסעיף 80 לתצהיר שלך, אתה מציג, אתה טוען שעבדת כשכיר בחברת בירקון. מה נכון?
[...]
ת. סיפור רחב בפריזמה מאוד, מאוד צרה, ובצורה מגמתית, שבה אותו סלע ועורך הדין שלו השמיצו אותי באופן אישי, הטילו דופי ביכולות שלי, בכישורים שלי, ואני בתגובה, ואני מודה בזה, ניסיתי לייחס לעצמי דברים שלא היו. זה הסיטואציה.
[...]
ש. ...אתה אומר בסעיף 198 לתצהיר שלך בתיק סלע שמערכת Mvision EMR נבנתה על בסיס תוכנת אי.סי.אמ. אבל בתצהיר שלך כאן, בסעיף 78 אתה אומר ש- Mvision EMR פותחה על ידי בירקון. מה נכון?
[...]
ש. האם זה נכון שהיא נבנתה על בסיס מה שאתה קורא בתצהיר תיק סלע מערכת Icare Medic?
ת. לא. גם כן לא, לא.

[פר' עמ' 152 ש' 5 - 10, 13 – 17; פר' עמ' 153 ש' 2 - 5, 13 – 18; פר' עמ' 154 ש' 6 - 10]

123. כשעומת יהודה עם סעיף 199 לתצהיר סלע ממנו עולה כי התוכנה שפיתח בחברת בירקון נמכרה בהצלחה למספר לקוחות השיב כדלקמן:

"ש. בסעיף 199 סיפא לתצהיר שלך בתיק סלע, אתה מדבר על סיפור הצלחה .
מסחרי.
ת. שאני מנכס לעצמי, כן? כחלק מ, שאני מנכס לעצמי ואני ב, בהקשר לאותם טענות והכפשות שלא הייתי שווה שום דבר, שאין לי כישורים.
ש. וזה לא נכון שהיה סיפור הצלחה מסחרי?
ת. של מערכת?
ש. כן.
ת. היה כישלון מסחרי.

[פר' עמ' 155 ש' 16-23]

124. מר טנא הסביר כי חברת בירקון החלה לפתח מערכת רפואית בחודש פברואר 2003 [ פר' עמ' 165 ש' 14-15]. בחודש אפריל 2003, החל לעבוד הפיילוט של מרפאות אשכול. לדברי מר טנא: "אנחנו רצינו לנסות לראות אם יש לנו אפשרות לשלב הבא להוסיף יכולות בתחום הרפואה, בתחום תורים, דברים יותר יפים, דבר שלא היה לנו באותה תקופה. ובדקנו אפשרות לעשות את זה" [ פר' עמ' 166 ש' 11-14].

125. לכן פנתה חברת בירקון לחברה "וביקשנו מהם לפתח ממשק מולנו, מול התוכנה שלנו...התוכנה שלנו כבר עבדה. הממשק היה בין תוכנת Practica medical [ תוכנת EMR – א.ש], לבין התוכנה שהם, שהוצגה באותו זמן של אי.סי.אמ" [ פר' עמ' 166 ש' 18 - 21].

126. כשנשאל מר טנא האם בשלב זה התחרו התוכנות אחת בשנייה השיב כדלקמן:

"א', אי.סי.אם לא התחרה באף אחד...זה מערכת לתצוגה, בשלב הראשון...דבר שני, אנחנו לא היינו בתוכנה שמחפשת לקוחות אלא היינו בעצם פיתוח פנימי של אשכול...אנחנו ניהלנו באותה תקופה, אני בעצם עבדתי גם עבור אשכול וגם עבור vascular clinic וגם עבור בירקון וגם עבור מסיס..."

[פר' עמ' 167 ש' 5-9]

127. לטענת מר טנא, יהודה לא היה שותף בחברת בירקון. מר טנא הופנה לחקירתו של יהודה בפרשת סלע שם נשאל יהודה והשיב כדלקמן:

"ש. כאשר דיברת על תקבולים, הכסף הזה מגיע אליך באופן אישי או לחברה בה אתה שותף?
ת. לא מגיע אלי אישית, אלא לחברה בשם בירקון שם יש לי שותף שהוא גם משקיע. לי יש 25%"

[נספח 34 ל-ת/2]

128. כשנשאל מר טנא האם מה שמסר יהודה בפרשת סלע הינו אמת, השיב מר טנא כדלקמן: "מר אונגר לא היה, לא היה לו אמור להיות, אין לו כיוון, שום כיוון לבירקון" ובהמשך: "אין לזה זנב של קשר למציאות..." [ פר' עמ' 167 ש' 32; פר' עמ' 168 ש' 2].

129. בהמשך נשאל מר טנא האם עדותו של יהודה בפרשת סלע באשר לפיתוח תוכנת EMR הינה עדות נכונה ואמינה והשיב כדלקמן:

"ש. מר אונגר אומר שתוכנת MVision פותחה על בסיס תוכנת אי.סי.אמ.
ת. אני מאוד מצטער, אבל מר אונגר, עם כל הכבוד, הוא ב, יש לו נטייה להגזמות.
[...]
ת. פשוט זה מוגזם, יש אנשים לפעמים קצת מפנטזים, אז זה לא אומר שצריך לקבל את זה, אתה יודע, אתם לוקחים ברצינות שטויות שלא ממן העניין"

[פר' עמ' 168 ש' 8 - 10, 17 - 19]

130. לטענת מר טנא אין כל דמיון בין תוכנת ICM לבין תוכנת EMR [ פר' עמ' 175 ש' 1-20]. כשהופנה מר טנא לאמור בסעיף 1.12 לחוות הדעת של המומחה ממנו עולה כי " יש יחוד ודמיון בין שתי התוכנות היא יכולת מידול זרימת העבודה workflow", השיב מר טנא כדלקמן:

"...אני לא רוצה לפגוע בכבודו של המומחה, אבל לצערי הרב...התכונות האלה, אני אישית יכול להראות לך את זה בתכונות שקיימות במערכות בנקאיות, במערכות סלולאריות, במערכות טלפוניה, אפילו במערכות צבאיות מסוימות...יש המון מערכות שבנויות ככה...כך שאני לא רואה את הייחוד"

[פר' עמ' 176 ש' 7 - 10, 14, 18 - 19]

131. לשם תמיכה בגרסתו זימן יהודה לעדות את מר ראובן ניסר, מהנדס מחשבים אשר עבד בזמנים הרלוונטיים לתביעה בחברת מאסיס.
מר ניסר הסביר כי מעולם לא עבד בחברת בירקון. בהיותו עובד של חברת מאסיס החל לעבוד עבור חברת בירקון על פיתוח של תוכנה לניהול אדמיניסטרטיבי של מרכז רפואי [ סעיף 5 ל-נ/2, פר' עמ' 109, ש' 26-28]]. מר ניסר כינה תוכנה זו בשם " פרקטיקה".

132. בעדותו הסביר מר ניסר כי "אני הייתי מנהל, אני פיתחתי חלק מהתוכנה...אני הייתי אחראי של פיתוח של כל התוכנה" [ פר' עמ' 95, ש' 26-27]. בהמשך הסביר מר ניסר כי "הפיתוח [של תוכנת פרקטיקה – א.ש.] הוא פיתוח שלנו, עצמאי. לא לקחתי קוד מאיזה שהוא מקום, לא לקחתי כלום" [ פר' עמ' 115, ש' 23-24].

133. מר ניסר הסביר כי החלו לעבוד על תוכנת פרקטיקה הרבה לפני הצטרפותו של יהודה לחברת בירקון [ פר' עמ' 99 ש' 24-25]. בשלב הראשוני בעת הצטרפותו של יהודה לחברת בירקון כללה תוכנת פרקטיקה "ניהול מרפאות מבחינת אדמיניסטרציה" [פר' עמ' 101 ש' 13-17].

134. תפקידו של יהודה לאחר שהצטרף לחברת בירקון היה " לאפיין את הלקוח. כלומר, הוא בעצם השלב הראשון, שבעצם מבין את התפקיד של הלקוח, את מה, את מה שהלקוח רוצה לעשות מבחינת המונחים של הלקוח, ומתרגם את זה למה שהוא רוצה שיקרה, מבחינת התוכנה" [ פר' עמ' 105 ש' 18-21].

135. כשנשאל מר ניסר מהי הייחודיות של תוכנת פרקטיקה לעומת מערכות אחרות הסביר כדלקמן:

"data driven...הרעיון הוא שאתה כותב בעצם תוכנה שיודעת לנהל כמו אבני לגו, והאבני לגו הם בעצם...לא חלק מהתוכנה עצמה, הם כאילו נתונים של התוכנה, ואז התוכנה מסתכלת על האבני לגו, והאבני לגו אומרים לה " עכשיו תעשי ככה, עכשיו תעשי ככה, עכשיו תעשי ככה, עכשיו תעשי ככה". כלומר בתוכנה אין את החוכמה שקשור במקרה הזה לרפואה. היא, כלומר היא יודעת שהיא מתעסקת בתחום רפואה, אבל היא לא יודעת להתעסק בתחום ספציפי של רפואה"

[פר' עמ' 106 ש' 21 - 27]

136. לטענת מר ניסר, ייחודיות זו של המערכת היא "משהו שעבדנו עליו הרבה שנים לפני. זה שיטה של גיל..." [פר' עמ' 107 ש' 10].

137. לנוכח המחלוקת בין הצדדים, ביחס לשימוש שנעשה בתוכנת ICM לצורך פיתוח תוכנת EMR, מונה בהסכמת הצדדים ד"ר מתתיהו גולני כמומחה מוסכם מטעם בית המשפט ( להלן: "המומחה"). המומחה ערך חוות דעת בשאלה מהי מידת הדמיון מבחינת עיצוב, ארגון ותכנון בין תוכנת ICM לבין תוכנת EMR [ במ/1] (להלן: "חוות הדעת").

138. בפרק המסקנות בחוות הדעת קבע המומחה כדלקמן:

"[...]
1.3. מתוך תרשים הטבלאות המופיע בנספח 2, עולה כי בשתי התוכנות קיימות טבלאות באותו שם לדוגמא patient, וטבלאות בשמות אחרים המשמשים לאותה מטרה...אך המבנה הכללי שונה הן בתכולת הטבלאות ( השדות) והן בקשרים ביניהן, והדמיון נובע מכך ששתי התוכנות באות ל"טפל" באותו עולם ( Domain בשפה המקצועית), וסביר כי כל בעל מקצוע ייצר טבלאות עיקריות בחשיבותן בצורה דומה.
[...]
1.5. מתוך הנתונים והתצהירים שסופקו, עולה כי בעוד תוכנה אחת נכתבה ב Objact Pascal השניה נכתבה ב Visual++. מדובר בשתי שפות שונות עם מאפיינים שונים.
[...]
מתוך הנ"ל ( המבנה הטבלאי השונה, וסביבות הפיתוח השונות) אני סבור כי אונגר פיתח את תוכנת Envision EMR מאפס, ללא שימוש בתוכניות הקוד, או תכן ( design) של תוכנת ICM".
[...]
1.12. נקודה אחת, בה התרשמתי כי יש יחוד ודמיון בין שתי התוכנות היא יכולת מידול זרימת העבודה workflow ( התהליך שמלווה את החולה, קרי תרשים זרימה של רצף הפגישות, בדיקות, הפניות וכו'). אמנם זו תכונה כללית ונדרשת כמצוין בנספח 3, אך התרשמותי ( הלא מבוססת) היא שלרוב התוכנות בתחום זה מגיעות עם תבניות workflow קבועות, ואילו כאן יש אפשרות גמישה לשנותן.
מתוך הנ"ל אני למד כי מבחינת עיצוב המסכים, אין דמיון חריג בין שתי התוכנות מעבר לדמיון שהיה מצופה למצוא בין שתי תוכנות בתחום זה.
תכונת עיצוב ה workflow בשתי התוכנות כאמור ייחודית דומה ומשותפת ויתכן שנובעת מכך שאותו אדם תכנן את שתיהן.

לסיכום הדברים, איני סבור שמדובר בהעתקה, אלא בכתיבת תוכנה אחרת ומתחרה, המיועדת לאותו פלח שוק".

139. המומחה זומן לעדות ונחקר על חוות הדעת.
בעדותו הסביר המומחה כי דמיון בבסיס נתונים אינו מעיד על העתקה. לדבריו: "...הרבה פעמים אתה רואה סטודנטים שמקבלים, מהנדסי תוכנה לעתיד, בשלהי התואר שלהם, הם מקבלים איזו שהיא בעיה והם מנתחים אותה. צורת הניתוח, אם היא מבוצעת בצורה מקצועית, היא תהיה כזו שיהיה דמיון רב מבחינת המבנה הטבלאי של מסד הנתונים..." [ פר' עמ' 190 ש' 18 - 22].

140. בהמשך הסביר המומחה כדלקמן: "...אם הייתי רואה טבלאות שהן טבלאות ייחודיות, שלא נגזרות מה-domain הזה, ולא הייתי בהכרח מצפה למצוא אותן שם, ואני רואה אותן גם פה וגם שם, והשפה היא אותה שפה, אז במקרה הזה, הסבירות לדמיון הייתה גבוהה הרבה יותר" [ פר' עמ' 190 ש' 29 - 32].

141. המומחה הסביר כי בעת הבדיקה שערך לצורך מציאת דמיון בין תוכנת ICM לבין תוכנת EMR לא הומצא לו קוד מקור, אולם במסגרת הבדיקה שערך, לא היה צורך בקוד מקור. לדבריו:

"לא אני לא צריך לזהות העתקה מרגע שנאמר לי שתוכנה אחת נרשמה בשפת דלפי והתוכנה השניה היא בויז'ואל C++. אלה פלטפורמות שהן פלטפורמות שונות"

[פר' עמ' 194 ש' 7 - 9]

ובהמשך:

"אני לא צריך לבדוק האם תוכנה פותחה בכלי פיתוח מסוים. ברגע שיש הסכמה שהתוכנה פותחה בכלי פיתוח הזה, אני צריך לבדוק האם יש כאן עניין של העתקה ומה מידת הדמיון. וזה מה שעשיתי..."

[פר' עמ' 197 ש' 9 - 11]

142. במהלך עדותו נחקר המומחה לעניין הדמיון שמצא ב workflow של שתי התוכנות.
המומחה הסביר כי workflow הוא תיעוד רציף של זימוני תורים, פגישות, בדיקות, אבחנות, הוראות טיפול ותוצאות מעבדה [ פר' עמ' 203 ש' 20-26]. לדבריו workflow הינו " מעין תרשים זרימה שיש לרופא, מה הפעולות שהוא הולך לנקוט" [פר' עמ' 204 ש' 19].

143. לדברי המומחה "בתוכנות רפואיות אחרות לא מצאתי את זה [ workflow גמיש – א.ש.]. אם הייתי צריך לבחון את מידת הגמישות ככלי workflow, אין שם מידת גמישות. מה שכן, מאחר ויש כאן פונקציונאליות של workflow, הרי שהתהליך שהתוכנה מופעלת יכול להיות גמיש" [ פר' עמ' 198 ש' 26-29].

144. המומחה הסביר שהארכיטקטורה של בסיסי הנתונים של שתי התוכנות אינה זהה. לדבריו: "לא אגדיר אותה כשונה לחלוטין אבל אני מתרשם שהם נבנו מ- scratch ( מההתחלה – א.ש.] כלומר כל אחד הסתכל על סמך העולם של התוכנה הזו והגדיר את הטבלאות שהוא צריך" [פר' עמ' 205 ש' 22-24].

145. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני רואה לנכון לקבל את ממצאיו של המומחה.

ראשית, הכלל הוא שחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט נהנית ממעמד מיוחד, להבדיל מחוות דעת המומחים מטעם הצדדים באותו תיק [ראו: ת.א.(י-ם) 7152/05 פרץ נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו) (2006); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002) ]. נקודת המוצא הינה שבית המשפט יטה לאמץ חוות דעת של מומחה מטעמו, אלא אם ישנה "סיבה בולטת לעין" שלא לעשות כן [ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, (טרם פורסם) (1990); ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987)]

המומחה נחקר על חוות הדעת. עדותו של המומחה הייתה מפורטת, עניינית ולא נסתרה. המומחה הסביר כי במהלך הכנת חוות הדעת לא נעזר בקוד המקור של התוכנות משום שזה לא סופק לו. עם זאת, בהודעת דואר אלקטרוני ששלח המומחה לצדדים הבהיר בזו הלשון: "בשלב זה אין ברשותי גרסאות תוכנה עובדות. יחד עם זאת, בהינתן החומר ששלחתם עד כה, אני סבור כי יש ברשותי מספיק מידע ( רקע, פלטפורמת פיתוח, פונקציונליות התוכנות, מידע טכני ותמונות מסך) כדי לגבש את חוות הדעת" [ ת/3].

המומחה הסביר באופן מקצועי כיצד הגיע למסקנה לפיה יהודה פיתח את תוכנת EMR " מאפס, ללא שימוש בתוכניות הקוד, או תוכן ( design) של תוכנת ICM". לדבריו, בדק את מסד הנתונים של שתי התוכנות " אותן טבלאות ששומרות את נתוני התוכנה" ומצא כי המבנה הכללי של מסד הנתונים שונה. לדבריו לא מדובר בטבלאות ייחודיות אשר יכולות להעיד על העתקה של תוכנה אחת לשנייה. עוד הסביר המומחה כי תוכנת ICM ותוכנת EMR בנויות בשפת תכנות שונה עם מאפיינים שונים. לדבריו, כאשר מדובר בשתי שפות תכנות שונות, ההעתקה " אינה משתלמת" מבחינה כלכלית [ פר' עמ' 194 ש' 13]. בנוסף, הסביר המומחה כי תוכנתEMR היא "תוכנה יחסית קטנה, שמבחינת המורכבות וסדר גודל המורכבות, ניתן להתרשם ממספר הטבלאות שיש שם. ה- data base הוא לא גדול. זו תוכנה יחסית קטנה. במצב כזה עדיף להתחיל ... מ-scratch [ מההתחלה – א.ש.] ... מאשר להתחיל להמיר" [ פר' עמ' 194 ש' 20-25].
התרשמתי לחיוב מעדותו של המומחה לפניי ואני קובע שיש להעניק לה משקל רב.

שנית, בעדותו הסביר יהודה כי בעת שהחל לעבוד בחברת בירקון, "לבירקון כבר הייתה תוכנה שעסקה בין היתר בשכבה מסוימת של ניהול מידע רפואי" [פר' עמ' 124 ש' 23-24]. חיזוק לעדות זו של יהודה ניתן למצוא בעדותו של מר ניסר.
מר ניסר הסביר בעדותו כי תוכנת פרקטיקה ( היא תוכנת EMR) פותחה על ידו. לדבריו: "הפיתוח [של תוכנת פרקטיקה – א.ש.] הוא פיתוח שלנו, עצמאי. לא לקחתי קוד מאיזה שהוא מקום, לא לקחתי כלום" [ פר' עמ' 115, ש' 23-24]. עוד הסביר מר ניסר כי פיתוח תוכנת EMR החל לפני הצטרפותו של יהודה לחברת בירקון. לדבריו, לאחר כשנה של פיתוח התוכנה, הצטרף יהודה לחברת בירקון בתפקיד של מנהל פרויקט רפואי. מר ניסר הדגיש כי יהודה לא היה מעורב כלל בכתיבת קוד התוכנה. לדבריו: "זה היה התחום שלי" [ סעיפים 8-9 ל-נ/2]. עדותו של מר ניסר מחזקת את מסקנות המומחה לפיה לא נעשתה העתקה של תוכנת ICM לתוכנת EMR.
מר ניסר הינו מהנדס מחשבים בעל ותק של שנים רבות, אשר עובד היום בחברת גוגל. מר ניסר אינו עובד ולא עבד בחברת בירקון. במובן זה, מר ניסר הינו עד שאינו מעוניין בתוצאת המשפט. התרשמתי לחיוב מעדותו של מר ניסר לפניי ואני רואה לנכון להעניק לעדותו משקל רב.

146. מעדות המומחה ועדותו של מר ניסר עולה כי במהלך עבודתו בחברת בירקון, לא העתיק יהודה את תוכנת ICM. תוכנת EMR הינה " שדרוג" של תוכנת פרקטיקה, אשר פותחה על ידי מר ניסר. מכאן, שהיא אינה מהווה העתקה של תוכנת ICM.

147. "העתקה" של יצירה פורשה בהלכה הפסוקה כדלקמן:

"...לצורך ביסוסה של תביעה בדבר פגיעה בזכות יוצרים על התובע להוכיח, כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירתו של התובע, ולעניין זה לא הכמות היא הקובעת אלא האיכות והערך של החלקים שהועתקו. ההכרעה בשאלה זו נופלת על יסוד התרשמותו של השופט מן היצירות בכללותן, ולעניין זה יש לאבחן, בין היתר, בין מקרה בו פעל נתבע תחת השראה מקרית, מדעת או שלא מדעת, לבין מקרה בו הושפע ממנה באופן שמנע ממנו יצירה עצמאית. הבדיקה היא מהותית ולא פורמאלית...".

[ראו: ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 818 (1982) ]

148. הלכה זו התייחסה להעתקת מחזמר. עם זאת, בע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4) 16, 21 (1990) יישם השופט מלץ הלכה זו לעניין העתקת תוכנת מחשב:

"כן קבעה לה הפסיקה כמבחן, כי על ההעתקה להתייחס לחלק "ממשי ומהותי" של היצירה המוגנת (ראה ע"א 15/81 [1] לעיל). אשר-על-כן, כאשר קיים דמיון מובהק בין תוכנת מחשב אחת לרעותה בארגון, בסדר ובמבנה תהא זו הפרה של החלק הממשי והמהותי ביצירה, אף אם התצוגה האודיוויזואלית של התוכנות שונה".

149. במקרה דנן, קבע המומחה בחוות הדעת כי המבנה הטבלאי של תוכנת ICM והמבנה הטבלאי של תוכנת EMR, אשר מהווים את מסד הנתונים, הינו מבנה שונה. בנוסף מצא המומחה שהתוכנות פותחו בשתי שפות שונות עם מאפיינים שונים. בנסיבות אלה אני קובע כי לא הייתה העתקה של חלק " ממשי ומהותי" של תוכנת ICM. לנוכח קביעה זו ממילא נדחית עילת התביעה כנגד חברת בירקון מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 ומכוח חוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007.

האם יהודה עשה " שימוש" ב"סוד מסחרי" של החברה במסגרת פעילותו עבור בירקון:

150. בכתב התביעה עתרו התובעים לפיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק עוולות מסחריות. סעיף 6 לחוק עוולות מסחריות עוסק בגזל סוד מסחרי. סעיף 6( ב)(2) לחוק עוולות מסחריות קובע מהו גזל של סוד מסחרי:

"גזל סוד מסחרי
6.(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
[...]
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד".

151. במקרה דנן, מר ניסר הסביר כי במסגרת תפקידו בחברת בירקון לא עסק יהודה בתכנות. תפקידו היה " לאפיין את הלקוח. כלומר, הוא בעצם השלב הראשון, שבעצם מבין את התפקיד של הלקוח, את מה, את מה שהלקוח רוצה לעשות מבחינת המונחים של הלקוח, ומתרגם את זה למה שהוא רוצה שיקרה, מבחינת התוכנה" [ פר' עמ' 105 ש' 18-21].

152. דימיטרי הסביר כי במסגרת תפקידו כתכנת בחברת אורדן, שימש דימיטרי כמפתח הראשי. גם לדבריו "יהודה היה מגדיר לי מה מבחינתו התוכנה צריכה לעשות ואני הייתי אחראי עלה הפיתוח וכתיבת הקוד בפועל" [ סעיף 5 ל-נ/1]

153. כעולה מעדותם של מר ניסר ודימיטרי, במסגרת עבודתו בשתי החברות, הן בחברת אורדן והן בחברת בירקון, היה יהודה אחראי על אפיוני המערכת וצרכי הלקוחות. יהודה כמעט ולא עסק ב"כתיבת" התוכנה. למרות זאת, הידע שהחזיק היה משמעותי ביותר, שהצדיק את העסקתו בחברות מתחרות [ ראו לדוגמא עדותו של יעקב: פר' עמ' 67 ש' 10 - 12].

154. תוכנת EMR אינה מהווה העתקה של תוכנת ICM. עם זאת, המומחה מצא בחוות הדעת לציין כדלקמן:

"נקודה אחת בה התרשמתי כי יש יחוד ודמיון בין שתי התוכנות היא יכולת מידול זרימת העבודה workflow ( התהליך שמלווה את החולה, קרי תרשים זרימה של רצף הפגישות, בדיקות, הפניות וכו')".

155. מסקנה זו של המומחה מתיישבת עם הסברם של מר ניסר ומר דימיטרי, לפיו יהודה עסק באפיון הלקוח באמצעות מידול זרימת העבודה ( workflow). במסגרת אפיון הלקוח מצא המומחה " יחוד ודמיון" בין תוכנת ICM לבין תוכנת EMR. דמיון זה הינו פרי הידע והניסיון של יהודה, שבאו לידי ביטוי בהנחיות שנתן יהודה לאנשי המקצוע שעסקו בפיתוח התוכנות.

156. סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר "' סוד מסחרי' - "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

בהתאם לסעיף 6.1 להסכם המייסדים התחייב יהודה להעביר לחברה " את מלוא הידע, הנסיון והזכויות הקשורים ב ICM ( כמוגדר לעיל)...".

סעיף 1.2.1 להסכם המייסדים הגדיר את ICM כדלקמן:

"כל הנכסים והזכויות הקנייניות מכל סוג שהוא, הידע, הנסיון והזכויות של יהודה ו/או מי מטעמו, במישרין ו/או בעקיפין, בתחום תוכנות לניהול התיק הרפואי ....."

בענייננו, שוכנעתי כי מידול זרימת העבודה הינו פועל יוצא של ידע ייחודי שהעמיד יהודה לרשות החברה והוא נכלל במסגרת התחייבותו לאי-תחרות בפרק הזמן שנקבע בסעיף 12 להסכם המייסדים. מכאן, שמדובר מידע עסקי בעל ערך כלכלי שנעשה מאמץ סביר על מנת לשמור על סודיותו, היינו מדובר במידע שמהווה "סוד מסחרי" כהגדרתו בחוק [ ראו: ע"א 10545/09 בטאן נ' INC 1988 INTEGRA MICROSYSTEMS, ( פורסם בנבו) (2012) וכן ראו שם האסמכתאות המפורטות בסעיף 10 לפסק דינה של השופטת חיות].

157. הגדרת המעשים המהווים " שימוש", נגזרת מזיהוי המקור להגנה על הסוד המסחרי. כאשר ההגנה על המידע נעוצה בחיוב חוזי או בחיוב אמון, נאסר על החייב לעשות שימוש בחלק כלשהו מהמידע, ללא הסכמת בעליו, הן כאשר החלק שניטל נמהל בפרטי מידע נוספים והן אם לאו [ ראו: מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר, תשס"ב-2002, עמ' 685].

158. בבג"צ 4675/03 פייזר נ' מנכ"ל משרד הבריאות, (פורסם בנבו) (2011) קבעה השופטת פרוקצ'יה מהו עיקרו של המונח " שימוש" בחוק עוולות מסחריות כדלקמן:

"שימוש" בסוד מסחרי מוגדר בחוק על דרך הריבוי: "'שימוש' – לרבות על ידי העברה לאחר" (סעיף 5 לחוק); סעיף 10 לחוק קובע חזקת שימוש בסוד מסחרי, המתקיימת בנסיבות מסוימות ( ע"א 3923/06 סקו-סיסטם בע"מ נ' סופרקום בע"מ, פסקה 33 ( [פורסם בנבו], 1.11.2007); רע"א 6724/09 כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ נ' דיויד שילד-סוכנות לביטוח חיים (2000) בע"מ, פסקה 5 ( [פורסם בנבו], 4.1.2010)). הואיל וה"סוד" המסחרי הוא מידע עיסקי ( סעיף 5 לחוק), עיקרו של ה"שימוש" בו טמון בחשיפתו לעיניו של מי שאינו בעליו: "'נטילה' של סוד מסחרי מתרחשת כאשר אדם מגיע אל המידע המסחרי המוגן, שלא מרצון הבעלים... אין לך ' נטילה' של מידע, אלא אם-כן הנוטל יכול לשחזר את המידע הניטל... מעשה הנטילה הוא מעשה של הגעה למידע... מהי אם-כן ' העברה' של הסוד? התשובה לכך היא כי מדובר בחשיפה של המידע לצד שלישי..." (דויטש, בעמ' 682, 683, 691; הצעת חוק עוולות מסחריות, בעמ' 349).

159. הדמיון שנמצא בין התוכנות תומך במסקנה לפיה, במסגרת עבודתו בחברת בירקון, עשה יהודה שימוש בסודות מסחריים שהועברו לבעלותה של החברה. גם אם ידע זה נמהל אל תוך התוכנה שפיתח כבר מר ניסר עבור חברת בירקון, אין בכך כדי להקהות את עצם השימוש שמהווה גזל של סוד מסחרי.
השימוש שעשה יהודה בסודות מסחריים, נעשה במסגרת עבודתו בחברת בירקון, בהיותו דירקטור ובעל מניות בחברה. במובן זה הפר יהודה את חובת האמון שלו כלפי החברה.
עצם השימוש בתוכנת ICM נעשתה בניגוד להוראות סעיף 12 הסכם המייסדים, האוסרת " להתחרות באופן כלשהו, בין במישרין ובין בעקיפין בחברה, בתחום פעילותה הקשורה בתוכנת ICM". מכאן שהשימוש במידול זרימת העבודה workflow שמצא את ביטויו בתוכנת ICM ויושם גם בתוכנת EMR, נעשה בניגוד לחיוב חוזי ואף תוך הפרת חובות אמון המוטלים על יהודה כלפי החברה, כאמור בסעיף 6( ב)(2) לחוק עוולות מסחריות.

160. מסקנה זו מתיישבת אף עם הדברים שמסר יהודה בתצהירו במסגרת פרשת סלע, שם הסביר כדלקמן: "על בסיס תוכנת ICM פותחה מערכת שניתן לה השם השיווקי EnvisionEMR..."

161. בתי המשפט נדרשו, לא אחת, לסוגיה של השתק שיפוטי. ברע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005) נקבע כדלקמן:

"הטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום שבו אחד מבעלי-הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים (ניתן לראות באיסור על העלאת טענות עובדתיות חלופיות כנגד אותו בעל-דין בכתב-טענות אחד משום דוגמה של השתק שיפוטי; האיסור קבוע בתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט (פרשת אינטרלגו [1], בעמ' 200;R.G. Boyers “Precluding Inconsistent Statements: The Doctrine of Judicial Estoppel” [20], at pp. 1251-1250). בעוד שתורת ההשתק מכוח מצג מתמקדת בצדדים ובמערכת היחסים ביניהם, הרי הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל-הדין לבין בית-המשפט. מכך אף נובע שתחולתו של ההשתק השיפוטי אינה מוגבלת למצב דברים שבו מדובר באותם מתדיינים בהליך הראשון ובהליך המאוחר (פרשת אינטרלגו [1], בעמ' 196; Edwards v. Aetna Life Ins. Co. (1982) [15], at p. 598), ואף אין דרישה שהצד האחר שינה את מצבו לרעה
(G. Spencer Bower, A.K. Turner The Law Relating to Estoppel by Representation [19], at p. 360). זאת ועוד, טענה בדבר השתק שיפוטי יכולה לעלות בלא קשר לנושא המשפטי המהותי העומד על הפרק".

162. הגרסה שמסר יהודה בהליך שלפניי שונה מהגרסה שמסר בפרשת סלע. העדות שמסר יהודה בפרשת סלע מקימה כנגדו השתק שיפוטי בהליך שלפניי. התכחשותו של יהודה לגרסה שמסר בבית המשפט בפתח תקווה אינה מעוררת אמון ופועלת לחובתו, הן לנוכח קיומו של השתק שיפוטי והן בהתחשב בכך שהדברים בתצהיר סלע נאמרו בלא שהיה עליו מורא התביעה דנן.
דברים אלה, עליהם הצהיר יהודה תחת אזהרה, בפרשת סלע מחזקים את המסקנה לפיה במסגרת עבודתו בחברת בירקון עשה יהודה שימוש בידע ורעיונות שהוטמעו בתוכנת ICM, הגם ששימוש זה אינו עולה כדי העתקת התוכנה עצמה אל תוך תוכנת EMR.

163. מטעמים אלה אני קובע כי יהודה גזל סוד מסחרי של החברה, כקבוע בסעיף 6( ב)(2) לחוק עוולות מסחריות.

164. מאחר שהשימוש שעשה יהודה בתוכנת ICM, נעשה במסגרת עבודתו בחברת בירקון, טענו התובעים כי יש לייחס גם לחברת בירקון " שימוש" בתוכנת ICM וכן גרם הפרת חוזה.

165. אין בידי לקבל טענה זו של התובעים.
ראשית, אין לחברת בירקון התחייבות חוזית או חובת אמון כלפי החברה או מי מהתובעים.
שנית, לא הוכח לפניי שמר טנא, כבעליה של חברת בירקון, ידע על המגבלות החוזיות שנטל על עצמו יהודה במסגרת הסכם המייסדים.
שלישית, שוכנעתי מעדותו של מר טנא [ פר' עמ' 172 ש' 27 – 30] כי בירקון לא פעלה לשכנע את יהודה לעבור לשורותיה, אלא שהדבר נעשה לפי יוזמתו של יהודה בלבד, שמצא עצמו בלא מקור פרנסה, לאחר שהופסקה העברת המימון לחברה.
רביעית, קיים פרק זמן של מספר חודשים, בין התפטרותו של יהודה מהחברה ( בחודש אפריל 2004) לבין המועד בו החל לעבוד בחברת בירקון ( חודש יולי 2004) [ פר' עמ' 126 ש' 1 – 3]. פער זמנים זה מצביע על היעדר קשר סיבתי בין הפרת הסכם המייסדים על ידי יהודה לבין פעולותיה של חברת בירקון.

הסעדים:

166. בכתב התביעה עתרו התובעים למספר סעדים כדלקמן:
א. סעד הצהרתי לפיו תוכנת ICM ודרכי יישומה ומימושה הינם בבעלות החברה ואין לאף אחד אחר כל זכות שימוש בהם באופן אישי.
ב. סעד הצהרתי לפיו הנתבעים עשו ועדיין עושים שימוש בתוכנת ICM.
ג. סעד הצהרתי לפיו יהודה הפר את הסכם המייסדים, את חובת האמונים כלפי החברה ואת חובותיו והתחייבויותיו הנובעים מהיותו בעל מניות ודירקטור.
ד. לחייב את הנתבעים להמציא דו"חות המפרטים את השימוש שנעשה בתוכנת ICM או בתוכנת EMR שנבנתה על בסיס התשתית של תוכנת ICM ומתן פירוט חשבונות בגין השימוש בתוכנת ICM.
ה. צו מניעה האוסר על הנתבעים המשך שימוש בתכנת ICM.
ו. לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, הוצאות ונזקים בסך 750,000 ₪. בסכום זה כללו התובעים פיצוי בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.

167. על יסוד הקביעות בפסק הדין, ייבחנו הסעדים המבוקשים כסדרם:

א. סעד הצהרתי לפיו תוכנת ICM ודרכי יישומה ומימושה הינם בבעלותה הבלעדית של החברה:

בסעיף 1.2.1 להסכם המייסדים הוגדרה תוכנת ICM כדלקמן: "כל הנכסים והזכויות הקנייניות מכל סוג שהוא, הידע, הניסיון והזכויות של יהודה ו/או מי מטעמו, במישרין ו/או בעקיפין, בתחום תוכנות לניהול התיק הרפואי...לרבות כל הידע והקניין הרוחני אשר פותחו על ידו ו/או מי מטעמו, במישרין ו/או בעקיפין עם מערכת תוכנה לניהול התיק הרפואי הידועה בשם " IcareMedic החדשה" ("תוכנת ICM") ואשר מצויים בבעלותו הבלעדית, לרבות כל הזכויות הקשורות בתוכנת ICM ולרבות קוד המקור של תוכנת ICM וכל תיעוד הקשור לתוכנת ICM, למעט זכויות הרשאה לשימוש עצמי בלבד בתוכנת ICM שניתנו ללקוחות".

סעיף 6.1. להסכם המייסדים, תחת הכותרת " מצגי והצהרות יהודה" קובע כדלקמן: "יהודה יעביר לחברה מיד עם הקמתה, ללא תמורה, את מלוא הידע, הניסיון והזכויות הקשורים ב ICM ( כמוגדר לעיל), כשהם נקיים מכל עיקול, שעבוד, תביעות או זכויות צד ג' אחרות כלשהן..."

מטעמים אלה, ובהיעדר התנגדות מצד יהודה, אני קובע ומצהיר כי תובעת 4 – החברה – הינה בעלת הזכויות הבלעדית בתוכנת ICM.

ב. סעד הצהרתי לפיו הנתבעים עשו ועדיין עושים שימוש בתוכנת ICM:
כפי שקבעתי, תוכנת EMR אינה מהווה העתקה של תוכנת ICM. אומנם, במסגרת פיתוחה של תוכנת EMR עשה יהודה שימוש בידע ובניסיון המקצועי שלו בכדי לאפיין את תוכנת EMR, אולם שימוש זה אינו עולה כדי העתקה ( הגם שהוא מזכה את החברה בפיצוי מכוח חוק עוולות מסחריות, לנוכח הפרת התחייבויות חוזיות של יהודה).
יתר על כן, לא הוכח לפניי כי יהודה או חברת בירקון עושים שימוש בתוכנת ICM. להיפך, יהודה הסביר כי עזב את עבודתו בחברת בירקון וכיום הוא עוסק ברכיבה על אופניים. לדבריו: "רוכב על אופניים כל הזמן, אבל הפכתי את הנושא של אופניים לאיזה סוג של עסק". כשנשאל יהודה האם הוא מתעסק בתוכנה השיב כדלקמן: "לא אבל אני חוטא מפעם לפעם בכתיבת אתרים...לחברים, לא מתפרנס מזה" [ פר' עמ' 120, ש' 18-19, ש' 24-27].
בנסיבות אלה אני דוחה סעד זה.

ג. סעד הצהרתי לפיו יהודה הפר את הסכם המייסדים, הפר את חובת האמון כלפי החברה ואת חובותיו והתחייבויותיו הנובעים מהיותו בעל מניות ודירקטור:

כפי שקבעתי לעיל יהודה הפר את הסכם המייסדים, במובן זה שלא קיים את תניית האי-תחרות ועשה שימוש בניסיונו המקצועי בכדי לפתח תוכנה מתחרה בהיותו דירקטור בחברה ובעל מניותיה. על כן אני מצהיר כי יהודה הפר את הסכם המייסדים וכן כי הפר את חובות האמון כדירקטור בחברה וכבעל מניותיה.

ד. חיוב הנתבעים בהמצאת דו"חות המפרטים את השימוש שנעשה בתוכנת ICM או בתוכנת EMR שנבנתה על בסיס התשתית של תוכנת ICM ומתן פירוט חשבונות בגין השימוש בתוכנת ICM:

עיון בתצהירו של מר טנא מלמד כי מר טנא צירף אסמכתאות להכנסות בגין תוכנת EMR [ נספח 1 ל-נ/4] וכן אסמכתאות להוצאות בגין תוכנת EMR [ נספח 2 ל-נ/4]. בחקירתו הנגדית של מר טנא לא עלה שקיימים נתונים נוספים שלא נמסרו. מכאן שהסעד ניתן לתובעים במסגרת ההליך דנן ומטעם זה אינני רואה לנכון להיעתר לו במסגרת פסק הדין.

ה. צו מניעה שאוסר על הנתבעים המשך שימוש בתכנת ICM:
כפועל יוצא מקביעתי כי תוכנת ICM מהווה קניינה המלא של החברה, ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות שימוש כלשהו בתוכנת ICM בלא קבלת הרשאה מפורשת מהחברה.

ו. חיוב הנתבעים בפיצוי כספי בסך 750,000 ₪ ( לרבות פיצוי סטטוטורי בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אבדן רווחים ונזקים כללים):

סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות עוסק בפיצוי ללא הוכחת נזק וקובע כדלקמן:

"13 א). בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים"

שני טעמים עומדים מאחורי פיצוי זה. האחד, הקושי המיוחד בהוכחת הנזק בגין הפגיעה בקניין הרוחני. השני, מגמה הרתעתית עונשית לנוכח הקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי באיתור המעוולים [ מיגל דויטש לעיל, בעמ' 87].

בע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל, פ"ד נט(6) 490, 507-508 (2005) עמד השופט טירקל על השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות כדלקמן:

"אין צריך לומר כי על בית-המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו. לעניין זה יביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים האלה: היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה ואם נמשכה גם אחרי שנקבע כי הייתה הפרה); סוג המוצר המוגן (אם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים (ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה); עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט (עיינו, בין היתר: פרשת הרשקו [6]; ת"א (נצ') 14/92 פלסאון מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פריאנטי [16]; פרידמן [17], בעמ' 888; קלדרון [21], בעמ' 467-466)".

בהתחשב בהיקף ההפרה, בכך שיהודה עשה שימוש בידע הייחודי שלו לצורך פיתוח תוכנה מתחרה בפרק זמן קצר ביותר לאחר שעזב את החברה, אך גם תוך התחשבות בנסיבות עזיבתו של יהודה את החברה, שפעילותה הופסקה עקב הפסקת הזרמת המימון מצד התובעים, אני רואה לנכון להשית על יהודה פיצוי לזכות החברה בלבד בסך 100,000 ₪ ליום מתן פסק הדין.

באשר לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני ונזק ממוני:

תובעת 4 : הינה תאגיד שהינו גוף מסחרי עסקי בפעילות מסחרית רגילה. לא הוכח לפניי שאכן נגרם לתובעת נזק לא ממוני. אף לא הוכח לפניי מה הנזק שנגרם לחברה בגין " ההוצאות והנזקים" כמפורט בסעיף 77 לכתב התביעה.

תובעים 1 - 3: התרשמתי כי במקרה דנן התקשרו הצדדים בהסכם מייסדים מתוך מטרה ומאמץ כן להביא לפיתוחה של תוכנת ICM ושיווקה. בסופו של דבר העסקה כשלה. עם זאת, לא התרשמתי כי בשל כישלון העסקה נגרם לתובעים 1 – 3 נזק בלתי ממוני.
אף התובעים 1 – 3 לא הוכיחו כי כתוצאה מהפרת הסכם המייסדים על ידי יהודה, נגרמו להם הוצאות ונזקים. כך, לא צורפו דו"חות החברה או כל ראיה אחרת שיש בה כדי להמחיש את היקף הנזקים.
לכל אלה יש להוסיף כי התובעים הם שהפסיקו את העברת המימון לחברה. בכך תרמו להפסקת פעילותה. מכאן שאין הצדקה עניינית לזכותם בסעד כספי אישי.

הבקשה לפיצול סעדים:

168. לאחר תום שמיעת הסיכומים ובטרם ניתן פסק הדין, עתרו התובעים בבקשה לפיצול סעדים. לטענתם, במועד הגשת התביעה טרם היה ידוע להם מהו מלוא היקפו של הנזק שנגרם או ייגרם להם כתוצאה ממעשיהם של הנתבעים. על מנת שיוכלו לתבוע את מלוא הסעדים המגיעים להם עתרו התובעים, כאמור בבקשתם, לפיצול סעדים.

169. הנתבעים התנגדו לבקשה בטענה כי התביעה דנן היא תביעה שכוללת גם סעד כספי. על כן חובתם של התובעים למצות את מלוא הסעדים במסגרת התביעה דנן ואל להם להטריד את הנתבעים בהליך נוסף.

170. בכך שהבקשה להיתר פיצול סעדים הוגשה לאחר שלב הסיכומים אין כדי להביא לשלילתה [ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, (ט.פ) [פורסם בנבו] (2005)]. עם זאת, לגופם של דברים אני רואה לנכון שלא ליתן היתר לפיצול סעדים.

ראשית, עסקינן בתביעה שעילתה המרכזית הינה חוזית. תביעה זו כללה מלכתחילה סעדים כספיים. לא הייתה מניעה שכלל הסעדים להם זכאים התובעים יכללו במסגרת התביעה דנן. עילת תביעתם הבשילה, מלוא המידע העובדתי היה פרוש לפני התובעים ואף ניתן היה להשגה במסגרת ההליכים המקדמיים שבין הצדדים. כך, בהמשך לכתב ההגנה [ סעיפים 63 – 66] צירף מר טנא לתצהירו אסמכתאות להכנסות בגין תוכנת EMR [ נספח 1 ל-נ/4] וכן אסמכתאות להוצאות בגין תוכנת EMR [ נספח 2 ל-נ/4]. יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו, זה מכבר, על ידי בית המשפט העליון בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 321 (1991) :

"....חזקה על מי שאותה מסכת עובדתית מעמידה לו עילות תביעה בשלות, ממקורות דין שונים (כגון: אכיפה בעילה של הפרת חוזה, השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט), שלא ישהה איזו מהן ויתבע את זכותו על-פי שתיהן, בין במצטבר ובין לחלופין. אך אם איזו מעילותיו איננה בשלה עדיין - כגון, שכל עוד לא מימש את זכותו לקבלת הנכם שהובטח לו בחוזה, אין בידו לתבוע את השבת טובת ההנאה שצמחה לנתבע מעיכוב הנכס המובטח תחת ידו - יוכל להשהות את תביעתו השנייה עד שתבשיל עילתו להגישה, בלא שייזקק לרשות לעשות כן; במישור הדיוני הטהור אין, ממילא, לבקשת הרשות, בנסיבות שכאלה, שום משמעות"

שנית, עסקינן באירוע שהתרחש לפני כאחת עשרה שנים. חלוף הזמן מעניק משקל מוגבר לזכותם הבסיסית של הנתבעים, שלא יוטרדו פעם אחר פעם בתביעות בגין אירועים שהתרחשו בשנת 2004. לכך יש להוסיף את האינטרס הציבורי במניעת ריבוי התדיינויות שניתן היה לרכזן בהליך יעיל בודד.

שלישית, כפי שקבעתי, תביעתם של התובעים כנגד חברת בירקון, על שלל עילותיה, נדחתה. עילתם המוצדקת היחידה כנגד יהודה הינה חוזית. רכיבי הנזק בעילה זו הובררו היטב. מכאן שאינני רואה איזה תועלת תצמח לתובעים ממתן היתר לפיצול סעדים.

171. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

172. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה כמפורט להלן:

א. אני קובע ומצהיר כי תובעת 4 הינה בעלת הזכויות הבלעדית בתוכנת ICM
ב. אני מצהיר כי הנתבע 1 הפר את הסכם המייסדים.
ג. ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות שימוש כלשהו בתוכנת ICM בלא קבלת הרשאה מפורשת מהתובעת 4.
ד. אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובעת 4 סך 100,000 ₪ ליום מתן פסק הדין.
ה. לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבע 1 לשאת בהוצאות התובעים בסכום גלובאלי על הצד הנמוך ( בהתחשב בתוצאת פסק הדין) בסך 4,500 ₪ וכן בשכ"ט ב"כ התובעים בסך 25,000 ₪ ( בהתחשב בתוצאת פסק הדין אך גם בהתחשב בהיקף ההליכים). בהתחשב בכך שחלק מטענות הנתבעת 2 נדחו אך חלקן האחר התקבל, אינני עושה צו להוצאות או לשכר טרחה בהתדיינות שבין התובעים לנתבעת 2.
ו. הסכומים ישולמו לא יאוחר מיום 5.6.15.

ניתן היום, ז' אייר תשע"ה, 26 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.