הדפסה

כהן נ' אברהם בכר ואח'

בפני
כב' השופט עידו כפכפי

תובעים

  1. יוסי כהן (תובע בת"א 37456-10-11)
  2. מ.י.מ.י יזמות והשקעות בע"מ
  3. מיקי פרי – אנגלו סכסון אשקלון (התובעים בת"א 1460-06-12)

ע"י ב"כ עו"ד יפתח בן יעקב

נגד

נתבעים

  1. רמי אברהם בכר
  2. שלומית בכר

ע"י ב"כ עו"ד נסים עזרן

פסק דין

1. האם חייבים הנתבעים בתשלום דמי תיווך לשני מתווכים, לאחד בגין הסכמה בעל פה לשלם דמי תיווך ולשני בגין הפרת הסכם בלעדיות?

רקע וטענות הצדדים
2. בבעלות הנתבעים היה בית צמוד קרקע ברחוב אילת באשקלון (להלן: הנכס) . ביום 7.3.11 חתם הנתבע על הסכם להזמנת שירותי תיווך במשרדי אנגלו סכסון באשקלון, בפני המתווך עומר ישעיהו. מיקי פרי הינו הזכיין של אנגלו סכסון באשקלון ומנהל את משרד התיווך ב אמצעות חברה בבעלותו (הם התובעים בתיק 1460-06-12, להלן: פרי). בהזמנה צויינו פרטי הנכס של הנתבעים והמחיר המבוקש שהועמד על סך של 2,450,000 ₪. יוער כי בפרטי המזמין נרשמו שני הנתבעים אולם רק הנתבע חתם. הנתבע חתם באותו מעמד על הסכם בלעדיות לתקופה שמיום 7.3.11 עד ליום 7.9.11 ועל נספח המתאר את פעולות התיווך.

לאחר חתימה על הסכם הבלעדיות ביקר בביתו של הנתבע המתווך יוסי כהן (התובע בתיק 37456-10-11, להלן: יוסי) עם מר אלכס זלצר (להלן: הרוכש) אשר התעניין ברכישת הנכס. ביום 30.5.11 אישר מיקי בכתב, לבקשת הנתבע, לבטל את הסכם הב לעדיות. סמוך לאחר מכן נערך זיכרון דברים בין הנתבעים לרוכש במשרדו של עו"ד ארדן. ביום 5.6.11 נרשמה הערת אזהרה לטובת חברה בבעלות הרוכש. ביום 5.9.11 נערך הסכם מכר עם הרוכש.

3. יוסי טוען בתביעתו כי ביום 3.4.11, עת ביקר בנכס עם הרוכש, התחייבו הנתבעים בעל פה כי יחתמו על הסכם תיווך למכירת הנכס וישלמו דמי תיווך בשיעור של 2%. לטענ תו, הנתבע הראה לו את הסכם הבלעדיות והבטיח כי פועל לסיים את הסכם הבלעדיות ויחתום על הסכם תיווך מולו. יוסי טוען כי ניהל משא ומתן וסייע לעריכת העסקה, אולם במועד שנקבע לחתימת ההסכם התחמק הנתבע וקבע פגישה ישירות עם הקונה. לשיטתו היה הגורם היעיל בעסקה וזכאי לקבל דמי תיווך בסך 54,520 ₪ (2% בצירוף מע"מ בשיעור של 16% מתמורת המכר בסך 2,350,000 ₪).

הנתבעים טוענים כי הסכימו לבקשת יוסי להראות את הדירה לרוכש לאחר שאמר במפורש כי לא ידרוש מהם דמי תיווך אלא רק מהרוכש. לטענתם חתמו על הסכם בלעדיות לפרי ויידעו את יוסי כי לא יתקשרו בעסקה טרם יפוג הסכם הבלעדיות, אולם מאחר ולא הצליח פרי למכור את הנכס ביקשו להשתחרר מההסכם מולו. נטען כי הנתבעים יכלו לפנות לרוכש ישירות, שכן גר בשכנות אליהם, ובפועל המשיכו מולו את המשא ומתן באופן ישיר ללא התערבותו של יוסי. לפיכך ומחמת העדר הסכמה בעל פה והעדר הסכם בכתב, מכחישים הנתבעים חבותם כלפי יוסי.

4. פרי הגיש תביעתו על בסיס טענה להפרת הסכם התיווך והבלעדיות ובסעד של פיצויי קיום בסך של 109,040 ₪ בגין דמי התיווך בשיעור של 2% שהיה על הנתבעים לשלם ו- 2% נוספים בגין דמי התיווך שיכל פרי לגבות מקונה עתידי (4% בצירוף מע"מ בשיעור של 16% מתמורת המכר בסך 2,350,000 ₪). לטענת פרי, הנתבע בחוסר תום לב ובטענה כי מבקש לא למכור את ה נכס, הטעה אותו להסכים ביום 30.5.11 לביטול הסכם הבלעדיות. נטען כי הסתבר שהנתבע פנה ליוסי סמוך לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות וכי בפועל, סמוך לאחר ביטול ההסכם, התקשרו הנתבעים בהסכם עם הרוכש. לשיטתו, העובדה כי הופר הסכם הבלעדיות מזכה אותו בסעדים שנתבעו.

הנתבעים טענו כי פרי לא הציג אף קונה במשך שלושה חודשים ולכן הסכימו הצדדים לבטל את ההסכם. נטען כי ממילא לא היה פרי הגורם היעיל ולכן לא זכאי לדמי תיווך.

דיון והכרעה
5. התשתית העובדתית עולה מטענות הצדדים והמחלוקות העובדתיות מצומצמות. התובעים בחרו להעיד רק בעצמם ולא זומנו להעיד הרוכש או עו"ד ארדן שערך את ההסכם. אין חולק כי ביום 7.3.11 חתם הנתבע על הסכם תיווך והסכם בלעדיות עם פרי לתקופה שעד ליום 7.9.11. טענות הנתבע כי לא רצה למכור את הנכס ושוכנע על ידי פרי ונציגיו לחתום על ההסכם אין בכוחן לשנות את התקשרותו בהסכם. כמו כן אין משקל לטענתו אודות מחיר שהציע לו רוכש אחר טרם ההתקשרות עם פרי, שעה שבהסכם התיווך נקבע מחיר מבוקש בסך 2,450,000 ₪.

6. ביום 3.4.11 הגיע יוסי עם הרוכש לבית הנתבע. מקבל אני את עדותו של יוסי כי התקשר לתאם הגעתו לפני שהתייצב עם הרוכש , אולם לא מצאתי כי המחלוקת העובדתית בנקודה זו בעלת משקל ראייתי. המחלוקת המהותית נוגעת למצג של הנתבע באותה פגישה והאם הבטיח כי יחתום על הסכם תיווך. למרות שמדובר בלב עילת התביעה של יוסי, ולטענתו נכח במעמד ההבטחה הרוכש, לא מצא לנכון התובע לזמנו לעדות. נותרנו עם שתי עדויות סותרות של בעלי הדין. יוסי אישר כי עיין באותו מעמד בהסכם הבלעדיות ולמרות שהפגישה נערכה פחות מחודש מהחתימה על הסכם הבלעדיות טוען כי הנתבע התחייב בפניו כי לאחר שיבטל את הסכם הבלעדיות יחתום עמו על הסכם תיווך. לכאורה בפעולת הנתבע מול מתווך אחר הפר הנתבע את סעיף 3 להסכם הבלעדיות (שאלה זו תידון בנפרד להלן). באותו מעמד ובהגשת התביעות הסותרות ישנו ניגוד עניינים בין המתווכים, ואכן הוגשו התביעות בנפרד. במהלך ניהול ההליך עברו התובעים לייצוג מאוחד, מחמת עובדה זו לא הובהרה המחלוקת בין המתווכים. יוסי לא הבהיר מדוע ביקש או הסכים כי הנתבע יבטל את הסכם הבלעדיות כדי להתקשר עמו, לכאורה מדובר בהפרת אתיקה בין מתווכים. כמו כן, לא מצאתי את המניע הכלכלי של הנתבע להסכים להתחייב כלפי מתווך נוסף. הנתבע הסביר בעדותו כי לא הבין, במועד בו איפשר ליוסי להציג את הנכס לרוכש, כי התובעת עלולה לטעון כי מפר הוא את התחייבותו כלפיה . שוכנעתי כי התנהגותו בעת ביקורו של יוסי בנכס נעשתה בתום לב מאחר וסבר כי אין מניעה שיראה את הנכס לרוכש שהגיע עם מתווך אחר מהמתווך כלפיו התחייב בהסכם בלעדיות.

בין מועד הביקור ביום 3.4.11 לבין עריכת זיכרון הדברים וביטול ההסכם מול פרי חלפו כחודשיים. עובדה זו מחזקת את גרסתו של הנתבע כי לא הבטיח לבטל את הסכם הבלעדיות מול פרי. הנתבע טען בתצהירו ובחקירתו כי לא הבטיח ליוסי כי ישלם לו דמי תיווך ואף יוסי הבהיר בפניו כי אינו דורש ממנו דבר אלא ייגבה שכרו מהרוכש. בחקירתו לא התגלו בקיעים בגרסה זו ומצאתי כי ניתן לתת בה אמון. גירסת הנתבע מתיישבת גם עם הנוהג העסקי והאינטרס הכלכלי של הנתבע. נתבע אשר התחייב בהסכם בלעדיות למתווך אחד לא ישים עצמו בסיכון כלכלי של תשלום דמי תיווך לשני גורמים. מנגד, אדיש הוא לאפשרות כי מתווך אחר יקבל דמי תיווך מהרוכש. יוסי בחקירתו אישר כי לא היה בקשר עסקי עם פרי במהלך שיווק הנכס. לשאלת בית המשפט במהלך הסיכומים הבהיר יוסי כי נודע לו ממקורותיו כי הנכס עומד למכירה.

7. מהאמור לעיל עולה כי יש להעדיף את גרסת הנתבע כי לא התחייב בפני מיקי כי יחתום עימו על הסכם תיווך לאחר שיפעל לביטול הסכם הבלעדיות מול פרי. גם אם לא הייתי קובע ממצא עובדתי זה, ניתן להגיע לאותה מסקנה על ידי בחינת נטלי ההוכחה. עדותו של מיקי אינה נתמכת במסמך חיצוני או בעדות נוספת. בחקירתו לא ידע לפרט את מעמד ההבטחה או היכן נחתם הסכם התיווך על ידי הרוכש שהביא. חוסר פירוט זה אין בו די כדי להעדיף גרסת התובע על פני גרסת הנתבע. מדובר בעדות יחידה של בעל דין ולא מצאתי כי ישנם נימוקים המבהירים מדוע ניתן להסתפק בעדות זו, כמצוות סעיף 54 לפקודת הראיות.

אמנם התנהגות הצדדים לאחר אותה פגישה מעידה לכאורה על מעורבות של יוסי במשא ומתן, אולם לא מעידה על הסכמת הנתבע לשלם לו דמי תיווך. יוסי אישר כי גבה מהרוכש, אשר חתם ביום הביקור, 3.4.11, על הסכם תיווך, דמי תיווך בשיעור של 1.5% בצירוף מע"מ. עוד הבהיר כי מדובר באיש עסקים אשר רוכש נכסים באמצעותו ולכן נתן לו הנחה בשיעור דמי התיווך. קשר מתמשך זה בין הרוכש למתווך מדגיש את המחדל של אי זימונו להעיד והימנעות זו פועלת לחובת התובע. יוסי הבהיר כי המתין עד לעריכת הסכם המכר ואז פנה במכתב הדרישה מיום 24.9.11. טענה זו מהימנה עלי, אולם לו היה הנתבע מבטיח לחתום על הסכם תיווך בפגישה ביום 3.4.11 סביר כי היו בידי התובע אסמכתאות לפניות נוספות אליו כדי שיעמוד בהתחייבויותיו . העדר תיעוד כאמור מהווה טעם נוסף לקביעה כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה.

8. למרות קבלת עמדת הנתבע כי לא התחייב לשלם ליוסי דמי תיווך, אין בידי לקבל עמדתו כי אין לראות ביוסי כמתווך אשר בעזרתו נערכה ההתקשרות עם הרוכש. הנתבע אישר כי הרוכש הוצג לו לראשונה על ידי יוסי אשר הציג עצמו כמתווך מטעם הרוכש. עוד אישר כי נוהלו מספר שיחות במסגרתן עלה עניין המחיר. אמנם טען הנתבע כי הרוכש הציע סכום נמוך והבין כי אינו מעוניין לרכוש, אולם ההתנהלות האמורה מעידה על ראשיתו של משא ומתן. עולה כי הנתבע קישר בפועל בין שני הצדדים, וגם אם חלק מהמשא ומתן נוהל ישירות ביניהם, אין הדבר גורע מהיותו הגורם היעיל שהביא להתקשרות. העובדה כי הנתבע הינו שכנו של התובע אינה מאיינת את תפקידו של המתווך בעסקה שעה שלא הוכח כי הרוכש הגיע לנכס באופן עצמאי ולא באמצעות יוסי.

בכל הנוגע לפרטי המשא ומתן בין הצדדים מעדיף אני את גרסתו של יוסי כי עלה בידו לשכנע את הרוכש להציע סך של 2,300,000 ₪ עבור הנכס ולאחר שהנתבע יצא ושב מחו"ל בסוף אפריל, תחילת מאי 2011, הצליח לאור דרישת הנתבע לשכנע את הרוכש להוסיף עוד 50,000 ש"ח להצעתו ותיאם פגישה אצל עו"ד ארדן לחתימה על זיכרון הדברים. הנתבע טען ללא פירוט כי ממועד הפגישה לא היה קשר עם הרוכש עד לסמוך לזיכרון הדברים. לטענתו בסוף אפריל יצא לחו"ל לשבועיים וחידש את הקשר עם הרוכש רק לאחר ביטול הסכם הבלעדיות עם פרי וסמוך לחתימה על זיכרון הדברים ביום 2.6.11. גרסתו של הנתבע חסרה פירוט עובדתי בעניין זה ואינה עקבית. אם לשיטתו הרוכש הציע סכום נמוך מאוד עבור הנכס, כיצד חודש הקשר ותוך יומיים חתמו על זיכרון דברים במחיר שביקש הנתבע. לפיכך מעדיף אני את עמדת יוסי בעניין זה ועולה כי סייע במשא ומתן והיה הגורם היעיל בעסקה.

לאחר זיכרון הדברים, עקב רצונה של הנתבעת לסגת מהעסקה, לא נערך הסכם מכר עד לחודש ספטמבר בו נערך ההסכם בלחצו של הרוכש אשר לא הסכים לביטול העסקה.

מהאמור לעיל עולה כי המתווך יוסי היה הגורם היעיל בעסקה, אולם הנתבע לא התחייב כי יחתום על הסכם תיווך וישלם לו דמי התיווך, אלא המתווך גבה שכרו מהרוכש.

התשתית העובדתית הנוגעת לתביעת מיקי
9. פרי נסמך בפועל על התשתית העובדתית שטען יוסי שכן לא היה ברשותו מידע נוסף אודות הקשר בין הנתבע לרוכש. פרי נסמך על הסכם התיווך, הסכם הבלעדיות ונספח להסכם הבלעדית המפרט את פעולות השיווק, בהתאם לתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), תשס"ה – 2004. בנספח מפורטות הפעולות שהוסכם כי יבוצעו, לרבות פרסום באמצעות שלט בנכס, באתר יד 2 ובמקומונים. בהגנתו הכחיש הנתבע כי בוצעו פירסומים וטען כי בפועל לא הוצג לו ולו קונה אחד ע ד לביטול ההסכם על ידו. בתצהירו של פרי נטען באופן כללי, סעיף 7, כי בוצעו פעולות שיווק שונות בהתאם להתחייבות. לא צורפה כל אסמכתא לביצוע פעולות שיווק ובחקירת פרי טען כי יש בידו אסמכתאות לכל הפעולות ואף להפניית קונים, אולם לא התבקש לצרפן , גם לא בשלב גילוי המסמכים. אין בידי להסתפק בעדותו, שגם היא עדות יחידה של בעל דין. שעה שהוכחש בכתב ההגנה ביצוע פעולות השיווק, היה על התובע לצרף לראיותיו הוכחה אודות היקף פעולות השיווק שבוצעו. כמו כן, היה עליו מיוזמתו לגלות בשלב גילוי המסמכים את כל האסמכתאות אודות פעולות השיווק. בהעדר המסמכים האמורים לא הוכח כי פרי ביצע את פעולות השיווק שפורטו בנספח.

10. אשר לנסיבות ביטול הסכם הבלעדיות, טען הנתבע כי התקשר לפרי ביום 29.5.11 והודיע לו כי ברצונו לבטל את הסכם הבלעדיות מאחר ולא הופנו אליו קונים. לטענתו סוכם כי למחרת יגיע לקבל את מסמך הביטול. ביום 30.5.11 התייצב הנתבע במשרדו של פרי וקיבל לידו מסמך בו הודפס המשפט הבא:
"אני מיקי פרי מבטל את הבלעדיות על הבית באפרידר רחוב אילת 11" , בכתב יד הוסף: "מתאריך 30/5/2011".

פרי אישר כי הנתבע התקשר אליו יום לפני הפגישה האמורה, אולם ציין כי הנתבע טען כי מחמת לחץ של אשתו מבקשים הם להמנע ממכירת הבית. לטענתו השיב כי יבדוק העניין, אולם הופתע עת הנתבע התייצב למחרת במהלך ישיבת סוכנים וביקש לבטל את ההסכם בגין אותן טענות בנוגע לאשתו. פרי יצא במהלך הפגישה והכתיב למזכירה את הנוסח הנ"ל, ולבקשת הנתבע הוסיף בכתב ידו את המועד ממנו בוטל הסכם הבלעדיות.

לאחר שמיעת העדויות ובחינת פעולות הנתבע, אשר חתם על זיכרון דברים עם הרוכש ביום 2.6.11, מעדיף אני את גרסתו של פרי בנוגע לסיבה בגינה ביקש הנתבע לבטל את הסכם הבלעדיות. מעבר לנסיבות המחשידות העולות מסמיכות המועד בין ביטול הסכם הבלעדיות לחתימה על זיכרון הדברים, טענות הנתבע אינן מתיישבות עם התנהגות עסקית מטעם המתווך. לו היה טוען הנתבע כי מבקש לבטל את ההסכם מחמת אי ביצוע פעולות שיווק, היה המתווך מנסה לשכנעו להסכים שלא לבטל את ההסכם. הסכמתו של מיקי הגיונית נוכח הבהרתו כי אינם מחייבים לקוחות להישאר מחוייבים, אם מודיעים כי חזרו בהם מכוונתם למכור את הנכס. בניגוד לטענת הנתבע, יש טעם בביטול הסכם הבלעדיות שכן המתווך אמור להמשיך במאמצי שיווק ומפנה קונים אשר מטריחים שלא לצורך את המוכר. ייתכן כי בשלבים מסויימים הנתבעת לא רצתה למכור את הנכס, כפי ש ארע לאחר זיכרון הדברים, אולם טענה זו מנוגדת לעובדה כי סמוך לאחר ביטול הסכם הבלעדיות התקשרו הנתבעים בזיכרון דברים מחייב עם הרוכש. לפיכך מעדיף אני את גרסתו של פרי כי הסכם הבלעדיות בוטל עקב טענת הנתבע, שהתבררה כלא נכונה, כי אינו מעוניין עוד במכירת הנכס.

המסקנות מהתשתית העובדתית – תביעת יוסי – ת"א 37456-10-11
11. נוכח קביעתי כי הנתבע לא התחייב בעל פה לשלם לתובע דמי תיווך, דין תביעתו של יוסי להידחות. יוער כי יוסי לא טען להתחייבות עצמאית של הנתבעת ובראיותיו התייחס רק לנתבע, לפיכך לא הניח תשתית עובדתית לחיוב הנתבעת.

גם אם הייתה מוכחת הבטחה בעל פה, לא מצאתי מקום לעקוף את הוראות חוק המתווכים במקרקעין (להלן: החוק) על בסיס טענה להסכם בעל פה לתשלום דמי תיווך. סעיף 14 לחוק מתנה זכאותו של מתווך במקרקעין לשכר בשלושה תנאים מצטברים: הראשון – היותו בעל רישיון לפי החוק בעת שעסק בתיווך. השני – עמידה בהוראות סעיף 9, העוסק בדרישה להזמנה בכתב. השלישי – היותו הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב. הנטל להוכיח כי נתמלאו שלושת התנאים המזכים בדמי תיווך מוטל על המתווך.

סעיף 9 לחוק קובע כי מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים. הפרטים האמורים מצויים בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) , התשנ"ז – 1997 .

תביעה זו הינה מקרה נוסף בה מתבקש בית המשפט "להגמיש" את דרישת החוק כדי לאפשר למתווך לזכות בשכרו למרות שלא עמד בהוראות הפשוטות והברורות שהינן תנאי, לפי החוק, לצורך קבלת שכרו. בע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842 (2001) , הביע בית המשפט העליון תקווה כי הוראות החוק היו מונעות את הסכסוך שם. חלפו השנים והפרשנות הרחבה של הוראות החוק, גררה שטף תביעות של מתווכים אשר אינם עומדים בדרישות החוק והוראותיו הולכות ונשחקות.

12. בהחלטה מיום 10.2.15 בת"א (מחוזי ת"א) מאנה נ' תעשיות מזון תנובה – אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ , סקר כב' השופט י' אטדגי את הפסיקה ביחס לשאלה האם מתווך זכאי לשכר בהעדרו של הסכם. ההחלטה דחתה בקשה לדחייה על הסף מהטעם כי אין הסכם בכתב, מבלי לקבוע מסמרות נוכח השלב הדיוני, תוך שסוכם המצב המשפטי:
"סיכום הדברים עד כאן הוא, שלמרות העדרה של פסיקה מחייבת בסוגיה הנדונה, הרי שמרבית הפסיקה תומכת בדיעה, לפיה דין תביעה לדמי תיווך, בהעדר הסכם בכתב, להידחות, אך יחד עם זאת, החלו להשתרש דעות נוספות: דעה המבקשת לעשות הבחנה בין סוגי עסקאות, דעה המבקשת להקיש על סוגייתנו מסוגיית דרישת הכתב שלפי חוק המקרקעין ודעות המבקשות להגמיש את דרישת הכתב שלפי חוק המתווכים, באופן זה או אחר.
אוסיף, כי לא מן הנמנע שתתפתח בסוגיה זו גישה המשלבת בין הגישות השונות. כך למשל – מבלי לקבוע מסמרות בדבר – ניתן לסבור כי "זעקת ההגינות" המוכרת מדרישת הכתב לפי חוק המקרקעין תופעל בתביעה הנדונה במסגרת חוק המתווכים דווקא ביחס לעסקאות מסחריות גדולות, שהפיקו רווח נאה לגופים המסחריים שהשתתפו בהן, ולא ביחס לעסקאות מקרקעין "רגילות", של מכר או רכישת דירת מגורים ."

התובע לא הפנה למקרה אחד בו אושרה תביעה לדמי תיווך בהעדר של כל תיעוד בכתב, אלא על סמך הבטחה בעל פה בלבד. אין די להפנייתו להחלטה מיום 24.1.10 בת"א (שלום ראשל"צ) 2294/09 צברי נ' עין דור, שם נדחתה בקשה לסילוק על הסף בהעדר הזמנה חתומה, תוך שנקבע כי דיני התיווך אינם אי של פורמליות בים דיני החוזים ומכח תום הלב, במקום בו צד הביע גמירות דעת להתקשר בהסכם ואף נקט בצעדים ממשיים למימוש גמירות הדעת, לא יורשה להשתחרר מהתחייבותו החוזית תוך היאחזות בדרישות שבצורה.

במקרה הנדון אין כל תיעוד בכתב או בהתנהגות כי הנתבע התקשר בהסכם תיווך עם יוסי ונקט בצעדים ממשיים המעידים כי בכוונתו לשלם לו דמי תיווך. בע"א (מחוזי ת"א) 1691/09 לנדאו נ' קראסן הייטס בע"מ, 24.6.10, מובאות העמדות הנוגדות ביחס להגמשת הוראות הצורה שבחוק אל מול הזכות המהותית לדמי תיווך לאור חובת תום הלב. מבין העמדות השונות, מעדיף אני את הגישה הנוקשה ולטעמי ראוי כי רק בנסיבות של חוסר תום לב קיצוני של הלקוח והשענותו על חסר טכני , ניתן לשקול סטיה מהוראות החוק. הרחבת היריעה תהפוך את הוראות החוק לאות מתה. (לעמדה זו ראה, פסק דינו של כב' השופט י' שנלר בע"א (מחוזי ת"א) 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה- 13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ, 19.8.09 ופסק דינו של כב' השופט צ' זילברטל בר"ע (מחוזי י-ם) 663/08 פרג'י נ' אפרתי, 14.12.08.

בגישה המאפשרת סטיה מדרישות החוק, נקבע כי יש לבחון את דרישת הכתב אף לאור מבחני תום הלב החלים גם על החוק ובמקרים מתאימים, כאשר דרישת הכתב מנוצלת לרעה, יש לסגת ממנה. אולם זאת נעשה בעיקר ביחס להשלמת פרטים חסרים במסמך. מקובלת עלי העמדה העולה מהחלטתו הנ"ל של כב' השופט אטדגי כי במקרה של תיווך דירה בו המתווך לא ערך כל הסכם בכתב, אין לעקוף את הוראות החוק מכח תום לב או השוואה להגמשת דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין מכח "זעקת ההגינות" . יש לזכור כי הגמשת דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין אושרה במקרים בהם נעשו פעולות בשטח, הועברו תמורות כספיות וישנה הסתמכות של הצד שכנגד (ראה, ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, 21.3.11). בהחלטה הנ"ל לא נדחתה התביעה על הסף מהטעם כי מדובר בעסקה מסחרית מורכבת במסגרתה ייתכן וייקבעו איזונים אחרים. לשון החוק מפורשת ונועדה למנוע תביעות של מתווך שלא ערך הסכם בכתב. יוסי לא הסתמך בתיווך על מצג הנתבע אלא פעל מכח מינוי של הרוכש אשר שילם לו בפועל דמי תיווך. רצונו לזכות בדמי תיווך גם מהמוכר ללא כל עיגון בכתב או בהתנהגות להתחייבות זו, אינו מקים את "זעקת ההגינות" המצדיקה להתעלם מהוראות החוק.

אשר על כן, גם אם היה מוכח שהנתבע הסכים בעל פה לחתום על הסכם תיווך, נסיבות המקרה לא מצדיקות לעקוף את דרישת הכתב. לפיכך דין תביעתו של יוסי להידחות.

המסקנות מהתשתית העובדתית – תביעת פרי – ת"א 1460-06-12
13. מהתשתית העובדתית שפורטה לעיל עולה כי הנתבע איפשר למתווך יוסי להיכנס לביתו עם הרוכש, עת הסכם הבלעדיות היה בתוקף. כמו כן ניהל עם הרוכש משא ומתן, ללא מעורבות פרי, בטרם בוטל הסכם הבלעדיות. לבסוף ביטל את הסכם הבלעדיות בטענה כי החליט שלא למכור את הנכס, אולם סמוך לאחר הביטול התקשר בזיכרון דברים עם הרוכש, ומאוחר יותר בהסכם מכר.

לטענת פרי, מדובר בהתנהגות בחוסר תום לב המהווה הפרה של הסכם הבלעדיות ומזכה בפיצויי קיום בגין ההפרה. לשיטתו, לו היה הנתבע מקיים את הסכם הבלעדיות , היה עליו לשלם דמי תיווך בגין קונה שהיה מציג המתווך ואף המתווך יכול היה לגבות דמי תיווך מהרוכש העתידי. אולם פרי לא הוכיח כלל כי ביצע פעולות שיווק ואף לא הוכיח כי מיום עריכת ההסכם, 7.3.11, ועד ליום ביטולו, 30.5.11, הפנה לנתבע מציע בכלל, או מציע שנוהל עמו משא ומתן בפרט. עלה כי הרוכש הגיע באמצעות המתווך יוסי, ללא כל קשר לפרי, שכן מדובר באדם שבקשר עסקי מתמשך עם המתווך יוסי. לפיכך אין יסוד לטענה כי היה יכול לראות את השלט ולשלם לפרי דמי תיווך. לא הוכח אם השלט הוצב, ואם הוצב מתי הוסר ועל ידי מי, ולכן אין תשתית עובדתית לקביעת ממצא מעין זה.

מכל האמור לעיל עולה כי פרי לא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב. עוד עלה כי הנתבע ביטל בחוסר תום לב את ההסכם, אולם זאת לאחר שהרוכש הגיע אליו שלא בסיועו של פרי. האם בנסיבות אלו זכאי פרי לדמי תיווך?

14. הנתבע הפנה לפסיקה ממנה עולה כי לא ניתן להתנות על תנאי החוק לפיו רק אם המתווך היה הגורם היעיל, גם אם נערך הסכם בלעדיות, זכאי הוא לדמי תיווך. מעצם הקביעה בחוק של חזקה הניתנת לסתירה לפיה, אם ביצע מתווך בבלעדיות פעולות שיווק היה הוא הגורם היעיל, משתמע כי אם יוכח כי לא היה הוא הגורם היעיל, תישלל זכותו לדמי תיווך. בע"א (מחוזי ת"א) 37075-03-11 נגר נ' אהרוני, 12.9.11 נקבע כי תנאי בהסכם הבלעדיות שקבע: "המזמין מתחייב להפנות למתווך כל רוכש פוטנציאלי שיגיע אליו בתקופת הבלעדיות. היה והמכירה תתבצע שלא באמצעות המתווך, ישלם המזמין את שכרו של המתווך, הן השכר המגיע מהמזמין..והן השכר שאמור היה להיות משולם ע"י הרוכש" הינו תנאי המתנה על דרישת הגורם היעיל בחוק ודינו בטלות. נקבע כי בית משפט לא יאכוף חוזה לא חוקי.

עוד הפנה ב"כ הנתבעים לת"א (שלום ת"א) 7881-08-13 גרינברג נ' סיניה, 14.12.14 אשר נסיבותיו דומות לעניין הנדון. מאמץ אני את הניתוח המשפטי הרחב שבוצע שם שמסקנתו היא כי אין להתנות על דרישת הגורם היעיל בהסכם תיווך ואין לעקוף את דרישת החוק באמצעות הכרה בסעיפי "פיצוי מוסכם", בגין הפרה של ההסכם.

בלעדיות מוגדרת בסעיף 9(ב) לחוק: "מתווך במקרקעין רשאי להסכים עם לקוח בדבר מתן עסקה מסויימת לטיפולו הבלעדי...". מהגדרה זו עולה כי הבלעדיות עוסקת בקשר מסחרי בין הלקוח למתווך ומשתמע שכוללת איסור ללקוח להתקשר באותה תקופה עם מתווכים אחרים. מהבלעדיות לא עולה כי ללקוח אסור למכור את הדירה בכוחות עצמו. נדמה כי עמדת המתווכים שונה שכן ברוב הסכמי הבלעדיות נקבע כי על הלקוח לנהל משא ומתן עם כל רוכש רק באמצעות המתווך בבלעדיות ובמידה ולא יעשה כן ישלם דמי תיווך כפולים, עבור המוכר והקונה. אין בידי לקבל גישה זו המפקיעה מהלקוח, מוכר הדירה, את האוטונומיה של הרצון ואת האפשרות למכור את נכסו הוא לקונה אקראי שלא הגיע באמצעות המתווך שלו נתן בלעדיות. הלקוח נאלץ לפעול בניגוד למטרה לשמה שכר את המתווך ועלול לסכל עסקה אקראית בכך שיפנה רוכש שלא הגיע באמצעות המתווך כדי שישלם למתווך דמי תיווך. זו לא תכלית הבלעדיות שעוגנה בחוק.

15. גם הסכם הבלעדיות של פרי כולל הוראות דומות לאלו שנפסלו בע"א 37075-03-11 הנ"ל. סעיף 3 כולל התחייבות כי הלקוח לא יסכים כי מתווכים אחרים או כל גורם אחר יפעלו עבורו בתקופת הבלעדיות, וכל משא ומתן מול רוכשים מיועדים יעשה רק באמצעות פרי. בסעיף 4 נקבע כי אם הנכס יימכר בתקופת הבלעדיות לרוכשים כלשהם על הלקוח לשלם את העמלה וזאת בנוסף לזכות המתווך לגביית עמלה מהרוכשים. צירוף תנאים אלו מאיין בפועל את דרישת הגורם היעיל שבחוק. נוצר תמריץ שלילי למוכר למכור את נכסו הוא, וגם אם מגיע קונה לא דרך המתווך נאלץ הוא מחשש להיתבע להמתין עד לתום תקופת הבלעדיות. איני סבור כי זו התכלית לשמה ניתנה האפשרות למתן בלעדיות בחוק.

עת איפשר הנתבע ליוסי להיכנס לביתו עם רוכש לא הפר הוא את הסכם הבלעדיות שכן יוסי לא פעל עבורו במכירת הנכס, אלא עבור הרוכש. לטעמי התנאי אשר חייב את הנתבע להפנות כל קונה רק למתווך אינו מאפשר עקיפת הוראות החוק, והפרתו אינה מזכה בסעד של פיצויי קיום. כמפורט לעיל, פרי לא הוכיח כלל כי הציג קונים ומילא אינו זכאי לפיצוי המבוקש בגין מניעת האפשרות להתקשר עם רוכש עתידי. שאלה נפרדת, שלא עלתה, היא האם הפרת הסכם בלעדיות בתנאים מעין אלו מקנה זכות לפיצויי ה סתמכות בגין הוצאות שנגרמו למתווך.

המקרים בהם יש להכיר בזכות המתווך לשכר בגין חוסר תום לב או הפרת תנאי הבלעדיות הינם המקרים בהם המתווך נתן ללקוח מידע שסייע לו בהתקשרות עם הרוכש, ובחוסר תום לב נוצל המידע כדי להתקשר בהסכם באופן ישיר תוך שלילת זכות המתווך לשכר. במקרים מעין אלו ניתן להחיל על המוכר את כללי המניעות אשר ימנעו ממנו, במקרים המתאימים, להתכחש להיות המתווך הגורם היעיל. נסיבות מעין אלו לא מתקיימות במקרה הנדון ולפיכך דין תביעתו של פרי להידחות.

סוף דבר
16. דרישתם של שני המתווכים דומה בהשאלה למשל החיגר והסומא (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין), שם חיגר וסומא שמרו על בכורות בפרדס, רכב החיגר על הסומא ואכלו הבכורות. עת נדרשו לתת את הדין ביקשו להתחמק מאחריות בטענה כי כל אחד לחוד לא יכול היה לאכול את הפרי. במקרה הנדון מבקש כל מתווך שלא עמד בנפרד בתנאי מהותי בחוק לקבל שכרו, אחד ללא הסכם בכתב והשני ללא שהיה הגורם היעיל. לשיטתם כל אחד זכאי לשכרו משל ניתן להשלים את המחדלים בצירוף התביעות. לא מצאתי כי ניתן להשלים את שהחסירו המתווכים בפעולתם וגם התנהגות הנתבע לא משלימה את החסר.

התביעה בת"א 37456-10-11 נדחית. מאחר וקבעתי כי הנתבע לא הבטיח ליוסי כי ישלם לו דמי תיווך, ישא התובע בהוצאות הנתבע ובשכר טרחת עו"ד בסך 6,500 ₪.

התביעה בת"א 1460-06-12 נדחית. מאחר ומצאתי כי הנתבע ביטל את הסכם התיווך בטענה שלא הייתה נכונה עובדתית, למרות שבנסיבות שלא מזכות את התובע בדמי תיווך, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ז' אדר תשע"ה, 26 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.