הדפסה

כהן עזבון המנוח ואח' נ' חברת החשמל לישראל ואח'

לפני
כב' השופטת מרים אילני

תובעים

  1. רבקה כהן עזבון המנוח
  2. יעקב כהן
  3. אביגיל כהן

על ידי ב"כ עו"ד יונתן דיוויס

נגד

נתבעים

1. חברת החשמל לישראל בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד יובל שמיר

2. עריית אשדוד
על ידי ב"כ עו"ד ענת קימלמן

3. מדינת ישראל משרד הפנים
על ידי עו"ד רם צביאלי

4. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ
על ידי עו"ד יעל אברהם

נגד

צד ג'

  1. יעקב כהן
  2. אביגיל כהן

על ידי ב"כ עו"ד יונתן דיויס

פסק דין

מבוא
המנוחה רבקה כהן, ילידת 28.8.2005 ( להלן: המנוחה), טבעה למוות בחוף ים באזור נמל אשדוד, ביום 18.8.2008 בהיותה בת 3 שנים. התובעים מס' 2-3 הם הורי המנוחה ויורשיה על פי דין ( להלן: התובעים).

התביעה הוגשה כנגד חברת החשמל לישראל ( להלן: חברת חשמל), האחראית על הקמת ותחזוקת מתקן מוצא מי הקירור של תחנת הכוח " אשכול" אל הים, שמצוי סמוך למקום שבו טבעה המנוחה ( להלן: המתקן), עיריית אשדוד ( להלן: העירייה), שעל פי הנטען היא הרשות המקומית האחראית על החוף שבו טבעה המנוחה, מדינת ישראל- משרד הפנים ( להלן: המדינה), האחראית על השליטה והפיקוח על חופי הארץ, וחברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ( להלן: חברת הנמלים) שעל פי הנטען היא הבעלים או המחזיקה של החוף שבו טבעה המנוחה.

התובעים טוענים כי הנתבעות התרשלו בכך שהפרו את חובות הזהירות החלות עליהן על פי דיני הנזיקין. בכל הנוגע לעירייה והמדינה, טוענים התובעים כי הללו הפרו בנוסף גם חובות חקוקות הקבועות, בין היתר, בפקודת העיריות [ נוסח חדש], החוק להסדרת מקומות רחצה, תשכ"ד- 1964 ותקנות הסדרת מקומות רחצה ( הצבת שלטי איסור על ידי רשויות מקומיות), תשכ"ה- 1965.

כל הנתבעות שלחו הודעת צד שלישי כנגד התובעים במסגרתן טענו, כי האירוע הטרגי אירע כתוצאה מרשלנותם של התובעים המתבטאת, בין היתר, בעובדה כי הם בחרו לבקר עם ילדיהם בחוף שאינו מוכרז, למרות שהם לא ידעו לשחות ולא השגיחו על המנוחה כנדרש מכל הורה סביר בנסיבות העניין.

הצדדים חלוקים בקשר לנסיבות האירוע, אופיו המסוכן של החוף, השפעתו של המתקן על מסוכנות החוף וקיומו של שילוט האוסר על הרחצה בו. כמו-כן, חלוקים הצדדים בשאלת הבעלות והחזקה בחוף ותחום השיפוט בו מצוי החוף, וכן בשאלות נוספות שיפורטו בהמשך.

בטרם אפנה לנתח את האחריות של הגורמים השונים לאירוע, אסקור את השאלות העובדתיות שבמחלוקת, ואפרט את הממצאים העולים מן הראיות.

רקע עובדתי

נסיבות האירוע
נסיבות האירוע הטרגי נלמדות מתצהירי התובעים, עליהם נחקרו. התובעים מתארים כי ביום התאונה, הגיעו יחד עם שמונת ילדיהם, ביניהם המנוחה, לחוף הים התיכון, שאינו מוכרז, הנמצא בצד הצפוני של המתקן ( להלן יכונה חלק החוף הצפוני למתקן עד למרחק של 5 מטרים ממנו: החוף הצפוני, החוף). התובעים ציינו, כי הייתה זו הפעם הראשונה בה ביקרו בחוף, ושהגעתם לשם הייתה בעקבות המלצה של מכרים הגרים בקרבתם. התובעים העידו כי במקום היו עוד אנשים ומשפחות רבות ( עמ' 24 שו' 20, סעיף 6 לתצהירי שני התובעים).

בהגיעם לחוף הצפוני, הזהירו התובעים את ילדיהם מפני כניסתם לים, אך אישרו להם לשכשך את רגליהם במים. התובעים הצהירו, כי לא הייתה להם כוונה לשחות, ולראיה הם לא הצטיידו בבגדי ים, הם כלל לא יודעים לשחות, לא היה מציל בחוף המדובר ומעצם היותם משפחה חרדית, לא העלו בדעתם את האפשרות לשחות נשים וגברים יחד. התובעים סיפרו כי הדרך אל החוף הצפוני לא הייתה חסומה, לא היה שילוט האוסר על השהייה או השחייה בו, וכן לא היה כל שילוט המתריע מפני הסכנה המוגברת שבחוף.

בהמשך תיארו התובעים, כי במהלך שהותם בחוף הם השגיחו על ילדיהם והיו בסמוך להם כל העת. עוד תיארו, כי שכשכו רגליהם במים החמימים שהגיעו בזרם משני לזרמי המים שהגיעו מהמתקן, שהיה ממוקם במרחק מה מהם ( סעיף 9 לתצהיר האב). בזמן האירוע ניגש האב לעגלות של שני ילדיהם הקטנים שהיו במרחק מה מקו המים וישנו באותו זמן, בעוד שהאם הייתה בסמוך לקו המים עם יתר ילדיהם ושמרה על קשר עין עימם.

האב הוסיף ותיאר כי לפתע ראה כי המנוחה, אשר שיחקה בחול ליד רגליה של האם ( סעיף 12 לתצהירו), נסחפת על ידי גל גדול, תוך שהוא מגביה אותה לתוך הזרם המשני שהגיע מן המתקן, בעוד האם מנסה לאחוז במנוחה, ללא הצלחה. גם האם תיארה בתצהירה כי המנוחה שיחקה למרגלותיה, כשלפתע הגיע גל גדול שנשבר אל החוף שהגביה אותה וסחף אותה לזרם המשני הנ"ל. התובעים מתארים כי המנוחה נסחפה תחילה כ- 30 מ' לעומק הים ולאחר מכן המשיכה להיסחף במקביל לחוף לכיוון צפון. התובעים זעקו לעזרה ואחד מעוברי האורח שנשמע לקריאותיהם קפץ למים ומשה את המנוחה מהמים והחל לבצע בה החייאה. לאחר מכן, הגיע צוות מד"א למקום, פינה את המנוחה לביה"ח קפלן שם נפטרה לאחר שלושה ימים.

מחקירתו הנגדית של אבי המנוחה עולה, כי ברגעים שלפני קרות האירוע, המשפחה הייתה ממוקמת על החוף, במרחק של 4-5 מטר מהמתקן ( עמ' 17, שו' 11), והוא עמד ליד העגלות של שני ילדיו הקטנים במעלה החוף, כשיתר הילדים עמדו בינו לבין האם שעמדה בסמוך לקו המים, עם הגב לים ( עמ' 18 שו' 26-28). הילדים שכשכו רגליים והמים הגיעו להם " עד הקרסוליים" (עמ' 17 שו' 32). באשר לאופן שבו נסחפה המנוחה ציין, כי בהתחלה המנוחה נסחפה ולא יצאה מהמים ואחרי כ- 30 מ' ראה את ראשה יוצא והיא נסחפה במקביל לחוף, לכיוון צפון.

האם סיפרה בחקירתה כי האירוע ארע בזמן שהמנוחה שיחקה על החוף וגל גדול הגיע וסחף אותה. האם תיארה, כי ניסתה לתפוס אותה, אולם המנוחה חמקה מידיה. האם ציינה כי לאחר אותו ניסיון, לא ניסתה עוד לתפוס את המנוחה ולמשותה מן המים ( עמ' 26 שו' 11). התובעים לא ניסו לקפוץ לים בעקבות המנוחה מאחר והם לא יודעים לשחות ( עמ' 24, שו' 12-16). האם ציינה כי המנוחה ישבה ושיחקה בחלק החוף שהיה יבש, וכנראה שלפני הטביעה היא התקדמה לעבר החלק הרטוב של החוף ( עמ' 26, שו' 3). האם ציינה כי שבירת המים הייתה מאוד נמוכה, כי היא עמדה לפני המנוחה, וכי הייתה שבירה של מים שאפילו לא הגיעה לקרסול ולכן היא לא חשבה שאירוע מן הסוג הזה יכול לקרות ( עמ' 26, שו' 7).

העירייה טענה בסיכומיה ( סעיפים 13 ו- 14) כי לא עלה בידי התובעים להוכיח את נסיבות האירוע, ולא ברור מן העדויות היכן בדיוק הוא אירע, לאיזה עומק נכנסה המנוחה לתוך הים והיכן עמדה האם. היא מפנה לעדות של מומחה הבטיחות מטעם התובעים, ד"ר ירון סגל, שציין בחקירתו כי " אף אחד לא יכול להגיד היכן בדיוק היא עמדה" (עמ' 58 שו' 1) וכן טוענת לסתירות בעדות האם. כך, בניגוד לתיאור בתצהיר האם לפיו רק שכשכה רגליה במים, בעדותה סיפרה כי נכנסה לעומק רב יותר כדי לעשות " ג'קוזי" בזרמים החמימים שיצאו מהמתקן, וכי היא נכנסה " טיפה לבד" (סעיף 20 לסיכומי העירייה). בנסיבות אלו, כך לפי הטענה, לא ניתן לשלול כי המנוחה נסחפה בדיוק בזמן שבו האם נכנסה לבד לעומק המים. עוד מציינת העירייה את העובדה שהתובעים התעקשו לשמוע האחד את עדותו של השני, וגם בכך לטענתה יש כדי לפגום באמינות גרסתם.

לא מצאתי ממש בטענות העירייה ולא מצאתי סתירות בעדויות התובעים. עדותם הייתה קוהרנטית ומהימנה עד שאף יתר הנתבעים, למעט העירייה, לא מצאו לנכון לטעון בעניין זה. האם, לא ניסתה ליפות את התנהלותה, ותיארה באופן קורע לב את העדר הניסיונות מצידה להיכנס ולו במעט לעומק המים ולהציל את המנוחה. את הצורך בנוכחות של האחד בעת מתן העדות של השני, יש להבין על רקע המצוקה הנפשית הקשה בה היו מצויים בעת מתן העדות, מצוקה שהצריכה תמיכה ולו בעצם נוכחותו של האחד לצד השני. ד"ר סגל לא יכול היה להצביע על המיקום המדויק של האירוע כיוון שמבנה החוף משתנה מעונה לעונה ( עמ' 64 שו' 29) ומכל מקום אין בכך כדי לשנות מן המסכת העובדתית העולה מן העדויות לפיה, האירוע היה במרחק של מספר מטרים בודדים מן המתקן, בצד הצפוני, כאשר המנוחה יושבת על קו המים, למרגלות האם שעמדה לפני המנוחה כשפניה לכיוון החוף. בזמן הישיבה, המים הרטיבו את החצאית של המנוחה וגובה המים היה כזה שבעת שהמנוחה עמדה ( לפני האירוע, שכן באירוע היא כאמור ישבה) המים הרטיבו מעט את רגלה ( עמ' 26 שו' 9). העדות של האם לפיה בשלב מסוים " נכנסתי טיפה לבד והרגשתי מים חמימים שיוצאים ממתקן ההסנקה" ( עמ' 27 שו' 7), אינה סותרת את עדותה בנוגע לקרות האירוע, שכן היא מתארת כניסה לזמן מועט ביותר, "טיפה".

באשר לאופן שבו נסחפה המנוחה למים, התובעים מתארים כי לפתע הגיע גל גדול שנשבר על החוף, הגביה את המנוחה וסחף אותה לזרם משני שהגיע מהמתקן. התובעים מתארים כי המנוחה נסחפה תחילה כ- 30 מ' לעומק הים, והאב תיאר כי בתחילת האירוע הוא לא ראה את המנוחה ורק בהמשך ראה שראשה יצא מעל המים והיא המשיכה להיסחף במקביל לחוף צפונה. בעניין זה אציין, כי על אף האמון שאני נותנת לעדות התובעים, התיאור בקשר לגל המשני שסחף את המנוחה הינו סברה בלבד, ואינו בתחום מומחיותם או ידיעתם. לכן לא ניתן לקבוע ממצאים על בסיס סברתם בעניין זה, זאת בניגוד לתיאורם בכל הנוגע למסלול הסחיפה, 30 מ' לתוך הים ולאחר מכן, במקביל לחוף, צפונה. עדות זו לא נסתרה והניתוח שלהלן יתבסס בין היתר גם על ממצא זה.

אופיו המסוכן של החוף הצפוני והשפעת המתקן

מטעם התובעים, הוגשה כאמור, חוות דעת של ד"ר ירון סגל, ד"ר למדעי האטמוספירה. במסגרת לימודיו עסק בין היתר בדינמיקת חופים ובעברו ייעץ בנושאים הקשורים לזרימות ימיות. חוות הדעת התבססה על תיאור האירוע מפי ב"כ התובעים ואביה של המנוחה, ומהממצאים בשטח כפי שעלו מביקורו במקום. ד"ר סגל תאר את מאפייני החוף וציין, כי מדובר ברצועת חוף הממוקמת צפונית לנמל אשדוד ולתחנת הכוח של חברת החשמל. השטח החופי מחולק לשני חלקים כשבניהם עובר מתקן יציאת המים של תחנת הכוח. בנוסף, ד"ר סגל ציין כי נמל אשדוד יוצר הפרעה בזרימת המים צפונה, וכי עובדה ידועה היא, שבחופים הנמצאים בכיוון הזרם לאחר מחסומים שכאלו, קיימת סחיפה גדולה של החוף, המעידה על אנרגיה גבוהה של הזרם באזור החוף עצמו, שהופך אותו למסוכן יותר מחופים שאין בהם מחסומים.

מכאן, פנה ד"ר סגל לניתוח הפיזיקלי של האירוע הנדון, במסגרתו בחן את יכולתה של המנוחה לעמוד כנגד זרם המים שסחף אותה לים. לנוכח משקלה של המנוחה, מקדם החיכוך עם הקרקע ומהירות זרימת המים כפי שהסיק מניסוי שערך עם בול עץ שהטיל, הגיע למסקנה, כי במהירות זרם שכזו, אין לילד במשקל ובגודל של המנוחה (14 ק"ג) סיכוי להחזיק מעמד ולא ליפול למים. ד"ר סגל הוסיף, כי במידה והמנוחה אכן ישבה על החוף בעת שנסחפה, כפי שמתאר האב, הרי שבמצב ישיבה השטח האפקטיבי לסחיפה גדל משמעותית, ולכן די היה בעוצמות נמוכות יותר על מנת לסחוף אותה למים.

בהמשך חוות הדעת, הציג ד"ר סגל תצלומי אוויר של אזור האירוע ( תמונות 3, 4 ו- 6 בחוות הדעת), מהם הוא סבור, ניתן ללמוד על כיווני הזרימה של המים לאורך קו החוף והמים היוצאים מהמתקן. ד"ר סגל מתאר כי חלק מן הזרימה מהמתקן אינו פונה ישירות לים, אלא לכיוון צפון בקרבת החוף. כמו-כן, הציג ד"ר סגל צילום של קו החוף שצולם על ידי המשפחה סמוך למועד האירוע (תמונה 5 ) ממנו ניתן לראות, כי קו החוף במועד האירוע משיק לפתח יציאת המים של המתקן. ממצאים דומים ניתן למצוא גם בתמונות האוויריות הנ"ל שצולמו בחודש אוקטובר. זאת בשונה מקו המים ביחס למיקומו של המתקן, כפי שהיה בעת הביקור שערך ד"ר סגל לאחר תקופת החורף, כפי שעולה מתמונה מספר 2. בתמונה זו ניתן לראות, כי קו החוף אינו משיק לפתח המתקן, אלא הוא מרוחק ממנו מספר מטרים לכיוון החוף. ד"ר סגל מסביר, כי בעונת הקיץ הזרמים משקיעים חול וקו החוף נע פנימה לתוך הים ומגיע לקו פתח יציאת מי הקירור מן המתקן. לאור הממצאים הללו הגיע ד"ר סגל למסקנה, כי בעונת הקיץ קו החוף נע פנימה לתוך הים ומגיע לקו הפתח של יציאת מי הקירור של תחנת הכוח, וכי קצף הגלים המגיעים אל החוף מתערבב עם הקצף שנוצר מתוך המים שיוצאים מהמתקן. לאור זאת, מסקנתו הייתה כי אדם אשר נופל למים בקרבת נקודת השקה זו, מושפע הן מתנועת הגלים והן מהזרם החזק שמושך אותו לים. כמו-כן הוא קבע, כי זרם המים היוצא מהמתקן מתפצל בצדו הימני של המתקן לזרם משנה, לכיוון החוף, אשר עשוי להפתיע אדם העומד על החוף ולהפילו למים.

ד"ר סגל קבע כי חלק מהזרם היוצא מהמתקן פונה צפונה לכיוון החוף, וכי מהירות הזרימה היוצאת משם גבוהה מאוד וממשיכה לתוך הים עד לעומק של כמה מאות מטרים עד המפגש עם הזרם החוזר אל החוף. זרמים מהירים מאופיינים בעירבוליות גבוהה אשר גורמת להטיית זרם לא אחידה, שלשיטתו הוסיפה לאלמנט ההפתעה.

זאת ועוד, ד"ר סגל קבע כי מהשוואה בין החוף הצפוני לבין החוף שמדרום למתקן ניתן לקבוע, כי החוף הצפוני, חשוף לאנרגיות גבוהות יותר מאשר החוף הדרומי וכי יש בו סחיפה גדולה יותר של החול לעומת החוף הדרומי.

בפרק " סיכום ומסקנות" של חוות הדעת קבע ד"ר סגל כי החוף הצפוני למתקן הוא חוף מסוכן במיוחד, וזאת בשל מספר גורמים אותם פרט כדלקמן:

" 1. החוף נמצא במעלה הזרם העיקרי של מזרח הים התיכון לאחר שובר גלים גדול. המצב גורם לכך כי החוף מצוי בתנאי סחיפה גדולים יותר מאשר חופים שבהם לא קיימת או שהפרעה כזאת רחוקה מהם במידה רבה.
2. המתקן מקבע את צידה הדרומי של מערבולת הזרימה הקרובה לחוף ( זו הנמצאת מצפון למתקן) ובכך קובע כי מי שנמצא מצידה הצפוני ייסחף דרומה אל המתקן ומשם עם הזרם הנובע מהמתקן עצמו לעבר כיוון צפון מערב לעומק הים ( על פי הערכה מדובר בכמה מטרים מן החוף).
3. כאשר קו החוף מתמזג עם הזרם היוצא מהמתקן ייתכן וחלק מהזרם היוצא מהמתקן יפנה לכיוון החוף ( צפונה) באופן בלתי צפוי. מאחר והזרם מהיר ומערבולי, פרצי זרם אלו יכולים להפתיע אנשים שנמצאים בקרבת המתקן אשר אינם יכולים לחזות את קיומם, זרם שכזה יכול להפיל ילד למים ולסחוף אותו לכיוון הזרם הכללי של החוף, היורד דרומה, ומשם לזרם העיקרי היוצא מהמתקן ומשם לים. ניתן היה לפתור מצב זה אם פתח היציאה של המים היה ממוקם במרחק גדול יותר מהחוף ( הדגשה במקור).
4. בעת הביקור ניתן היה לראות כי החוף הצפוני נתון למשטר אנרגיות גבוהות במידה רבה מהחוף הדרומי. הדבר מתבטא בעובדה כי החוף חשוף וכל החול נשטף ממנו ורק קונכיות גדולות נשאר בו לעומת החוף הדרומי אשר נותר מכוסה בחול"....

בהמשך קבע ד"ר סגל, כי במידה וחברת החשמל הייתה מתקינה צינורות גומי ארוכים יותר, אשר היו פולטים את מי המתקן עמוק יותר לתוך הים, היה בכך כדי להקטין את הסכנה הנובעת ממנו בחוף.

ד"ר סגל זומן לחקירה נגדית ביום 22.9.14 במסגרתה נשאל האם הוא יודע במדויק את המיקום של המנוחה בעת האירוע, והאם חוות דעתו תשתנה לו מיקומה של המנוחה ביחס למקום המתקן היה שונה. ד"ר סגל השיב, כי לא ניתן לדעת בדיוק היכן עמדה המנוחה, שכן החוף נראה אחרת, בין היתר בשל העובדה שהביקור במקום היה בחורף, ובשל סחף החוף נראה אחרת ( עמ' 58, שו' 1-3), ואולם, תוצאת חוות הדעת לא הייתה משתנה אם המנוחה עמדה מטר, שניים או שלושה מהמתקן שכן הזרם שסוחף אל המתקן הוא פחות או יותר קבוע.

ד"ר סגל ציין כי יתכן והנפילה של המנוחה למים לא נגרמה בשל הזרם שהגיע מהמתקן, אולם, הסחיפה מיד לאחר הנפילה שנגרמה בשל זרם זה, מנעה את האפשרות לתפוס את הילדה ולהצילה ( עמ' 58 שו' 30). בהמשך ציין, כי זרם המים שיצא מן המתקן פוגע בסלעים שהיו ליד המתקן והם יכולים ליצור זרמי מים שהולכים לכיוונים אחרים ויכולים להפיל ילד ( עמ' 62, שו' 6), ואולם, כיוון שאינו יודע את המיקום המדויק של האירוע, הוא לא יכול לייחס את הנפילה לזרמי המים של המתקן. לעומת זאת, את הסחיפה אל הים הוא כן מייחס לזרמי המים של המתקן ( עמ' 64 שו' 23). ד"ר סגל ציין, כי המתקן מייצר זרם מים אחיד בנקודה מסוימת אל עבר הים, צפונה לו יש זרם קרוב מאוד לחוף שמושך דרומה אל המתקן ולא משנה אם המנוחה ישבה במרחק מטר, שניים או שלושה מטרים מן המתקן, הזרם סוחף אל המתקן ( עמ' 58 שו' 22) ( הדגשות שלי מ.א).

מטעם חברת החשמל הוגשה חוות דעתו של ד"ר דב צביאלי, ד"ר לגיאוגרפיה ולימודי סביבה, אשר בעברו שימש ראש מדור מיפוי חופים וכן ראש מדור מטאורולוגיה – אוקיינוגרפיה, והידרוגרפיה בחיל הים.

ד"ר צביאלי ציין כי ערך שני ביקורים במקום, הראשון בתאריך 15.7.08, כחודש עובר לאירוע הנדון, במסגרת תפקידים שונים, והשני ביום 14.5.12 בעקבות האירוע הנדון ולצורך עריכת חוות הדעת. ד"ר ציבאלי ציין כי מהתרשמותו במהלך הביקור השני, חלו שינויים מורפולוגיים מהותיים בצורת החוף, כשהעיקרי בהם הוא סחיפה מאסיבית של החול מצפון למתקן וחשיפת אזור סלעי נרחב.

בכל הנוגע למוצא מי הקירור של המתקן ציין ד"ר צביאלי, כי לנוכח מיקומו של החוף הצפוני ביחס למוצא מי הקירור של המתקן, הזווית שנוצרת בינו ובין קו החוף היא °50 וכתוצאה מכך סילוני המים החמים הנפלטים מהמתקן, מתפזרים בזווית אלכסונית ביחס לקו החוף, הרחק ממנו.

בהמשך, במסגרת ניתוח מורפולוגי שערך, חילק את החוף לשתי יחידות אורכיות- האחת, היחידה הסמוכה לקו המים, אותה כינה " מצח החוף", שהיא צרה מאוד ( כ- 5 מטר) ותלולה יחסית ( שיפוע 1:10), אשר כתוצאה ממאפייניה אלה היא נשטפת בעוצמה רבה על ידי גלי הים. לעומתה, היחידה השנייה המרוחקת מקו המים, אותה כינה " רצועת החוף היבשה", שהיא רחבה ( מעל 30 מ') ומאופיינת בשיפוע מתון (1:25). ד"ר צביאלי ציין כי החופים הממוקמים מצפון לנמל אשדוד, ביניהם החוף מושא דיוננו, מאופיינים בשנים האחרונות במאזן חול שלילי, המתבטא ברוחב צר, שיפוע תלול יחסית וחשיפה של סלעים על קרקעית הים במרחק קצר מקו החוף. מאזן החול השלילי התגבר לאחר סיום העבודות ברחבת נמל אשדוד ובניית שובר הגלים העיקרי שלו. בשנת 2005 התפתחה תופעה של סחיפת חול רבה באזור המים הרדודים לאורך קטע החוף של כ-5 ק"מ מצפון לנמל ועל מנת לשקם את החופים האלו חייב המשרד להגנת הסביבה את חברת הנמלים להעביר לשם חול בהיקף של כ- 300,000 מ"ק.

ד"ר צביאלי ציין כי בחופים בהם מאזן החול שלילי, גלים בגובה 50-100 ס"מ נשברים במרחק 10-20 ס"מ מהחוף ולעיתים על קו החוף ממש.

בהמשך חוות הדעת ד"ר צביאלי התייחס לרקע ההידרודינמי של החוף, תוך התייחסות לסוגי הזרמים הקיימים באזור ומהירותם, אשר יוצרים את הגלים ולמשטר הרוחות באזור. כמו-כן, בחן את גובה הגלים ביום האירוע. לאחר ניתוח הנתונים הגיע למסקנה כי לאור משקלה של המנוחה, גל בגובה של פחות מ- 100 ס"מ היה בו די כדי להזיזה ממקומה ולסחוף אותה לים, בין אם עמדה ובין אם ישבה. מהרגע שהגל הפיל אותה לקרקעית מצח החוף החולית והתלולה, איבדה את שיווי משקלה והייתה נתונה לכוח הסחיפה החזק של זרם המים החוזר מהחוף. מאחר והשיפוע היה תלול וקרקעית הים הייתה עמוקה סביר להניח כי המנוחה לא יכלה לעמוד ושקעה מיד תחת משברי הגלים שהיו קרוב לחוף.

לעניין הקשר הסיבתי בין טביעת המנוחה לבין המתקן, ציין ד"ר צביאלי כי הגל שסחף את המנוחה, בעת שהייתה על קו המים, בין אם עמדה על קו החוף ובין אם ישבה, הוא כתוצאה ממשטר הגלים שהיה בזמן הטביעה. לשיטתו, שבירת הגל על קו החוף נגרמה עקב המבנה המורפולוגי של החוף, וללא קשר למתקן. ד"ר צביאלי ציין, כי ככל שהמנוחה הגיעה בשלב מסוים אל פלומת סילוני המים החמים שנפלטו מן המתקן, הרי שסילון המים עצר את סחיפת המנוחה דרומה ולא מעבר לכך ( עמ' 17, סעיף 10.16 לחוות הדעת).

ד"ר צביאלי נחקר על חוות דעתו ביום 22.9.14. המומחה נשאל לגבי השפעת שוברי הגלים של תחנת הכוח על משטר הגלים בסמוך למקום האירוע, ועל כך השיב: ההשפעה הגדולה ביותר היא השפעת נמל אשדוד שהוא אלמנט מאוד גדול, אלמנט ימי גדול בחופי ישראל והשפעתו לסביבה היא ניכרת גם כלפי דרום וגם כלפי צפון עד כ- 7 ק"מ צפונה, אזור בו מצוי גם אזור הטביעה ( עמ' 71 שו' 28- 32).

בהמשך אישר ד"ר צביאלי כי אזור הטביעה הוא אחד החופים המסוכנים בישראל ( עמ' 73 שו' 4).

ד"ר צביאלי בעדותו חלק על דעתו של ד"ר סגל בעניין פיצול זרם המים היוצאים מהמתקן לכיוון צפון, וציין כי במידה וזה היה המצב חברת חשמל הייתה הראשונה לתקן את זה כיוון שזה כשל הנדסי שכן, זרם המים אמור לצאת באופן ישר ואחיד לכיוון הים הפתוח. כמו-כן, ציין כי במידה והמים החמים היו זורמים מן המתקן לכיוון החוף, כל הדגים שם היו מתים ( עמ' 73, שו' 19).

ד"ר צביאלי נשאל האם הזרימה של המים היוצאים מהמתקן יכולה לגרום למערבולות ועל כך השיב: "לא באזור הקרוב לחוף, במרחק מספר עשרות מטרים הימה, הזרימה מתחילה להתבדר ואז מתפתחת מערבולת" (עמ' 73 שו' 30). המומחה שב וציין כי לזרם המים אשר יוצא מהמתקן אין קשר לסחיפת המנוחה מקו החוף אל הים, אך הוא אינו יכול לשלול השפעה מסוימת על סחיפת המנוחה צפונה, לאחר שכבר הייתה בעומק הים, אך באותה המידה גם את האפשרות כי הוא מנע את סחיפתה לאזור הערבולים שם לא הייתה אפילו דקה אחת כדי להוציא אותה ( עמ' 78, שו' 7-10).

במהלך עדותו של ד"ר צביאלי הוצג סרטון שהוכן על ידו בו ניתן לראות בול עץ, שקית מלאה אשפה ובקבוק בירה שהוטלו למרחק 10 מטרים מהחוף ונשארו במקום לאורך זמן מבלי שזרמי המים של המתקן השפיעו על הסחף שלהם. בכך יש לשיטתו של ד"ר צביאלי כדי לאשש את מסקנתו לפיה, זרמי המים שיצאו מהמתקן לא השפיעו על הזרמים במקום האירוע.

מחוות הדעת והחקירות של המומחים עולה, כי אין חולק כי חוף הים בו טבעה המנוחה הוא חוף ים מסוכן באופן מיוחד. המחלוקת בין המומחים נוגעת לשאלה, האם הימצאותו של המתקן הגבירה את הסיכון לגבי אדם שנמצא בקו החוף, במרחק של מספר מטרים מן המתקן, במקום בו ישבה המנוחה בעת האירוע. ד"ר סגל סבור כי המתקן מגביר את הסיכון לנוכח העובדה שזרמי המים היוצאים ממנו מכוונים בחלקם לצפון, בקרבת החוף וכי זרמים אלו מתערבבים עם הגלים ויחד גורמים לזרם חזק שמושך לכיוון החוף. לדעת ד"ר סגל, אדם הנמצא בקרבת מקום ההשקה מושפע משני הזרמים. ד"ר צביאלי לעומת זאת סבור, כי הזרמים הם בכיוון °50 מחוף הים, בכיוון אלכסוני, הרחק מן החוף, ולכן הם אינם משפיעים כלל על מי שנמצא בקו החוף.

לאחר שקראתי את חוות הדעת ואת העדויות, נחה דעתי כי לא עלה בידי התובעים להוכיח כי זרימת המים מן המתקן הביאה לסיכון מוגבר, במקום בו ישבה המנוחה, כתוצאה מן הממשק בין זרם המים היוצא מהמתקן והגלים. התובעים לא מנתחים בסיכומיהם את חוות הדעת וחקירות המומחים, ולא מצאתי ביסוס להעדפת חוות דעתו של ד"ר סגל על זו של ד"ר צביאלי. התובעים מסתפקים בהפניה לזרמי המים שיוצאים מן המתקן, כפי שהדבר נצפה בסרטים שהציגו, על מנת להוכיח את טענותיהם בדבר הסיכון המוגבר שיוצר המתקן, ואולם, אין די בצילום של סילוני מים הפורצים לתוך הים כדי להוכיח קיומו של סיכון מוגבר במקום בו ישבה המנוחה.

נתתי דעתי לכך שזרמי המים הנצפים בסרט של ד"ר צביאלי אינם מייצגים את מצב החוף בעת האירוע, וכי יתכן שקו המים נשק למתקן, כפי שעולה מצילום מס' 5 בחות הדעת של ד"ר סגל. בנסיבות אלו, זרמי המים של המתקן יכול וישפיעו יותר על מי שיושב בקו המים, ואולם, אין די בתמונות כדי להוכיח קיומם של זרמים והשפעותיהם. מכל מקום, אם בתמונות עסקינן, הרי שהסרטון של ד"ר צביאלי מציג זרימה לכיוון צפון-מערב בלבד, ולא נצפה בהכרח ממשק הגלים והזרם בנקודת פי המתקן כפי שטוען ד"ר סגל. זאת ועוד, מסקנתו של ד"ר סגל, כפי שעולה מחוות הדעת וחקירתו, היא כי זרמי המים מהמתקן יחד עם הגלים, היו אמורים לסחוף את המנוחה לכיוון המתקן דרומה, ולאחר מכן לכיוון צפון ( ראו מסלול החצים בתמונה 6, סעיף 2 בפרק המסקנות ועמ' 58 שו' 22). דא עקא, שלא הובאה כל ראיה לכך שמסלול הסחיפה של המנוחה החל בסחיפה לעבר המתקן. התובעים אמנם העידו כי המנוחה נסחפה 30 מ' לתוך הים, ואולם, הם לא ציינו כי הסחיפה התחילה לכיוון המתקן. האם הדגימה בעת הדיון את מסלול הסחיפה תוך שהיא עומדת עם הפנים לים ומסמנת בידיה לכיוון פנים הים ומשם לצד ימין היינו, צפונה ( עמ' 27 שו' 1-2) (בפרוטוקול צוין בחוסר דיוק כי האם סמנה חצי עיגול ואולם נכון יותר לתאר את הדגמתה כצורת האות ר' לכיוון צפון, ומכל מקום לא הייתה מצידה כל הדגמה לכיוון דרום), והאב העיד כי לא ראה את המנוחה כאשר נסחפה פנימה לתוך הים ורק לאחר 30 מטרים ראה אותה נסחפת לכיוון צפון.

עם זאת, לא ניתן לומר כי לזרמים שיצאו מן המתקן לא הייתה כל השפעה על מסלול הסחיפה של המנוחה. כפי שצוין לעיל, ד"ר צביאלי מאשר כי סחיפתה של המנוחה לאורך קו החוף, בעומק של 30 מ', כפי תיארו התובעים, הייתה כתוצאה מזרמים אלו. אלא שד"ר צביאלי טוען כי ההתערבות של הזרמים מהמתקן, בעומק 30 מ' מחוף הים, לא גרמה למותה של המנוחה אלא להיפך, מנעה את כניסתה לאזור המערבולות, שהיה מסוכן עוד יותר.

בנסיבות אלו, טוענת חברת חשמל כי לא קיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לנזק. על פי הטענה, הסיבתיות העובדתית נבחנת בהתאם ל"סיבה המכרעת" ו"לגורם בלעדיו אין". במקרה שלפנינו, כך לפי הטענה, גורלה של הילדה, בת השלוש, שאינה יודעת לשחות, נחרץ בעת סחיפתה לתוך הים, מרחק 30 מ' מן החוף, וסחיפתה לכיוון צפון על ידי זרמי המים של המתקן, לא שינו דבר לעניין התוצאה הקשה והטראגית אלא להיפך, מנעו את היסחפותה לאזור המערבולות. הדבר נכון במיוחד לנוכח העדר ניסיונות ההצלה מצד ההורים מיד עם קרות האירוע.

טענות חברת חשמל בכל הנוגע להעדר קשר סיבתי עובדתי בין זרמי המתקן ומותה של המנוחה ראויות לבירור של ממש. ואולם בירור זה אינו יכול להניח כמובן מאליו את טענתה של חברת חשמל לפיה נזקה של המנוחה התגבש באופן מלא לפני כניסתם של זרמי המתקן לתמונה, טעונה הוכחה. אין די בעובדה שהתובעים אינם יודעים לשחות ולא נכנסו לעומק הים כדי לנסות ולהוציא את המנוחה מהמים לפני הגעתה לזרמי המתקן, כדי לבסס טענה זו. בנסיבות בהן הוכח כי המשך היסחפותה של המנוחה לכיוון צפון, נגרם כתוצאה מן המתקן, לא ניתן לשלול כי זרמי המתקן עכבו ולו במעט את הצלתה על ידי עובר האורח שהוזעק על ידי התובעים להצילה. המנוחה הוצאה מן המים על ידי אותו עובר אורח והייתה במצב של חוסר הכרה במשך שלושה ימים. בנסיבות אלו, כל דקה היא קריטית.

דיני הנזיקין המסורתיים הכירו זה מכבר במוגבלותו של מבחן " אלמלא" או מבחן " הסיבה בלעדיה אין" כמבחן בלעדי לקיום קשר סיבתי עובדתי, והם מציעים פתרונות שונים למצבים בהם קיימת סיבתיות עמומה. במקרים בהם מוכיח התובע את עוולתו של הנתבע, את נזקו, ואת ההתכנות לקשר סיבתי עובדתי, יש והמשפט מעביר את נטל הראיה על המזיק להוכיח את העדר הקשר הסיבתי העובדתי ( ראו דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק – חברה ישראלית לתקשורת, ( 11.8.2003)). כך למשל במקרים בהם מעוולים פועלים בנפרד, אך לא ידוע מה חלקו של כל מעוול בנזק הכולל, נקבע בד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2), 89 (13.3.1990), כי הנטל על הנתבע להוכיח את חלקו בנזק ואם הוא לא יעמוד בזה, תוטל עליו אחריות למלוא הנזק.

עם זאת, על אף נטייתו של בית המשפט לגמישות מסוימת באשר להוכחת הסיבתיות העובדתית, נראה כי נכונותו של בית המשפט להקל עם הניזוק הייתה רק באותם מקרים שבהם הוכח כי הנתבע היה בעל אשם וגרם לפחות לחלק מהנזק (ראו אריאל פורת, אחריות קיבוצית בדיני נזיקין, משפטים כ"ג ( תשנ"ד) 311, עמ' 318) והשאלה היא האם גם במקרה דנן, בו המחלוקת אינה בקשר להיקף הנזק שנגרם על ידי חברת חשמל אלא בשאלה האם בכלל נגרם חלק מן הנזק באשמתה, נכון להעביר את הנטל אליה?

נוכח נסיבות המקרה כפי שתוארו לעיל, בהן הוכחה השפעתם של זרמי המתקן על מסלול סחיפתה של המנוחה, בנסיבות בהן ברי לכל כי כל דקה היא קריטית, המדיניות המשפטית הראויה היא להעביר את הנטל אל חברת החשמל להוכיח כי חלקה בעוולה לא גרם לנזק, היות וזה התגבש באופן מלא ללא קשר אליה. במיוחד נכון לעשות כן, בנסיבות המקרה דנן בהן, כפי שיוכח להלן, לחברת חשמל אחריות לחלק מן הנזק, גם ללא קשר להשפעת זרמי המתקן על הנזק ( והגם שסיטואציה זו אינה זהה לחלוטין לזו שאליה התכוון המלומד פורת בעמ' 318 במאמרו הנ"ל).

קביעותיו של ד"ר צביאלי בקשר לגורלה של המנוחה קודם הגעתה לזרם של המתקן הן בגדר סברה בלבד. יחד עם זאת, אני מסכימה עם ד"ר צביאלי כי לעובדה שהתובעים לא יודעים לשחות ולא ניסו להציל את מנוחה בכוחות עצמם, ולעובדה שהמנוחה נתקלה בזרמי המתקן רק לאחר שעברה מרחק של 30 מ', משמעות רבה בבחינת הגורמים לנזק. לכן, ניתן לקבוע כי הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי חלק משמעותי מן הנזק נגרם עד הגעתה של המנוחה לזרמי המתקן. עם זאת, לא הוכח כי אלמלא הזרמים שיצאו מהמתקן לא ניתן היה למשות את המנוחה בפרק זמן קצר יותר, ובכך למנוע חלק מנזקה. במיוחד נכון הדבר בנסיבות המקרה דנן בהן חלף פרק זמן של כרבע שעה עד שהמנוחה נמשתה מן המים ( ראו דו"ח התאונה נ/1). להשלכות של קביעה מורכבת זו אדרש בהמשך, בעת בחינת אחריותה של חברת חשמל לאירוע בכללותו, בשל מחדלים בהתנהלותה כפי שיפורט בהמשך .

כאן המקום לציין כי העברת הנטל במקרה דנן איננה נוגעת לטענות התובע בכל הנוגע להוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש]. סעיפים אלו נוגעים לחזקת ההתרשלות היינו, הפרת החובה ולא לשאלת הקשר הסיבתי העובדתי. לגופם של הטענות יוער, כי חזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 38 רלוונטית מקום בו הוכח " שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן", וזאת הרי השאלה בענייננו. ובאשר לסעיף 41, זה אינו מתקיים משהתובעים טוענים כי הם יודעים היטב כיצד התרחש הנזק ומכל מקום אין לומר כי ההסתברות לקיומה של התרשלות מצד חברת חשמל עדיפה על הסתברות להעדר התרשלות.

איסור הרחצה בחוף הצפוני וחובת השילוט

חוק הסדרת מקומות רחצה, התשכ"ד – 1964 ( להלן: החוק ההסדרה), מסמיך את שר הפנים, לאסור בצו את הרחצה בחלק של חוף ים, שגבולותיו מסוימים בצו, אם הרחצה באותו חלק עלולה לדעתו לסכן חייהם של בני אדם ( סעיף 1 לחוק ההסדרה). כמו-כן, מסמיך סעיף 3 לחוק את שר הפנים לקבוע בצו, שמקום פלוני, שגבולותיו מסוימים בצו, יהיה מקום רחצה מוכרז.

בהתאם לסמכותו הנ"ל, התקין שר הפנים את צו הסדרת מקומות רחצה ( מקומות רחצה אסורים ומוכרזים בים התיכון, בים כינרת, בנהר הירדן, בים המלח ובים סוף), התשס"ד- 2004 (להלן: צו ההסדרה או הצו).

מחוק ההסדרה והצו עולה, כי חופי הארץ מחולקים לשלוש קטגוריות. חופים מוכרזים, חופים מסוכנים האסורים לרחצה, וחופים שאינם מוכרזים אך לא הוכרזו כמסוכנים ולא נקבע איסור להתרחץ בהם ( ראו גם ת"א ( חי') 787/99 ארי כץ נ' עירית הרצליה ( פסקה יז) (1.1.2007).

מר יוסי אלבז, המשמש כמנהל תחום שלטון מקומי במחוז הדרום של משרד הפנים, סיפר בחקירתו כי בשנת 2002, משרד הפנים ערך מיפוי של כל חופי הארץ וחילק את החופים בהתאם לשלושת הקטגוריות הנ"ל, כשאת הקטגוריה האחרונה כינה " חסרי סטטוס" (עמ' 79 שו' 27-32).

מר אלבז הגיש במהלך חקירתו, סיכום ישיבה שהתקיימה במנהל התכנון של משרד הפנים, מיום 20.6.2007 ( סומן נ/5) בה השתתף נציג של עירית אשדוד ( מר אלי אלמושנינו). בסעיף 8 למסמך זה, סוכם כי "יוכרז חוף אסור ברחצה סביב הנמל, מקצהו הדרומי של חוף אסור לרחצה " דרומית לנמל אשדוד" ועד קצה גבול השיפוט הצפוני של אשדוד בקואורדינטה 168290/640924 ". למסמך זה צורף תצלום אווירי של חוף הים באזור נמל אשדוד. האזור בין הקואורדינטות הנ"ל, סומן בצבע וורד. הצדדים אישרו במהלך הדיון כי בתוך החלק המסומן בוורוד, נמצא המתקן של חברת חשמל והוא סומן ב- X ( עמ' 80 שו' 6).

סיכום הישיבה הנ"ל מוצא ביטוי בתוספת הראשונה לצו ההסדרה, המפרט את החופים האסורים לרחצה. בחלק הטבלה המתייחס למחוז דרום ולעיריית אשדוד, מפורט קטע חוף המכונה "נמל אשדוד". לפי תיחום האזור של נמל אשדוד באמצעות קואורדינטות מקו 640054 דרומה, המתקן ושני צדי החוף הסמוכים לו, הינם בתחום המוכרז כאסור לרחצה וגם מר אלבז אישר בעדותו כי החוף הצפוני הוכרז כחוף אסור לרחצה ( עמ' 80 שו' 1-4).

המסקנה היא, כי החוף הצפוני הוכרז על ידי שר הפנים כחוף אסור לרחצה מן הטעם שהוא עלול לסכן חייהם של בני אדם.

סעיף 2 לחוק ההסדרה קובע:

"במקום שהרחצה נאסרה בו כאמור בסעיף 1 תציב הרשות המקומית שבתחומה הוא נמצא שלטים לציון דבר האיסור במספר בצורה ובאופן שקבע שר הפנים בתקנות; במקום הנמצא מחוץ לתחומה של רשות מקומית, תציב המדינה שלטים כאמור".

מכוח סעיף זה הותקנו תקנות הסדרת מקומות רחצה ( הצבת שלטי איסור על ידי רשויות מקומיות), התשכ"ה – 1965 .

בהתאם לסעיף 2 לחוק ההסדרה, היה על הרשות המקומית או על המדינה ( חלוקת האחריות ביניהן תידון בהמשך), להציב בחוף הצפוני שלטים האוסרים רחצה בחוף זה בהתאם לתקנות הנ"ל.

האם הוצבו שלטים בהתאם לחוק ההסדרה?

הצדדים חלוקים בשאלה האם היו מוצבים בחוף הצפוני שלטים האוסרים על הרחצה במקום.

התובעים הצהירו והעידו כי לא היה כל שילוט האוסר על הרחצה במקום )עמ' 20 שו' 19 ושו' 25), למעט שילוט שהיה כתוב עליו " חברת חשמל" (עמ' 24 שו' 23-27), שילוט לגבי קיומו של צינור גז שעובר במקום ( ראו תמונה 11 במוצג טו לתיק מוצגי התובעים) ואיסור עלייה למתקן ( ראו תמונה 12 במוצג טו לתיק מוצגי התובעים). התובעים צירפו לתיק המוצגים תמונות נוספות ממקום האירוע, (ראו יתר התמונות במוצג טו), שצולמו לאחר האירוע, בשנת 2009 ובעת ביקורו של ד"ר ירון סגל, שהגיש חוות דעת מטעמם וכן הוגש סרטון. אין בתמונות או בסרטון הנ"ל תיעוד לשילוט נוסף באזור הצפוני של המתקן.

ד"ר סגל שביקר במקום האירוע בחודש פברואר 2010, מתאר בפסקה 5 ל"פרק המסקנות" כי לא היה בחוף הצפוני שילוט בדבר איסור הכניסה למים, זאת בניגוד לחלק החוף הדרומי למתקן, שם היו שלטי אזהרה ברורים על איסור הכניסה למים. בחקירתו תיאר ד"ר סגל כי בחוף הדרומי למתקן, היה שילוט מאוד ברור שהתריע על כך שאין בחוף מציל וכי הרחצה בו אסורה. ד"ר סגל ציין, כי לא ניתן להתעלם מהשלטים הללו, וכי לא ניתן לראותם מהחוף הצפוני ( עמ' 63, שו' 1-5) וכן לא ניתן לראותם כאשר באים אל החוף הצפוני דרך כביש הגישה אליו ( עמ' 62 שו' 27-31).

ד"ר צביאלי, המומחה מטעם חברת חשמל, שביקר אף הוא במקום האירוע, הודה בהגינותו כי הוא לא זוכר שראה שלטים מצפון למתקן תוך שהוא מציין כי " אני בדרך כלל שם לב לשלטים האלה ואני אפילו מצלם אותם הרבה פעמים" (עמ' 74 שו' 24). ואכן, בסרטון שהוצג בעת חקירתו של ד"ר צביאלי ( במטרה להציג ניסוי שנערך על ידו וללא כל כוונה להציג מידע בקשר לשילוט), לא נראה שילוט בסביבת מקום הטביעה.

מר אפרים שומר, שכיהן כמנהל החופים בעיריית אשדוד כ- 40 שנה, הגיש תצהיר מטעם העירייה. בתצהירו ציין כי ברצועת החוף שבו אירע האירוע, היו מוצבים בין שישה לתשעה שלטי אזהרה מפני הרחצה בחוף, במקום הבולט לעין, כי השלטים הם רכוש של משרד הפנים וכי משרד הפנים הוא זה שהציב אותם וקבע את נוסחם בהתאם לחוק. לתצהירו צירף צילום של שלט ובו כתוב " בקטע זה הרחצה אסורה". העד אישר כי הוא לא זה שצילם את השלט ( עמ' 43 שו' 13). מר שומר נשאל האם היו שלטים משני צדי המתקן והוא השיב " מדרום ומצפון". כאשר הוצג בפניו הסרטון שצילמה הגב' הלר יהלום, ב"כ התובעים לשעבר, הוא אישר כי אינו רואה שילוט בחלק הצפוני של המתקן ואולם ציין, כי השלטים מאוד יקרים ולכן " גונבים אותם כל פעם" (עמ' 41 שו' 10-12).

מר אמנון ביבי שהגיש תצהיר מטעם חברת חשמל, המכהן בתפקיד מנהל תחנת הכוח " אשכול" באשדוד משנת 2002, ציין בחקירתו כי " בשנים האחרונות יש שלטים של העיריה שאני רואה כמו " אסורה רחצה" לאורך החוף" אולם העד לא צירף תמונות ( עמ' 30 שו' 1). בהמשך עדותו אמר כי השלטים שציין הם מדרום למתקן ( עמ' 36 שו' 16), וכי אינו יכול לאשר כי השלטים שראה הם בחלק הצפוני למתקן ( עמ' 36 שו' 24).

מטעם המדינה הוגש תצהירו של מר יוסי אלבז, המשמש כמנהל תחום שלטון מקומי במחוז דרום במשרד הפנים וכמפקח רחצה מחוזי. מר אלבז העיד, כי קיים שילוט גם בחלק החוף הדרומי למתקן וגם בחלק הצפוני לו ( עמ' 82 שו' 1-5, שו' 12). מר אלבז הציג בחקירתו תמונות (סומנו נ/6), אשר צולמו על ידו ביום 13.11.12 ( עמ' 82 שו' 7). מן הכותרת בראש המסמך שבו סודרו התמונות עולה, כי הללו הוכנו לצורך התביעה דנן ואף על פי כן, התמונה היחידה מבין התמונות שהוגשו, שבה ניתן לראות שלט האוסר על הרחצה, צולמה במנותק מן הנוף הכולל, ולא ניתן להסיק ממנה האם זהו שלט המוצב בחלקו הצפוני או הדרומי של המתקן.

בדו"ח האירוע שהוגש (סומן נ/1) צוין, כי היה במקום האירוע שילוט במידה מספקת, ובשילוט צוין כי " בקטע זה הרחצה אסורה".

ממסמך שהגישה העירייה ( סומן נ/4) עולה, כי העירייה פונה אל חשב משרד הפנים בבקשה להעביר לה את התקציב המיועד לשילוט חופים אסורים לרחצה, לאחר שהיא מדווחת כי סיימה לבצע את העבודה.

העירייה טוענת, כי בשים לב לראיות שהוצגו, התובעים לא הוכיחו העדר שילוט במקום. לטענתה, מן העדויות עולה, כי היה שילוט גם בחוף הצפוני למתקן, והצילומים שהתובעים הגישו לא נעשו בזמן אמת, נערכו באופן לא מקצועי, ללא קנה מידה ובאופן קטוע, ומכל מקום מר שומר העיד כי השלטים נגנבים מעת לעת.

אין בידי לקבל את טענות העירייה. עדותם של התובעים ושל ד"ר סגל מהימנות עלי ויש להן חיזוק בתמונות שהוצגו על ידם. לעירייה ניתנה הזדמנות לבקש לחקור את הגב' הלר יהלום, ב"כ התובעים לשעבר, שכיום היא רשמת בכירה בבית משפט השלום בירושלים, אך היא ויתרה על כך ( ראו ההחלטה בעמ' 90 לפרוטוקול הדיון מיום 22.9.2014, והודעת העירייה מיום 23.9.14). התמונות שהוגשו מטעם התובעים מציגים את קטע החוף הצפוני באופן רחב וכולל וניתן להתרשם מהם כי אין שילוט בחלק הרלוונטי לתביעה. לעומת זאת, התמונה הבודדת שהוצגה על ידי מר שומר, לא צולמה על ידו, ומכל מקום היא צולמה במנותק לאזור בו היא צולמה, ללא רקע נוף. בתמונה נראה שלט שיכול להתאים לשלט בכל מקום אחר בארץ. גם התמונה שהוצגה על ידי מר אלבז, מנותקת מן הנוף ולא ניתן להסיק ממנה היכן צולמה. מר אלבז שהיה מודע היטב לצורך לצלם את השלט על רקע האזור הרלוונטי לתביעה, נמנע מלעשות כן ויש לזקוף התנהלות זו לחובתו. גם יתר הנתבעות, נמנעו מלהביא תמונות לקיומם של שלטים האוסרים רחצה במקום האירוע, ולא ניתן להיתלות בטענה כי השלטים נגנבים מעת לעת, כדי להצדיק את אי צילומו של חלק החוף הרלוונטי, בשלב כלשהוא מאז הגשת התביעה, שהוגשה כשנה לאחר האירוע, ועד עצם היום הזה.

הראיות שהוצגו לעיל, בדבר קיומו של שילוט בחוף הצפוני, לרבות עדותו של ד"ר סגל שצוטטה בהרחבה על ידי העירייה בסיכומיה, מלמדות על קיומו של שילוט בחוף הדרומי למתקן ועל היעדרו בחוף הצפוני. כך גם ניתן לפרש את התיאור בדו"ח התאונה ואת פניית העירייה לחשב משרד הפנים לשם תקצוב עבור השילוט שנעשה.

בשים לב לראיות שהוצגו לעיל מסקנתי היא, כי בזמן האירוע לא היה שילוט האוסר על הרחצה בחוף הצפוני. עוד עולה מהראיות כי השילוט אותו הזכירו העדים, הוצב בחלק הדרומי של המתקן בלבד.

משהגעתי למסקנה כי לא הוצבו שלטים בחוף הצפוני, על אף שהייתה חובה לעשות כן לפי חוק ההסדרה, נשאלת השאלה על מי מוטלת חובה זו לפי חוק, על הרשות המקומית או על המדינה?

סעיף 2 לחוק ההסדרה קובע כאמור, כי הרשות המקומית שבתחומה נמצא החוף האסור לרחצה היא זו שאחראית להציב את השלטים, ואולם, אם החוף נמצא מחוץ לתחומה של הרשות המקומית, תציב המדינה את השלטים. מכאן שהשאלה על מי מוטלת החובה להציב את השלטים תלויה, בין היתר, בשאלה האם החוף הצפוני נמצא בתחום השיפוט של עיריית אשדוד ובכך נעסוק בפסקה הבאה.

תחום השיפוט בו מצוי החוף הצפוני

כל הצדדים, למעט העירייה, טוענים כי החוף הצפוני מצוי בשטחה של עיריית אשדוד. ואכן, במכתב ששלחה לתובעים, הגב' מרסל דבורה זיו, מנהלת מחלקת נכסים בעירייה, ציינה הגב' זיו כי האזור המכונה " חוף הדייגים", הנמצא בסמיכות למוצא המים של המתקן, הינו בתחום השיפוט של העירייה ( ראו נספח ד' לתיק המוצגים של התובעים).

גם מסיכום הישיבה במשרד הפנים שתואר לעיל ( מוצג נ/5) עולה כי המשתתפים בדיון התייחסו לשטח המסומן בצבע וורוד, בו נמצא המתקן, כשטח שהוא בתחום השיפוט של העירייה- " יוכרז חוף אסור ברחצה סביב הנמל, מקצהו הדרומי של חוף אסור לרחצה " דרומית לנמל אשדוד" ועד קצה גבול השיפוט הצפוני של אשדוד בקאורדינטה 168290/640924 " (הדגשה שלי מ.א). לא הוצגה כל ראיה על כך שנציג העירייה שנכח בישיבה, או מי מטעמו, מחו על הקביעות שבסיכום הדיון הנ"ל.

מנגד מפנה העירייה לתצלום אוויר המופיע בחוות הדעת של ד"ר סגל ( תמונה מס' 6), שם מצוין כי השטח בו מצוי המתקן הוא " ללא שיפוט" וכן לתצלום אוויר שהגישה העירייה בעת שחקרה את הגב' סיגלית נוי, רכזת ניהול ופיקוח נכסים בחברת הנמלים ( עמ' 51 שו' 12) (מסומן נ/8) (להלן: התצ"א). לפי הסבריה של הגב' נוי, הקו הכחול הכהה המופיע בתצ"א מציין את גבול השיפוט ( עמ' 51 שו' 19). כך גם עולה ממקרא המפה בתצ"א. לכן טוענת העירייה, כי החוף הצפוני ובו המתקן נמצא מחוץ לתחום השיפוט של העירייה.

העירייה מפנה לעדותו של ד"ר צביאלי ( סעיף 25 לסיכומים, ההפניה היא לעדות של ד"ר סגל, אך מתוכן הדברים ברור כי הכוונה לעדות של ד"ר צביאלי). ד"ר צביאלי, שבחוות דעתו ציין כי החוף הצפוני נמצא בשטח השיפוט של העירייה, חזר בו מקביעה זו וציין בעדותו כי " הסוגייה של צפון חוף אשדוד באמת בעייתית. אין אבא אחד של החוף יש מספר אבות... חברת נמלי ישראל, עיריית אשדוד ומשרד הביטחון". ד"ר צביאלי מאשר כי מהמפה שצירף לחוות דעתו לא ניתן להסיק כי החוף הצפוני הוא באזור השיפוט של העירייה ( עמ' 76 שו' 14-16), וכי הוא אינו זוכר אם האזור הוא שטח גלילי ( היינו: שטח ללא שיפוט) או לא ( עמ' 76 שו' 22). גם מר שומר שהעיד מטעם העירייה לא ידע להגיד האם השטח הוא בתחום השיפוט של העירייה, אלא ציין כי עמדת המחלקה המשפטית של העירייה היא שהשטח אינו בתחום השיפוט שלה ( עמ' 41 שו' 32).

העירייה טוענת כי אין ללמוד ממכתבה של הגב' זיו אודות תחום השיפוט שלה שכן, המסמך הוגש מבלי לזמנה לחקירה, ומכל מקום הוא אינו מציין באופן מדויק את קו הגבול של שטח השיפוט אלא הוא מתייחס באופן כללי "לחוף הדייגים" מבלי לציין את גבולותיו, זאת בניגוד לתצ"א שהגישה, כך לפי הטענה, המתאר באופן מדויק את קו הגבול של תחום השיפוט.

הצדדים האחרים טוענים מנגד, כי מכתבה של הגב' זיו מהווה הודאת בעל דין וכי אי העדתה של הגב' זיו לשלילת האמור במכתבה, מקימה חזקה לכך שעדותה הייתה תומכת בטענתם, כי תוכן המכתב משקף את המצב לאשורו.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי הוכח ברמה הנדרשת במשפט אזרחי כי החוף הצפוני מצוי בתחום השיפוט של העירייה.

תחום השיפוט של הרשויות המקומיות נקבע בפקודת העיריות [ נוסח חדש] ( להלן: פקודת העיריות), ושר הפנים רשאי לשנות או להוסיף לרשימה המפורטת בתוספת הראשונה לפקודת העיריות, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8 לאותה פקודה. תחום השיפוט של עיריית אשדוד אינו מפורט בתוספת הראשונה, ולכן יש להניח כי הוא נקבע מאוחר יותר, בהתאם לסעיף 8 הנ"ל וכי הוא פורסם ברשומות בהיותו תקנה בת פועל תחיקתי ( ראו לדוגמה ק"ת 6662 אכרזת העיריות ( שינוי תחום עיריית רמת גן), התשס"ח – 2008, עמ' 698 בק"ת 6662 (8.4.2008)). יוער כי משנקבע תחום השיפוט בחקיקה, אין צורך להביא ראיות לשם הוכחתו, אלא אם כן יש מחלוקת בקשר למדידות והמפות. אולם משנמנעו הצדדים מלהציג בפני בית המשפט את הצווים הרלוונטיים ומשלא הוצגו ראיות בנוגע למדידות ומפות, אין מנוס מקביעת תחום השיפוט לפי מאזן ההסתברויות.

כפי שצוין לעיל, הגב' זיו, כנציגת העירייה, הציגה בפני התובעים מצג לפיו החוף הצפוני הוא בתחום השיפוט שלה. בנסיבות אלו מצופה היה כי העירייה תביא תימוכין לטענותיה בדבר חוסר הדיוק במכתבה של הגב' זיו, תציג את הצווים הרלוונטיים בדבר תחום השיפוט, ולא תסתפק בהגשת תצ"א שלא ברור מתי צולם ועד כמה הוא משקף את המצב לאשורו. העירייה גם נמנעה מלהביא את הגב' זיו לעדות. בנסיבות אלו, יש להניח כי הצגת הנתונים הנ"ל כמו גם העדת הגב' זיו היו פועלים לחובתה.

היותו של החוף הצפוני בתחום השיפוט של העירייה נלמד גם מאופן הניסוח של צו ההסדרה. עיון בטבלת החופים המוכרזים כחופים האסורים לרחצה בצו ההסדרה מלמד כי החוף הצפוני ( שכלול במסגרת הקואורדינטות של השטח המכונה בצו ההסדרה "נמל אשדוד"), מופיע תחת העמודה "עיריית אשדוד", כחלק מרשימת החופים המשויכים לעיריית אשדוד, ומכאן ניתן להסיק כי חוף זה הוא בתחום שיפוטה.

למסקנה זו ניתן להגיע גם מעיון בסיכום הישיבה ( סומן בנ/5) ממנו עולה כי החוף הצפוני הוא בתחום השיפוט של העירייה, ומכך שנציג עיריית אשדוד שהשתתף בישיבה לא מחה כנגד קביעה הזו.

לבסוף, גם האופן שבו התנהלה העירייה בחוף הצפוני מחזקת את המסקנה כי החוף הצפוני הוא בתחום שיפוטה. מר שומר, מי שהיה כאמור, מנהל החופים של עיריית אשדוד ציין בסעיף 6 לתצהירו, כי השילוט שהיה במקום הוצב על ידי משרד הפנים, ואולם, בחקירתו סתר את דבריו ואמר " לפי מה שקיים שם היו שלטים, שמנו שם שלטים, יש בין 6 ל– 9 שלטים" (עמ' 38 שו' 8) (הדגשה שלי מ.א), ובהמשך כאשר נשאל מדוע העירייה שמה שלטים למרות שלטענתו השטח לא בתחום השיפוט שלה, הוא לא חלק על עצם העובדה שהעירייה שמה את השלטים, ורק ציין כי עשה כן בהתאם להוראות של משרד הפנים ( עמ' 43 שו' 8-13), ובהמשך אישר כי " מידי פעם אנו בודקים אם יש שלטים אם חסר שלטים אלו ההוראות של משרד הפנים אם אין אנו מוסיפים שלטים" (עמ' 44 שו' 20), ופירט " משרד הפנים נותן כסף לרכישת השלטים והוא קובע עם הקבלן גם לגבי נוסח השלט והקבלן סיפק לנו את השלטים ואנו הצבנו את השלטים במקומות שצריך" ( עמ' 45 שו' 30-32).

כפי שצוין לעיל, העדויות באשר לקיומו של שילוט באזור המתקן, לרבות עדותו של מר שומר, נוגעות לחלק החוף הדרומי למתקן. על פי התצ"א, גם החלק הדרומי הוא לכאורה מחוץ לתחום השיפוט של העירייה, ואולם, העירייה הציבה שם שלטים חרף עובדה זו ובניגוד לנטען על ידה. בנסיבות אלו, יש להסיק כי גם החוף הצפוני היה נתון לאותה רמת אחריות של העירייה.

מעורבותה של העירייה בכל הנוגע לחוף הצפוני, נלמדת גם מן העובדה שהיא זאת שנתנה לחברת החשמל את היתר הבניה לבניית המתקן ( נספח 1 לתצהיר של מר ביבי) וכן מכך שהיא זו ששלחה את דו"ח הטביעה של המנוחה ( סומן ת/1) למשרד הפנים. אמנם ייתכן, כי הדו"ח נשלח בשל עצם הקרבה של העירייה למקום האירוע, ואין בעובדה זו כשלעצמה כדי להראות כי העירייה התנהלה כמי שהחוף בתחום אחריותה, כפי שציין מר שומר בחקירתו ( עמ' 45 שו' 20-28), ואולם, עובדה זו יחד עם הראיות האחרות מחזקות את המסקנה לפיה העירייה התנהלה כמי שהחוף הצפוני באחריותה.

המסקנה העולה מן האמור היא, כי הוכח ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי כי החוף הצפוני הוא בשטח השיפוט של העירייה. זאת ועוד, גם אם בסופו של יום יסתבר כי החקיקה הרלוונטית אינה תומכת במסקנה זו, העירייה קבלה על עצמה את האחריות הנובעת מחוק ההסדרה, לחוף הצפוני, נהגה בו כאילו הוא בשטחה, ולא מחתה כאשר משרד הפנים, במסגרת סיכום הישיבה ובמסגרת צו ההסדרה, התייחס לחוף הצפוני כאילו הוא בתחום שיפוטה בכל הנוגע לאחריותה לפי חוק ההסדרה.

לנוכח כל האמור לעיל, המסקנה היא כי העירייה הפרה את חובתה לפי חוק ההסדרה, לשים בחוק הצפוני שלטים האוסרים על הרחצה במקום.

חובת השילוט והאזהרה מפני הסכנות בחוף הצפוני אינה נגזרת רק מן החובה שנקבעה בחוק ההסדרה, אלא היא נובעת גם מן החובות החלות על פי דיני הנזיקין על יוצרי הסיכון, ועל המחזיקים בשטח שבו הוא מצוי . לשם בחינת אחריותם של אלה יש לדון תחילה בשאלת הבעלות והחזקה בחוף בצפוני.

הבעלות וההחזקה בחוף הצפוני

העירייה צירפה לתצהירה נסח טאבו של גוש 2052 חלקה 18 ( להלן: המקרקעין), וציינה כי בשטח זה ארעה הטביעה. הצדדים לא חלקו על עובדה זו, ומכאן המסקנה כי החוף הצפוני נמצא בתוך המקרקעין.

על פי נסח הטאבו, המקרקעין ( כולל החוף הצפוני) שייך לרשות הנמלים והרכבות.

סעיף 36 לחוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד – 2004 ( להלן: חוק הספנות), ביטל את רשות הנמלים והעביר את סמכויותיה, נכסיה והתחייבויותיה, למדינה ולמספר חברות שהוקמו על פי חוק הספנות, לרבות חברת הנמלים ( המוגדרת בחוק הספנות " חברת הפיתוח והנכסים", ראו סעיף 1 וסעיף 9 לחוק הספנות).

לפי חוק הספנות, כל המקרקעין שהיו של רשות הנמלים ערב יום התחילה של החוק (החל פברואר 2005), יהיו לקניין של המדינה ( סעיף 51 לחוק הספנות), והמדינה תעניק לחברת הנמלים זכות חכירה לדורות במקרקעין אלה וכן זכות שימוש בהם ( סעיף 53( א) (1)-(2) לחוק הספנות).

עוד נקבע, כי הענקת זכויות החכירה והשימוש יעשו בהתאם לתנאים שייקבעו בהסכם בין המדינה ובין חברת הנמלים. ככל שלא ייחתם הסכם בתוך שישים ימים ממועד פרסום חוק הספנות, יקבעו התנאים הנ"ל הצו עד לחתימת הסכם כאמור.

הגב' נוי הצהירה ( סעיף 10 לתצהירה) כי נכון למועד האירוע, לא נחתם הסכם בין המדינה ובין חברת הנמלים. כפועל יוצא, במועד האירוע חל צו רשות הספנות והנמלים ( העברת זכויות במקרקעין המועברים), התשס"ה – 2005 (להלן: צו רשות הספנות).

בהתאם לסעיף 1( א) לצו רשות הספנות, ניתנה לחברת הנמלים " זכות שימוש שאינה בלעדית במקרקעין המועברים לצורך ביצוע תפקידיה לפי סעיף 9 ( ב) לחוק בלבד".

חברת הנמלים טוענת, כי לנוכח ההסדר החוקי שתואר לעיל, נסח הטאבו שהוגש אינו משקף עוד את הבעלות על החוף הצפוני בעת האירוע שכן, הבעלות עברה על פי חוק כבר בשנת 2005, לידי המדינה. כמו-כן, היא טוענת כי זכות השימוש שהוענקה לה על פי חוק, היא זכות שימוש לא בלעדית ועתידית, לכשיבנה הנמל, כחלק מתכנית מגירה לבניית נמל אשדוד החדש ( עדות הגב' נוי עמ' 51 שו' 7-15). בנסיבות אלו, היא טוענת, כי זכות השימוש שניתנה לגורמים אחרים בחוף הצפוני ביניהם חברת חשמל, לשם הפעלת המתקן, חברת הגז לשם העברת צינור גז ומשרד הביטחון, היא זכות שימוש אפקטיבית, להבדיל מזכות השימוש שניתנה לה, וכי כל זמן שהם אינם בונים ולא מיישמים את תוכנית המתאר אין להם חזקה בחוף הצפוני ( עמ' 52 שו' 7-8), אלא מדובר בהחזקה שטרם מומשה, ולכן אין לה סמכות אפקטיבית להזהיר מפני השימוש בחוף הצפוני.

בכל הנוגע לבעלות על החוף הצפוני, צודקת חברת הנמלים כי בעלות זו הועברה בשנת 2005 על פי חוק, למדינה. אולם, אין בהעברת זכות הבעלות כדי לגרוע מחובותיה של חברת הנמלים כמחזיקה של המקרקעין. אכן, כטענת חברת הנמלים, המדינה הקפידה להותיר בידיה את הזכות להעניק זכות שימוש בחוף הצפוני, גם לגורמים נוספים כאמור בסעיף 1( ב) לצו, וכלשונו: "אין בהענקת זכות השימוש לפי סעיף קטן ( א) כדי לגרוע מסמכות המדינה להעניק לאחר לפי כל דין זכויות במקרקעין המועברים". אך בד בבד עם הוראה זו, החוק והצו הותירו בידי חברת הנמלים סמכויות וחובות נרחבים ביותר, מהם עולה המסקנה הברורה כי חברת הנמלים היא המחזיקה המשמעותית ביותר בחוף הצפוני. את הוראת הצו המאפשרת למדינה להעניק זכויות שימוש לגורמים נוספים, יש להבין על רקע הצורך להקל בבוא היום על השימוש בקרקע לצורכי ציבור על ידי גורמים אחרים, ואולם, אין בכך כדי לגרוע מהחובות והסמכויות שיש לחברת הנמלים כמחזיקה הכמעט בלעדית בשטח.

כפי שצוין לעיל, זכות השימוש שניתנה לחברת הנמלים בסעיף 1( א) לצו, ניתנה לה לשם ביצוע תפקידיה לפי סעיף 9( ב) לחוק הספנות ומפאת חשיבותו של הסעיף לעניינו, אצטט בהרחבה את החלקים הרלוונטיים של הסעיף:
"9 (ב) ואלה תפקידיה של חברת הפיתוח והנכסים:
(1) להחזיק את המקרקעין המועברים...;
(2) (א) להעמיד נכסים מהנכסים האמורים בפסקה (1), שהם בתחום נמל, לשימוש חברות הנמל והתאגידים המורשים, בהתאם לתקופת הסמכתם ולתנאיה, והכל בכפוף לצורכי הנמל ולצורך מתן שירותי נמל או לשימושים אחרים שהותרו להם לפי סעיף 10(ג);
(ב) העמדת נכסים כאמור בפסקת משנה (א), תהיה כנגד דמי שימוש קבועים בשיעור של 4% מהכנסותיו של תאגיד מורשה הנובעות ממתן שירותי נמל, או מהכנסותיה של חברת נמל, ובתוספת דמי שימוש משתנים שייקבעו בהסכמים בין חברת הפיתוח והנכסים לבין חברת הנמל או התאגיד המורשה, אשר יאושרו בידי השרים; לא נקבעו בהסכמים כאמור בפסקת משנה זו דמי שימוש משתנים, יקבעו השרים דמי שימוש ראויים לענין זה;
(ג) השר רשאי, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע את דרכי מתן האישור לפי הוראות פסקת משנה (ב), ורשאי הוא לקבוע דרכים שונות לסוגים שונים של העמדת נכסים; כן רשאי השר לקבוע כאמור סוגים של העמדת נכסים שבהם הסכם כאמור בפסקת משנה (ב) לא יהיה טעון אישור לפי הוראות אותה פסקת משנה;
(3) להעמיד נכסים מהנכסים האמורים בפסקה (1), שהם בתחום נמל, לצורך שימוש נמלי, למי שפועל כדין בתחום הנמל, והכל בכפוף לצורכי הנמל, וכנגד דמי שימוש שייקבעו בהסכם בין חברת הפיתוח והנכסים לבין מי שפועל כדין בתחום הנמל;
(4) לפקח על השימוש בנכסים שהועמדו לשימוש לפי הוראות פסקאות (2) ו-(3), וכן על הקצאת הנכסים האמורים לשימושים נמליים שונים;
(5) לתכנן ולפתח את הנמלים המנויים בתוספת השניה לפי תכניות פיתוח, והכל במטרה לתת מענה לצורכי המשק, ובכפוף למדיניות הממשלה ולהוראות השרים לענין זה;
(6) להבטיח את תחזוקתם של הנכסים האמורים בפסקה (1) ואם הועמדו לשימוש כאמור בפסקאות (2) ו-(3) – להבטיח את תחזוקתם בידי הגורם שלשימושו הועמדו; ..." (הדגשות שלי מ.א.)

לא יכול להיות ספק, כי הסמכויות שהוענקו לחברת הנמלים בכל הנוגע לשימוש, חזקה, הקצאה, פיקוח ותחזוקת המקרקעין, מעמידה את חברת הנמלים " כבעלת הבית" של רצועת החוף לרבות החוף הצפוני. אמנם נכון הוא, כי השרים רשאים לקבוע דרכים למתן אישור לגורמים השונים שיפעלו בחוף בו נמצא החוף הצפוני, ואולם, השימוש יעשה כנגד תשלום דמי שימוש לחברת הנמלים.

זאת ועוד, הוראות צו רשות הספנות קובעות כי חברת הנמלים תישא בכל תשלום אגרה והיטל הנובע מבעלות או חזקה בקרקע ( סעיף 4 לצו), מהוות כשלעצמן סממן משמעותי לקביעת המחזיק בפועל.

כמו-כן, בסעיף 5 לצו נקבע כי חברת הנמלים תישא " באחריות מלאה ובלעדית כלפי צדדים שלישיים וכלפי המדינה בגין כל מקרה חבות או נזק שיגרמו במקרקעין המועברים. העברת האחריות המשפטית לנזקי צד ג' שייגרם במקרקעין, מלמדת אף היא על זיקתה המשמעותית של חברת הנמלים למקרקעין. גם השלט שצילומו צורף לתצהיר מטעם העירייה, שקיומו לא נסתר ( סומן ג'), מלמד על חזקתה של חברת הנמלים בשטח.

אין בעובדה שחברת הנמלים טרם החלה לבנות במקרקעין, בהתאם לתוכניות הבנייה, כדי לגרוע מהחזקה שיש לה במקרקעין. החזקה אינה נגזרת רק מן השימוש בפועל, אלא גם מן הזכות להשתמש בהם ומן הסמכויות הנובעות ממנה. תוכניות הבנייה, הגם שטרם מומשו, מחזקות את המסקנה בדבר החזקה שיש לחברת הנמלים במקרקעין, והגם שחוק הספנות מאפשר למדינה להעניק זכויות שימוש לגורמים נוספים, סמכויות הפיקוח ההקצאה והתחזוקה הנרחבות שהוענקו לחברת הנמלים לצד זכויות הבנייה והשימוש מעניקות זכות משמעותית ביותר, כמעט בלעדית, לחברת הנמלים.

עם זאת, בכל הנוגע לחוף הצפוני, זכויות החזקה של חברת הנמלים אינן עומדות לבדן. לצידן עומדות גם זכויות ההחזקה שיש לחברת החשמל במתקן המהווה כעין מובלעת בתוך המקרקעין.

חברת החשמל טוענת, כי חזקתה במתקן אינה כוללת את החוף הצפוני אלא רק את המתקן עצמו, ללא חמשת המטרים הסמוכים לו, שם ארע האירוע. אף אם נכונה טענתם, אין בה כדי להסיר ממנה אחריות להשפעת המתקן על הסביבה שבה הוא נמצא.

זכות השימוש לשם הפעלת המתקן מחייבת זכות שימוש במרחק מה מן המתקן כדי להגיע אליו, לתחזק אותו ולפקח על פעולתו. מר ביבי העיד, כי הוא מבקר במתקן לעיתים ( עמ' 30 שו' 18), אחת לכמה חודשים ( עמ' 35 שו' 25) כדי לראות שאין דברים חריגים ( עמ' 36 שו' 1) וכי חברת חשמל הציבה מעקה ושלט על המתקן האוסר לעלות עליו, לאחר שראה כי דייגים עולים למתקן כדי לדוג משם ( עמ' 32 שו' 19). בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל את טענת חברת החשמל כאילו זכות השימוש היא לגבי המתקן בלבד, ללא קשר לשטח בו הוא מוצב. מה גם שכביש הגישה המוביל אל החוף הצפוני הוא כביש גישה בשימושה של חברת חשמל. אמנם חברת חשמל טוענת כי לא הוכח כי השביל נסלל על ידה, שכן העד מטעמה, מר ביבי, ציין בחקירתו כי הוא " לא יכול לאשר או לשלול" כי חברת חשמל סללה את הכביש ( עמ' 35 שו' 14), ואולם, השפעת ההחזקה במתקן על הסובב אותו אינה נלמדת מסלילת הכביש על ידה דווקא ודי בכך שהכביש נסלל לשימושה. בהינתן העובדה כי מדובר בחוף האסור לרחצה על פי חוק, ובהעדר שימוש אחר ברצועת חוף זו, למעט שימושה של חברת חשמל ( ואולי גם של דייגים שבאים לשם כדי לעלות על המתקן של חברת חשמל ולדוג ממנו), הדעת נותנת כי כביש הגישה נסלל לשם גישתה של חברת חשמל אל המתקן ומכל מקום, הוא אמור לשמש רק את הבאים אל המתקן. ואכן, מר שומר תיאר בחקירתו את כביש הגישה למקום האירוע, כ"כביש של חברת חשמל" (עמ' 29 שו' 29).

על יסוד עובדות אלו, אפנה לבחון את טענות התובעים לאחריותם של הנתבעים למות המנוחה, ומנגד את טענות הנתבעים לאחריות התובעים למות המנוחה.

אחריות הנתבעים

כעולה מן העובדות, המנוחה טבעה בחוף ים שהוכרז על ידי שר הפנים כחוף האסור לרחצה, ולכן חלה חובה להציב בו שילוט על פי חוק ההסדרה. חובה זו הופרה שכן לא הוצבו במקום שלטים. החובה להציב שלטים מוטלת על הרשות המקומית בה נמצא החוף האסור לרחצה. הוכח כי החוף הצפוני הוא בתחום השיפוט של העירייה, וכי מכל מקום העירייה נהגה כמי שהחוף הצפוני הוא בתחום שיפוטה בכל הנוגע להסדרת איסור הרחצה, ובהתנהגות זו קבלה על עצמה את החובות המוטלים מכוח חוק ההסדרה. מכאן שאי הצבת שילוט בחוף הצפוני מהווה הפרת חובה של העירייה הן לעניין עוולת הרשלנות והן לעניין הפרת חובה חקוקה, שכן אין ספק כי הנזק שהתרחש הוא מסוג הנזק שאליו התכוון החיקוק.

באשר לחלקה של המדינה, זו אינה חולקת על חובתה לקבוע מדיניות ולפקח " פיקוח על" על הסדרת בטיחות הרחצה בחופי הארץ ( ראו סעיף 3 לתצהיר של מר אלבז), אלא שלטענתה היא קיימה את חובתה בעצם ההכרזה על החוף הצפוני כחוף המסוכן לרחצה. אין בידי לקבל טענה זו.

מעדותו של מר אלבז עולה, כי הוא לא חולק על כך שבמסגרת חובתו לפקח כי העירייה מקיימת את חובתה ומציבה את השלטים, היה עליו לבדוק האם אכן הוצבו שלטים. כאשר הוא נשאל " תאשר לי שלא בדקתם אם השלטים הוצבו? הוא השיב " כן בדקנו" (עמ' 81 שו' 25). מר אלבז העיד, כי על מנת לקיים את חובתו זו הוא מבקר בחוף " פעמיים" ( בשנה, תוספת שלי מ.א). מר אלבז ציין כי בפעמים שביקר באזור המתקן מצא כי הוצבו שם שלטים בשני צידי המתקן, הצפוני והדרומי ( עמ' 81 שו' 26 , עמ' 82 שו' 12), אלא שעדותו בעניין זה אינה מהימנה עלי. כפי שצוין לעיל, מן הראיות עולה כי השילוט עליו מדבר מר אלבז הוצב רק בחלק הדרומי למתקן ולא בחוף הצפוני. בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי מר אלבז לא קיים את חובת הפיקוח המוטלת עליו בקשר להצבת שלטים בחוף הצפוני למרות שבמסגרת תפקידו נהג לבקר במקום פעמיים בשנה, במטרה לבדוק בין היתר האם הוצבו השלטים על פי חוק ההסדרה. מר אלבז אמנם הגיש מסמכים המלמדים על פניית משרד הפנים לעירייה בבקשה לדווח על אמצעים שהם נוקטים למניעת הרחצה בחופים האסורים ( סומן נ/7 ראו סעיף ו' בעמוד 10) , ואולם, לא הוצגו ראיות המלמדות על מעקב בנושא זה.

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי המדינה כשלה בפיקוח על הצבת השלטים בחוף הצפוני.

יוער, כי בכל הנוגע לבעלות המדינה על המקרקעין מכוח חוק הספנות, לא מצאתי לייחס למדינה אחריות מכוח בעלות זו. סעיף 5 לצו רשות הספנות קובע כאמור, כי חברת הנמלים "תישא באחריות מלאה ובלעדית כלפי צדדים שלישיים וכלפי המדינה בגין כל מקרה חבות או נזק שיגרמו במקרקעין המועברים", וסעיף 8 לחוק הנזיקים האזרחיים ( אחריות המדינה), תשי"ב– 1952, קובע כי " אין המדינה אחראית בנזיקים בתורת בעלת נכס שהוקנה לה מכוח חוק בלבד, כל עוד לא קנתה אחיזה בנכס". בהתאם לכך נקבע בפסיקה, כי עצם הבעלות על מקרקעין איננה מטילה על המדינה חובת זהירות כאשר היא איננה מחזיקה במקרקעין ( ראו ע"א 3887/01 סויסה שגיב ואח' נגד חברת מוסדות חינוך ותרבות והתחדשות שכונות אשקלון בע"מ, (10.12.2002), פסקה 5).

האחריות של העירייה והמדינה ביחס לאירוע, אינה ניצבת לבדה. לצידה מצאתי להטיל אחריות גם על חברת החשמל וחברת הנמלים כמפורט להלן.

בכל הנוגע לחברת חשמל, כפי שצוין לעיל, חברת החשמל לא עמדה בנטל להוכיח כי זרמי המתקן שלה לא השפיעו כלל על נזקי המנוחה, ולכן אחריותה למות המנוחה נובעת מכך שלא מנעה את כניסתה לחוף הצפוני על אף שיצרה את הסיכון הנובע מזרמי המתקן. עם זאת, לנוכח הקשר הסיבתי העובדתי בין זרמי המתקן לנזקי המנוחה החלק של חברת חשמל לנזקי המנוחה אינו גבוה ביחס להשפעתו של מבנה החוף וגליו על הנזק. ואולם, בנוסף לאחריות הנובעת מזרמי המתקן, קמה לחברת חשמל אחריות גם בשל השפעתו של המתקן על הסביבה שבה הוא ממוקם. במעשיה " הזמינה" חברת חשמל את הציבור לרחוץ בחוף הצפוני למרות מסוכנותו. משפחות רבות נהגו להגיע לחוף הצפוני באמצעות אוטובוסים שהביאו אותם קרוב מאוד לקו המים. התובעים הצהירו כי " במקום נכחו אנשים משפחות רבות. הבחנו באוטובוסים עם חרדים ונופשים עוצרים אף הם לנפוש על שפת הים" (סעיף 6 לתצהיר האב והאם) וכי מצב זה היה מצב מתמשך " מכרים בשכונת מגורינו המליצו לנו על חוף הדייגים כחוף שקט נעים ונקי" (סעיף 7 לתצהירי התובעים). הגישה הנוחה לחוף הצפוני התאפשרה הודות לכביש הגישה למתקן.

כמו-כן, עולה מן הראיות כי המים החמימים שיצר המתקן בחוף הצפוני, "הזמינו" את הציבור לבוא וליהנות מטמפרטורת מים נוחה. התובעים תיארו בתצהיריהם כי הם שכשכו רגליהם " במים החמימים" (סעיף 9 לתצהיריהם), האם סיפרה בחקירתה כי המים היו חמים ( עמ' 9 שו' 9), וד"ר צביאלי אישר בחקירתו כי בזרימה של מים חמים ( כ-°10 יותר) כפי שהייתה בחוף הצפוני, כתוצאה מן המתקן, יש כדי למשוך אנשים להגיע להתרחץ, ובלשונו- "במים חמים בכלל שיוצאים מתחנות הכוח בישראל סביר שאנשים יתרחצו בסביבה של מוצא מי הקירור, שם יותר נעים 10 מעלות יותר" (עמ' 73, שו' 21).

מבין כל הנתבעים, נוכחותה של חברת החשמל בחוף הצפוני, היא המשמעותית ביותר ולכן היה עליה לדעת על השימוש שעושה הציבור הרחב בחוף הצפוני ועל הסיכון המוגבר שיש בו, הן מעצם ההתקהלות של המשפחות שהיא כשלעצמה מושכת משפחות נוספות, והן בשל הסיכונים הטמונים בו שבגינם הוא הוכרז כחוף אסור לרחצה. המחזיק במקרקעין הוא לרוב בעל היכולת הטובה ביותר לחזות את הסיכונים הטמונים בקרקע המוחזקת על ידו ולמונעם ( ראו ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני (14.12.2006), פסקה 12 והאסמכתאות המפורטות שם ( להלן: פסק דין מימוני). לפיכך, על חברת החשמל היה לפנות אל הגורמים הרלוונטיים, העירייה ומשרד הפנים, על מנת שאלה יפעילו את סמכותם על פי חוק. בנוסף, היה עליה לשלט את האזור כך שהציבור יוזהר מפני הסכנות הטמונות בו.

חברת החשמל טוענת כי טענות התובעים בקשר להיותו של החוף הצפוני " חוף מזמין", וכן טענותיהם בנוגע לזיקתה לכביש הגישה לחוף מהווים הרחבת חזית אסורה. לטענתם, הטענות לא הועלו בכתב התביעה וגם לא בתצהירי העדות הראשית. מכל מקום, כך הם טוענים, התובעים לא טענו כי בחרו להתמקם במקום שהתמקמו בשל המים החמים שהיו שם ולכן אין להטיל אחריות על חברת החשמל.

אין בידי לקבל טענות אלו. הפסיקה הדגישה לא פעם, כי הגם שבעל דין אינו רשאי לחרוג מכתבי הטענות, אלא אם תיקן את כתב טענותיו, " הגבול בין יריעת מחלוקת מפורטת יותר או פחות הוא גמיש כמובן וכל עוד באותה יריעת מחלוקת עסקינן, באותו סכום נתבע ובאותם יסודות של סיפור המעשה, ניתן לנתבע להתמודד עם פירוט פלוני או אלמוני גם בעדויות עצמן או בתצהירי העדויות, תוך שבית המשפט עושה מלאכתו לשמור על הגינות כלפי כולי עלמא" (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק מזרחי, פ"ד נח(2) 145,151).

כן נאמר כי " אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית מהשפט אל החומר והטיעונים אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים" (ע"א 331/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 503. ראו גם א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי ( מהדורה 11, 2013), 145).

במקרה דנן, הטענות שפורטו בכתב התביעה כנגד חברת חשמל אינן מיוחדות לסיכון שיוצר המתקן. הטענות מתייחסות באופן כללי למחדל של חברת חשמל ( ושל יתר הנתבעים ללא התייחסות לחלוקה ביניהם), בכך שלא מנעו את הכניסה והשימוש בחוף הצפוני ולא הזהירו מפני הסכנות הטמונות בו. זאת ועוד, בכתב התביעה כמו גם בתצהירי התובעים, מפורטת הפעילות הרבה של מתרחצים שהגיעו למקום באוטובוסים ( ראו סעיף 9 לכתב התביעה וסעיף 6 לתצהירי התובעים), וכן החמימות של המים ( סעיף 9 לתצהירי התובעים) ומכאן הטענה להיותו של החוף " חוף מזמין". זאת ועוד, הטענות בדבר הפיתוי שיוצרת החמימות של מים היוצאים מן המתקן, אושרה על ידי המומחה מטעם חברת חשמל, ומכל מקום, חברת החשמל לא ביקשה להשלים את ראיותיה בעניין זה, כמו גם בעניין זיקתה לכביש הגישה לחוף. בנסיבות אלו, נחה דעתי כי ניתנה לחברת החשמל הזדמנות הוגנת לסתור את טענות התובעים ולכן אין בידי לקבל את טענתם בדבר הרחבת חזית אסורה.

באשר לחברת הנמלים, אחריותה להגברת הסיכון בחוף הוכחה באמצעות חוות הדעת של שני המומחים, שלא נסתרו ( עמ' 3 לחוות הדעת של ד"ר סגל; עמ' 71 שו' 28 ועמ' 72 שו' 26 לעדות ד"ר צביאלי " ההשפעה הגדולה ביותר [ על משטר הגלים] היא השפעת נמל אשדוד...שני דברים מביאים את החוף הזה למסוכנות סביבתית. האחד הפרופיל שלו שמאוד תלול בעל שיפוע...המצב המורפולוגי התפתח בגלל הנמל").

זאת ועוד, חברת הנמלים הייתה מודעת לשינויים שיצרה בתוואי החוף ולסיכון שיצרה, שכן היא נדרשה על ידי המשרד להגנת הסביבה לבצע פעולות לשם שיקומו ( עמ' 12 בחוות הדעת של ד"ר צביאלי, וכן עמ' 72 שו' 30)).

כפי שפורט לעיל, חזקתה הכמעט בלעדית של חברת הנמלים בחוף הצפוני עולה באופן ברור מן הראיות. מכוח חזקתה זו, היא בעלת היכולת לחזות את הסיכון במקרקעין ולמנעו, ולכן אין תמה כי המחוקק הטיל עליה "אחריות מלאה ובלעדית כלפי צדדים שלישיים וכלפי המדינה בגין כל מקרה חבות או נזק שיגרמו במקרקעין" ( סעיף 5 לצו רשות הספנות).

בנסיבות אלו, בהן פעילותה של חברת הנמלים הגבירה את הסיכון בחוף, ולנוכח חזקתה הכמעט בלעדית בו, חלה עליה החובה לפנות אל הגורמים הרלוונטיים על מנת שאלו יפעילו את סמכותם על פי דין ויציבו שילוט האוסר על הרחצה. כמו-כן, היה עליה לשלט את החוף בעצמה באופן המזהיר את הציבור מפני מסוכנותו.

הנתבעים טוענים כי אף אם כשלו במילוי חובותיהם, ולא פעלו להתקנת שילוט האוסר על הרחצה במקום, אין קשר סיבתי בין מחדלם ובין מות המנוחה. לטענתם, נוכח עדותם של התובעים לפיה, הם הגיעו לחוף על מנת לשכשך רגליים במים בלבד ללא כוונה לרחוץ בים, הרי שגם לו היה שילוט האוסר על הרחצה, האירוע לא היה נמנע שכן השילוט לא היה אוסר על השכשוך במים. חיזוק לטענתם מוצאים הנתבעים בתצהירי התובעים בהם ציינו, כי לו היה שלט האוסר " שהייה או ישיבה" בחוף, הם היו נמנעים מלשכשך רגליים ( סעיף 16 לתצהיר האם, סעיף 17 לתצהיר האב). משמע, כך לפי הטענה, ששלט האוסר על הרחצה לא היה מונע את שכשוך הרגליים של התובעים והמנוחה במים.

דינה של הטענה להידחות.

התרשלות הנתבעים באי הצבת שילוט האוסר על הרחצה בחוף, מנעה מן התובעים את התשתית הראייתית לה הם נזקקים באשר למצב הדברים ההיפותטי אילו היו הנתבעים נוהגים כשורה. בנסיבות אלו, קובעת הפסיקה כי על הנתבעים הנטל להראות כי אפילו אם היו מקיימים את חובותיהם כדין, לא היה בכך כדי להועיל לנפגע ( ראו פסק דין מימוני, פסקה 25 והאסמכתאות המפורטות שם). בנטל זה לא עמדו הנתבעים, ומכאן כי התקיים יסוד הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות לנזק.

זאת ועוד, התובע ציין בחקירתו כי הוא לא ידע שהחוף אסור לרחצה, וכי סבר כי " אפשר להתרחץ, יש ים פתוח אפשר להיכנס עם רגליים, לשכשך" (עמ' 20 שו' 5-8). בהמשך פרט כי לו היה שלט אזהרה הם היו נמנעים מן הכניסה למים גם לשם שכשוך רגליים ( עמ' 20, שו' 31) וכי " אם יש שלטים אסורים זה אומר שהמקום מסוכן, אולי סחף בורות מערבולות. גם לא נכנסים לשכשוך מים עד הקרסוליים אפילו" (עמ' 21 שו' 24-25).

האם תארה בחקירתה, ובלשונה שלה, את ההבחנה שעושה חוק ההסדרה בין חופים מוכרזים, חופים ללא סטטוס ( כפי שהגדירם מר אלבז), וחופים האסורים ברחצה כך- "יש חופים לרחצה שמוגדרים עם מציל, ואני יודעת שיש חופים שאנשים מגיעים ואפילו שוחים ואם הם מסוכנים הם מכריזים עליהם כחוף מסוכן. יש חופים הרבה חופים גם בטבריה שהם נכנסים לרחצה ללא חוף מוסדר" (עמ' 26 שו' 18-20). בהמשך ציינה כי במידה והם היו מבחינים בשלט האוסר על הרחצה בחוף הם לא היו עוצרים ונכנסים לשם ( עמ' 28, שו' 15).

מעדותם של התובעים עולה, כי הם היו מודעים להבדלים בין סוגי החופים השונים באשר לדרגת מסוכנותם וכי לו היה שלט אזהרה האוסר על הרחצה, הם היו מסיקים כי מדובר בחוף מסוכן ונמנעים מכניסה למים לרבות שכשוך רגליים. את האמור בתצהיריהם בקשר לשלט האוסר ישיבה או שהייה בחוף, יש להבין על רקע טענתם הכוללת לפיה, לו היה שלט המזהיר מפני מסוכנותו המיוחדת של החוף, הם היו נמנעים גם משכשוך רגליהם במים.

עוד יצוין, כי לו היו מוצבים שלטים האוסרים על הרחצה, סביר להניח כי המקום לא היה מהווה חוף רחצה שאליו מגיעות משפחות באוטובוסים, עובדה שהשפיעה אף היא על הגעתה של משפחת המנוחה למקום, וגם מן הטעם הזה יש קשר סיבתי בין העדר השילוט ובין הנזק.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ברק ( כתוארו אז) בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה מהקומית בית שמש ואח' , פ"ד לז (1) 113, ( פסקה 43 )

"אכן, מוכן אני להניח, כי מאזן ההסתברות הוא, שסביר להניח, כי הניזוק עצמו לא היה מעיין כלל בשלט. אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה אם קריאת השלט על ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיומו של השלט ואיסור הקפיצה בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האסור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם".

חלוקת האחריות בין הנתבעים לבין עצמם

בעת קביעת שיעור ההשתתפות של המעוולים במשותף על בית המשפט להעריך את המשקל היחסי של התנהגות כל אחד מן הצדדים באשם לגרימת הנזק ( ע"א 3656/99 טרנס כלל בע"מ נ' מ.א.ר מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 334, 362). על יסוד הממצאים שקבעתי לעיל, מסקנתי היא כי יש לחלק את החבות לפיצוי התובעים כך שהחלק היחסי של העירייה ושל חברת חשמל יהיה גבוה במידת מה משיעור האחריות של חברת הנמלים, כך ששיעור חלקן של העירייה וחברת החשמל יעמוד על 30% כל אחת, של חברת הנמלים על 25% ושל המדינה, כמפקחת, יעמוד על 15%.

לעירייה אחריות משמעותית בהינתן העובדה כי היא הפרה את החובה החוקית החלה עליה לשים שלטים בהתאם לחוק ההסדרה. לחברת החשמל אחריות משמעותית גם כן, בשים לב לכך, שבפועל נוכחותה בחוף הצפוני היא המשמעותית ביותר ובפעילותה יצרה פיתוי להגיע אליו. זאת בתוספת העובדה שלפחות חלק מן הנזק נגרם בשל זרמי המתקן שבבעלותה, מקימים לה אחריות במשקל דומה לזה שיש לעירייה מכוח החובה החקוקה בחוק ההסדרה. על חברת הנמלים, שלא הפרה חובה חקוקה ואינה נמצאת בפועל במקום, מצאתי להטיל חלק נמוך יותר ואולם לא באופן משמעותי וזאת לנוכח חזקתה הכמעט בלעדית במקרקעין בו נמצא החוף הצפוני ולנוכח חלקה בהפיכתו של החוף למסוכן יותר.

אחריות התובעים

הנתבעים טוענים כי האירוע התרחש כתוצאה מהתנהגותם הרשלנית של התובעים, שפעלו בחוסר זהירות וערנות מינימאליים המצופים מכל הורה סביר, בכך שהגיעו לחוף לא מוכרז, ללא שירותי הצלה, חרף העובדה שהם אינם יודעים לשחות.

התובעים מאשרים כי ידעו שאין שירותי הצלה במקום ( עמ' 20 שו' 4) וכי מדובר בחוף לא מוסדר ( עמ' 26 שו' 19), אך בהעדר שילוט האוסר על הרחצה לא צפו ולא יכלו לצפות את הסיכונים שבחוף. התובע סיפר בחקירתו כי זהו המקרה הראשון שבו בקרו בים התיכון ובהיותם משתייכים למגזר החרדי, חוף הים זר להם ולכן יש להחיל עליהם את המבחן " החרדי הסביר".

אני דוחה מכל וכל את מבחן "החרדי הסביר". המודעות לסכנות הטמונות בים איננה קשורה למגזר זה או אחר, והיא ממושכלות היסוד מימים ימימה עד שאף חכמינו ציוו כי חייב אדם ללמד את בנו אמנות ולהשיתו במים " שמא יפרוש בספינה ותטבע וימות אם אינו יודע לשחות" (רש"י, מסכת קידושין כ"ט, א').

אין המדובר במקרה שבו המשפחה ישבה בחוף הים ובא גל ושטף את המנוחה. המשפחה נכנסה לתוך המים ממש, ובנסיבות אלו המחדל הוא משמעותי במיוחד. אמנם נכון הוא, כי התובעים סברו כי מדובר בחוף ללא שירותי הצלה המותר לרחצה (" חוף ללא סטטוס") ואולם, גם בהעדר איסור על הרחצה על פי חוק, על התובעים להפעיל שיקול דעת ולנהוג בסבירות. הורים שאינם יודעים לשחות, הנכנסים למי ים בחוף לא מוכרז ללא שירותי הצלה, עם שישה ילדים שאינם יודעים לשחות, ושני תינוקות בעגלות הנתונים להשגחתם, גם כאשר המטרה אינה אלא לשכשך רגליים, מפרים את חובת הזהירות שלהם כלפי ילדיהם. על הורים סבירים לצפות כי שכשוך במי ים, אינו דומה לשכשוך בבריכת שכשוך המיועדת לכך. שכשוך במי ים, גם כאשר המים מגיעים עד גובה הקרסוליים בלבד, יכול לגרום לטביעתו של ילד, כתוצאה מאיבוד שיווי משקל, מעידה או סחיפה של גלים.

מחדלם של התובעים נובע גם מכך שבחרו לשבת כחמישה מטרים ליד המתקן. לגבי מיקום זה ציין ד"ר סגל, כי אדם סביר היה מסיק כי מדובר במיקום מסוכן:

"ש. התייחסת לסיכונים בקרבת המתקן ובריחוק לו- האם יש דרך לדעת לאדם הסביר את רמת הסיכון.
ת. אני מניח שאדם סביר במתקן הסנקה לא יכנס כי רואים את הזרם החזק, אני מניח שלאדם סביר לשאר החוף לא יראה הבדלים בין חלק זה לחוף רגיל ( עמ' 66 שו' 5 -8). )

בנסיבות בהן חלק מן הנזק, אם כי קטן, יוחס לזרמי המתקן, יש ליתן את הדעת גם למיקום שבו המשפחה בחרה להתרחץ.

האם ציינה בחקירתה כי היא השגיחה על ששת ילדיה ששהו בתוך המים ( שני אחים נוספים שהו בחוף בעגלות בהשגחת האב), תוך שהיא מגוננת עליהם ומונעת מהם להתקדם לעומק הים ( עמ' 25 שו' 5-7), ואולם, אין צורך לתאר את הקושי הרב בלהשגיח על שישה ילדים קטנים ( הגדולה בת 10) בתוך המים, שאינם יודעים לשחות, כאשר האב עסוק בשמירה על שני התינוקות בחוף.

אי ידיעת התובעים לשחות הייתה גורם משמעותי בגרימת הנזק. האם תיארה בחקירתה, כי ניסתה לתפוס את המנוחה תוך הושטת יד, ומשלא הצליחה, נעמדה על מקומה בניגוד לכל אינסטינקט אימהי. התנהלות זו, שתוארה על ידי האם באופן קורע לב, הינה על רקע חוסר ניסיונה של האם ברחצה בים, אי ידיעתה לשחות וחששה כי היא עצמה עשויה לטבוע. התובעים תיארו בתצהירים כי המנוחה נמשתה מן המים על ידי עובר אורח לאחר כ- 15 דקות. לו התובעים היו שוחים לעבר המנוחה בעצמם, ולא ממתינים לעובר אורח, יתכן וניתן היה להציל את המנוחה שכן אלמנט הזמן בביצוע פעולות ההצלה הוא קריטי.

הלב כואב, והאסון הכבד שפקד את התובעים הוא כשלעצמו מהווה גורם מרתיע מפני הישנות מקרים דומים. אולם מדיניות משפטית ראויה, חייבת לתת ביטוי ממשי לחובתם של ההורים להשגיח על ילדיהם גם כאשר גורמים אחרים היו צריכים לפעול לשם מניעת כניסת מתרחצים לחוף הצפוני, ולא עשו זאת. במחדלם של האחרים אין כדי לפטור את ההורים מאחריות לשלום ילדיהם.

לנוכח כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי לתובעים חלק משמעותי לקרות הנזק ומצאתי להעמידו על 40% מן הנזק.

התובעים טוענים ( בסעיף 18 בהשלמה לסיכומים), כי מחדלם של הנתבעים מהווה הפרה חובה חקוקה, שבהתקיימה, אין מייחסים אשם תורם ולכן אין להפחית של חלקם של התובעים . אני דוחה את הטענה מן הטעמים הבאים: ראשית, הנתבעים, למעט העיריה, נמצאו אחראים מכוח עוולת הרשלנות בלבד . שנית , קבעתי את אחריותם של התובעים כמעוולים במשותף ולא במסגרת דוקטרינת האשם התורם , (ודוק, משהוגשה הודעת צד ג' כלפי התובעים, איני נדרשת לשאלה שהעלו המלומדים י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין בספרם דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית ( מהדורה שניה), תשל"ז, עמ' 264 , האם יש לייחס במישרין ליורש את אשמו התורם). שלישית, דוקטרינת האשם התורם לא הוגבלה לעוולת הרשלנות בלבד והיא משתרעת על כלל העוולות בנזיקין ( ראו אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, שם, עמ' 258), והגם שישנם מקרים שבהם ניתן להסיק מתכלית החקיקה שהופרה, כי היא יוצרת אחריות ללא אשם, ולכן אין מקום לייחס אשם תורם לנפגע ( ראו ע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ (19.3.2007) פסקה 46, ואסמכתאות המוזכרות שם), אין זה המקרה בענייננו.

הנזק

ראשי הנזק בתביעת עיזבון של קטין הם קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל, הפסד השתכרות בשנים האבודות והוצאות קבורה.
נזק לא ממוני

הפסיקה מתייחסת לראשי הנזק של כאב וסבל, וקיצור תוחלת החיים, כאל מקשה אחת ( ראו, למשל, ע"א 8488/08 עזבון המנוחה רוננה סושרד ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל, מיום 5.6.12 ( להלן: פסק דין רוננה), פסק דינה של כב' המשנה לנשיאה מ' נאור, פסקה 23, וכן הערתו של כב' השופט י' עמית, פסקה 2). במיוחד כאשר עולה מן הראיות, כבמקרה דנן, כי המנוחה איבדה את הכרתה סמוך מאוד לקרות האירוע, ונפטרה שלושה ימים לאחר מכן.

בפסיקת גובה הפיצוי, על בית המשפט להתחשב בגילו של המנוח ובקיצור תוחלת חייו, בנסיבות המקרה, ובמדיניות הנוהגת בקביעת סכום הפיצוי לעיזבון בגין נזק לא ממוני. בענייננו, מדובר בילדה קטנה בת שלוש, שתוחלת חייה קוצרה מאוד ויש לשער כי נגרם לה כאב וסבל במהלך הטביעה.

בהביאי בחשבון את כל אלה, אני פוסקת לתובעים פיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסך 700,000 ₪. סכום זה נכון למועד מתן פסק הדין.

נזק ממוני

בהתאם לע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סא(1), 325) (להלן: פסק דין פינץ), הפיצוי המגיע לעיזבון של קטין, הינו בשיעור 30% מן השכר הממוצע במשק, העומד כיום על 9,230 ₪ לחודש ( על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בהתאם לחלופה הכוללת גם עובדים זרים ועובדים מיהודה ושומרון המועסקים בישראל), וזאת מגיל 20 ועד גיל 67, בהיוון כפול. הפיצוי בראש נזק זה עומד, אפוא, על 62 3,000 ₪ ( במעוגל). יוער כי התובעים טענו כי יש לערוך את החישוב ממועד הגיע המנוחה לגיל 18, בהיותה בת למשפחה חרדית ולכן אינה צפויה לשרת בצבא ואולם לא ניתן לאחוז את החבל משני קצותיו, ולהניח שכר ממוצע במשק בד בבד עם ההנחה כי המנוחה לא הייתה משרתת בצבא, ולכן הטענה נדחית.

אין מקום לפסוק הפסדי פנסיה והפסדי קצבת זקנה. בטענתם בעניין זה נסמכים התובעים על פסק דינה של כב' השופטת יעל וילנר בתא ( חי') 16951-04-10 ע.מ.מ נ' ע.מ.ר (31.12.13), ואולם, פסק הדין עוסק בשאלת הפיצוי המגיע לתובע בחייו, ולא לעיזבון כבמקרה דנן, ובוודאי שאין ללמוד ממנו על הפסדי פנסיה וקצבת זקנה בעת יישום פסק דין פינץ כבענייננו.

בכל נוגע לפיצוי המגיע לעיזבונם של קטינים, ציין כב' השופט ריבלין בפסק דין פינץ, כי החישוב המגלם 30% מן ההשתכרות עד גיל 67, משקלל את מכלול הנתונים ו"התוצאה המתקבלת מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של קטין, לרבות הפסדי פנסיה" (הדגשה שלי מ.א) (פסקה 11 לפסק דין פינץ). לאור האמור, לא מצאתי לפסוק סכום נוסף בגין הפסדי פנסיה. אמנם בע"א 9209/03 עזבון המנוח יניב ניסן ואח' נ' הכשרת היישוב חב' לביטוח בע"מ (16.11.2008) (להלן: פסק דין יניב ניסן) הכיר בית המשפט העליון בהפסדים אלה כבני פיצוי ואולם, בנסיבות אותו עניין, החישוב נעשה לפי שיטת הידות ולא בהתאם לנוסחה שנקבעה בפסק דין פינץ. לכן יש לקרוא את פסק דין יניב ניסן לאורו של פסק דין פינץ, שקדם לו, ובו נאמר במפורש כי בעניינם של קטינים הפיצוי המתקבל כולל הפסדי פנסיה.

בכל הנוגע לקצבת זקנה, ככל שפסק דין יניב ניסן חל על עניינו של קטין ואיני מכריעה בעניין, הרי שעל מנת לחשב סכום זה היה על התובעים להציג בפני בית המשפט חוות דעת אקטוארית המפרטת את סכום קצבת הזקנה לה היה זכאית המנוחה, ולנכות ממנה את הסכומים החודשיים שהיה עליה לשלם במהלך השנים למוסד לביטוח לאומי. משלא הוצגה חוות דעת כאמור, לא הוכח קיומו של נזק בגין הפסדי קצבת זקנה ( ראו ת.א 23685-11-10 עיזבון המנוח דניאל קטיפיאן ז"ל נ' עמותת קרן התורה " אופקים" ואח' (22.7.2012), פסקה 29 והאסמכתאות שם, להלן: פסק דין קטיפיאן).

לא הוצגו קבלות בק שר להוצאות הקבורה. אני פוסקת על דרך האומדן פיצוי בסך 15,000 ₪ נכון להיום.

התובעים, מבקשים פיצוי נפרד בגין הכאב והסבל שנגרם להם כהורי המנוחה וכן בגין הפסדי השתכרות. לא ראיתי לפסוק פיצוי נפרד בגין הכאב והסבל של התובעים או בגין הפסד השתכרותם. כידוע, הפסיקה הבחינה בין שני סוגי ניזוקים: ניזוק ישיר וניזוק המשני. הניזוק המשני הוא מי שניזוק נזק נפשי כתוצאה מפגיעה באחר, הקרוב לו ( רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן ז"ל, פ"ד מד(3), 397 (להלן: הלכת אלסוחה)). בהלכת אלסוחה נתחמה זכותם של הניזוקים המשניים לפיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם להם בשל הפגיעה בניזוק הישיר, ונקבעו מספר תנאים למתן פיצוי בגין הפגיעה בהם. התובעים אינם עומדים בתנאים אלה, ודי אם אציין כי לא הוגשה חוות דעת רפואית להוכחת נכותם. אמנם הלכת אלסוחה הוגמשה במידה מסוימת בע"א 754/05 לבנה לוי נ' מדינת ישראל (5.6.07) אליו מפנים התובעים, ואולם זו נקבעה רק למקרים חריגים במיוחד, שלא מתקיימים במקרה דנן. חזר על כך בית המשפט בפסק דין רוננה בקובעו כי " תנאי הלכת אלסוחה אמנם הוגשמו בפסיקה אך הדרישה לפגיעה נפשית קשה וחמורה עומדת על מכונה" (פסקה 24 לפסק הדין), ראו גם דברי כב' השופטת בן אור בפסק דין קטיפיאן, פסקה 27).

סוף דבר

התביעה מתקבלת. נזקי העיזבון מסתכמים ב - 1,338,000 ₪.

מסכום זה יש להפחית את חלקם של התובעים בגרימת הנזק, בשיעור של 40% כך שהיתרה לפיצוי שתשולם לתובעים על ידי הנתבעים, יחד ולחוד, תעמוד על 803,000 ₪ ( במעוגל), בתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור 23.6% והוצאות משפט ( להלן: היתרה).

העירייה וחברת חשמל ישלמו כל אחת 30% מן היתרה, חברת הנמלים 25% מן היתרה והמדינה 15% מן היתרה .

ניתן היום, ל' ניסן תשע"ה, 19 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.