הדפסה

כהן נ' אינטק פארמה בע"מ

בפני
כב' השופטת ד"ר דפנה אבניאלי

תובעים

שלמה כהן
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר ליפא מאיר ועו"ד שמרית כרמי

נגד

נתבעים

אינטק פארמה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אורן הלפרין ועו"ד רותם רגב

פסק- דין

שאלה פרשנית ניצבת במרכזה של התביעה - כיצד יפורש המונח "הסכם אסטרטגי", אשר רק עם חתימתו קמה לתובע זכות לקבלת 2.5% מהון המניות של הנתבעת, בהתאם להסכם הקצאת מניות שנחתם בין הצדדים (להלן: "הסכם ההקצאה").

בירור השאלה הפרשנית הצריך שמיעתם של עדים ועיון במסמכים רבים, חרף העובדה שהצדדים התיימרו להגדיר את המונח "הסכם אסטרטגי" בהסכם ההקצאה עצמו. בסופו של יום מתברר, כי לא ניתן לפרש את המונח רק לפי לשון ההסכם ויש ליתן משקל משמעותי גם לנסיבות החיצוניות ולראיות נוספות , כדי לקבוע מה הייתה כוונת ם המשותפת של הצדדים בעת כריתת ההסכם.

העובדות בקצרה

התובע הוא בנקאי השקעות המתגורר בלונדון, הנמנה על מקימי חברת "אינטק" (להלן: "אינטק" או " החברה" או "הנתבעת"). התובע הוא חבר ילדות של מר צבי יוסף, יו"ר הדירקטוריון של הנתבעת (להלן: "מר יוסף"). התובע עמד בקשר רצוף עם החברה ועם מנהליה, לאחר שביצע את השקעתו הראשונה בחברה בשנת 2002.

אינטק, הנתבעת, היא חברה ציבורית העוסקת במחקר ופיתוח של טכנולוגיה להשבחת פעילותן של תרופות שונות, באמצעות גלולת אקורדיון שפותחה על ידה.

התובע מחזיק במניותיה של אינטק, באמצעות חברה בשם "Jardin Int. Ltd" שבבעלותו המלאה. התובע עשה מאמצים להביא משקיעים לחברה, נכח בעת שהוצגו מצגות בפניהם על ידי המנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון, והשתתף באסיפות בעלי מניות, בין בעצמו ובין באמצעות שליח או שיחות ועידה טלפוניות.

בשנת 2006 פגש התובע את מר גיורא קרני (להלן: "מר קרני") אשר הגיע ללונדון למטרות עסקיות. התובע התרשם מיכולותיו המקצועיות של קרני והציע לו להגיש את מועמדותו לשמש כמנכ"ל הנתבעת, לאחר שהמנכ"ל הקודם, מר אפי ארזי, התפטר מתפקידו.

התובע פעל נמרצות על מנת לקדם את העסקתו של מר קרני כמנכ"ל החברה. לדבריו עשה כן, מתוך אמונה שקרני יוכל להצעיד את החברה להישגים כלכליים (סעיף 9 לתצהיר התובע).
מאמצי התובע נשאו פרי, ויו"ר הדירקטוריון של החברה, מר יוסף, הסכים להעסיק את קרני כמנכ"ל החברה.

התובע לא עבד בהתנדבות. במסגרת הסכם שנכרת בינו לבין החברה, התחייבה החברה לתגמל אותו ולהקצות לו או למי מטעמו, 2.5% מהון מניות החברה, על בסיס דילול מלא, כפי שיהיה עם השלמת גיוס הון של 10 מיליון דולר, אם החברה תתקשר בהסכם אסטרטגי, בתוך תקופה שהוגדרה בהסכם (להלן: "הסכם ההקצאה"). החברה אכן השלימה את גיוס ההון של 10 מיליון דולר, ולדברי התובע, אף חתמה על הסכמים לפיתוח משותף והיתכנות עם חברות אחרות במהלך התקופה הרלבנטית, כמתואר להלן.

התובע טוען, כי החברה הפרה באופן יסודי את הסכם ההקצאה שחתמה עמו, שעה שחתמה על הסכמים המהווים הסכמים אסטרטגיים מבחינתה, אך סירבה להקצות את המניות המגיעות לו.

הנתבעת טוענת, כי מדובר בניסיון להקים עילת תביעה יש מאין, מאחר שלא נחתם בתקופה הרלבנטית הסכם אסטרטגי, כהגדרתו בהסכם ההקצאה, ולכן לא קמה חבות מצידה להקצות מניות לתובע.

גדר המחלוקת

המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת הגדרתו של המונח "הסכם אסטרטגי" בהסכם ההקצאה. כל אחד מהצדדים נוקט אסטרטגיה שונה, על מנת להגיע למסקנה התואמת את עמדתו, ואינו בוחל בהכפשות ובהאשמות כלפי הצד שכנגד. לפיכך נדרשת הכרעה שיפוטית בשאלה פרשנית זו, המהווה תנאי ראשוני לקביעה, האם קמה זכותו של התובע לקבלת 2.5% מהון המניות של החברה.

המסכת ההסכמית

הנתבעת חתמה ביום 11.7.06 על הסכם העסקה עם מר קרני (להלן: "ההסכם הראשון", נספח 1 לתצהיר התובע).
במסגרת ההסכם הראשון התחייבה החברה להקצות למר קרני ולתובע, בחלקים שווים, 5% מהון המניות של החברה (2.5% לכל אחד), עם השלמת גיוס הון של 10 מיליון דולר. בנוסף, החברה התחייבה להקצות למר קרני ולתובע, בחלקים שווים, 5% מהון המניות של החברה, בכפוף לכך שייחתם "הסכם מהותי" (כהגדרתו בהסכם הראשון) עם לקוח, בתקופת העסקתו של מר קרני בחברה, או בתוך 12 חודשים לאחר מכן.

בהתאם לאמור בסעיף 13 להסכם הראשון, הסכם זה היה מותנה באישור הדירקטוריון ובאישור בעלי המניות של החברה, אך ההסכם לא הובא לאישור בעלי המניות והנושא לא נדון באסיפת בעלי המניות, שהתכנסה ביום 20.7.06.

התובע מעלה שלל טענות והשערות לגבי הסיבות שגרמו לאי-אישורו של ההסכם הראשון באסיפת בעלי המניות, אך אין חולק כי שלושה ימים לאחר שהתקבל אישור הדירקטוריון בלבד, נשלחה למר קרני טיוטה חדשה של הסכם התקשרות, כאשר במסגרת טיוטה זו, החברה מחקה את כל התחייבויותיה כלפי התובע, ובכללן את ההתחייבות להקצות לתובע מניות במקרה של חתימה על "הסכם מהותי".

התובע העיד, כי היחסים בינו לבין מר קרני היו בשלב זה תקינים, ועל כן מר קרני העביר לעיונו את הטיוטה המתוקנת של הסכם ההתקשרות ואף הודיע לו, כי נעשה מעשה בלתי ראוי ואין בכוונתו לעבוד בחברה, עד אשר ייחתם הסכם הקצאה גם עם התובע (סעיף 17 לתצהירו של התובע).

מר קרני, המנכ"ל המצליח ששודל על ידי התובע לקבל על עצמו את התפקיד בחברה, העיד אף הוא כי בתחילה אמר "אין שלמה אין גיורא" (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 25 שו' 2) ולכן סירב בשלב ראשון לחתום על טיוטת ההסכם שהוצגה לו, ואשר בה נמחקו כל ההתחייבויות שנכללו בהסכם ההקצאה עם התובע.

עו"ד עודד קרני, אחיו של מר קרני, שייצג אותו בכל העניינים המשפטיים הקשורים למגעיו עם החברה, הודיע אף הוא לחברה במייל, כי "לא אוכל לאשר לגיורא לחתום על הסכם סותר, ללא הסכמת מר כהן..." (נספח 6 לתצהיר התובע).

בשלב זה החלה בין התובע לבין עורכי-הדין של החברה מסכת של התכתבויות, כעולה מתכתובות דואר אלקטרוני שצורפו כנספחים 7,8 לתצהירו של התובע.
בסופו של דבר, ביום 31.7.06 נחתם הסכם ההקצאה בין התובע לבין הנתבעת (לעיל ולהלן: "הסכם ההקצאה", נספח 9 לתצהיר התובע), שאושר על ידי הדירקטוריון ועל ידי אסיפת בעלי המניות, כמפורט במכתבו של יו"ר הדירקטוריון, מר יוסף, מיום 20.8.06 (נספח 10 לתצהיר התובע).

בחודש אוגוסט 2008 התקשרה החברה בהסכם העסקה חדש עם מר קרני (להלן: "ההסכם השני"), אך החברה טרחה להבהיר בביאור שהוגש על ידה לתשקיף מיום 10.2.10, כי "אין בכך כדי לגרוע מהתחייבות החברה להקצות למנכ"ל מניות המשקפות 2.5% מהון המניות של החברה, עבור גיוסי הון ממועד תחילת העסקתו ועד לגיוס של 10 מיליון דולר, בדילול מלא... " (נספח 11 לתצהיר התובע).

בהסכם השני שנחתם בין מר קרני לבין החברה, לא שב מר קרני לדרוש כי תוזכר גם ההתחייבות להקצאת מניות התובע. כאשר נשאל על כך השיב: "... אמרתי שהפעם אני לא שוכב על הגדר כי אני לא מרגיש שזה נכון כלפי החברה, להמשיך את הזכות הזו לנצח כל עוד אני עובד בה" (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 64 שו' 4-5).

מר קרני העיד, כי עד כה לא הוקצו לו המניות על פי ההסכם הראשון שנחתם עמו, ושתוקפו הוארך בהסכם השני משנת 2008, וציין כי לא ביקש את הקצאותיו. חלף זאת, ומבלי לפגוע בהתחייבות ההיסטורית להקצאת 2.5 אחוז מהמניות, הובטחה למנכ"ל הקצאה חדשה של 2.5% מניות אקוויטי בתמורה להשקעה מצדו. בהמשך עדותו אישר מר קרני, כי הוקצו לו 2.5% מהון המניות של החברה בחלוף 5 שנים מהמועד שבו היה זכאי למניות אלו, והחברה אף דיווחה על ההקצאה שבוצעה בחודש מאי 2011 (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 52). הקצאת המניות כאמור נעשתה בנוסף לאופציות המהוות 2.5% מהון המניות של החברה, שניתנו למר קרני מיד עם החתימה על ההסכם השני, ומר קרני אישר, כי העדיף לקבל רק כעבור 5 שנים עוד 2.5% ממניות החברה, שהובטחו לו עם החתימה על "הסכם מהותי" עם גורם אחר, משיקולי מס (פרוט' מיום _29.3.12_ עמ' 58 שו' 1-3).

ביום 21.10.07 נחתם הסכם העסקה בין החברה לבין מר זאב וייס, המשנה למנכ"ל החברה (להלן: "מר וייס"). מר וייס העיד בסעיף 17.5 לתצהירו, כי "במידה ויחתם הסכם אסטרטגי עם צד ג' כי אז אופציות שהוקצו לי בעבר, יבשילו... הסכם ההתקשרות שמכוחו הוענקו לי האופציות בתנאים זהים לאלה שמופיעים בהסכם עם כהן" (ההסכם צורף כנספח ד' לתצהירו). לדבריו, לא ביקש ולא קיבל עד כה את הבשלת האופציות, כי "ברור לאינטק ולכל נושאי המשרה הבכירים בה, כי טרם נחתם הסכם אסטרטגי כלשהו" (סעיף 17.5 סיפא לתצהיר).

כעבור שנתיים, ביום 20.10.09, חתמה החברה על הסכם העסקה עם מר יוסף, יו"ר הדירקטוריון. הנוסח בתוספת להסכם שנחתם עם מר יוסף (נספח 31 לתצהיר התובע), זהה לתנאיי ההסכם שנחתם עם מר וייס לעניין הקצאת המניות, אך שונה מנוסח ההסכם שנחתם עם התובע. בהסכם עם מר יוסף נקבע, כי הוא יהיה זכאי לקבל אופציות מהחברה בעת חתימה על "הסכם מהותי", אשר "מעלה את ערך החברה באופן משמעותי".

עד כאן אין מחלוקת בין הצדדים באשר להשתלשלות העניינים ובאשר לעובדה, כי ההסכם הרלבנטי בכל הנוגע לתובע, הנו הסכם ההקצאה מיום 31.7.06, אשר לפיו הובטחה לתובע הקצאת מניות בעת חתימה על "הסכם אסטרטגי".

טענות התובע

התובע טוען, כי בעת שנחתם הסכם ההקצאה, היה ברור לצדדים כי "הסכם אסטרטגי" משמעותו הסכם לפיתוח משותף והיתכנות, שייחתם עם חברת תרופות. לדברי התובע, זה המצג שהציגו החברה ומר קרני בפניו, במועד שבו נחתם ההסכם עמו, כאשר גרמו לו להאמין כי יהיה זכאי להקצאת מניות באותם תנאים שמר קרני היה זכאי להם.

התובע מלין, כי החברה הפרה באופן יסודי את הסכם ההקצאה, ועל אף שחתמה על הסכמים לפיתוח משותף והיתכנות בתוך תקופת הסכם ההקצאה, סירבה ועודנה מסרבת להקצות את המניות המגיעות לו.

התובע מוסיף וטוען, כי לא זו בלבד שהחברה מיאנה להקצות לו את המניות המגיעות לו, אלא החברה אף הסתירה ממנו את עצם החתימה על הסכמים לפיתוח משותף והיתכנות עם חברות תרופות, בתוך תקופת הסכם ההקצאה, על אף דרישתו כי ההסכמים יוצגו בפניו.

לבסוף טוען התובע, כי החברה המציאה גרסאות אשר השתנו מעת לעת, מתוך ניסיון להתמודד עם הראיות הברורות והחד משמעיות שהציג במהלך שמיעת העדויות, לפיהן הסכמים לפיתוח משותף והיתכנות הם הסכמים העונים על ההגדרה של "הסכם אסטרטגי", כפי שהיא מופיעה בהסכם ההקצאה ומזכה את התובע בהקצאת מניות של החברה.

טענות הנתבעת

הנתבעת טוענת כי בתצהירו של התובע, שנפרס על פני 32 עמודים, ובעדותו, המשתרעת על פני כ-200 עמודי פרוטוקול, הציף התובע את בית המשפט בכמויות עצומות של מלל ונתונים, אשר באמצעותם מבקש הוא לשכנע את בית המשפט לקבל את דרישותיו חסרות הביסוס להקצאת מניות החברה, למרות שהתובע יודע היטב כי לא התקיימו התנאים המזכים אותו בקבלתן.

לדברי הנתבעת, התובע ניחן בהבנה עסקית מעמיקה ויכולת לנתח נתונים מורכבים. התובע לא בחל בהעלאת טענות על קונספירציה, בהכפשות משוללות כל ביסוס ראייתי ובאמירות שאין בהן כדי להתמודד עם גרסתה הפשוטה והעקבית של הנתבעת, לפיה אינו זכאי ומעולם לא היה זכאי, בנסיבות העניין, להקצאת 2.5% מהון המניות של החברה.

בטרם נצלול למעמקי הסכם ההקצאה והפרשנות שיש ליתן לסעיפיו השונים, נסקור בקצרה את העקרונות המקובלים היום בפרשנות חוזים.

על חופש החוזים ועקרונות הפרשנות

עקרון יסוד בשיטת המשפט בארצנו הוא עקרון חופש החוזים. בפסיקה ובכתבי מלומדים נאמר לא אחת, כי מדובר בזכות חוקתית, הנגזרת מזכות היסוד של כבוד האדם והקניין, אשר מכוחה "כל אדם חופשי להחליט עם מי להתקשר ומה יהא תוכן התקשרות זו. חופש הקניין, הוא החופש לקיים רכוש, בגדריו נכללת גם הזכות החוזית. ממילא כלול בה הכוח לערוך חוזה ולקבוע את תוכנו" (ג' שלו, דיני החוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקדציה של המשפט האזרחי, (2005), להלן: "ג' שלו"; ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער , פ"ד נד(3) 850, 861; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 364).

נקודת המוצא היא, כי צדדים שהתקשרו מרצונם החופשי בחוזה, התכוונו ליתן לו תוקף מחייב, ולכן הסכמים שנכרתו "יזכו להגנה מפני פגיעה וייאכפו על ידי בית המשפט, בלא התערבות בתכנם" (ג' שלו, בעמ' 46). הדברים נכונים במיוחד, כאשר עסקינן בצדדים שווים, שהמו"מ ביניהם לכריתת החוזה התקיים על בסיס שוויוני, לעומת מקרים שבהם החוזה מוכתב על ידי צד אחד בעל השפעה ויכולת לקבוע באופן חד-צדדי את תוכנו (איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים, 11 (1996).

בפסק דיני בה"פ 1555/09 פידיאס אחזקות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (14.7.11) סקרתי את התפתחות הדין והפסיקה בנוגע לפרשנות חוזה ואחזור על עיקרי הדברים.

סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 בנוסחו המקורי קבע:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות."

במשך תקופה ארוכה נתפסה הוראת חוק זו כמשקפת הליך פרשני דו-שלבי. נקבע, כי במסגרת השלב הראשון של ההליך הפרשני, נדרש הפרשן לקבוע את אומד דעתם של הצדדים, מתוך הוראות החוזה עצמו ומלשונו. מבחינת הלשון נלמדים גם הרקע, התכלית והמטרה שהחוזה ביקש להשיג, המאירים את אומד דעת הצדדים. כאשר לשון החוזה ברורה ומפורשת, מסיקים ממנה את אומד דעת הצדדים. מקום בו לשון החוזה אינה מלמדת באופן חד משמעי על אומד דעת הצדדים, פונים לשלב השני של ההליך הפרשני, שלב בחינת הנסיבות החיצוניות לחוזה.

פסק הדין בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, להלן: " עניין אפרופים") הציג גישה פרשנית שונה. על פי גישה זו, פרשנות חוזה הנה פרשנות תכליתית, במסגרתה כורך הפרשן את בחינתו הפנימית של החוזה, הנלמדת מתוך לשונו, יחד עם הנסיבות החיצוניות לכריתתו, כפי שקבע המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז):

"חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה 'קבילים' הם ... המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת אם לשון החוזה היא ברורה, אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של ההליך הפרשני ... " (עמ' 311-312)

הלכת אפרופים אושררה, בדעת רוב, בפסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל ( 11/5/06, להלן: "עניין ארגון מגדלי הירקות"). פסק הדין שעליו נסב הדיון הנוסף ניתן בע"א 25531/01 ארגון נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481, להלן: "ע"א מגדלי הירקות").

בשנים האחרונות, החלו להישמע אמירות שונות מאלה שנקבעו בעניין אפרופים ובעניין ארגון מגדלי הירקות. כך, בע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ (מיום 28/1/08, פורסם באתר "נבו"), העיר כב' השופט דנציגר כהאי לישנא:

"... אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שלפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט ..." (פסקה 27 לפסה"ד)

ובפסק הדין ברע"א 1452/10 מפעל הפיס בע"מ נ' אלחנן טלמור (מיום 11/10/10, פורסם באתר "נבו") חזר כב' השופט דנציגר ושנה כדקלמן:

"לגישתי, וכך אף עולה מלשון סעיף 25(א) לחוק החוזים, על בית המשפט להביא בחשבון את כלל השיקולים הרלבנטיים כאשר הוא נדרש לשאלת פרשנותו של חוזה, וכל זאת מקום בו החוזה אינו ברור וטעון פרשנות. במקרים אלו נדמה כי אין מקום להסתפק אך ורק בלשון החוזה" (פסקה 41 לפסה"ד).

ביום 17/1/11, נתקבל בכנסת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), תשע"א-2011, אשר תיקן את סעיף 25(א) לחוק.
בסעיף המתוקן נקבע כך:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונה."

הגם שתיקון זה אינו חל על חוזים אשר נחתמו טרם כניסתו לתוקף, ולכן אין הוא רלבנטי לענייננו, יש בו כדי להצביע על גישת המחוקק כיום. התיקון מעגן בחקיקה את כללי הפרשנות שנקבעו בהלכות קודמות, המשקפים לדעת חלק מהפוסקים את הגישה המעדיפה פרשנות תכליתית אובייקטיבית (למשל, רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר בע"מ (26.2.12) (להלן: " עניין סהר"); רע"א 2128/09 הפניקס בע"מ נ' עמוסי, (5.7.12); ע"א 1062/09 בנק דיסקונט בע"מ נ' בינר (27.3.12); ע"א 3894/11 דלק בע"מ נ' בן שלום, (6.6.13)).

לעומתם, יש הסבורים, כי המחוקק ביקש להעניק משקל בכורה ללשון החוזה, והתיקון נועד להבהיר כי מקום שלשון החוזה ברורה, אין צורך להיזקק לנסיבות החיצוניות, או שיש ליתן להן משקל מופחת (ראו חוות דעתו של כב' השופט דנציגר בע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן 23.2.10; נ' כהן "הניסוח בעייתי, התכלית ברורה", עורך הדין 11, 102 (2011); חוות דעתו של כב' השופט סולברג בענין דלק לעיל ועוד).

לשון החוזה היא מקור פרשנות הנמצא בדרגה גבוהה יותר מן הנסיבות החיצוניות, כדברי השופט ריבלין בעניין סהר לעיל (פסקה 26). כאשר החוזה ניתן לפירושים שונים, יש לאמץ את הפירוש המגשים את תכליתו. תכלית זו הנה התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים, ובלשון סעיף 25(א) לחוק החוזים "אומד דעתם של הצדדים". לצורך קביעת התכלית הסובייקטיבית של החוזה, ניתן להיזקק לעדויות חיצוניות הנוגעות לנסיבות ההתקשרות ולמשא ומתן בין הצדדים, על מנת לברר מה היה רצונם המשותף (דברי הנשיא ברק בעניין ארגון מגדלי הירקות, פסקה 8).

סבורני, כי חרף התיקון המפורש שהמחוקק טרח להכניס בסעיף 25(א) לחוק, עדיין לא בוטלה האופציה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים. ההחלטה כי "אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה", מהווה כשלעצמה קביעה פרשנית. לפיכך, במקרים שהנטייה תהא לגישה התכליתית שנקבעה באפרופים, בית המשפט יאמר כי לשון החוזה אינה ברורה ויש לפנות לנסיבות החיצוניות. לעומת זאת, במקרים שבהם הנטייה תהא לגישה הלשונאית, הפרשנות תיעשה על פי לשון החוזה, גם אם תוך היזקקות לראיות חיצוניות שיובאו על ידי הצדדים.

חוזה מסחרי נועד להגשים מטרה מסחרית, והפירוש חייב להביא בחשבון את ההיגיון הכלכלי העומד מאחוריו, באופן שיגשים תכלית הנותנת ביטוי להיגיון מסחרי-כלכלי, לסבירות וליעילות (ע"א 9609/01 מול הים נ' עו"ד שגב, פ"ד נח(4) 106,141). מבחינה מעשית, קשה לא פעם למצוא את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, במיוחד כאשר כל צד מן הצדדים מציג תכלית סובייקטיבית שונה מזו של חברו. בנסיבות אלו, כאשר לא ניתן לגבש כוונה סובייקטיבית משותפת של שני הצדדים לחוזה, קבע הנשיא ברק כי אין מנוס מפניה לתכלית האובייקטיבית של החוזה (עניין ארגון מגדלי הירקות). השימוש בתכלית האובייקטיבית הנו המוצא האחרון, כאשר אומד דעתם של הצדדים אינו משתמע מלשון החוזה, ואף לא מנסיבות העניין (כדברי כב' השופט הנדל בעניין סהר, פסקה 8).

בהקשר זה ראוי להפנות לשני מאמרים מאירי עיניים בסוגיית פרשנותם של חוזים, המציגים גישות שונות. המאמר הראשון, פרי עטם של כב' השופט יורם דנציגר ועו"ד צביקה מצקין "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973", משפט ועסקים טו, 27 (תשע"ב), דוגל בגישה שאין להיזקק לתכלית האובייקטיבית של החוזה, על חשבון רצונם הסובייקטיבי של הצדדים. אולם, גם מקום שהשופט משוכנע בבהירותה של הלשון החוזית ובחד-משמעותה, שומה עליו לאפשר לצדדים לטעון לקיומן של נסיבות חיצוניות אשר יש בהן, לגישתם, כדי לסתור את לשון החוזה (שם, עמ' 80).

הגישה המוצעת במאמר היא, אם כן, כי על בית המשפט להתיר לכל צד להביא את מלוא ראיותיו, בכפוף לכללי הקבילות ולהגבלות שבדיני הראיות ובסדרי הדין. הדברים מקבלים משנה תוקף באותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם לשון החוזה אינה משקפת את כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים, או במקרים שבהם הצדדים השתמשו במילות "קוד", ובית המשפט הנדרש להכריע בעניין חייב להיחשף תחילה למלוא הטענות והראיות של הצדדים. אולם, מחברי המאמר גורסים, כי יש להבחין בין המישור הראייתי לבין המישור המהותי של פרשנות החוזה. במישור המהותי, ניצב עקרון חופש החוזים והחובה לאכוף את החוזה ככתבו וכלשונו. במישור הראייתי, אין מניעה שהשופט ישמע ראיות בדבר נסיבות חיצוניות לחוזה, אולם השפעתן על אופן פרשנות החוזה צריכה להיות מוגבלת (שם, בעמ' 81). עוד סבורים המחברים, כי החדרת ערכים כגון "סבירות" ו"תום לב" במסגרת גיבוש התכלית הסובייקטיבית של החוזה, הנה פעולה המכרסמת ברצון הצדדים הקונקרטיים, ומשכך אל לו לשופט-הפרשן להציגם באצטלה של כוונת הצדדים, שכן מהלך כזה הנו פיקציה, בעלת השלכות קשות (שם, בעמ' 51).

המאמר השני, פרי עטם של פרופ' שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין, "מבט הרמונויטי על פרשנות חוזים", משפטים מג, 56 (תשע"ג), משקיף על נושא הפרשנות במבט לירי, תוך עיסוק במתח שבין גישת היוצר לבין גישת היצירה, בתכלית ובמעמדו של הפרשן (שם, בעמ' 62). המחברים סבורים, כי מי שמצטיירים כמבקרים החריפים ביותר של הלכת אפרופים ושל תורת הפרשנות התכליתית, אינם כופרים בסופו של דבר בהלכה עצמה, אלא ברטוריקה הגורפת שלה וביישומיה המאוחרים. לדעתם, במצבים שבהם נחשף בית המשפט לנסיבות כריתת החוזה והשתכנע כי הצדדים התכוונו להעניק ללשון החוזה את מעמד הבכורה, עליו לבסס את פרשנותו על אומד הדעת המשתקף מן היצירה בלבד (שם, בעמ' 98).

לטעמי, הניסיון ליצור "מעבר" בין השלב הראשון (המהותי), המבוסס על עקרון חופש החוזים ומחייב התייחסות לחוזה ככתבו וכלשונו; לבין השלב השני (הראייתי), המאפשר היזקקות לנסיבות חיצוניות ולראיות נוספות המצויות בידי הצדדים – הוא מוקשה מיסודו. נראה לי, כי בכל מקרה על בית המשפט להידרש לנסיבות החיצוניות ולראיות הצדדים, לצורך פרשנות החוזה. הנחת המוצא, שקיימים טקסטים ברורים, שאינם טעונים פרשנות, מעוררת קושי אינהרנטי, כפי שניתן לראות במקרה דנן, שבו הצדדים לא רק השתמשו במונח "הסכם אסטרטגי", אלא התיימרו אף להגדירו בסעיף 3 להסכם ההקצאה.

חרף התיימרות הצדדים להגדיר את המונח "הסכם אסטרטגי" בהסכם ההקצאה, באופן שניתן יהיה לכאורה לפרשו מתוך החוזה ככתבו וכלשונו, לא ניתן לעשות כן ללא היזקקות לנסיבות חיצוניות ולראיות נוספות, בנוגע לכוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים לחוזה. מקובלת עלי הדעה, כי בכל מקרה אין לדלג על הבחינה הנעשית לפי לשון החוזה ואין הצדקה להתמקד רק בנסיבות. יש להיזקק תחילה ללשון ורק לאחר מכן לנסיבות, אך אני סבורה כי הקביעה, מה הייתה כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה, מחייבת מתן משקל מלא לנסיבות ולראיות הנוספות. המציאות מלמדת, כי במרבית המקרים לשון החוזה ניתנת ליותר מפרשנות אחת. או אז נכנס לפעולה "השופט-הפרשן". על הפרשן לבחור במשמעות המתיישבת עם החוזה בכללותו, אשר יש בה כדי לבטא את אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא נלמד מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות.

במקרה דנן, קשה למצוא את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, כאשר כל צד מציג תכלית סובייקטיבית שונה מזו של חברו, אולם, ניתן לפרש את החוזה לאור ההיגיון הכלכלי העומד מאחוריו, ואין לפרש את ההוראה במנותק מן ההקשר הכלכלי. מאחר שקיימת חזקה, כי פרשנות החוזה היא זו התואמת את לשונו הפשוטה, על הצדדים מוטל הנטל לסתור אותה ולהוכיח לבית המשפט, כי לשון החוזה עשויה להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. כאן נכנסת לתמונה הרישא של סעיף 25(א) לחוק החוזים בנוסחו כיום לפיה, "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין".

לאחר שהנחנו את אבני היסוד, הגיעה העת לפנות לסקירת הסעיפים בהסכם ההקצאה ולמתן מענה לשתי שאלות מרכזיות: הראשונה - מהי תקופת הסכם ההקצאה, והשנייה - מה הייתה כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים בעת שקבעו, כי חתימה על "הסכם אסטרטגי" מהווה תנאי להקצאת 2.5% מהון המניות של החברה לתובע.

תקופת הסכם ההקצאה

התובע טוען, כי הסכם ההקצאה הנו בתוקף לכל תקופת העסקתו של מר קרני, או 12 חודשים לאחר סיום העסקתו. התובע מבקש להסיק מכך, שההסכם הנו בתוקף למשך שלוש שנים לפחות. חיזוק לטענה לפיה הסכם ההקצאה היה בתוקף לשלוש שנים לפחות, מוצא התובע בחקירתו הנגדית של מר וייס, שהעיד כי ההסכם עם התובע היה בתוקף בדצמבר 2008, היינו למעלה משנתיים מהמועד שבו נחתם הסכם ההקצאה (פרוט' מיום 29.3.12, עמ' 174 ש' 32).

הנתבעת טענה בכתב הגנתה, כי תוקפו של הסכם ההקצאה היה לשנתיים בלבד ממועד חתימתו, ולא לשלוש שנים (סעיף 75 לכתב ההגנה), אך בסיכומיה לא חזרה על טענה זו. לטענת הנתבעת, "השאלה היחידה במחלוקת היא האם הסכם "אלקרמס" עונה על הגדרת "הסכם אסטרטגי" כמשמעותו בהסכם ההקצאה" (סעיף 15 לסיכומי הנתבעת). בהמשך נאמר, כי בפרק הזמן הרלבנטי (יולי 2006 עד יולי 2009), נחתם רק הסכם אחד, שאינו עונה על הגדרת "הסכם אסטרטגי" (סעיף 16 לסיכומים).

מדברים אלה ניתן ללמוד, כי הנתבעת סבורה אף היא, כי מדובר בתקופה של שלוש שנים (יולי 2006 עד יולי 2009) ובכך תם הוויכוח המיותר בשאלת משך תוקפו של הסכם ההקצאה.

ההתחייבות להקצות מניות לתובע

לשון ההסכם עם התובע

הסכם ההקצאה הוא קצר ותמציתי.

בסעיף 1 להסכם ההקצאה נקבעו התנאים, אשר בהתקיימם יהא התובע זכאי לגמול על מאמציו:

"In consideration of Mr. Shlomo Cohen's significant contribution in introducing Mr. Giora Carni to the Company, and immediately upon the satisfaction of the conditions set-forth therein, the Company shall issue Mr. Cohen or anyone else on his behalf in accordance with his instructions, ordinary shares of the Company, of par value NIS 0.01 each for no additional consideration (the "Shares"). The conditions for issuing the Shares are as follows:
The Company enters into a Strategic Agreement (As defined herein in clause (3));
Within 24 months of the Effective Date (as defined herein in clause (3)) and provided that Mr. Carni is an employee of the company at the time, or
Within 12 months following Mr. Carni's termination of employment with the Company, including but not limited to termination due to completion of the Term (as defined in clause (3) herein)."

כמות המניות שתוקצה לתובע הוגדרה בסעיף 2 להסכם:

"The number of Shares shall represent 2.5% of the Company's total share capital on a fully diluted basis immediately following the completion of the Financing Round. Should the Shares be issued prior to the completion of the Financing Round, the Company shall issue Cohen additional shares, as shall be required following each fund raising within the amount of 10$ million, so that the total number of Shares issued to Mr. Cohen will be represent 2.5% of the Company's total share capital following each such fund raising, up to a number representing a total of 2.5% of Company's total share capital on a fully diluted basis immediately following the completion of the Financing Round".

המונחים "מועד אפקטיבי" ((Efffective Date ו"הסכם אסטרטגי" ( (Strategic Agreement הוגדרו בסעיף 3 להסכם ההקצאה כלהלן:

"Definitions:
Effective Date- shall mean the Date on which Mr. Carni actually started his employment with the Company. The Company shall inform Mr. Cohen in writing of such date.
Strategic Agreement shall mean- (i) an agreement with a corporation or other entity, (ii) which enters into a transaction with the company (or any other entity designated for this transaction by the Company) in connection with its core business, (iii) the agreement was approved by the affirmative vote of a majority of the board of directors of the Company (iv) the agreement has a substantial value to the business of the Company."

מהו הסכם אסטרטגי Strategic Agreement))

בסעיף 3 להסכם ההקצאה שצוטט לעיל, נאמר מהו "הסכם אסטרטגי". נקבע בו כי עליו למלא אחר ארבעה תנאים מצטברים (להלן: "ארבעת התנאים"):

הסכם עם תאגיד או ישות אחרת – "an agreement with a corporation of other entity"
התקשרות בעסקה בקשר עם ליבת עסקיה של החברה –"which enters into a "transaction with the Company… in connection with its core business
אישור ההסכם בהצבעה של רוב חברי הדירקטוריון של החברה – "the agreement was approved by the affirmative vote of a majority of the board…"
להסכם יש ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה – "the agreement has a substantial value to the business of the company"

בסיכומיו הארוכים של התובע, המשתרעים על פני 80 עמודים, טענו באי-כוחו בחצי פה כי בתקופה הרלבנטית נחתמו שלושה הסכמים אסטרטגיים. בתצהיר עדותו הראשית טען התובע, כי ההסכם הראשון המקנה לו זכות להקצאת מניות נחתם בתאריך 24.7.08, ולאחריו נחתמו שני הסכמים אסטרטגיים נוספים, ביום 18.12.08 וביום 21.7.09. בסיכומים אישר התובע, כי שני ההסכמים האחרונים לא אושרו בדירקטוריון החברה (סעיף 215 לסיכומים). התובע סבור, אמנם, כי הסיבה שבעטיה החברה לא אישרה בדירקטוריון את ההסכמים הללו הייתה אחת – להימנע מלהקצות לו את המניות להן הוא זכאי - אך לא נמצאו לכך תימוכין בראיות, והדירקטורים בחברה לא עומתו עם טענה זו בחקירתם הנגדית.

בסיכומי תשובתו לא הרפה התובע מהטענה, כי נחתמו שלושה הסכמים אסטרטגיים וטען, כי החברה נדרשה לגלות את כל ההסכמים האסטרטגיים עליהם חתמה, אך לא גילתה את כולם. יחד עם זאת, לא עלה בידי התובע להבהיר, מדוע יש להתייחס לשני ההסכמים שלא אושרו בדירקטוריון החברה כאל הסכמים אסטרטגיים, למרות שסעיף 3 להסכם ההקצאה קובע במפורש, כי האישור מהווה אחד מארבעת התנאים להכרה בהם כהסכמים כאסטרטגיים.

בסופו של יום מסתבר, כי המחלוקת מתמקדת בהסכם שנחתם עם חברת "אלקרמס" ביום 24.7.08 (להלן: "הסכם אלקרמס", נספח ב' לתצהירו של יו"ר הדירקטוריון של החברה, מר יוסף), שלכאורה עומד בארבעת התנאים הקבועים בסעיף 3 להסכם ההקצאה. אמנם ההסכם לא צורף לתצהירו של התובע (לטענתו בשל העובדה שלא נמסר לידיו), אך המחלוקת לגביו התבררה במהלך שמיעת העדויות. בניגוד לטרוניית התובע בסיכומי התשובה, אין מדובר בגרסה מפתיעה ולצדדים ניתנה הזדמנות מלאה להתייחס להסכם בעדותם.

שיהוי בהגשת התביעה

התובע מלין כי מר קרני הסתיר מידיעתו את העובדה, שביום 24.7.08 חתמה החברה בהנהלתו על הסכם פיתוח משותף והיתכנות עם חברת "אלקרמס". לדבריו, הסיבה לכך הייתה שבסוף שנת 2007, החברה גייסה כסף ממשקיעים לפי שווי של 36 מיליון דולר, ומר קרני ביקש לקנות חלק מהמניות שהיו בידי התובע לפי שווי זה. התובע סירב לבקשתו של מר קרני "ומאותו רגע יחסינו עלו על שרטון וגיורא הפך את עורו" (סעיף 39 לתצהיר התובע).

עוד טוען התובע, כי רק מפרסומים בעיתונים נודע לו כי החברה חתמה על הסכם אלקרמס, אשר עונה להגדרתו של "הסכם אסטרטגי", ולאחר שראה את התשקיף שפרסמה החברה ביום 10.2.10 הבין, כי אין בכוונתה להקצות לו את המניות, כמתחייב מהסכם ההקצאה. למן התנערותה של החברה מקיום התחייבויותיה כלפיו, החל התובע לאסוף מסמכים שונים, ובכללם פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון ואסיפות בעלי מניות, המאמתים את טענתו, כי החברה חתמה על הסכמים אסטרטגיים, באופן המחייב אותה להקצות את המניות כמפורט בהסכם ההקצאה. חיזוק לטענה כי לא ידע שנחתם הסכם בשנת 2008, מוצא התובע בעדותו של מר קרני, שאמר כי הוא מאמין לתובע, שטען כי לא ידע על חתימת ההסכם עם חברת "אלקרמס" (עמ' 55 לפרוט' מיום 29.3.12, שו' 23).

הנתבעת טענה כי התובע השתהה בהגשת תביעתו ובסיכומיה ציינה, כי שתיקתו של התובע, במשך שנתיים כמעט אחרי שנכרתו לדבריו הסכמים אסטרטגיים – מדברת בעד עצמה. הנתבעת סבורה, כי התובע לא ראה בהסכמים שהוא נסמך עליהם כיום בתביעתו הסכמים אסטרטגיים, ואין מדובר בטעות מצדו, לאור ניסיונו הרב והיכרותו המעמיקה עם החברה ועסקיה. לשיטתה, לא בכדי נמנע התובע מלבקש שיוקצו לו מניות, לא בשנת 2008 ולא בשנת 2009 ומרבית שנת 2010, אלא הוא ידע היטב שהתנאים להקצאתן לא התקיימו, וטענותיו כיום מעידות על חוסר תום לב ואף יוצרות השתק ומניעות.

כפי שיובהר להלן, אין ממש בטענות הנתבעת, ושתיקתו של התובע אינה מעידה על הסכמה מצדו, אלא על כך שהתובע לא ידע באמת ובתמים, כי נכרת הסכם אסטרטגי המזכה אותו בהקצאת המניות, בין היתר משום שעובדה זו הוסתרה מידיעתו על ידי הנהלת החברה. משנודע לתובע על כך, שקד על איסוף מסמכים וראיות, שיאפשרו לו לבסס את טענותיו כדבעי. לא מניעות או הסכמה שבשתיקה לפנינו, אלא רצון לבסס כיאות את הדרישה להקצאת מניות, שנדחתה מניה וביה על ידי החברה.
לפיכך, תיבחן מעתה השאלה, האם הסכם אלקרמס ממלא אחר ארבעת התנאים, בהגדרה של "הסכם אסטרטגי" כמפורט בסעיף 3 להסכם ההקצאה – כטענת התובע, או שעליו למלא אחר חמישה תנאים בהגדרה של "הסכם מהותי" שהנתבעת פירטה בסיכומיה (סעיפים 19-28).

כדי לא להותיר את הקורא במתח אקדים ואומר כבר עתה, כי מקובלת עלי הגישה הפרשנית שנקט התובע., שוכנעתי כי הסכם אלקרמס עונה על ארבעת התנאים הנכללים בהגדרה של "הסכם אסטרטגי" ולכן הוא זכאי להקצאת המניות כמובטח.

עתה אפנה לבחינתו של הסכם אלקרמס.

הסכם אלקרמס

א. לשון ההסכם
הסכם אלקרמס, כפי שעולה מכותרתו ומתוכנו, הנו הסכם היתכנות ואופציה (Feasibility and Option Agreement). בהערת אגב יצוין, כי שמה של חברת אלקרמס הושחר בעותק שצורף כנספח ב' לתצהירו של מר יוסף, והוא נזכר לראשונה רק במהלך שמיעת העדויות.

ב"כ התובע טוען, כי הסכם היתכנות ושיתוף פעולה הוא ההסכם האסטרטגי, שאליו התכוונו הצדדים בהסכם ההקצאה. כדי לבסס טענה זו מפנה ב"כ התובע לראיות נוספות וביניהן תכתובות, שיחות והסכמים אחרים שהחברה חתמה עליהם, לפני מועד החתימה על הסכם ההקצאה, המהווים אף הם לטענתו הסכמים אסטרטגיים.

ב"כ הנתבעת טוען, כי הסכם היתכנות ואופציה כשמו כן הוא, ואינו אלא שלב מקדים לקראת חתימתו של הסכם אסטרטגי, שהוא אחד מאלה: הסכם רישיון עם חברת תרופותLicense Agreement)), הסכם רכישה של החברה או חלק ממנה, והסכם מיזוג עם חברת תרופות או הסכם פיתוח משותף.

בשים לב לעובדה, שהגדרת המונח "הסכם אסטרטגי" בסעיף 3 להסכם ההקצאה, אינה הגדרה לשונית פשוטה, אלא הגדרה המחייבת קיומם של 4 תנאים מצטברים, הבחינה תיעשה בשני שלבים: תחילה על פי לשון ההסכם, לאחר מכן על פי הנסיבות החיצוניות להסכם ולבסוף המסקנה המתחייבת.

כזכור, בסעיף 3 להסכם ההקצאה נקבע, כי "הסכם אסטרטגי" הוא הסכם הממלא אחר ארבעה תנאים:
הסכם עם תאגיד או ישות אחרת
התקשרות בעסקה בקשר עם ליבת עסקיה של החברה
אישור ההסכם בהצבעה של רוב חברי הדירקטוריון של החברה
להסכם יש ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה

אין חולק, כי הסכם אלקרמס עונה על שלושת התנאים הראשונים (הסכם עם תאגיד או ישות אחרת, הנוגע בליבת העסקים של החברה, ושהתקבל לגביו אישור רוב חברי הדירקטוריון). המחלוקת היא בשאלה אם התקיים גם התנאי הרביעי.

התובע טוען, כי מדובר בתנאי שהתקיים במלואו.

הנתבעת טוענת, כי הסכמי היתכנות בכלל והסכם אלקרמס בפרט, לא היו בעלי ערך משמעותי/מהותי לעסקיה מאחר שהם:
לא הניבו התקשרות ארוכת טווח עם חברת תרופות לפיתוח מוצר
לא הניבו הכנסה כספית משמעותית
לא השיאו את ערך מניותיה
לא הבשילו להסכמים נוספים עם חברות תרופות
לא הניבו מיזוג ו/או רכישת מניות בידי חברת תרופות ו/או הסכם פיתוח משותף ו/או כל הסכם מהותי אחר.

35. בסיכומי התשובה טען התובע, כי מדובר בהרחבת חזית אסורה ובטענות עובדתיות שלא בא זכרן אלא במועד הגשת הסיכומים מטעם הנתבעת. לפיכך עתר התובע כי בית המשפט יתעלם מטענות המתייחסות לשאלה, האם הסכם אלקרמס עונה על חמשת התנאים האמורים. לחילופין נטען, כי הסכם אלקרמס עונה גם על חמשת התנאים שפירטה הנתבעת, ולכן הוא נכלל בהגדרת "הסכם אסטרטגי".

36. אינני סבורה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, אלא בניסיון של הנתבעת להפנות לראיות ולהסכמים אחרים, כדי לסייע במלאכת הפרשנות, כשם שהתובע הפנה אליהם. לפיכך אתייחס גם לנסיבות החיצוניות ולתנאים שפירטו הצדדים, כל אחד על פי שיטתו, כדי להגיע למסקנה אם הסכם אלקרמס עונה על ההגדרה של "הסכם אסטרטגי".

ב. הנסיבות החיצוניות להסכם

37. בפרק זה אסקור את הראיות והנסיבות החיצוניות להסכם שפירטו הצדדים, בניסיון להתחקות אחר כוונתם הסובייקטיבית המשותפת בהסכם ההקצאה.

הסכם IMPAX
המסמך הראשון שאליו הפנה התובע, הוא טיוטה מתוקנת של הסכם התקשרות, ששלחה החברה למר קרני (לעיל ולהלן: "ההסכם השני", נספח 4 לתצהיר התובע). לדבריו, החברה ביקשה לסייג "הסכמים אסטרטגים" אשר בגינם לא יהיה מר קרני זכאי להקצאת מניות בשיעור של 2.5%. בסעיף 6 לטיוטה המתוקנת צוינו שמותיהן של 4 חברות ( J&J, GSK, NOVARTIS , IMPAX ) שהנתבעת התקשרה או שקלה להתקשר אתן בהסכם פיתוח משותף והיתכנות.

לאור העובדה כי המשא ומתן בגין הסכמים פוטנציאלים עם חברות אלה החל עוד בטרם מר קרני נכנס לתפקידו כמנכ"ל, ביקשה החברה להחריגם ולקבוע, כי קרני לא יהיה זכאי להקצאת מניות בגינם. מר קרני סירב לתיקון שהוצע על ידי החברה, ובהסכם שנחתם עמו בסופו של דבר הוא הושמט, אולם התובע טוען, כי אלמלא ראתה החברה בהסכמים אלה הסכמים אסטרטגים, היא לא הייתה דורשת להחריג אותם מגדר אותם הסכמים, שזיכו את מר קרני בהקצאת מניות.

הנתבעת טוענת כי הסכם IMPAX הוא הסכם היתכנות בלבד. תכליתו לבחון האם יש טעם בניסיון ליצור שיתוף פעולה בין הנתבעת לבין חברת התרופות, שבמסגרתו הנתבעת מפתחת אקורדיון ייעודי ספציפי, לפי דרישת חברת התרופות. מבחני ההיתכנות הם השלב שבו חברת התרופות בודקת, אם גלולת האקורדיון מתאימה לה מבחינת תכונותיה, השימושים האפשריים בה, מידת הבטיחות בשימוש בה וכיוצ"ב.

לדברי הנתבעת, בהסכם עם IMPAX היא התבקשה לפתח גלולת אקורדיון ייעודית, לתרופה מוכרת וותיקה, שהפטנט עליה פג זה מכבר, בשם "בקלופן". בהסכם נקבע שחברת התרופות רשאית, אם וכאשר יסתיימו מבחני ההיתכנות בהצלחה, להודיע לנתבעת כי ברצונה להיכנס למשא ומתן להתקשרות בהסכם רישיון, שעל פיו חברת התרופות תרכוש מהנתבעת רישיון לפתח, לייצר ולשווק מוצר המבוסס על טכנולוגיית גלולת האקורדיון של הנתבעת. חברת התרופות לא מימשה את האופציה שניתנה בידה ולא נכנסה עם הנתבעת למשא ומתן על התקשרות בהסכם רישיון.

מר קרני העיד, כי לא הסכים להחריג את ההסכמים עם ארבעת החברות, משם שהיו "בשלבים מתחילים", ואישר כי אחיו עו"ד קרני עמד על כך שההסתייגות לגביהם תבוטל (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 44-47). יחד עם זאת אישר, כי לא ניתן לחתום על הסכם רישיון ללא הסכם לפיתוח משותף והיתכנות, "ברור שהדרך להסכם לייסנסינג עוברת דרך פיזיביליטי הירינג" (עמ' 42 שו' 25).

ג. כל הנטען לעיל על-ידי החברה נועד כדי לשלול מההסכם שנחתם עם IMPAX את ההגדרה של "הסכם אסטרטגי", אך הנתבעת כשלה בהוכחת טענתה, כי הסכם היתכנות, כגון הסכם IMPAX, אינו יכול להיחשב הסכם אסטרטגי. כאמור, הסכם אסטרטגי על פי הגדרתו בסעיף 3 להסכם ההקצאה, נדרש למלא אחר ארבעה תנאים המצטברים, אך אינו אמור להיות דווקא הסכם רישיון. די אם יש בהסכם "ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה", וזאת ניתן ללמוד מעדותו של מר קרני, לפיה הסכם היתכנות ("פיזיביליטי הירינג") מהווה שלב מהותי ומשמעותי, תנאי בלעדיו אין, בדרך לחתימה על הסכם רישיון ("הסכם לייסנסינג") (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 42 שו' 25).

במאמר מוסגר אציין, כי הסיבה האמיתית לניסיונה הכושל של הנתבעת להחריג את ארבעת ההסכמים הנ"ל מהסכם ההעסקה עם קרני – לא הובהרה.

בנסיבות אלה, אני קובעת כי טענתו של התובע, לפיה ההסכם שנחתם עם IMPAX עונה על ההגדרה של "הסכם אסטרטגי" לא נשללה, ובמיוחד לא נשללה הטענה, כי היה בהסכם ערך משמעותי לעסקיה של הנתבעת. התובע לא נדרש בסיכומיו להסכמים שנחתמו עם החברות הנוספות ( J&J, GSK, NOVARTIS) ולכן אין מקום להרחיב לגביהם.

הסכם ההעסקה עם מר צבי יוסף

על פי הסכם ההעסקה שנחתם עם מר יוסף ביום 1.11.04, האחרון היה זכאי להקצאת אופציות אם יחתמו שני הסכמים אסטרטגיים בתוך שנתיים (נספח 42 לתצהיר התובע).

הגדרת המונח "הסכם אסטרטגי" בהסכם ההעסקה עם מר יוסף היא:

"Strategic Agreement" shall mean an agreement with a corporation
or other entity, which enters into a transaction with the Company in connection with its core business, which was approved by the affirmative vote of a majority of the board of directors of the Company".

הגדרה דומה לזו מופיעה בהסכם הראשון שנחתם עם מר קרני.

היעלה על הדעת כי החברה תפסח במספר הזדמנויות שנקרו בידה, על האפשרות לקבוע מפורשות כי הסכם אסטרטגי הוא רק הסכם רישיון, רכישה, מיזוג או רכישה? נראה, כי לא בכדי בחרה הנתבעת לציין בסעיף 3 להסכם ההקצאה עם התובע ועם מר יוסף, כי הסכם אסטרטגי הוא הסכם בעל "ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה", אך בשום מקום לא נאמר כי מדובר בהסכם רישיון בלבד – כפי שטוענת הנתבעת בסיכומיה.

פרוטוקולים, זימונים לאסיפות, תכתובת מיילים

א. התובע טוען, כי בישיבת הדירקטוריון מיום 26.2.06 (נספח 21 לתצהירו), שהתקיימה טרם החתימה על הסכם ההקצאה, צוין כי החברה מתכוונת להתמקד בהסכמים לפיתוח משותף והיתכנות. מכך ניתן ללמוד, לטענתו, כי מדובר בהסכמים אסטרטגיים, שכן האסטרטגיה של החברה זה המודל העסקי שלה.

הנתבעת דבקה בטענתה, כי הסכם אסטרטגי הוא רק הסכם רישיון וטוענת כי התובע אישר זאת בחקירתו הנגדית, כאשר אישר כי הסכם היתכנות הוא "חלק מסדרת הפעולות שהחברה צריכה לנקוט על מנת להגיע להסכם רישיון" (עמ' 8 שו' 31).

ב. התובע מפנה גם לזימון לאסיפת בעל מניות, שהתקיימה ביום 17.7.06 ופרוטוקול הישיבה, שבה נדון ההסכם שנחתם עם IMPAX, וטוען, כי ניתן להקיש ממנו שמדובר בהסכם אסטרטגי.

ג. לבסוף מפנה התובע למייל שנשלח אליו, כבעל מניות בחברה, ביום 20.7.06 בו צוין, כי במהלך השבועות האחרונים אירעו מספר אירועים משמעותיים בחברה לרבות חתימה על הסכמים אסטרטגיים "Including … signing agreements of cooperation with strategic partners" (נספח 23 לתצהיר התובע). לטענת התובע, מר קרני צירף להודעת המייל הנ"ל את ההסכם שנחתם עם IMPAX והדבר מלמד לטענתו, כי גם קרני ראה בו הסכם אסטרטגי..

מר קרני טען, כי לא ניסח את המייל מיום 20.7.06, אך אישר כי שלח אותו לתובע יחד עם הסכם IMPAX (עמ' 48 שו' 31).

ד. אני סבורה כי אכן החברה ראתה בהסכם עם IMPAX "הסכם אסטרטגי", התואם את המודל העסקי של התקשרות בהסכמים לשיתוף פעולה והיתכנות, כחלק מהאסטרטגיה העסקית שלה ולכן הוא צורף למייל של מר קרני.

באשר ליתר המסמכים, מדובר בניסיון של התובע להיתלות באמירות שונות, תכתובות צדדיות, כדי להוכיח שהחברה חתמה על הסכמים אסטרטגיים, בניגוד לטענתה בכתב ההגנה ובסיכומיה כי עד כה לא נחתם כל הסכם אסטרטגי בינה לבין גורם אחר. לטעמי, אין בהפניה למסמכים הללו אלא להוכיח שהמונח "הסכם אסטרטגי" היה שגור במילון המונחים של הנתבעת, ולא ניתן ללמוד מתכנם מהו הסכם אסטרטגי.

האם הסכם אלקרמס עונה על 5 התנאים של הנתבעת

36. חרף העובדה שחמשת התנאים שפורטו על ידי הנתבעת אינם מופיעים כלל בהסכם ההקצאה עם התובע, מצאתי לנכון להתייחס לשאלה אם התקיימו בענייננו.
הנתבעת טענה, כי בכל ההסכמים האסטרטגיים שעליהם חתמה ניתן למצוא את חמשת הסממנים, והם נבדלים באופן מובהק מהסכמי היתכנות. לדבריה, הסכמים אסטרטגיים בתעשיית התרופות, כדוגמת הסכמי רישיון (licensing), כרוכים בהכנסות ובתזרימי מזומנים של עשרות מיליוני דולרים; כוללים תשתית מימונית ופיתוחית לקידום המוצר דרך כל שלבי הרישוי מול ה-FDA; כוללים התחייבות של חברות התרופות למשך שנים, ולא רק לחומר הגלם לצורך ניסויי היתכנות; כרוכים בשיתוף פעולה למשך שנים רבות; ומבטאים "הגעה לידע", בעוד שהסכם היתכנות הוא תחנה בדרך. לשיטתה, הסכם אסטרטגי משמעו הסכם רישיון, או הסכם מיזוג או הסכם לרכישת החברה או חלק ממנה ולא הסכם לפיתוח משותף והיתכנות.

37. התובע טוען, כי בהסכם אלקרמס התקיימו התנאים האמורים: ההסכם הקנה לנתבעת הכרה מצד חברות תרופות בעולם; נתן לנתבעת הזדמנות לפתח גלולת אקורדיון עם תרופה ספציפית של חברת התרופות; אפשר לנתבעת לבצע ניסויים בבני אדם; אפשר לנתבעת לרכוש ידע רב של חברת התרופות ותרם תרומה לקניינה הרוחני של הנתבעת; ולבסוף הקטין את הוצאות המחקר והפיתוח של הנתבעת.

38. העובדה שבהסכם ההקצאה לא בחרו הצדדים לפרט את התנאים, אשר בהתקיימם ניתן יהיה לומר כי ההסכם תורם משמעותית לעסקיה של החברה – מותירה פתח נרחב לטיעונים סותרים של הצדדים, כפי שהועלו בסיכומיהם.

אינני מקבלת את טענת הנתבעת, כי הסכם אסטרטגי אמור לענות על חמשת התנאים שפורטו בסיכומיה. המונח "הסכם אסטרטגי" הוגדר בסעיף 3 להסכם ההקצאה, ונאמר בו כי ההסכם האסטרטגי צריך להיות "משמעותי לעסקיה של החברה". זו הגדרה שונה מהמונח "הסכם מהותי", שנכלל בסעיף 5 להסכם ההעסקה עם מר וייס, שם נאמר מפורשות כי הסכם מהותי צריך להיות הסכם ה"מעלה את ערך החברה באופן משמעותי". העובדה שהחברה בחרה להשתמש במונחים שונים ("הסכם אסטרטגי" לעומת "הסכם מהותי") ולהתנות את ההקצאה בתנאים שונים ("מעלה את ערך החברה באופן משמעותי" לעומת "משמעותי לעסקיה של החברה") – אומרת דרשני. ב"כ הנתבעת מתעלם באופן מופגן בסיכומיו מהבדלים אלה, ונוקט גישת העירוב. טענתו, כי "הסכם אסטרטגי" נדרש לענות על 5 תנאים, ביניהם התנאי "מעלה את ערך החברה באופן משמעותי" - שלא בא זכרו בהסכם ההקצאה - אינה מקובלת עלי.

ודוק: קיימת חזקה פרשנית הניתנת לסתירה, לפי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה (כדברי כב' השופט ד"ר בנימיני בה"פ 1840/09 הרמטיק נאמנות בע"מ נ' מרתון השקעות בע"מ (19.12.12)). פרשנות החוזה היא התחקות אחר כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים, לאור עקרון חופש החוזים והשאיפה לכבד את רצונם. ספק בעניין זה פועל כנגד המנסח (ראו, למשל, ע"א 2181/02 הסוכנות היהודית נ' בית נחמיה, פ"ד נח(3) 697, 704).

החוזה נוסח על ידי הנתבעת עצמה. אמנם התובע העיר הערות והעלה דרישות שונות בנוגע לניסוח במו"מ על הנוסח עם עו"ד אבידן- שליט מטעם הנתבעת, אך לא הובאה ראיה כי החברה ניסתה לכלול בהסכם ההקצאה את התנאי כי הסכם אטסטרטגי יהיה כזה "המעלה את ערך החברה באופן משמעותי, וכך להתאימו לדרישות "הסכם מהותי". התובע לא נשאל בחקירתו הנגדית אם הוסבר לו שהסכם אסטרטגי חייב לענות על חמשת התנאים ועדי הנתבעת לא העידו אף הם כי הדבר הוסבר לו. העובדה שעורכי הדין של הנתבעת, שניסחו את החוזה, בחרו להותיר את סעיף 3 להסכם ההקצאה עם הביטוי העמום "הסכם אסטרטגי" ולא פירטו מעבר לכך, פועלת נגד הנתבעת ומלמדת, כי מדובר בחוכמה לאחר מעשה.

אני קובעת, כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא עלה בידה לסתור את החזקה, כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה. לשון הסכם ההקצאה שונה במופגן מלשון הסכם ההעסקה עם מר וייס – דבר המלמד, כי כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים לכל חוזה, הייתה שונה, ואין "לקרוא לתוך" לשונו הברורה של הסכם ההקצאה, תנאים שהצדדים לא בחרו לציין במפורש. המסקנה היא אפוא, שהסכם שיתוף פעולה והיתכנות נכלל בהגדרת "הסכם אסטרטגי", כפי שהיא מופיעה בסעיף 3 להסכם ההקצאה.

הנתבעת מדגישה, כי הסכם אלקרמס, שבעקבותיו נערכו בדיקות היתכנות ראשוניות, לא הניב המשך שיתוף פעולה כלשהו בין הצדדים ולא הניב ערך מהותי לעסקיה. לדבריה, התובע לא הביא ראיות לתמוך בטענתו, כי הסכם זה הניב ערך מהותי לעסקיה של הנתבעת.

הנתבעת מפנה לדיווחיה לבורסה ולרשות לניירות ערך, מיום 4.4.11 ו- 2.5.11 (נספח ה' לתצהיר קרני), שגם בהם נאמר, כי אין בהסכמים שנחתמו בתקופה הרלבנטית, שום התחייבות להמשך התקשרות עמה "לפיכך אין להסכמים אלה שום ערך כלכלי ואין לעצם הידיעה על קיומם שום משמעות עסקית".

לבסוף טוענת הנתבעת, כי אילו היו נחתמים הסכמים אסטרטגיים, היו נושאי המשרה הבכירים שלה ממהרים לבקש את האופציות שהוקצו להם, ואשר הותנו בחתימה על הסכם אסטרטגי. לטענתה, הם לא עשו כן, וגם התובע כהן לא עשה זאת "בזמן אמת", משום שידעו שלא נחתמו הסכמים אסטרטגיים.

דרך הילוכה הפתלתלה של הנתבעת לא מובילה ליעד המבוקש על ידה.
למעשה, למקרא סיכומיה של הנתבעת נשאלת השאלה - מדוע בכלל נחתמו הסכמי היתכנות ושיתוף פעולה עם גורמים נוספים, שאין בהם תרומה ממשית לעסקיה של הנתבעת. התשובה לכך ברורה. הנתבעת טרחה והתקשרה בהסכמים אלה, לאחר שסברה שיש בהם כדי להניב תרומה מהותית או משמעותית לעסקיה, כפי שטוען התובע, ולא מסיבה אחרת. למעשה, החברה עצמה הציגה את ההסכמים לפיתוח משותף והיתכנות כחשובים להתפתחותה, כפי שאישר יו"ר הדירקטוריון מר יוסף בחקירתו הנגדית (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 97 שו' 24). דברים דומים נאמרו באסיפת בעלי המניות מיום 26.10.09, שם התייחס מר יוסף להסכמים ואמר "אלו לא דברים טריוויאליים, זה לא ברור מאליו. אם למישהו כאן זה נראה טריוויאלי או משהו שהוא הבל הבלים, אני חושב שהבן אדם הזה שוגה" (נספח 35 לתצהיר התובע). דברים דומים בעניין חשיבותם של הסכמי ההיתכנות נאמרו גם על-ידי מנכ"ל החברה מר קרני (פרוט' מיום 29.3.12 עמ' 42 שו' 25).

העובדה שהסכם היתכנות ושיתוף פעולה, אינו משיא הכנסות לחברה או מעלה את ערך מניותיה, או מניב המשך שיתוף פעולה - אינה מעלה ואינה מורידה, שכן על פי התנאים הנקובים בסעיף 3 להסכם ההקצאה, די בכך שלהסכם יש ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה – "the agreement has a substantial value to the business of the company".

לדברי הנתבעת, התובע עצמו אישר בחקירתו הנגדית, כי הסכם אסטרטגי הוא הסכם רישיון ולא אחר, אלא שהנתבעת מעוותת את הדברים ומוציאה אותם מהקשרם.
במענה לשאלת בית המשפט "מה אסטרטגי בהסכם לשיטתך?" השיב התובע:

"כולנו מקווים שזה יגיע לשם. בדרך ישנם עוד דברים שצריך לבדוק, על מנת להגיע להסכם רישיון שהוא מסחור. אם החברה לא היתה חושבת עוד בזמן שהיא נכנסה לעסק... שהיא יכולה לעשות הסכם רישיון בסוף היום, הרי שלא תהיה לה הכנסה. הכוונה היא לעשות הסכם רישיון, הוא ההסכם המהותי הסופי שלשם כולם חותרים". (עמ' 7 ש' 7).

התובע ביקש לצייר את ההסכם האסטרטגי כ"סדרה של פעולות שמביאות לתוצאה הסופית" (עמ' 8 שו' 13), היא החתימה על הסכם רישיון. אכן, התובע אישר כי המטרה היא לעשות הסכם רישיון בסופו של יום, אך הרי ברור וידוע כי מדובר בתהליך ארוך. ראשיתו של התהליך בהסכמי היתכנות, שתכליתם לבחון אם יש טעם בניסיון לשיתוף פעולה בין הנתבעת לבין חברת התרופות. לשם כך חותמות הנתבעת וחברות התרופות על התחייבות לשמירת סודיות ולאחריה על הסכם היתכנות. ב"כ הנתבעת מפרט זאת בסיכומיו ואף מוסיף, כי לאחר הסכם ההתכנות נערכים ניסויים שונים תוך שימוש בגלולת האקורדיון הראשונית שפותחה, כדי לבחון את יעילותה. חברת התרופות מממנת את הליך הפיתוח והבדיקות הנעשות על פי דרישתה. מדובר בהחזר הוצאות שנגרמות ממילא, כפועל יוצא ממילוי דרישותיה של חברת התרופות.

התקשרות בהסכמי היתכנות כשיתוף פעולה, היא חלק מן האסטרטגיה העסקית של הנתבעת ושל חברות התרופות, המיועדת להביא בסופו של יום לחתימה על הסכם רישיון. לא תמיד נחתם הסכם רישיון בסופו של התהליך, והמקרה שאירע עם חב' IMPAX, שבו נחתם הסכם היתכנות שלא הוביל בסופו של יום לחתימה על הסכם רישיון, יעיד על כך. עם זאת, ההסכם עם IMPAX סווג על ידי הנתבעת עצמה כהסכם אסטרטגי והיא אף ניסתה להחריג אותו מגדר ההסכמים האסטרטגים שבגינם זכאי מר קרני להקצאת מניות נוספת.

אני דוחה בשתי ידיים את ניסיונה של הנתבעת לטעון כי רק הסכם רישיון הנחתם בסופו של תהליך ארוך ומייגע, הוא הסכם אסטרטגי. במיוחד נכונים הדברים, לאור העובדה שלטענת כל העוסקים בתחום הפארמה, חתימה על הסכם רישיון מושגת (אם בכלל), רק בתום שנים רבות, ועד כה טרם נחתם הסכם רישיון בין החברה לבין גורם כלשהו, חרף שנות פעילותה הארוכות.

לאור העובדה שתוקפו של הסכם ההקצאה הוגבל לשלוש שנים – פרק זמן שאינו סביר בעליל לצורך סיום התהליך המוביל לחתימה על הסכם רישיון - לא ניתן לקבל את הטענה, כי רק הסכם רישיון עונה על ההגדרה של "הסכם אסטרטגי", מאחר שהיא מרוקנת למעשה את ההתחייבות כלפי התובע מכל תוכן. כזכור, הכלל הוא שכאשר החוזה ניתן לפירושים שונים, יש לאמץ את הפירוש המגשים את תכליתו. ההנחה היא כי הצדדים ביקשו להגשים תכלית שהיא צודקת, יעילה, סבירה והגיונית, ובכל מקרה יש לאמץ פירוש המגשים את עקרון תום הלב (דברי כב' השופט ריבלין בעניין ארגון מגדלי הירקות, בעמ' 426).

44. טענתה של הנתבעת, כי הסכם רישיון הוא "הסכם אסטרטגי" ואין בלתו - נדונה לכישלון גם לאור העובדה, שלאורך כל הדרך, בהסכם ההקצאה, בדיווחים לבעלי המניות, בדיווחים לבורסה ועוד, מעולם לא הודיעה החברה, כי היא רואה רק בהסכם רישיון "הסכם אסטרטגי". במיוחד נכונים הדברים, לאור העובדה שהנתבעת התייחסה להסכמים לפיתוח משותף והיתכנות כאל הסכמים משמעותיים לעסקיה.

45. לסיכום, הסכם אלקרמס עונה על ארבעת התנאים בהגדרה של "הסכם אסטרטגי": הסכם עם תאגיד או ישות אחרת; התקשרות בעסקה בקשר עם ליבת עסקיה של החברה; אישור ההסכם בהצבעה של רוב חברי הדירקטוריון של החברה; להסכם יש ערך מהותי/משמעותי לעסקיה של החברה . הסכם אלקרמס נחתם במהלך תקופת הסכם ההקצאה, שהועמדה על שלוש שנים ולכן הוא מזכה את התובע בהקצאת 2.5% מהון מניות החברה.

סוף דבר

בין הצדדים הוסכם כי התובע יהא זכאי לתגמול, אם תתקשר הנתבעת ב"הסכם אסטרטגי" עם תאגיד או ישות אחרת במהלך תקופת הסכם ההקצאה. הסכם אסטרטגי אכן נחתם, למרות שהנתבעת ניסתה להסוות זאת בטענות שהעלתה במסגרת הגנתה.

אשר על כן, אני מקבלת את התביעה וקובעת, כי על הנתבעת להקצות לתובע או למי שהתובע יורה, 2.5% מהון מניות החברה, על בסיס דילול מלא, כפי שהיה עם השלמת גיוס הון של 10 מיליון דולר, המשקפים סך של 2,545,449 מניות של החברה, כאשר המניות שיועברו יהיו נקיות וחופשיות מכל שעבוד, חוב, עיקול או זוכת צד שלישי כלשהו.

אני מחיבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 150,000 ₪.

המזכירות תמציא לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום, ד' תשרי תשע"ד, 08 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.