הדפסה

כורך נ' ויצ"ו הסתדרות עולמית לנשים ציוניות

בפני
כב' השופטת מרים ליפשיץ-פריבס

התובעת
טל כורך
ע"י ב"כ עו"ד חגי מאירי
נגד
הנתבעת
ויצ"ו הסתדרות עולמית לנשים ציוניות
ע"י ב"כ עו"ד נתי אגמון

פסק דין

1. בפני תביעה לסעד כספי ולצו מניעה קבוע בעילה של פגיעה בפרטיות והתעשרות שלא כדין בגין פרסום תמונתה של התובעת בחוברת שהופצה ע"י הנתבעת , מבלי שניתנה הרשאה כדין לפרסום ע"י אמה של התובעת, האפוטרופוס על התובעת.

2. העובדות המוסכמות הן, כי פורסמה תמונתה של התובעת , ילידת אוגוסט 2002 , בחוברת שהופצה ע"י הנתבעת בסתיו 2005 , על גבי שער החוברת ותמונה מוקטנת זהה לה , בעמ' פנימי בחוברת (נספחים ב' ו-ג' לכתב התביעה). בנוסף, פורסמה אותה תמונה של התובעת באתר האינטרנט של הנתבעת ובמסך טלוויזיה במעון בו למדה התובעת (להלן-"הפרסום").

3. עיקר המחלוקת היא בשאלת מתן הסכמה כדין לנתבעת לפרסום ואם הפרסום נכנס לגדרו של חוק הגנת הפרטיות , תשמ"א-1981 (להלן-"חוק הגנת הפרטיות ") .
האם כגרסתה של התובעת, לא ניתנה הסכמת אימה (להלן-"האם") לפרסום וכי אין בחתימתו של סבה (להלן-"הסב") משום הסכמה כדין לפרסום. או שמא כטענת הנתבעת בכתב ההגנה המתוקן, האם חתמה על כתב הסכמה לפרסום וככל שהסב חתם, יש בכך משום הרשאה כדין .
טענות הצדדים:
4. התובעת טוענת כי למדה במעון של הנתבעת (להלן-"המעון") בין השנים 2005-2006 וצולמה ע"י הנתבעת בתקופת לימודיה במעון. לטענתה, נודע לאם במפתיע על פרסום תמונתה בחוברת של הנתבעת (הפרסום צורף כנספח ב' וג' לכתב התביעה) מבלי שהאם נתנה את הסכמתה ואישורה לפרסום. בדומה לכך, פורסמה תמונתה באתר האינטרנט של הנתבעת ובמסך טלוויזיה המוצב במעון , ללא נטילת רשות והסכמה מהאם לכך.
פניותיה ודרישותיה של האם מהנתבעת להסיר את הפרסום (לרבות בנספחים ד-ה' לכתב התביעה ), נענו בכך שהיא חתומה על כתב ההסכמה על פיו נעשה הפרסום (נספח א' לכתב התביעה, להלן – "כתב ההסכמה" , מכתב התשובה צורף כנספח ו' לכתב התביעה).
האם קבלה לידיה מהנתבעת עותק מכתב ההסכמה ( ראו חליפת מכתבים נספחים ו, ח' ו-ט' לכתב התביעה) מבלי שהיה בידה לבצע בדיקה מקצועית של החתימה בסירובה של הנתבעת למסור לה עותק מקורי, התברר לה מעיון בכתב ההסכמה, כי הסב חתום עליו .
לטענת התובעת, לא ניתנה הסכמתה לפרסום ואילו הסב, הוטעה לחשוב כי הוא חותם על הסכמה לצילום של נכדתו , במסגרת פעילות המעון ולא לקמפיין פרסומי של הנתבעת .

5. התובעת טוענת לזכותה לפיצוי בעילה של הפרת חוק הגנת הפרטיות וכן בעילה של התעשרות שלא כדין בשל רווחיה של הנתבעת מהפרסום. הסעד הכספי הועמד על סך של 100,000 ₪ ולאחר שניתנה החלטה לפטור מאגרה על חלק מהסכום בלבד, שולמה אגרה לסך של 80,000 ₪ בלבד. בנוסף ביקשה התובעת לאסור על הנתבעת לפרסם את תמונתה בעתיד.

6. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי האם חתומה על כתב ההסכמה לפיו ידוע לה שהנתבעת עשויה לעשות שימוש בתמונתה של התובעת , לאחר שהוסבר הצורך בחתימה. העלון בו הופיע הפרסום לא נועד למטרות רווח וגם המחיר שנירשם עליו, לא נגבה בפועל כי אם נועד למנוע זילות של העלון. כך גם, כל פעילותה של הנתבעת אינו למטרת רווח ולפיכך, התביעה משוללת יסוד ונועדה להביא להתעשרות שלא כדין.
הנתבעת, ביקשה לתקן את כתב ההגנה והותר לה התיקון. בכתב ההגנה המתוקן טענה כי ככל שיקבע כי הסב חתם על כתב ההסכמה , הרי ש הסכמתו היא הסכמה מכללא של האם שלא התנגדה לפרסום במשך לפחות 5 שנים , עד מועד פנייתה לנתבעת בדרישה להסרת הפרסום, בשנת 2009.
בנוסף טענה הנתבעת כי לא הופרה הזכות לפרטיות הואיל והתמונה צולמה במעון שאינו רשות היחיד כאמור בסעיף 2(3) ל חוק הגנת הפרטיות.
כנגד טענות התובעת בעילה של התעשרות שלא כדין טענה הנתבעת כי היא לא התעשרה בגין הפרסום מה גם ש החוברת לא נמכרה כלל כי אם הופצה ללא תמורה.
דיון ומסקנות:
7. הנתבעת, טענה בכתב ההגנה לשיהוי בהגשת התביעה במסגרת טענותיה בדבר הסכמה מכללא של האם (סעיף 6 לכתב ההגנה המתוקן) ולא העלתה את טענת ההתיישנות כי אם לראשונה במסגרת הסיכומים. בדומה לכך טענה הנתבעת לראשונה בסיכומיה כי התביעה אינה תביעתה של התובעת כי אם של אימה. דין טענות אלו להידחות בהיותן בגדר הרחבת חזית אסורה.
למעלה מן הצורך אוסיף כי התובעת היא קטינה ולפיכך, מניין תקופת ההתיישנות לפי סעיף 10 לחוק ההתיישנות הוא החל מהמועד בו מלאו לתובעת 18 שנים. לפיכך, תקופת ההתיישנות שנקבעה בחוק הגנת הפרטיות אין בה כדי לשנות מהוראות חוק ההתיישנות ואין לשלול מהתובעת את הזכות להגיש את תביעתה בהתאם לאמור (ד.נ 36/84 רג'ין ואח' נ' אייר פראנס , פ"ד מא(1)589 ; ת.א. 2036/98 מרים אפנג'ר (קטינה) נ' גורי יבוא והפצה בע"מ [פורסם בנבו]).

חוק הגנת הפרטיות:
8. סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות , התשמ"א-1981 (להלן-"חוק הגנת הפרטיות") קובע: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".
בהתאם לסעיף 3 לחוק ההסכמה האמורה בסעיף 1 לחוק היא "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".
סעיף 2 לחוק, מונה 11 סעיפים קטנים לפיהם כל אחד מהם, יהיה בגדר פגיעה בפרטיות. מכתב התביעה עולה כי עיקר טענתה הוא בנו להפרה של סעיף 2 (6) לחוק הגנת הפרטיות בנוגע לפרסום תמונה . הסעיף קובע: "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו , לשם רווח " (על תכלית החוק ראו בדו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצנעת הפרט בספרו של יצחק כהן , התשמ"ט, עמ' 87, 88 וראו הצעת חוק הגנת הפרטיות , תש"ם-1980, עמ' 206).

9. לזכות לפרטיות ניתן מעמד–על בהכללתה בזכויות שנקבעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיו "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו" (סעיף 7(א) . בכך, יש כדי להשליך על החובה למתן הסכמה מדעת לפרסום בדרגת וודאות גבוהה לגביה ולאחר שהובהר היטב מטרת הפרסום וההסכמה לגביו (ראו ת.פ. (ת"א) 6955/98 מדינת ישראל נ' שחם [פורסם בנבו], א' הלם, דיני הגנת הפרטיות, עמ' 42 ).

10. הפגיעה בפרטיות כאמור בסעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות הוא לעניין תצלום שנעשה ברשות היחיד והמבחן הוא מבחן הבעלות הקניינית וכן אופיו של המקום בו נערך התצלום בהתייחס לתכלית החוק להבטחת שמירה על הפרטיות (א' הלם, דיני הגנת הפרטיות , מהדורת 2003 , עמ' 88-89). יובהר, כי פגיעה בפרטיות כאמור בסעיף 2(6) לחוק , לא כוללת בין תנאיה את שאלת מקום ביצוע התצלום על מנת שיהיה בפרסום משום פגיעה בפרטיות בשונה מהוראות ס"ק (3) ו- (4) בסעיף 2 בחוק בקביעת תנאי כי התצלום נעשה ברשות היחיד או הרבים (בהתאמה לפי סדר הסעיפים).

11. מבחנו של שימוש לשם רווח בפרסום הרלוונטי לעניינינו, פורש באופן מרחיב בפסיקה לפי לשון הסעיף שנקט בביטוי "לשם " רווח, באבחנה מהשגת רווח .
ככל שמטרת הפרסום היא לשם רווח, גם אם לא הושג רווח עקב הפרסום, המבחן הוא מבחנו של תכלית הפרסום ולא מבחן התוצאה (ת.א. (ת"א) 667/97 עמר נ' רשות הדואר , דינים מחוזי, לב(6)857).
כך גם הרווח פורש באופן מרחיב בפסיקה אשר יכול שיהא בכסף או בהפקת תועלת אחרת מהפרסום ולא על פי פרשנותו הצרה, לרווח כספי בלבד ( ת.א. 2578/00 אריאל מקדונלד נ. מקדונלד'ס (אלוניאל) בע"מ ואח', [פורסם בנבו] 01/07/02; ת.א. (תל-אביב) 19080/91 מיקי ברקוביץ נ' עיתונות מקומית בע"מ [פורסם בנבו] ).
אוסיף , כי הוראת סעיף 2 (6) לחוק יש בה משום הרחבה של האיסור שנקבע בסעיף 34א. לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע: "פגיעה בדמותו של אדם היא השימוש ללא הסכמתו בשמו, בכינויו , בתמונתו או בקולו, למסחר או לפרסומת מסחרית". לאור האמור, ככל שהפרסום נעשה ע"י גוף שפעולתו אינה למטרות מסחריות ובכלל זה גוף שאינו למטרת רווח, הבחינה הרלוונטית היא מטרת הפרסום, אם הוא נועד להביא רווח לרבות הפקת תועלת וטובת הנאה , שיטיבו עם פעולותיו העתידיות של המפרסם.
המסכת העובדתית :
12. נדרשתי תחילה לבחינת שאלת קבלת הרשאה מהאם לפרסום, בחתימתה על כתב ההסכמה. לצורך בירור זהותו של מי שחתם על כתב ההסכמה, מונה מומחה לכתב יד מטעם בית משפט, הגב' סימה אנקונינה . המינוי נעשה לאחר שהנתבעת מיאנה לתת לתובעת את העותק המקורי עובר להגשת התביעה (נספח ט' לכתב התביעה) מה שמנע מהתובעת לער וך בדיקה באמצעות מומחה מטעמה ומאחר והנתבעת לא ערכה בעצמה בדיקה כאמור ועמדה על טענתה לפיה האם חתומה על כתב ההסכמה.

בחוות דעת ה של המומחית נקבע כי החתימה היא חתימתו של הסב אברהם כורך, כפי שעלה מדוגמאות חתימה שהוגשו למומחית. הנתבעת, לא ביקשה לחקור את המומחית על חוות דעתה ואף לא הגישה חוות דעת מטעמה .
מומחה מטעם בית משפט, משמש כזרוע ארוכה של בית משפט לבירור שאלה שבמומחיות. רק היכן שבית משפט משתכנע כי חוות הדעת אינה הגיונית או לגביה תהיות כבדות או שמא שניתנה שלא בהגינות, יסטה בית משפט מחוות הדעת. בנסיבות שבפני חוות הדעת נערכה כדין לאחר בחינת דוגמאות חתימה ואין מקום לדחות את מסקנותיה.

13. האם הצהירה כי לא חתמה על כתב ההסכמה ולא נסתרה עדותה בנדון בחקירתה והיא אף לא נחקרה על מעמד החתימה בפני מנהלת המעון לפי שיטתה של הנתבעת.
לדברי האם, אביה חתם על כתב ההסכמה אף שהיה על הנתבעת לבקש את הסכמתה לצילום ולפרסום ולא את הסכמת אביה, סבה של התובעת (עמ' 7 שורות 6-8). בדומה לכך העיד הסב ואמר כי הוא אכן חתם על כתב ההסכמה (עמ' 10 שורות 32 ו-34) זאת לדידו, בהתאם להסבר שניתן לו עובר לחתימה לפיו הצילום הוא צילום רגיל בגן ולא לצרכי פרסום ( עמ' 11 שורות 4-7 , 14-17).
חתימת הסב, מתיישבת גם עם הנסיבות לפיהן הוא מי שנהג לאסוף את התובעת מהמעון פעם או פעמיים בשבוע , לפי הצורך (עמ' 10 שורה 27) מבלי שגרסתו זו נסתרה בעדותה של מנהלת המעון, הגב' לבנה צבר.

14. מנהל המעון הגב' צבר אמרה בתצהירה כי האם חתמה בפניה על כתב ההסכמה , כשבוע ימים לאחר ה-14.9.05 , המועד בו התבקשו הורי ילדי המעון לחתום על כתב ההסכמה, היא שוחחה עם האם ושאלה אותה אם ברצונה לחתום על כתב הסכמה לצורך פרסום תמונת בתה על גבי כרטיס ברכה לראש השנה . האם, נתנה את הסכמתה ואף חתמה על כתב ההסכמה בחדרה ובנוכחותה (סעי פים 2 ו-3 לתצהיר העדה). בחקירתה טענה העדה לראשונה , מבלי שהדבר קיבל ביטוי בכתב ההגנה או בתצהיר העדה, כי היו שתי פניות להורים לצורך קבלת הסכמתם לפרסום. האחת עובר לצילום והשנייה, כאשר מתקבלת החלטה לפרסום תמונתו של ילד זה או אחר ואז מבוצעת פנייה אל הוריו לקבל את הסכמתם. לדברי העדה היא החתימה את האם רק בשלב השני כאשר הבחינה כי האם לא חתמה קודם לכן על כתב ההסכמה (עמ' 17 שורות 1-2 , עמ' 15 שורות 25-29).

15. הנתבעת לא הביאה ראייה בתמיכה לגרסתה החדשה של העדה כדוגמת מסמך שילמד על קבלת החלטה לפרסום תמונת התובעת ומועד ההחלטה שיתאים למועד התייצבות האם במשרדה כשבוע לאחר מועד הפנייה להורים כמובא לעיל.
כך גם כאמור, הוכח מעדויות האם והאב שהתיישבו עם חוות דעת של המומחה מטעם בית משפט, כי האם אינה חתומה על כתב ההסכמה.

16. לאור כל האמור אני קובעת כי כתב ההסכמה נחתם ע"י הסב ו כי האם, גם לא חתומה על מסמך אחר לפיו היא מסכימה לפרסום.

17. בהתאם לקביעותיי, בחנתי את המסכת העובדתית לפי המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית בשאלת חתימתו של הסב על כתב ההסכמה , אם יש בה משום הסכמה כדין לפרסום .

18. בפתח הדברים יובהר כי כתב ההסכמה לפי כותרתו ותוכנו מופנה להורי ילדי המעון . בהתאם לכך, בטבלה המיועדת לחתימה על אישור או סירוב לפרסום, נירשם "שם ההורה". יתירה מכך, גם לפי גרסתה של מנהלת המעון, היא ראתה צורך בחתימת האם על כתב ההסכמה ואף פנתה אליה כדי לקבל את הסכמתה, מה שלא הוכח. לפיכך נימצא, כי הסב ולא האם, כמתחייב לפי גרסתה של הנתבעת באמצעות העדה צבר, חתם על כתב ההסכמה. כך גם, העדה ראתה חשיבות לחתימת ההורה- האם, בנוכחותה על כתב ההסכמה ואילו במעמד החתימה של הסב, לא הוכח מי נכח על מנת להבטיח כי ההסכמה היא מדעת וע"י מי שמורשה לחתום בפרט לנוכח הרישום המלמד על צורך בחתימת ההורה.

19. הוכח מעדויות האם והסב מבלי שהנתבעת חלקה על כך, כי הסב היה מורשה לאסוף את התובעת מהמעון. האם העידה כי במתן רשות לסב לעשות כן, היה משום סיוע עבורה לפי צרכיה בנוגע לאיסוף הילדה וכי בהיותה האם "הכל עובר דרכי" בנוגע לגידול הילדה. בנוסף אמרה כי "הוא לא היה עושה שיקול כזה" וכי היא סמכה עליו בנוגע לאיסוף מהמעון (עמ' 6 שורות 24-30). מראיות הנתבעת, לא הוכח כאמור כי הסב הוסמך לחתום על כתב ההסכמה בפרט משלא נישאל עובר לחתימה, אם הוא רשאי לחתום במקום האם למרות נוסח כתב ההסכמה ומבלי שנירשם ע"י מנהלת המעון או מי מטעמה, כי החתימה של הסב בשמה של האם.

20. אין באמור בתצהירה של האם לפיו טענותיה אינן כנגד הסב שהתבקש לחתום , כדי ללמד על קיומה של הרשאה שלה לסב לחתום ועל כך היא מלינה לא כלפיו כי אם כלפי הנתבעת בהחתימה אותו. הוכח מעדותו של הסב כי התבקש לחתום על כתב ההסכמה ומחתימתו כבקשת הנתבעת ממנו, אין כדי להוכיח כי האם נתנה לו הרשאה לחתימה בשמה.
הוכח מעדות התובעת, כי תפקידו של הסב הצטמצם לפעולת האיסוף של התובעת מהגן ואין במתן רשות ל כך, כדי ללמד על הרשאה של האם וה אפוטרופוס על הקטינה לסב , לקבל החלטות בעניינים אחרים הנוגעים לגידול הקטינה, התובעת. ניחא, אילו טעתה הנתבעת לחשוב בתום לב כי הסב רשאי לחתום על מסמך בשם האם בנוגע לפעילות יומיומית של הילדים במעון. לא בכך עסקינן, כי אם בכתב הסכמה בנוגע לפעולה שאינה חלק מפעילות הילדים במעון כי אם לפרסום שנועד לטובת הנתבעת ולא לצרכי הילדים. בכך, יש כדי לחזק את הקביעה לפיה לא היה בידי הנתבעת להחתים את הסב על כתב ההסכמה והיה עליה לתת את הדעת להחתמת סב ולא אם כמתחייב ממנה.

21. הנתבעת, לא הוכיחה כי היה בידיה מסמך אחר מהעבר, ממנו היה בידה ללמוד כי הסב הוסמך והורשה לקבל החלטות בנוגע לטיפול בתובעת ע"י צוות המעון. שכן, לא הוצגו מסמכים אחרים עליהם חתם הסב ולא הוצגה ההתקשרות בין האם והנתבעת וכתב הרשאה שלה במסגרתו או לאחריה לפיהם היא מסמיכה את הסב להחליט בענייני התובעת.

22. לאור האמור אני קובעת כי לא ניתנה הסכמת האם לפרסום וכי הסב לא היה שלוח של האם גם לא מכוח שליחות נחזית, לחתום על כתב ההסכמה ולא עמדה לנתבעת הרשות לקבל את הסכמתו לפרסום ולא את הסכמת האם. כך גם עולה מהתנהלות הנתבעת כי היא ראתה חשיבות בחתימת הורה דווקא על כתב ההסכמה ולא בכדי לא טענה בכתב ההגנה המתוקן לסמכות נחזית כי אם לראשונה במסגרת סיכומיה (ראו סעיף 14 לכתב ההגנה בדבר הסכמה מכללא בלבד לפרסום בשתיקת הנתבעת לאחר הפרסום).

23. חיזוק לקביעתי בדבר היעדר הרשאה לנתבעת להסתמך על חתימת הסב מצאתי בהתנהגותה של מנהלת המעון כאמור לעיל, בהזמינה לגרסתה את האם למעון על מנת לקבל את הסכמתה לפרסום ומבלי שהסתפקה בשיחה טלפונית אתה לאחר שנבחרה לשיטתה תמונת התובעת לפרסום. בכך, יש כדי ללמד על חשיבות חתימת ההורה דווקא, לפרסום.

24. משעסקינן בזכות חוקתית להגנה על הפרטיות ובפרט כאשר מושא הפרסום הוא קטינה אשר לאם הזכות לקבל החלטות בעניינה לפי הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ולפי המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית בחוק הגנת הפרטיות, בדבר החובה להבטיח קבלת הסכמה מדעת לפרסום, היה על הנתבעת להקפיד לקבל את הסכמת האם ואין בהחתמת הסב על ידי צוות המעון על כתב ההסכמה, משום קיום הוראת חוק הגנת הפרטיות, לקבל את הסכמה כדין לפרסום (כאמור בסעיפים 8 ו-9 ברישא של פסק הדין). לאור האמור אני קובעת, כי לא ניתנה הסכמה כדין לנתבעת לפרסם את תמונתה של התובעת.

25. בחנתי את טענתה של הנתבעת לפיה בשתיקתה של האם במשך כ-5 שנים ממועד הפרסום ועד למשלוח מכתבי דרישה להסרת הפרסום, יש כדי ללמד על הסכמה מכללא לפרסום.
מעדותה של האם עולה כי חודשים ספורים לאחר שהתפרסמה החוברת נודע לה על פרסום תמונת בתה בחוברת (עמ' 8 שורה 20). עותק מהחוברת הגיעה לידיה לאחר פניות חוזרות ונשנות שלה לנתבעת , במשלוח מסניף תל אביב , כ-3 חודשים לאחר פרסומה בשנת 2005 (עמ' 8 שורות 15-19 ).

26. בשונה מכך הוכח לעניין הפרסום בטלוויזיה במעון, כי נודע לאם לגביו רק בשנת 2009 (עמ' 9 שורה 7 ) . בהתאם לכך היא פנתה למנהלת המעון בשנת 2009 בדרישה להסרת התמונה. כך גם הצהירה והעידה האם כי פנתה בעל פה מספר פעמים לנתבעת באמצעות מנהלת המעון שהפנתה אותה לממונה עליה הגב' פרימה ולהנהלת ויצו בבקשה להסיר את הפרסום (סעיף 12 לתצהירה) אך פנייתה נדחתה (עמ' 9 שורות 8-13 ) ונאמר לה כי בידה להגיש תביעה. זאת, מבלי שהוסרה התמונה למרות הודעתה על היעדר הסכמתה לפרסום. מנהלת המעון לא הכחישה בתצהירה את דבר פניותיה של האם אליה והוכח מעדותה כי היו אכן פניות וכי הממונה עליה היא הגב' פרימה . בכך, יש משום חיזוק לגרסתה של האם בדבר פניות קודמות למעון, שלא באמצעות עו"ד ( עמ' 16 שורות 8-14) שהיה בהם כדי ללמד כי האם אינה מסכימה לפרסום.

27. האם לא ידעה על הפרסום באתר האינטרנט של הנתבעת ולפיכך גם לא היה בידה למחות כנגדו כי אם בשלב מאוחר, בדומה לגילוי המאוחר על הפרסום במעון. רק בשלב מאוחר הוסר הפרסום באתר האינטרנט לפי דרישתה משפנה בא כוחה של האם לנתבעת (עמ' 10 שורות 10-12 וראו חליפת מכתבים עד להסרת הפרסום , נספחים ה-ז לכתב התביעה).

28. בנסבות העניין, אין לראות בדחיית מועד הפנייה לנתבעת באמצעות עו"ד להסרת הפרסום, כדי ללמד על הסכמה מדעת מכללא של האם לפרסום ולא די בדרך זו בפרט משעסקינן בפרסום הנו גע לקטינה ולאור תכליתו של החוק להבטיח שמירה על פרטיות דבר המשליך כאמור, על הצורך בקבלת הסכמה שלא בדרך של שתיקה והיעדר מחאה (א' הלם , דיני הגנת הפרטיות, עמ' 44). אוסיף, כי מה טעם היה בפנייה על אתר של האם להסרת הפרסום של החוברת, אשר רק לגביה הוכח כי היה ידוע לה עליו כבר בשנת 2005 בהתחשב בהיותה רבעון ובמועד המאוחר בו נודע לאם עליה.

29. בנוסף , הוכח מעדות האם כמובא לעיל כי היא חזרה ופנתה לנתבעת על מנת להפסיק את הפרסום באינטרנט ובמעון אך ללא הועיל ורק לאחר שהטריחה עצמה לעו"ד שחזר ופנה מס' פעמים לנתבעת, הוסר הפרסום .
בחינת הפרסום:
30. ההסכמה לשימוש בצילום של ילדי המעון לפי כתב ההסכמה הוא לצורך "קמפיין תדמיתי של ויצו, שייעשה בארץ ובחו"ל, למטרות גיוס כספים לויצו ו/או לתדמית ויצו וכדומה בלבד".
בבחינת הפרסום כמובא לעיל אם הוא נעשה לשם רווח, אין נפקא מינא אם הוא סייע בפועל לתדמית של הנתבעת ו/או הביא להרמת תרומות לטובתה. תכליתו של הפרסום כפי שעולה מכתב ההסכמה היא להביא לתועלת תדמיתית לנתבעת או לגיוס תרומות עבורה. מעדותו של יעקב הלל מטעם הנתבעת עולה כי פרסום החוברת עשוי להביא בעקיפין לתרומות של יהודי התפוצות לויצו מבלי שסתר את האמור בכתב ההסכמה בדבר מטרת הפרסום בין היתר לגיוס כספים באמצעות הפרסום (עמ' 13 שורות 26-31 ) . כך גם, החוברת נועדה לחיזוק הקשר בין הסניפים, שגם בו יש מטבע הדברים כדי להועיל לפעילותה של הנתבעת ותדמיתה.

31. לאור האמור נימצא כי מטרת הפרסום גם לפי שיטתה של הנתבעת היא להפקת רווח תדמיתי או גיוס תרומות ובפרט לאור מובנו הרחב של המונח "לשם רווח" בפסיקה כמובא ברישא של פסק הדין ולא מוטל הנטל על התובעת להוכיח את התעשרות הנתבעת להוכחת תביעתה בעילה זו.
בהתאם לכך, אני קובעת כי הוכחה פגיעה בפרטיות של התובעת בפרסום כאמור בסעיף 2 (6) לחוק הגנת הפרטיות.

32. בהתאם לסעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, היה על הנתבעת להימנע מתצלום התובעת שכן התצלום נעשה ברשות היחיד, במעון שבבעלות הנתבעת אשר מורשים לבוא בשעריו ילדי המעון וצוותו והורי הילדים ולא כל עובר אורח . כניסתה של התובעת למעון הותנתה בתשלום ולא הוצג בפניה כל מצג לפיו המקום הוא רשות הרבים כי אם קבוצה מוגדרת ומצומצמת אשר אין לה לחשוש מפני פגיעה בפרטיותה בהיותה במסגרת המעון (ראו בספרו של הלם שם, עמ' 88-89). לפיכך, היה על הנתבעת לבקש את הסכמת האם לתצלום התובעת בהיותה במעון. בהתנהגותה של הנתבעת בהחתמת ההורים כעל כתב הסכמה יש כדי ללמד כי היא לא הכירה בזכותה לעשות כרצונה בנוגע לתצלום ללא הרשאה כדין ולפיכך דין התביעה להתקבל גם מכוח סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות.

33. אני דוחה את עדותם של האם והסב לפיהם נעשה שימוש בתצלום להצגת התובעת כמקבצת נדבות או בפרסום שנועד לקיבוץ נדבות. טענה זו, לא נטענה בכתב התביעה ובמכתבים של ב"כ האם לנתבעת (נספחים ד , ה' לכתב התביעה) ודינה להידחות . יתירה מכך, אין בתוכנה של החוברת הסוקרת את פעילותה של הנתבעת ובמטרתה לגיוס תרומות כדי ליצור רושם על המעיין בחוברת כי התובעת מקבצת נדבות. טוב עשתה התובעת שלא טענה בסיכומיה לפגיעה בפרטיות כאמור בסעיף 2(4) לחוק ודינה של הטענה להידחות.
בחינת ההגנות:
34. לאור קביעתי שהפרסום נעשה שלא כדין בחנתי את טענתה של הנתבעת בדבר ההגנות שעומדות לה.
הנתבעת לא טענה בכתב ההגנה להגנת תום הלב (כאמור בסעיף 18(2)(א) לחוק) כי אם לראשונה במסגרת סיכומיה.
להגנה זו, שני יסודות : האחד – חובת תום הלב והשני- כי הפוגע לא ידע ולא היה לדעת על הפגיעה בפרטיות.
בעני ינינו, הוכח כפי שקבעתי לעיל, כי הנתבעת לא דאגה לוודא עובר לפרסום כי האם מסכימה לפרסום ומוותרת בכך על פרטיותה של בתה, כי אם הסתמכה על כתב הסכמה שהוכח כי הסב חתם עליו מבלי שטרחה לוודא קודם לחתימתו עליו או לאחריה, כי הוא מוסמך ומורשה לחתום במקום האם.
ל אור האמור יכך, לא קמה לנתבעת הגנה כאמור.
שיעור הפיצוי:
35. סעיף 29(א) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי בית המשפט רשאי לחייב את הפוגע בפיצוי בסך של 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק וכפל סכום זה , היכן שהוכח שהפרסום נעשה בכוונה לפגוע.

36. בנסבות שבפני, יש לדחות את דרישת התובעת לפיצוי עונשי או מוגדל שכן, לא הוכחה כל כוונה לפגוע בה באמצעות הפרום ומשלא הוכח כי היה בפרסום כדי להביא לביזוי או להשפלה שלה.
בבחינת גובה הפיצוי יש להתחשב בהיקף התפוצה המצומצם של החוברת שנועדה לפרסום באותו רבעון בלבד (עמ' 13 שורות 30-33 וסעיף 5 לתצהירו של מר הלל) ונועד ל-50 סניפי ויצו בלבד ולא לכל מאן דבעי ולתקופת הפרסום הקצרה של החוברת .
לעניין הפרסום באתר האינטרנט, הוכח כי הוא הופסק לאחר פנייתה של התובעת לנתבעת בנדון. לעניין הפרסום במעון, הוא נועד לאיחול לשנה טובה ולא הוכח כי הוא הוצג לאורך זמן .

37. בנוסף, יש להתחשב בתכליתו של הפרסום להביא להעלאת תדמיתה של הנתבעת ולגיוס תרומות עבורה כל זאת, לצורך פעילותה המבורכת לטובת הילדים ובכללם התובעת בזמנו וללא כל כוונה לפגוע בה (כאמור בסעיף 22 (2) לחוק הגנת הפרטיות) ולא לצורך עסקי או מסחרי . כך גם יש לתת משקל בבחינת גובה הסעד הכספי גם לפנייתה המאוחרת של התובעת בדרישה להסיר את הפרסום כמובא בגוף פסק הדין.

38. לאחר ששקלתי את השיקולים אני מעמידה את סכום הפיצוי לתובעת בסך של 15,000 ₪ בלבד.

39. בהתאם לאמור, ניתן צו מניעה קבוע לפיו נאסר על הנתבעת לעשות שימוש בעתיד בתמונתה של התובעת.
עילת עשיית עושר ולא במשפט:
40. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:
"א. מי שקבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזכות) שבא לו מאדם אחר (להלן – המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה לשלם את שוויה".

41. על התובעת הנטל להוכיח כי הנתבעת התעשרה מהפרסום בהפקת רווח מהפרסום שנעדה ללא הרשאה שלה כדין ובכך היא לא עמדה. התובעת, לא הוכיחה כי הנתבעת התעשרה בגין הפרסום בין אם בכסף ובין בשיפור תדמיתה עקב כך.
התובעת, לא הציגה ואף לא ביקשה במסגרת גילוי מסמכים ספציפי את הדוחות הכספיים של הנתבעת ולא הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה על מנת להוכיח את התעשרותה של הנתבעת עקב הפרסום. כך גם לא הוכח שווי השיפור בתדמית של הנתבעת עקב הפרסום ולא בכדי שכן, לא הוכח כי הפרסום גרם לשיפור התדמית.
לפיכך, בהיעדר ראיות להוכחת התעשרות הנתבעת לאחר הפרסום ומשלא הוכח בנסבות אלו קשר סיבתי בין שיפור בגיוס תרומות לפרסום תמונתה של התובעת דווקא, נדחית טענתה של התובעת בדבר התעשרות עקב הפרסום.

42. לעניין טענתה של התובעת להכנסות מפרסום החוברת, הוכח מעדותו של מר הלל כי הנתבעת לא קבלה תמורה בסך של 3.5$ לכל גיליון של החוברת . החוברת, הופצה בסניפי ויצו ולדברי העד, רישום המחיר על גבה אינו מלמד על גביית תמורה בגינה כי אם הוא נועד למנוע זילות של החוברת ( עמ' 13 שורות 19-22).

43. בנסיבות אלו, נדחית התביעה בעילה של התעשרות שלא כדין.

44. לאור קביעותיי, אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות משפט לפי החלק היחסי בהתאם לחיובה לעיל ובחלקה של התובעת בשכרו של המומחה ובנוסף, בשכר טרח ת עו"ד בסך של 5,000 ₪ בלבד.

עותק ישלח לצדדים.

ניתן היום, כג טבת תשע"ד, 26 בדצמבר 2013 26 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.