הדפסה

יונג ואח' נ' חסון גשר כוח אדם בע"מ ואח'

לפני
כבוד ה שופטת אורלי מור-אל

תובעים

1.צ'ן יונג
2.המוסד לביטוח לאומי

נגד

נתבעות:

1.חסון גשר כוח אדם בע"מ
2.יצחק עופר חברה לבניין ופיתוח בע"מ
3.איילון חברה לביטוח בע"מ

צדדי ג':

נגד

1.יצחק עופר חברה לבניין ופיתוח בע"מ
2.כלל חברה לביטוח בע"מ

מטעם התובע 1: עו"ד: שלמה ישראל
מטעם התובע 2: עו"ד: כהן
מטעם הנתבעות 1 ו-3 עו"ד: עו"ד קמין ועו"ד חי
מטעם הנתבעת 2 וצדדי ג' עו"ד: עו"ד לוין

פסק דין

תביעה זו עניינה נזקי גוף שנגרמו לתובע 1, בתאונת עבודה מצערת שארעה בתאריך 19/8/08, לאחר שנפל מגובה בעת עבודתו. הצדדים חלוקים, הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק.

א. העובדות וטענות הצדדים בתמצית

התובע 1 (להלן: "התובע"), יליד 4/8/1963, נשוי ואב לילד, הוא עובד זר שהגיע בתאריך 23/11/2007 לישראל מסין. התובע הופנה לחברת כוח אדם בישראל חסון גשר כוח אדם בע"מ (היא הנתבעת 1, להלן: "חברת כוח האדם"), ואצלה הוא עובד מני אז ועד סמוך למתן פסק הדין. הנתבעת 3, היא מבטחת חברת כוח האדם.
כארבעה חודשים לפני התאונה, נשלח התובע על ידי חברת כוח האדם לעבוד באתר בניה בקרית אונו, אתר בו הנתבעת 2, חברת יצחק עופר, חברה לבנין ופיתוח בע"מ הייתה הקבלן הראשי (להלן: "הקבלן"). צד ג' 2, היא חברת הביטוח אשר ביטחה את הקבלן.
תובע 2, המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד לביטוח לאומי"), הוא גוף סטטוטורי הפועל על פי דין אשר הכיר בתאונה שארעה לתובע כ'תאונת עבודה', וכתוצאה מכך שילם וישלם לו גמלאות בגין נכות מעבודה. תביעתו, מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: " חוק הביטוח הלאומי"), היא לקבלת החזר – מהקבלן בלבד (שאינו המעביד) – של סכום הגמלאות.
בתאריך 19/8/08, ביצע התובע עבודות בניה בגובה באחד הבניינים לצורך יציקת מדרגות לולייניות בקומה הרביעית של בנין מגורים. התובע טען, כי היה צריך להקים את התבנית בחלק העליון של המדרגות שגובהו כ- 3 מטרים ומשכך היה צריך לעמוד על סולם. התובע הוסיף, כי מאחר שהמדרגות שנבנו היו מדרגות לולייניות, נוצר חלל שגובהו מהקומה הרביעית לקרקע היה כ- 12. כאשר עמד התובע על הסולם על מנת לבצע את העבודה, התהפך הסולם לכיוון חלל המדרגות, והתובע יחד עם הסולם נפלו מגובה של 12 מטרים לקרקע (להלן: " התאונה").
כתוצאה מהנפילה נפגע התובע בירך ובברך ימין, נפגע בראשו, בפנים וכן בשיניו. התובע אושפז בבית החולים תל השומר, במשך 13 ימים, נותח ברגלו לאחר שאובחנו שברים של הפמור בשתי נקודות וכן נתפר פצע בקרקפת. ולאחר מכן הועבר התובע לאשפוז שיקומי במרכז הרפואי רעות, שם היה מאושפז כחודשיים ימים, מתאריך 1/9/08 עד ל- 4/11/08.
התובע חזר לעבודתו בתאריך 4/3/2009 ואולם לטענתו מאז התאונה הוא משובץ בעבודה קלה בלבד המתבטאת בעבודות נקיון באתרי בניה ולא במקצועו כטפסן.
המוסד לביטוח לאומי, אליו פנה התובע בתביעה לקבלת גמלת נכות מעבודה, הכיר באירוע כ"תאונת עבודה". וועדה רפואית קבעה , כי לתובע נותרו 24% נכות צמיתה, כמו כן הופעלה תקנה 15 בשליש, כך שנכותו של התובע הועמדה על 32%.
הצדדים הגישו חוות דעת רפואיות מטעמם ובסופו של דבר הגיעו לכדי הסכמה כי נכויותיו של התובע יעמדו על 12.5% נכות אורטופדית ו- 13.5% נכות פסיכיאטרית, ומשכך סה"כ הנכות המשוקללת תעמוד על שיעור של 24%.
אשרת העבודה של התובע בישראל אמורה הייתה להסתיים בחודש יוני 2015, בא כוחו של התובע, שהודיע כי יעדכן ככל שהאשרה תוארך , לא הודיע דבר עד כה, משכך ההנחה היא שהתובע אמור היה לשוב לארצו בחודש יולי 2015.
התביעה שלפני, יסודה בעוולת הרשלנות ובהפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), כמו גם בהפרת הוראות פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תשל"ט-1970 (להלן: "פקודת הבטיחות בעבודה") והתקנות שמכוחה.
בכתב התביעה, טען התובע בתמצית, כי הנתבעות יחד ולחוד נהגו ברשלנות ובחוסר זהירות תוך הפרת חובותיהן שבדין כאשר, בין היתר, הורו לו לעבוד על סולם לא יציב סמוך לחלל גרם מדרגות בגובה של 12 מטרים, ללא פיגומים, ללא אמצעי קשירה וללא עזרת אדם נוסף שיעמוד על הקרקע ושיסייע או יחזיק עבורו את הסולם, לא סיפקו לו אמצעי אבטחה וקשירה למניעת נפילתו מגובה, לא הנהיגו שיטות עבודה בטוחות בהתחשב בטיב העב ודה וסיכוניה, לא הדריכו אותו לגבי אופן ביצוע העבודה, לא פיקחו על אופן ביצוע העבודה, הפרו את הוראות פקודת התעבורה ותקנותיה ועוד'.
בסיכומיו שינה התובע טעמיו, וטען, כי האחריות לאירוע רובצת כולה לפתחו של הקבלן, בעוד אין להשית על חברת כוח האדם, מעבידתו הפורמאלית, כל אחריות ולמצער יש להשית עליה אחריות מינימלית.
המוסד לביטוח לאומי הצטרף לטענותיו של התובע, וטען, כי הקבלן הוא האחראי הבלעדי לנזקי התובע מאחר שהוא זה שהחזיק באתר הבניה, קבע את נוהלי העבודה בו והיה האחראי על הבטיחות במקום. לדידו, אין להטיל כל אחריות נזיקית על חברת כוח האדם, שכל תפקידה הסתכם בהפניית התובע לעבודה אצל הקבלן.
הנתבעות מכחישות את חבותן, ולחלופין מפנות את האחריות זו כלפי זו. הנתבעות טוענות, כי האירוע ארע בשל רשלנותו הבלעדית והמכרעת של התובע לאחר שהוא לא מילא אחר הוראות הבטיחות שקיבל, לא השתמש ברתמת בטיחות באתר שהייתה קיימת לשימוש הפועלים ואף הייתה על גופו, הציב בעצמו את הסולם באופן לקוי וניסה להגיע עם הסולם למקום מרוחק במקום לרדת ולהזיז את הסולם וכתוצאה מכך, נפל. לאור האמור לטענת הנתבעות אין להשית לפתחן כל אחריות והן אינן חייבות בנזקיו של התובע, ככל שאלו קיימים. בנוסף, קיימת בין הנתבעות מחלוקת בנוגע לכיסוי הביטוחי ולחלופין, קיומו של ביטוח כפל.
כצפוי, בנוסף על שאלת האחריות, פעורה בין הצדדים תהום לעניין נזקיו של התובע. אדון בדברים, דבר דבור על אופניו.

ב. שאלת האחריות – המצב המשפטי
כפי שנפסק לא פעם, מעביד ומי שאחראי על בטיחות עובד על פי דין (להלן בפרק זה: " מעביד") חב בחובת זהירות מושגית כלפי עובדו. במובן זה, עליו ליצור מקום עבודה בטוח ולהנהיג שיטו ת עבודת בטוחות, וכן לספק חומרים ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים. חובה נוספת המוטלת עליו היא החובה לפקח באופן יעיל ורציף אחר נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים על ידי העובדים, להדריך את עובדיו ולהזהירם מפני סיכונים הכרוכים בביצוע העבודה. הכל במטרה לאכוף את נהלי הבטיחות ( ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף (2011) בפסקה 9 והאסמכתאות שם).
פקודת הבטיחות בעבודה, תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח - 1988 (להלן: "תקנות הבניה"), ותקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי) תשנ"ז-1997, מתייחסות לאמצעי הבטיחות בהם על המעביד לנקוט; תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכה לעובדים) תשנ"ט–1999 מבטאות את החובה למסור לעובד מידע עדכני בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה ולהדריכו בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם; תקנות הבניה ותקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה) תשס"ז-2007 (להלן: "תקנות העבודה בגובה") מטילות חובה על מנהל העבודה/מבצע לפקח, כי העובד אכן ממלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו וקובעות תנאים לביצוע עבודה בגובה והשימוש בציוד הגנה בעת ביצוע עבודה מעין זו.
החובה היא חובה כללית וגורפת לנקוט כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שהעובדים יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. המעביד אינו יוצא ידי חובתו אך מעצם אספקת האמצעים המגנים והעברת ההדרכה. עליו לפקח גם באופן יעיל על בצוע ומלוי כראוי של כל ההנחיות (ראו ע"א 663/88 שיריזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225; ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209; ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172; ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592).
בהתאם לפסיקה, המעביד חייב להנחיל לעובדים נהלי עבודה ברורים לבטיחות וגהות. הוא אינו רשאי להניח, כי העובדים ינקטו מיוזמתם אמצעים למניעת תאונות: "מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו" (ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785). המעביד חייב להגן על העובד גם מפני רשלנותו הוא וגם מפני טעויותיו (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415). המעביד נדרש להביא בחשבון שהעובד עשוי להתרשל ולשגות ולכן עליו ליצור סביבת עבודה שתגן עליו ותקשה את התרשלותו.
עם זאת, כמובן, לעיתים נותרות סכנות שאין אפשרות לסלקן, הנובעות מאופי העבודה כשלעצמה. קיימים גם סיכונים רגילים שיש להכיר בהם ולחיות איתם בחיי היום יום, אשר המעביד אינו נושא באחריות להם, שכן הוא אינו מבטח את העובד כנגד כל סיכון בעבודה וכנגד כל תאונה העלולה לקרות (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72). ההוראות הקבועות בחקיקה מהוות אמצעי עזר לבירור האמצעים שעל מעביד לנקוט כדי לצור עבור עובדיו הגנה סבירה מפני תאונות, אם כי לעיתים יידרש המעביד לנקוט סטנדרט זהירות גבוה אף יותר.
הנה כי כן, בהתאם לדין, קשה לחלוק כי לנתבעות, כמעבידתו של התובע והקבלן הראשי באתר הבניה, עשויה לקום חובת זהירות מושגית ואף קונקרטית בנסיבות העניין כלפי התובע אשר בצע עבודה בגובה, למנוע סיכון של פגיעה בגופו של התובע, הנובע מנפילה. המחלוקת היא בדבר סבירות אמצעי הזהירות שננקטו. ההלכה הפסוקה בעניין זה מחמירה ומדקדקת מאד עם המעביד והגורם האחראי בהתאם לחקיקה הרלוונטית, חובות הזהירות המוטלות עליהם הן חובות מוגברות. על המעביד והגורם האחראי בהתאם לחוק להנהיג שיטת עבודה בטוחה, הדרכה בדבר שיטת העבודה, הסיכונים הטמונים בה וכללי הזהירות הנדרשים וחובות וידוא ופיקוח. על המעביד והגורם האחראי לנקוט צעדים סבירים כדי למנוע מהעובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות, גם אם מדובר בסכנות שאינן בלתי רגילות או יוצאות דופן במקום העבודה.
הכללים וההלכות החלים בכגון דא והמפורטים לעיל – ידועים. הצדדים אינם חלוקים על כך כי על המעביד ועל הגורם האחראי על פי חוק לספק לעובד סביבת עבודה בטוחה אשר תקיים את דרישות הדין. המחלוקת נעוצה בשאלה האם ייושמו הכללים וההוראות כראוי או שמא הפרו הנתבעות או מי מהן את חובתם כלפי העובד.
ג. התאונה ונסיבותיה
בכתב תביעתו, תאר התובע את נסיבות התרחשות התאונה כדלקמן:
"במהלך עבודתו של התובע אצל הנתבעת 2 באתר הבניה, הורו לתובע לבנות תבנית יציקה של המדרגות הלולייניות לקומה הרביעית של המבנה. לצורך בניית התבנית בחלק העליון של המדרגות, נדרש התובע לעמוד על סולם, שסופק לו על ידי הנתבעת 2 ו/או מי מטעמה. התובע הניח את הסולם על רצפת הבטון של הקומה השלישית, השעין את הסולם על הקיר ועבד בגובה עד שלפתע תוך כדי העבודה התהפך הסולם והתובע נפל עם הסולם לחלל גרם המדרגות מהקומה השלישית לקומת הקרקע, גובה של 12 מטרים".
בתצהירו חזר התובע על הדברים ואולם הפעם שינה את התיאור בנוגע למצב הסולם וטען כדלקמן:
"...לצורך ביצוע העבודה הנ"ל סופק לי על ידי הקבלן סולם בעל 4 רגליים שנפתח. את הסולם נאלצתי להציב על רצפת הקומה במרחק של כ- 1 מטר מחלל המדרגות וזאת משום שלא היתה כל אפשרות אחרת להציב את הסולם. לאחר שעליתי על הסולם והתחלתי לעבוד לפתע התהפך הסולם לכיוון חלל המדרגות ואני יחד עם הסולם נפלתי מגובה של 12 מטר לקרקע"...
בשני המקומות ציין התובע, כי לא סופקו לו על ידי הקבלן אמצעי קשירה וכן כי לא היה שום מעקה בין חלל המדרגות לבין המקום בו עמד, כן טען, כי לא קיבל שום עזרה של עובד נוסף ולא היה מישהו שיחזיק את הסולם בעת שעמד עליו. הוסיף התובע בתצהירו, כי בכל התקופה בה עבד בישראל לא קיבל שום הדרכה כיצד לבצע את העבודה ולא קיבל שום הדרכות או הוראות בטיחות.
בעדותו אישר התובע בחקירה הנגדית לב"כ חברת כוח האדם, כי באתר היה מנהל עבודה, שהוא לא זוכר את שמו והוא היה אומר מה לעשות, ואם מישהו היה עושה דבר שאסור או מסוכן הוא היה אומר שזה מסוכן או אסור. כן השיב, כי מנהל העבודה ראה אותו כשהוא עובד על הסולם ולא הזהיר אותו.
ובחקירה הנגדית לב"כ הקבלן, השיב, כי כאשר התחיל לעבוד לא קיבל כל הדרכת בטיחות. כאשר הוצג לתובע טופס המאשר לכאורה קיומה של הדרכת בטיחות, אישר, כי הוא חתום על הטופס אולם טען , כי לפני התאונה לא קיבל הדרכת בטיחות אלא רק כאשר חזר לעבודה לאחר חופשת המחלה באתר אחר ברחובות קיבל הדרכה על ידי איש דובר סינית שהראה להם תמונות במחשב והסביר להם איך לעבוד, כן קיבל הדרכה לעניין רתמות וסולמות.
התובע הוסיף, כי כאשר עבד כטפסן בסין, קיבל הרבה הדרכות בטיחות, והוא מכ יר את הסיכונים שיש בעבודה בגובה ועבד עם רתמות בטיחות. לדבריו, בפרוייקט בקריית אונו לא סיפקו לו רתמות בטיחות.
התובע הוסיף עוד, כי המעביד שלו מחברת כוח אדם לא שאל אם סופקו לו רתמות בטיחות והוא לא יודע אם המעביד ידע או לא ידע, גם לא שאל אם קיבל הדרכת בטיחות, ואף לא שא ל על הנסיון אלא הם ידעו כבר שבא לארץ כי הוא טפסן.
באשר ליום התאונה השיב, כי בבוקר כשהגיע, קיבל הוראה ממנהל העבודה באמצעות המתרגם הסינ י לעבוד בהכנת התבנית של המדרגות והיה צריך לעלות בסולם כדי להגיע. צ'י המתרגם הסיני אמר לו באיזה קומה לעבוד ואיפוא לעשות את התבניות. לדבריו, ס יים מקומות אחרים לפני כן ובעת התאונה עמד על הסולם, בצורת A שעמד על רגליו 10 דקות ואז נפל. התובע השיב , כי במקום שעבד לא היה מעקה.
מטעם הקבלן, מסר תצהיר והעיד מנהל העבודה והבטיחות באתר בתקופה הרלוונטית, מר עוסמאן חג'ר (להלן: "מנהל העבודה").
מר חג'ר פרט בתצהירו, כי העבודה מתבצעת על סולם A המוצב על ארבע רגליו על גבי רצפת הפודסטים של חדר המדרגות היצוקה מבטון, בכל קומה ישנם שלושה פודסטים, הרצפה ישרה ומפולסת והסולם עומד והסולם עומד באופן יציב על גבי רצפת הבטון, לצד גרם המדרגות בו מותקן מעקה בטיחות.
לדבריו, על פי הוראות העבודה מאחר והעובד עולה על גבי הסולם מעל לגובה מעקה הבטיחות העבודה צריכה להתבצע כשפועל סיני נוסף נמצא במקום, משגיח על העבודה ומגיש כלים לפועל שנמצא על הסולם. כמו כן, העבודה צריכה להתבצע כאשר הפועל חגור ברתמת בטיחות הקשורה לנקודת עיגון בשלד המבנה.
לדבריו, הוראות אלה היו ידועות לפועלים הסינים שעבדו באתר וידועות גם לצ'י שנתן בפועל את ההוראות העבודה לפועלים שבפיקוחו.
העד הוסיף, כי מיד עם הגיעו למקום נפילתו של התובע, ראה אותו שובר על רצפת קומת הקרקע כשהוא פצוע ועל גופו היתה רתמת בטיחות.
לדברי העד הזמין אמבולנס, הגיעה משטרה וגם מפקח עבודה והוא מסר את גרסתו גם למשטרה וגם למפקח ובהמשך זומן לחקירת משטרה. העד טען בתצהירו, כי תיקי הבטיחות באתר הוצגו בפני כל הגורמים וכן האישורים למתן הדרכת בטיחות לתובע.
העד הוסיף, כי בטרם ארוע התאונה, קיבל התובע הדרכת בטיחות לרבות לעניין עבודות בגובה בשפה הסינית, כמו כן כל פועל מקבל הדרכת בטיחות בכתב בשפתו ומאשר אותה בחתימתו, וכן ניתנות הוראות בטיחות גם על ידי ראש קבוצת הפועלים מטעם הקבלן.
לדבריו המסמכים הוצגו לפני גורמי החקירה השונים ואולם בשל חלוף הזמן לא נשמרו.
בחקירתו הנגדית אישר העד, כי נחקר על ידי המשטרה כמו כן משרד העבודה לקח את כל התיקים וראה את הכל, לדבריו הוא נלקח למשטרת מסובים. העד השיב , כי היה נוכח באתר בזמן התאונה, היה מנהל העבודה ממונה על הבטיחות מטעם הק בלן והאחריות היא עליהם, הוא מכיר את כל תקנות הבטיחות ויודע כי חייב לנקוט בכל האמצעים. העד השיב , כי אינו זוכר היכן הוא היה כשהעובד היה בקומה הרביעית ו הוא לא נותן לפועלים הוראות היכן לעבוד, אלא מנהל העבודה שלהם . הוא עצמו לא מדבר עם פועלים, אולם הוא זה שנותן הוראות בטיחות לעובדים, או מטעמו או על ידי המשרד לבטיחות וגהות.
לטעמו חברת כוח האדם היא קבלן משנה שמבצע בשביל הקבלן בפועל את העבודה ויש לה מנהל עבודה משלה ואולם הוא לא יודע אם המנהל מוסמך , הוא זה שחתום על כך שהוא מנהל עבודה מוסמך ועל האתר בתור מנהל עבודה. לדבריו הוא זה שבודק עם העובדים נמצאים עם הציוד והוא מספק להם את הציוד מא' ועד ת'.
כאשר נשאל אם ראה את התובע בקומה הרביעית השיב: "במדרגות בטח שראיתי אבל אני לא שם אותו לעבודה שם ולא יודע שהוא הולך לעבוד שם, ראיתי אותו עובד שם בבוקר ואני מסתובב בכל מקום" (עמ' 43 לפרוטוקול שורות 28-27). ובהמשך השיב, כי לא ראה את התובע על הסולם (שם, עמ' 45, שורה 25).
כאשר נשאל אם יש לתובע רתמת בטיחות השיב, כי לכל פועל יש ציוד נדרש לעבודה, וכל פועל חתום על ציוד אישי ומתודרך בזמן עבודה שיש סכנת נפילה הוא לובש חגורה. כאשר הופנה לתצהירו שם לא נאמר שסיפקו רתמות בטיחות השיב, כי סיפקו את כל הציוד ולא יודע למה זה לא כתוב.
העד אישר, כי במקום שעבד התובע כלפי מעלה אין מעקה , כי אין מדרגות. כאשר נשאל אם היו שני עובדים במקום, השיב , כי אם אינו טועה נאמר כי היו שני עובדים במקום, שני אנשים ביצעו את העבודה. ומכל מקום בתצהיר אמר מה צריך ולא אי ך עבדו ומסר את גרסתו בעניין מה שאירע גם למשטרה. לדבריו יש לו מסמך בבית מהמשטרה שהתיק נסגר, אבל הוא לא זוכר כי היו שני מקרים.
כאשר הופנה לתקנות הבטיחות בעבודה, לעניין חובת העובד להיות רתום, השיב כי הוא לא צריך לראות לפני שהם עובדים שהם קשורים. אם מישהו עולה על גובה ועובד זו אחריות שלו ולכן הוא מחתים על הוראות בטיחות כי הוא לא יכול להיות ליד כל הפועלים. כאשר נשאל אם הוא צריך ללכת ולוודא שיש להם אמצעי בטיחות השיב, כי אם הוא לא עבד בגובה הוא לא חייב אמצעי בטיחות.
בחקירה הנגדית לב"כ חברת כוח האדם, השיב, כי נושא הבטיחות הוא באחריות שלו, והוא ידע שהתובע צריך לעמוד על סולם כדי לבצע את העבודה, כן ידע שאם הוא יעמוד במקום שמצד אחד אין מעקה הוא בסכנת נפילה. וכן אישר , כי אם יש עניין שמבחינת בטיחות שלא מתקיים זו אחריות שלו. כן אישר העד , כי חברת כוח אדם, מספקת את כוח האדם ולא מתעסקת בבניה עצמה ואין לו קשר לחברת כוח האדם. העד גם אישר שהוא לא יודע מי המעסיק של צ'י.
באשר לתאונה עצמה השיב, כי לא בדק איך עמד הסולם, והוא לא בודק איך פועל עולה על סולם. כאשר נשאל מה עשה מול הסכנה של פועל שעלה ללא רתמה, השיב שלא היה נוכח במקרה ולא יכל לעשות כלום. העד השיב , כי את הרתמה צריך לרתום לקוצים של הברזל והיו שם. בנוגע לתובע השיב כי הוא רק עלה ונפל, והוא לא יודע להגיד איזה עבודה עשה עד שעלה על הסולם. לדבריו הוא בשטח וכשהוא רואה שעובד לא נוהג על פי כללי הבטיחות הוא מחייב אותו, אבל הוא לא עו קב על כל פועל בכל דקה, לא מעניין אותו איזה עבודה העובד עושה אבל כן מעניין אותו אם העובד נוהג על פי הוראות הבטיחות.
הנתבעת 2, חברת כוח האדם, בחרה בשלב הראיות למשוך את תצהיר העד מטעמה המנכ"ל, אף שהעד נכח בישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה בתיק ולא העיד בשל קוצר זמן ומשכך לא נשמעו עדים מטעמה.
עדים אחרים לארוע לא הובאו מטעם הצדדים, לא הובא חומר מחקירת משטרה שנטען כי הייתה, ובאשר לבדיקה של משרד העבודה הציג התובע מכתב ממשרד העבודה על פיו לא חקר את האירוע ואולם חברת כוח האדם הציגה טופס דיווח למשרד העבודה. בטופס תוארה התאונה כך שהעובד עלה על סולם של 2 מטר ונפל בעת העליה, התאונה תוארה כ" נפילה ממקום נמוך", ונטען, כי הכל היה תקין מבחינה בטיחותית.
בהסתמך על העדויות שנשמעו והראיות שהוגשו אני קובעת כי התאונה התרחשה בנסיבות הבאות:
א. התובע נדרש ביום האירוע לבצע עבודה של הרכבת תבנית לצורך יציקת מדרגות לולייניות, בין היתר בקומה הרביעית במבנה. העבודה בוצעה כך שהתובע נדרש לטפס על סולם, כאשר מצד אחד אין מעקה.
ב. העבודה בוצעה בהתאם להוראות מנהל העבודה, כפי שתורגמו על ידי מר צ'י, פועל סיני שבשל ידיעתו את השפה העברית וניסיונו, היה מתרגם לפועלים את הוראות מנהל העבודה במקום. לדאבון הלב, הן התובע והן הנתבעות לא טרחו לזמן לעדות את מר צ'י. שני הצדדים לא טרחו לספק הסבר למחדל, הנתבעות לא טענו שמר צ'י לא עובד עוד בשירותם ואף לא הוכיחו כי מר צ'י היה עובד תחת מי מהן , התובע לא טען שאין לו קשר עם מר צ'י ולא יכול היה לזמנו ומשכך אף אחד מהצדדים לא יכול להיתמך בטענה המבוססת על תפקידו וחלקו של מר צ'י.
נסיון מר חג'ר, מנהל העבודה, להציג את חברת כוח האדם כקבלן משנה ואת מר צ'י כמנהל העבודה הלכה למעשה מטעם חברת כוח האדם, לא יכול להצליח. לא יכולה להיות מחלוקת שמר צ'י לא הוגדר ולא הוכשר כמנהל עבודה וכפי שחזר והעיד מר חג'ר האחריות בענייני הבטיחות היא עליו ועליו בלבד. מעדויות הצדדים מסתמן, שמר צ'י היה ראש קבוצת הפועלים הסיניים, מי שבא בדין בדברים עם מנהל העבודה, קיבל הוראות עבודה והנחיל אותם לפועלים בשפתם.
ג. בעניין אופן הצבת הסולם נפלה סתירה בגרסאות התובע, כאשר בכתב התביעה טען, כי השעין את הסולם על הקיר ובתצהירו, כי העמידו על רגליו. אני נוטה לקבל את הסבר התובע בעדותו שיכול ובעת הכנת כתב התביעה נפל חוסר הבנה, בשל קשיי תרגום והתאונה ארעה כאשר הסולם ניצב על רגליו.
ד. לאחר תחילת העבודה, מסיבה שלא הובררה, התהפך הסולם והתובע נפל מגובה רב. התובע לא הוכיח, כי הסולם לא היה תקין וגם לא הוכיח, כי הרצפה עליה הניח את הסולם לא הייתה ישרה. מאידך גם הנתבעות לא הביאו כל הסבר הגיוני להתהפכות הסולם, מפי עד ראיה או אדם המומחה בתחום היכול לתת הסבר לכך ומשכך אין בידי לקבוע, כי הדבר ארע בשל התנהלות מסוכנת של התובע עצמו שביקש לחסוך ירידה ועלייה מהסולם והתנייד עם הסולם.
ד. לא יכול להיות חולק, כי התובע לא היה רתום ברתמת בטיחות בעת הנפילה שאם לא כן לא היה נופל עד לקרקע. בשאלה אם על גופו של התובע הייתה רתמת בטיחות בעת העבודה נפלה מחלוקת, בעוד מנהל העבודה טוען, כי כאשר הגיע לתובע לאחר הנפילה ראה אותו על הרצפה ורתמת בטיחות על גופו, התובע טוען, כי לא סופקה לו רתמת בטיחות ולא הייתה לו כזו באותו יום.
מנהל העבודה מסר בתצהירו ובעדותו, כי הארוע נחקר על ידי משרד העבודה והמשטרה ובעדותו אף הוסיף, כי מסר את מלוא הפרטים למשטרה, אולם העתק התיק לא הובא לעיוני ואף לא הוכח, כי נעשה נסיון לאתר את התיק במשטרה.
התובע לא טען, כי נחקר במשטרה ואף לא נשאל על כך במסגרת חקירתו הנגדית משכך, ניתן להסיק כי ככל שהיה ברור הוא התמצה בגביית גרסת מנ הל העבודה. בנסיבות אלה, שעה שהידע על קיומה של חקירה הוא בידי הקבלן, על הקבלן היה להעביר את החומר לעיון הצדדים. מנהל העבודה אף העיד , כי בביתו יש מסמך של המשטרה, אולם מסמך כזה לא הוצג. בנסיבות אלה, עדותו של מנהל העבודה, כי על גופו של התובע הייתה רתמת בטיחות בעת הנפילה לא נתמכה בדבר, כן לא הוכח שהיתה במקום בו עבד התובע אפשרות לעגן את רתמת הבטיחות. לפיכך, איני רואה לקבל את הטענה שעל גופו של התובע הייתה רתמת בטיחות וכי ניתנה לו האפשרות ל עגן את רתמת הבטיחות למבנה.
ה. ניתן לקבוע, באופן ברור, כי בעת העבודה לא נלווה לתובע עובד נוסף שיגיש לו את הכלים וייצב עבורו את הסולם. בחקירתו הנגדית התובע אפילו לא נשאל על אופציה כזו, ומנהל העבודה בעדותו התייחס לכך בלשון רפה בלבד. עדותו של התובע , כי ביצע את העבודה לבד לא נסתרה והיא מהימנה בעיני.
ו. הצדדים נחלקו בנוגע לשאלה האם התובע קיבל הדרכת בטיחות טרם העבודה. כזכור, התובע טען בתצהירו, כי לא קיבל כל הדרכת בטיחות בעת שהותו במדינת ישראל ואולם בעדותו תיקן , כי רק לאחר התאונה באתר אחר קיבל הדרכה. מנהל העבודה לעומת זאת טען כי התובע קיבל גם קיבל הדרכה והנתבעות ביקשו להסתמך על טופס שכותרתו " טופס רישום והדרכה" (נספח ג', לראיות חברת כוח האדם, סומן גם כנספח 5, וכן סומן כ- ת/16) עליו חתום התובע, כטופס המעיד על קיומה של הדרכה. התובע חולק על משקלו של הטופס בטענה, כי מדובר בטופס הרשום בשפה העברית וכן בשל מבנה הטופס בטענה כי ליד חלק מן השמות כתוב נושא ההדרכה וכן שם המדריך וליד שמו של התובע לא כתוב דבר.
ראשית, אדגיש כי טענת התובע בתצהירו, כי לא קיבל כל הדרכת בטיחות מאז הגעתו למדינת ישראל, אינה מהימנה בעיני, לא רק שנפלה סתירה בין תצהירו לבין עדותו כאשר בעדותו נכון היה להודות שלאחר התאונה קיבל הדרכה, אלא שהתרשמתי מעדותו של מנהל העבודה, כי אכן הועברו הדרכות לפועלים הסינים על ידי המוסד לבטיחות ולגיהות, כאשר האינטרס המובהק של המעביד והקבלן הוא לדאוג לקיומה של הדרכה כזו.
אשר לטופס עליו חתום התובע, בניגוד לטענת התובע מבנה הטופס אינו מלמד על כך שלגבי התובע לא בוצעה הדרכה, אלא הטופס בנוי כך שבכל טור פורטו הנושאים הרלוונטים לגבי ההדרכה שניתנה לכל העובדים החתומים על הטופס. עיון בכתוב בטורים, מלמד שהכתוב מתייחס לכל העובדים ולאו דווקא לעובד בשורה בה נכתבו הדברים. מקריאה רצופה של הדברים לא ניתן להגיע למסקנה אחרת.
מדובר בהדרכה שניתנה על ידי גורם חיצוני, התובע אישר את חתימתו על הטופס ואם רצה לטעון, כי החתימה זויפה או כי לא ידע על מה הוא חותם, הרי שיכל להביא לעדות את כל אחד מן העובדים החתומים על הטופס על מנת לחזק את גרסתו.
יחד עם זאת, מהטופס עולה שמדובר בהדרכה של שעה, באתר הבניה בשלל נושאים – נושאי בטיחות אישית בעבודה, ציוד מגן אישי, עבודה בגובה, מניעת נפילות, משיכת מטען, כלי עבודה, פינוי פסולת בניין – משכך ושעה שמדובר בצורך לתרגם גם את נושאי ההדרכה הרי שמדובר בהדרכה קצרה וממוקדת בכל נושא, על קצה המזלג, שללא ספק חובת מנהל הבטיחות באתר להעמיקה ולבחון קיומם של כל הנהלים.
מכל מקום, כפי שטען התובע בסיכומיו, טופס ההדרכה הפרטני עליו נדרש העובד לחתום לפי תקנה 5 (2) לתקנות העבודה בגובה לא הוצג (ראה סעיף 26 לסיכומי התובע), ומכאן שמלבד ההדרכה הכללית בכלל נושאים לא הוכח , כי ניתנה הדרכה פרטנית לעבודה בגובה , הדרכה הנדרשת לפי התקנות. ככל שהיה טופס כזה, מן הסתם הוא היה מצוי בתיקו של העובד, וככל שלפי הטענה הטופס נמסר למשרד העבודה או למשטרה, הרי שעל הנתבעות היה לדרוש קבלתו בחזרה ומכל מקום, אמור היה להיות העתק בתיקו של העובד.
בשים לב לאמור עד כאן, יש לקבוע את האם קמה אחריות לנתבעות. כזכור הנתבעות מפנות אצבע מאשימה זו כלפי זו, ומכל מקום מאחר שיש מקום להבחין בין חברת כוח האדם, לבין הקבלן וכך גם דרש התובע, ראוי לדון בעניינם של כל אחד מהם בנפרד.
ד. אחריות הקבלן
על אף נסיונו של מנהל העבודה בעדותו, להקטין ככל הניתן את אחריות הקבלן, לא ניתן לקבוע כך. לא יכול להיות ספק, שהקבלן אחראי על ביצועה של העבודה באתר ועל התקיימות הוראות הבטיחות. לאחר שבחנתי את הראיות ואת טענות הצדדים לא נותר ספק בליבי כי הוכחה אחריות הקבלן להתרחשות התאונה.
לטענת הקבלן בסיכומיו, הוא יוצא ידי חובתו במינוי מנהל עבודה מוסמך, אשר דואג באופן כללי לקיום הוראות הבטיחות ואינו צריך להיות בהשגחה צמודה ליד כל פועל 24 שעות. בהתאם לטענה זו, אף שמנהל העבודה ראה את התובע באותו היום בקומה הרביעית הוא לא היה צריך לדעת מתי יתחיל בביצוע עבודה בגובה, משכך לטעמו יצא בידי חובתו, בכך שמילא אחר כל חובותיו כלפי התובע, מתן הדרכת בטיחות הוראות עבודה בטיחותיות, אספקת ציוד והפסקת עבודתו של פועל שלא נהג בהתאם להוראות.
מכל המפורט עד כאן ואין צורך לחזור עולה, כי התובע בעת ביצוע העבודה לא היה רתום ברתמת בטיחות, כפי שקבעתי לא ניתן לקבל את הגרסה, כי הייתה רתמה כזו על גופו בעת הנפילה, מה גם שאם אכן היית ה ואם אכן היה מקום לעגנה סביר לקבוע כי התובע היה עושה כן , שכן אין חולק שביצע עבודה מסוכנת בגובה. חשוב מכך, לא היה אדם נוסף שילווה את התובע בעבודתו, יגיש לו את הכלים וישגיח על יציבות הסולם. על הצורך בקיומם של אמצעי בטיחות אלה, לא חלק גם מנהל העבודה, ואמצעים אלה נדרשים באופן מפורש בתקנות. כמו כן, כפי שנקבע לא הוכח כי התובע קיבל את ההדרכה הספציפית לעבודה בגובה הנדרשת בהתאם ל דין ולא הוצג הטופס הנדרש בתקנות בכך הפר הקבלן חובה חקוקה.
כפי שהוכח העבודה באתר בוצעה באופן בלעדי על ידי הקבלן שהיה גם הקבלן הראשי וגם מבצע הבניה. אף שהופנו לכתחילה טענות נגד חברה נוספת, חברת מ' שניידר, לבסוף, ביקשו הנתבעות למחוק את הודעת צד ג' נגדה ומשכך, לא יכול להיות ספק כי הקבלן ומבצע הבניה הוא הנתבעת חברת יצחק עופר.
סעיף 5 (א) לתקנות הבטיחות בעבודה מטיל חובה מפורשת על מנהל העבודה למלא אחר הוראות התקנות ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח, כי כל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו, אלא אם כן החובה מוטלת במפורש על מבצע הבניה.
במקרה דנן, עלה מעדותו של מנהל העבודה, שהוא זה שנותן את הוראות ביצוע העבודה, כך עלה גם מעדותו של התובע. בבד בבד עם מתן הוראות ביצוע העבודה, חייב היה מנהל העבודה ליתן הוראות בטיחות ולדרוש הקצאתם של שני עובדים לביצוע העבודה. אין לי שמץ של ספק, שאם אלו היו הדרישות המוצבות בפני ראש הקבוצה הסיני, הדרישות היו מבוצעות גם בפועל. מנהל העבודה אינו יכול להתנער מחובותיו, בטענה שהוא לא מדבר עם פועלים ושראש הקבוצה הסינית יודע מה צריך. חובתו ליתן את ההוראות המתאימות ולהקצות את מספר העובדים הדרוש.
במקרה דנן, מלבד עדותו של מנהל העבודה, לא טרח הקבלן להביא כל עדות נוספת, ובכלל זה עדות של עובדים נוספים מטעם הקבלן במקום, שיוכלו להעיד על שגרת העבודה, על השימוש באמצעי בטיחות ואכיפת השימוש בהם. העובדה שהתובע עבד במקום כל כך מסוכן בלא שיעוגן ברתמת בטיחות ובלא מסייע נוסף מדברת בעד עצמה בנסיבות.
כן לא הובא לעיוני תוכן עדותו של מנהל העבודה בחקירת המשטרה וחומר המשטרה, שעה שמנהל העבודה עצמו טען, כי יש לו מסמך בבית מן המשטרה בעזרתו ניתן היה לאתר את התיק. התנהלות זו פועלת נגד הקבלן.
בנוסף על אף עדותו של מנהל העבודה, כי כל עובד חתום על ציוד אישי שלו וכל פועל מתודרך על כך שהוא חייב לרתום רתמת בטיחות, לא הובא כל טופס כזה, על אף שאין חולק כי הקבלן ידע על התרחשות התאונה מיד לאחר התרחשותה ויכל לצפות את הצורך להציג את המסמכים. ככל שהמסמכים נמסרו למשטרה או למשרד העבודה, היה צורך לדרשם. לא הוכח על ידי הקבלן כי נעשה אפילו נסיון לאתר את תיק המשטרה ואת המסמכים. הנטל בכגון דא על הקבלן ולא על התובע, שכן הקבלן הוא זה שמבקש להסתמך על עצם ביצוע חקירת משטרה, על מסמכים שנמסרו לטענתו למשטרה כמו גם על תוצאות החקירה.
על כך כבר נאמר כי "כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר – ניתן להניח שאילו הובאה ראיה, היתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי פ"ד לה (1) 736, 760 (1980), ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית בע"מ) נ' טלקר חברה בע"מ פ"ד מד(4) 595, 603 (1990). הסבר לא ניתן, לא כל שכן הסבר סביר, ולפיכך עומד הדבר לקבלן לרועץ.
אוסיף עוד, כי כשגרת עבודה, ראוי ואף הכרחי, כי לאחר כל תאונה יערך תחקיר בחברה שיתועד בכתב, לרבות ציון שם העדים שנכחו ותוכן עדותם, דבר שהיה מכריח את כל הגורמים הרלוונטיים לשים לב לעובדות ולתעד את המצב העובדתי מיד לאחר האירוע ומאפשר לקבל מידע מהימן יותר ונגיש על מה שארע (כדוגמת דו"חות שנעשים כשגרה לאחר תאונות עבודה במוסדות גדולים, תאונות בבתי ספר ובבתי מלון).
המסמך היחיד שהוצג במקרה דנן לאחר התאונה, הוא הדיווח של חברת כוח האדם למשרד העבודה שנעשה כ- 8 ימים לאחר התאונה , דיווח שאינו מדוייק בלשון המעטה, שכן שם נטען שלא היה מדובר בעבודה בגובה.
מכל הנימוקים שפורטו עד כאן, עולה, כי הקבלן הפר את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע בכך שהציבו לעבודה ביום האירוע ובמועד האירוע, ככל הנראה בלא שהוא מצויד ברתמת בטיחות מכל מקום בלא לוודא, כי אכן ירתום את רתמת ה בטיחות, בלא מסייע נוסף ומבלי שמנהל העבודה דאג לוודא, כי יוקצו מספר האנשים המתאים לביצוע העבודה וכי ההוראות אכן יבוצעו.
מנהל העבודה שהוא במקרה דנן גם ממונה הבטיחות, יוצא ידי חובתו רק לאחר שהוא נותן את ההוראות הספציפיות לביצוע העבודה ודואג לוודא שהן מבוצעות. אין משמעות הדבר שמנהל העבודה אמור לעמוד ליד כל פועל במשך כל ביצוע העבודה, אלא שבעת ההוראה על ביצוע העבודה הוא יורה גם על הוראות הבטיחות הנדרשות וידאג, כי אכן יוקצה מספר הפועלים הנדרש.
תצהירו של מנהל העבודה שמדבר רובו ככולו על מה שצריך להיות ולא על מה שהיה בפועל ואין בו זכר להוראות שנתן עובר לביצוע העבודה, מדבר בעד עצמו מבחינה זו. מנהל העבודה, כך לפי עדותו מסתפק בהדרכות הבטיחות הכלליות ובהוראות עבודה לראש הצוות הסיני, מבלי להיכנס לפרטים ומבלי לדאוג ליתן הוראות בטיחות ספציפיות לעבודה לרבות הדרישה למלווה נוסף בעבודה כגון זו שביצע התובע.
בכך הופרה חובת הזהירות כלפי התובע, בכך גם הופרו הוראות הדין הרלוונטיות, שכן לא הוכח שהתובע עבר את ההדרכה בגובה הספציפית הנדרשת על פי התקנות. ניתן לקבוע, בסבירות גבוהה, כי לו הוראות הדין היו נשמרות, הייתה התאונה נמנעת.
כזכור הקבלן מנסה להפנות אצבע מאשימה כלפי חברת כוח האדם בטענה, כי עליה החובה לוודא שמירת הוראות הבטיחות כלפי העובדים וכי ראש הקבוצה הסיני העובד מטעמה הוא זה האחראי, משכך יש לדון בשאלה האם לחברת כוח האדם אחריות לתאונה.
ה. אחריות חברת כוח אדם
כזכור במסגרת סיכומיו, חזר בו התובע מטענותיו נגד חברת כוח האדם, וטען שלכל היותר יש לייחס לה אחריות מזערית. לטענות אלה מצטרף התובע 2.
הקבלן לעומת זאת מבקש לייחס לחברת כוח האדם חלק ניכר באחריות בטענה, כי מדובר בחברה המתמקצעת בענף הבניה ויש לה את המומחיות והמקצועיות הנדרשים להבטחת מקום עבודה בטיחותי עבור עובדיה. לטעמו של הקבלן, במסגרת חובותיה על חברת כוח האדם, היה לוודא למצער, כי עובד הנשלח על ידה לעבוד בטפסנות יקבל הדרכת בטיחות בשפתו וכי קבלן בניין נוהג כשיטת עבודה, לספק לעובדים באתר הבניה רתמות בטיחות למניעת נפילה מגובה. לטעמו של הקבלן מעדותו של התובע עולה, כי לא קיבל הדרכת בטיחות גם באתר קודם שעבד ובכך יש כדי להצביע על אדישותה המוחלטת של חברת כוח האדם בנוגע לעובדיה. הקבלן מסתמך עוד על גרסתו של התובע , כי קיבל את הוראות העבודה מראש הקבוצה הסינית ועדותו של מנהל העבודה כי הוא מדבר רק עם ראש הקבוצה שמעמדו כקבלן משנה, שהיה אחראי על כל קבוצת הפועלים.
לטענת הקבלן, חובת הפיקוח של חברת כוח האדם כמעבידה, היא חובה מוגברת שעה שעסקינן בקבוצה גדולה של פועלים זרים אשר אינם דוברים עברית ועליה לוודא באופן אקטיבי ויזום , כי כל אחד מעובדיה אכן הבין את הוראות העבודה והבטיחות של מנהל העבודה באתר. משחברת כוח האדם לא הביאה ראיות כלשהן באשר לאופן בו התיימרה לקיים חובותיה כלפי עובדיה, הרי שלטענת הקבלן האחריות מוטלת עליה.
הקבלן חוזר על טענתו כי התובע עבד באתר בניה בטיחותי בו פעל ללא לאות מנהל עבודה מקצועי, ואולם טוען, כי ככל שבית המשפט יאמץ את טענותיו של התובע בנוגע למחדלי הבטיחות, הרי שיש לקבוע כי חברת כוח האדם והקבלן הם מעוולים במשותף החולקים באופן שווה את האחריות לאירוע התאונה ולפיצוי התובע.
כצפוי, חברת כוח האדם דוחה טענות אלה מכל וכל. לטעמה הנסיבות המתוארות בכתב התביעה אינן מקנות לתובע כל עילת תביעה כנגדן ודין התב יעה נגדן להידחות. לטענת חברת כוח האדם בעת קרות הארוע התובע עבד אצל הקבלן שהיה המעסיק בפועל של התובע, הייתה לו השליטה המלאה על עבודתו והוא זה שהיה צריך להדריך את התובע ואף עשה כן והתובע היה כפוף להוראותיו ומשכך, לחברת כוח האדם לא הייתה כל נגיעה לעבודה בתחומי האתר, ולא הייתה לה כל שליטה על המתרחש באתר.
חברת כוח האדם, טוענת היה לה יסוד להניח , כי הקבלן מקיים שגרת עבודה בטוחה וכי האתר בו עבד התובע מהווה זירת עבודה בטוחה והולמת מכל היבט שהוא. לטעמה, תפקידה היחיד הוא לספק לקבלן פרטי מועמדים לעבודה, והקבלן הוא זה האחראי על קבלתם, הדרכתם, פיקוח על עבודתם, קביעת תפקידים והספקה של ציוד העבודה. במקרה דנן, כל לטענתה, היה במקום העבודה מנהל עבודה מוסמך, שהדריך, פיקח וקבע את מהות התפקיד וסיפק את הציוד לתובע לרבות הסולם ממנו נפל ומשכך אין לצפות כי חברת כוח האדם תישא באחריות כלשהי ביחסים בין התובע לקבלן.
חברת כוח האדם, מדגישה שבה ומדגישה בסיכומיה, כי תפקידה התמצה אך ורק בהספקת עובדים לקבלן ותשלום שכר העבודה ותו לאו. כך גם עולה לטעמה מההסכם שנחתם בין הצדדים.
עוד טוענת חברת כוח האדם, כי על פי ההסכם בינה ובין הקבלן, נטל הקבלן את האחריות המלאה לאירוע התאונה או נזק ובכלל זה נזקים כגון התביעה דנן ומכל מקום ככל שתחוי ב בתשלום, הרי שמן הבחינה החוזית מחויב הקבלן להשיב כל סכום. כן עולה טענה של כפלי ביטוח אולם אין דינה להתברר בשלב זה, ויערך בה דיון ככל שיעלה הצורך.
בפסיקה נקבע, כי חברת כוח אדם המגייסת עובד לשורותיה ומבצעת לאחר מכן השמה שלו לעבודה אצל מזמין, חברת אחרת, אינה יכולה להשתחרר מחובות המוטלות על מעביד כלפי עובדו. נפסק, כי על חברת כוח אדם לוודא, כי סביבת העבודה אצל המזמין היא בטוחה, וכי המזמין מקיים אחר נהלי וכללי בטיחות נאותים. היקפה של חובת הזהירות יכול שישתנה בהתאם לנסיבות, וכך אם יש לחברת כוח אדם בלעדיות באספקת עובדים למזמין עליה להקפיד הקפדה יתרה – לוודא ולפקח בעצמה – כי המזמין שומר על הוראות הבטיחות בעבודה. עוד נפסק , כי חברת כוח אדם השולחת עובד שאינו מיומן ואינו מתאים לתפקיד אליו יועד מפרה את חובת הזהירות שלה הן כלפי העובד הן כלפי המזמין (ע"א (חי') 2898/04 אריה שרותי כח אדם בע"מ נ' צמנטכל הנדסה ויזום הצפון בע"מ (2005) שאושר בפסק דינו של בית המשפט העליון ב רע"א 12/06 צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ נ' אריה שרותי כוח אדם בע"מ (2007)).
בענייננו, חברת כוח האדם, בחרה שלא להעיד עדים מטעמה, ועל כן לא נסתרה הטענה והיא אף עולה מסיכומיה של חברת כוח האדם שמלבד הספקת עובדים לקבלן ותשלום שכר עבודה לא עשתה דבר וחצי דבר על מנת לברר האם העובדים עובדים במקום עבודה בטוח והאם נשמרים אמצעי בטיחות מינימליים.
במקרה דנן, בהסתמך על עדותו של התובע עצמו, ניתן לקבוע, כי התובע היה מוכשר לעבודה אותה נשלח לבצע. התובע היה טפסן שנים רבות בסין, הכיר את העבודה על בוריה והיה פועל מיומן, משכך, ניתן לקבוע , כי חברת כוח האדם לא התרשלה בהפניית העובד למקום עבודה.
יחד עם זאת, וכמפורט לעיל, על פי הפסיקה, לחברת כוח האדם חובת זהירות קונקרטית לוודא שהיא שולחת את העובד מטעמה למקום עבודה בטיחותי בו נשמרים כללי בטיחות כדבעי.
לטעמי נסיון חברת כוח האדם, לגמד את אחריותה להפניית העובד לקבלן ותו לאו אינו יכול להצליח. חובתה של חברת כוח האדם, לוודא , כי המקום אליו היא שולחת את העובד מטעמה הוא מקום בטיחותי וכי תנאי הבטיחות נשמרים באופן כללי, דבר שניתן לעשות בכמה דרכים, בין בחיוב הסכמי בין החברה לבין הקבלן, בין בקיום קשר ישיר עם העובדים באמצעות נציג חברת כוח האדם, או ישירות עם העובד. מקובל עלי, כי החברה אינה צריכה להיכנס לנעליו של הקבלן בפיקוח היומיומי והישיר על כללי הבטיחות, אולם התנערות מוחלטת מחובותיה כמעביד גם היא אינה יכולה להתקבל.
מעניין לציין, כי בהסכם בין חברת כוח האדם לבין הקבלן, לא נדרשה התחייבות הקבלן להיות אחראי ליישום הוראות חוקי העבודה, הוראות פקודת הבטיחות בעבודה, וכיוצ"ב, כפי שטוענת חברת כוח האדם ההסכם עוסק בהפניית כוח האדם ותו לאו.
חברת כוח האדם, בחרה במקרה דנן שלא להעיד עדים מטעמה, משכה את תצהירו של המנכ"ל ולא ניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי מנציג החברה כיצד החברה רואה את תפקידה כלפי העובדים מטעמה ומה היא עושה כדי לוודא כי אכן מקום העבודה אליו הפנתה את העובדים הוא מקום עבודה בטיחותי, השומר על תנאי בטיחות, כמו גם תנאי מחיה ועבודה מינימליים של העובדים. לא הוברר האם קיים נציג של חברת כוח האדם אליו זכאים העובדים לפנות, האם מי מן החברה יצר קשר עם העובדים לוודא , כי כללי בטיחות מינימליים אכן נשמרים. באופן דומה, לא מופרך לסבור , כי על חברת כוח האדם לדרוש קבלת העתק מהאישורים על הדרכה שמועברים לעובדים, לרבות האישור הספציפי שנדרש בתקנות לעניין עבודה בגובה – אישור שלא הוצג בתיק זה. לא מופרך לסבור, כי ראוי שאישורים מסוג זה יתוייקו בתיקו האישי של העובד.
בבואי לקבוע את קשת החובות החלות על חברת כוח האדם, במקרה כגון דא, יש לזכור, כי מדובר בקבוצה חלשה של עובדים, המגיעים לארץ זרה, אינם יודעים את השפה, אין להם כתובת למי לפנות והם חוששים חשש מהותי וכבד למקום עבודתם, שהרי בהגיעם ארצה הם מתחייבים התחייבות כספית לא מבוטלת אותה עליהם להחזיר. בנסיבות אלה, תפקידו של המעביד "הפורמלי", חברת כוח האדם, הוא לוודא שזכויותיהם ובוודאי כללי הבטיחות בנוגע לאותם עובדים נשמרים.
במקרה דנן, כפי שקבעתי הופרו כלפי התובע חובות חקוקות, הוא ביצע עבודה בגובה בלא שהיה רתום ברתמת בטיחות ומבלי שיהא אדם נוסף שיסייע בידו. כן קבעתי כי לא הוכח שהתובע קיבל את ההדרכה הספציפית הנדרשת לעבודה בגובה על פי החוק. מדובר בתנאי בטיחות מינימליים. אכן מדובר בארוע נקודתי וחברת כוח האדם אינה יכולה להיות בכל רגע ורגע באתר, ואולם שעה שהחברה התנערה מחובותיה הכלליות להבטיח מקום עבודה בטיחותי, היא לא יכולה לטעון להגנתה כי מדובר במקרה נקודתי.
לו היה מוכח, שהחברה דאגה מלכתחילה לבטחון ובטיחות העובדים בין בפן החוזי, בין באמצעות בירור עם העובדים, דרישה לקבל דווח על הדרכות בטיחות ווידוא כי העובד שיועד לעבודה בגובה אכן קיבל את ההדרכה הספציפית הנדרשת וחתם על הטופס הנדרש בתקנות, אפשר שלא היה מקום להטיל עליה אחריות, אולם שעה שחברת כוח האדם, לא הוכיחה כי עשתה קמצוץ מכל הנדרש אלא רק רואה את תפקידה בהצבת העובדים משל היו כלי משחק במקומות עבודה, לא ניתן לפטור אותה מאחריות, כאשר הוכח, כי התובע עבד בגובה בלא רתמת בטיחות מעוגנת ובלא עובד נוסף, הכל בניגוד לדין ולדרישות מינימליות של בטיחות.
השוו בעניין זה פסק הדין בת"א 6008-09-11 קסינגפינג ואח' נ' איתן אמי - עובדים זרים לבניין בע"מ ואח' (26/7/15), שם פטר בית המשפט את חברת כוח האדם מאחריות, שעה שהובאו ראיות כי מטעם חברת כוח האדם, היה , כנוהל קבוע, איש שטח ישראלי ששימש כמתווך בין העובד לבין הקבלן והוא זה שגם ביצע את בדיקת תנאי העבודה באתר ואת בדיקת סביבת העבודה. כמו כן שם עוגנו חובות הקבלן לשמור על בטיחות העובדים ועל הוראות החוק בחוזה בין חברת כוח האדם לבין הקבלן. בנסיבות אלה בא בית המשפט למסקנה כי לא קמה אחריות לחברת כוח האדם בקובעו:
"הנה כי כן, חברת כ"א שלחה לקבלן עובד מיומן, בדקה כי מדובר במזמין השומר על הוראות הבטיחות בעבודה ואף עיגנה את חובותיו בחוזה מולו. במקום גם נכח איש שטח מטעמה אשר בדק את סביבת העבודה, ושימש במתווך בין העובד לקבלן. במקרה הצורך אף נעזר בעובד סיני לצורך תרגום. דברים אלו זכו במידת מה לחיזוק גם מצדו של העד מטעם הקבלן, מנהל פרויקט הבנייה, מר עדי ברייר (להלן: "מר ברייר") (עמ' 25 שו' 25-32). אם אוסיף על האמור כי התובע חזר בו בסיכומיו מטענותיו כלפי חברת כ"א - המסקנה היא כי זו אינה אחראית לאירוע או לנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה ממנו".
לא כך הוא בענייננו, כפי שהסתבר, חברת כוח האדם ראתה את תפקידה כמציבת העובדים באתר הא ותו לאו ולא הראתה התעניינות מינימלית בבטיחותם ובקיום תנאי עבודה סבירים. בכך הפרה חברת כוח האדם את חובת הזהירות כלפי התובע. לו הייתה ממלאת חברת כוח האדם את חובותיה, יכול והייתה הקפדה יתירה על שמירת כללי הבטיחות דבר שהיה בו כדי למנוע את התאונה.
על אף האמור, טענותיו של הקבלן בנוגע לחלוקה בין חברת כוח האדם לבינו אינן יכולות להתקבל. לא ניתן לקבוע כי מדובר בחלוקה שווה. אחריותה של חברת כוח האדם, היא אחריות פיקוחית כללית, כאשר הקבלן הוא זה האחראי על הצבת מנהל עבודה באתר והוא זה האחראי על שמירת כללי הבטיחות על פי החוק. הנסיון לטעון , כי ראש הקבוצה הסיני שעיקר תפקידו היה בתרגום הוראות העבודה, הוא עובד מטעם חברת כוח האדם ומקים לה אחריות אינו יכול להצליח. ראשית, לא הוכח כלל, כי מדובר במי שהיה עובד אותה חברת כוח אדם, שנית, כפי שעלה מעדותו של מנהל העבודה כמו גם של התובע, מנהל העבודה הוא זה שנתן את ההוראות, הוא זה שהיה אחראי על ענייני הבטיחות וראש הקבוצה הסינית העביר את ההוראות לעובדים בשל כך שידע עברית ברמה בינונית. הנסיון של הקבלן להסיר מעליו את האחריות הקבועה בחוק ולהעבירה לכתפי עובד חברת כוח אדם, אינה יכולה להצליח.
לטעמי, בנסיבות, אחריותה של חברת כוח האדם מתמצית ב- 10% בלבד.
אשר לטענת חברת כוח האדם, כי הקבלן אחראי מכוח ההסכם עליו חתומים שני הצדדים, הרי שעיון בהוראות ההסכם ובכלל זה ההוראה הספציפית אליה מפנה חברת כוח האדם מעלה בעליל, כי הקבלן אחראי לכל נזק שנגרם בשל מחדל שלו, בגין כל עילה הכרוכה במעשיו ואין חברת כוח האדם יכולה להתנער מחובותיה הספציפיים וממחדליה שלה מכוח הסכם זה. החבות המוטלת על חברת כוח האדם היא בשל מחדליה שלה ולא בשל מחדלי או מעשי הקבלן. אשר לטענת החבות הביטוחית וסוגיית כפל הביטוח הן ידונו בהמשך, ככל שיהא בכך צורך.
משנקבעה אחריותן של הנתבעות, יש לדון בטענתן, כי לתובע אשם תורם מכריע להתרחשות התאונה.

ו. אשם תורם
הנתבעות טוענות, כי התובע הוא טפסן מנוסה ובעל נסיון מעשי של 27 שנים, עבד שנים רבות כטפסן טרם תחילת עבודתו בישראל והכיר היטב את הסיכונים הטמונים במסגרת עבודה בגובה. נטען, כי היה עליו להתריע על הליקויים הבטיחותיים, על העדר אמצעי ההגנה ואף לסרב לבצע את העבודה בתנאים שאינם בטיחותיים. לכן, נטען, כי משהתובע סיכן את עצמו באופן בלתי סביר, הפר את הוראות הבטיחות, לא עשה שימוש ברתמות ולא התריע על הסיכון שבאופן עבודתו, יש לייחס לו אשם תורם בלעדי ולחלופין מכריע להתרחשות התאונה.
שני המבחנים מקובלים לבחינת אשמו התורם של נפגע הם מבחן האדם הסביר, לאמור, האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע, ומבחן מידת האשמה, כלומר, בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113; ע"א 417/81).
בתאונות עבודה מקובל לאמץ את המבחן השני, נוכח אי השוויון ביחסי הכוחות בין העובד והמעביד. בידי המעביד אמצעי השליטה והייצור וביכולתו לנקוט צעדים מפני רשלנותו של העובד (ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593). מטעם זה מקובל להקל עם העובד, בנוגע לייחוס רשלנות למעשיו והפסיקה אימצה גישה מקלה ביחס להתנהגותו של עובד אשר נפגע -
"...נטיית הפסיקה היא להקל עם עובד בייחוס רשלנות להתנהגותו. יסודה של נטייה זו היא בעובדה שעל המעביד, אשר לו השליטה באמצעי הייצור, לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושל שיטות עבודה נאותים, תוך נקיטת אמצעי הדרכה ופיקוח שיהיה בהם, ככל האפשר, למנוע נזק מעובדיו, גם כשאלה עלולים במהלך העבודה לחטוא בהתרשלות" [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 598 (1991); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע מהנדסים בע"מ (2009), פיסקה [י]; ע"א 4446/06 וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי-חיפה (2009) פיסקה 7).
אשם תורם ייזקף לחובתו במקרים בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין.
טעם נוסף שלא להחמיר עם העובד מוסבר בכך, ש"בלהט העבודה עלול עובד להיכשל באי מתן תשומת לב מלאה לכל הסכנות מסביב. לא אחת עובדים נחפזים ומבצעים קיצורי דרך, על מנת להספיק ולהשלים את עבודתם במהירות, בין אם לפי דרישת המעביד ובין אם מיוזמתם. מטרתם היא טובת המעביד והעבודה, מבלי להידרש יתר על המידה לבטחונם האישי. דוקא אצל עובד טוב ומסור קיים הרצון לעשות מלאכתו היטב ולהשביע את רצון המעביד, הכל – תוך נטילת סיכונים על עצמו, מבלי לשקלם ביישוב הדעת" (ת.א (י-ם) 1519/96 פנחס בן ישי נ' אבי לוי (19/2/01) ).
עם זאת, אם בנסיבות העניין מתגלה רשלנות ברורה, יהיה נכון להטיל על העובד אשם תורם. בעניין זה יש משמעות גם לשאלת הפרת חובות הקבועות בחוק על ידי המעביד. אם נמצא, כי המעביד הפר חובות המוטלות עליו בנושא בטיחות עובדיו, מידת האשם העצמי פוחתת (ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1) 197). עוד נפסק, כי גם אם מדובר בעובד ותיק ואחראי, אין בכך כדי לפרוק את חובת הזהירות מהמעביד: " גם עובדים ותיקים ומיומנים חשופים לפגיעות...יש להביא בחשבון שעובד ותיק, אשר בצע את אותה העבודה פעמים רבות, עלול ללקות בשגרה קלוקלת ועתירת סיכונים" (ת.א. (י-ם) 1519/96 הנ"ל).
במקרה דנן סיבת נפילתו של התובע לא הובררה, גם אם אניח שהתובע עשה תנועה לא נכונה, איבד את שיווי משקלו ונפל, אזי לשם מניעת כל נזק שעלול להיגרם כתוצאה מהנפילה נועדו הרתמות. ואלה לא היו בנמצא לשימושו ולעיגון ברגע הנתון. ממצים הדברים שנאמרו בע"א 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205, 212-211 (1965): -
"עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להיזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באווירה השקטה של אולם המשפטים"
בענייננו, איני סבורה, כי הנתבעות עמדו בנטל להוכיח , כי יש לזקוף לחובת התובע אשם תורם. אמנם התובע היה טפסן מנוסה אך יש לזכור , כי היה עובד זר בישראל, לא הבין ולא דיבר כלל עברית ואף לא יכול היה לתקשר ישירות עם מנהל העבודה של הקבלן שהיה האחראי במקום. התובע פעל במסגרת תנאי העבודה שקבע המעביד והקבלן הראשי באתר. הוא לא היה במעמד ש ל מי שמוסמך להעיר הערות למעבידו. מידת האוטונומיה שלו במסגרת עבודתו הייתה מצומצמת מאד ויתכן שאף חשש למקום עבודתו. יש להניח שהתובע ניסה לבצע עבודתו על הצד הטוב ביותר, כפי שהורה לו המעביד מבלי להעלות טענות ומענות. התובע פעל במסגרת הסיכון שיצרו הנתבעות ולא יצר סיכון נוסף. איני סבורה, כי מדובר ברשלנות ברורה ובולטת מצדו ובהתאם למבחנים שקבעה הפסיקה לא הוכח אשם תורם מצד התובע.
משהכרעתי בשאלת האחריות יש לעבוד לכימות הנזק.

ז. הנזק
למען הנוחות אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:
התובע יליד: 4/8/1963.
מועד התאונה: 19/8/08.
גיל התובע בעת התאונה: 45
גיל התובע כיום: 52.
שיעור נכות רפואית רפואית מוסכמת: 24% .
שיעור נכות תפקודית: 24%.

הנכות הרפואית והפגיעה התפקודית
לתביעתו צרף התובע את חוות דעת של ד"ר אלישע פרוינד, מומחה בתחום האורתופדיה. המומחה פרט את מצבו של התובע, כמי שסבל בין היתר בשברים בעצם הירך והפיקה מימין שהצריכו קיבוע פנימי וסובל כיום לדבריו בכאבים, דלדול שרירים קושי בהליכה ותפיחות באזור הברך הימנית. בבדיקתו של התובע נמצאה הפרעה בטווח תנועות כפיפת הברך, רגישות וחריקות בהנעת הפיקה עם תפיחות סביבה ודלדול של כ- 2 ס"מ בשרירי הירך הימנית. בצילומי הרנטגן נמצאה אי סדירות של הפיקה לאחר קיבוע פנימי. כן צוין, כי השב ר בעצם הירך מאוחה. לדעת המומחה, התובע העוסק לפרנסתו בעבודות המחייבות טיפול ועלייה על פיגומים וסולמות מתקשה ויתקשה לבצע עבודות אלה. המומחה קבע, כי נותרו לתובע בעקבות האירוע 15% נכות צמיתה בשל ההפרעה בכושר התפקוד בהתאם לפי סעיף 35 (1) ב-ג לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956 (להלן: "תקנות הביטוח הלאומי") והמליץ על הפעלת תקנה 15.
מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעתו של ד"ר אבינועם גורדין. ד"ר גורדין, מצא, כי השברים בעצם הירך התחברו היטב, בעמדה מצויינת ומבלי שיש בברך סימנים להתפתחות שינויים ארטרוטיים פוסט טראומטיים. השבר בפיקה התחבר בעמדה תת אופטימלית כך שהוא מותיר משטח מפרקי שאינו סדיר במרכזו. יחד עם זאת, לטעמו, תפקוד הברך תקין, עם טווח מלא, יציבות תקינה, כוח שרירים תקין, וכאבים שנובעים קרוב לוודאי מהעמדה התת אופטימלית של הפיקה. בניגוד לד"ר פרוינד, מצא ד"ר גורדין דלדול קל ביותר בשרירי הירך ובדומה לו מצא , כי טווחי התנועה תקינים, היציבות תקינה והתרשם מצליעה קלה ביותר. בנסיבות אלה, סבר ד"ר גורדין כי אין מקום לקבוע נכות בגין מצב ביניים בין פגיעה קלה לבינונית בכושר הפעולה, אלא פגיעה קלה בלבד והעמיד את נכותו על 10% בגין הפרעה קלה על כושר הפעולה הכללי.
כזכור, הצדדים הסכימו כי נכותו הרפואית האורתופדית של התובע תעמוד על שיעור של 12.5% בגין המגבלות שנותרו לו ברגל ימין.
בתחום הפסיכיאטרי הגיש התובע את חוות דעתו של ד"ר מ' אופיר, ד"ר אופיר קבע כי הנכות הנפשית של התובע נגרמת במקרה זה משילוב של פגיעה קוגניטיבית ורגשית, כאשר בעקבות התאונה, פיתח התובע תסמונת שלאחר זעזוע מוח וכן תגובה פוסטראומטית ותגובת הסתגלות לנכות הגופנית. לטעמו, בנתונים שהוצגו ישנם סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את כושר העבודה וההתאמה הסוציאלית משכך העריך את נכותו בשיעור של 20% לפי סעיף 34ג' לתקנות הביטוח הלאומי.
הנתבעות צרפו מטעמן, את חוות דעתו של ד"ר חיים שם דוד שהתרשם, כי ממצאי בדיקתו של התובע מצביעים על כך שהוא סובל מהפרעה שלאחר זעזוע מוח ומהפרעת הסתגלות בעלת מאפיינים דיכאוניים וחרדתיים שרק בחלקם קשורים לתאונה עצמו. לטעמו, נכותו הנוכחית של התובע היא בשיעור של 10% לפי סעיף 33 (א) (2) לתקנות הביטוח הלאומי, אולם להערכתו רק 2/3 משיעור נכות זה נגרם עקב התאונה.
הצדדים הסכימו להעמיד את נכותו הפסיכיאטרית הרפואית של התובע על שיעור של 13.5%. הווה אומר נכותו הרפואית המשוקללת של התובע עומדת על 24% במעוגל.
התובע טוען, כי לאחר התאונה אינו יכול לעבוד עוד כטפסן או בכל עבודת הבניין הדורשת עבודה פיזית קשה ומכאן טוען שיש לקבוע את נכותו התפקודית בשיעור של 50% לפחות.
הנתבעות טוענות לעומת זאת, כי נכותו האורתופדית וקל וחומר נכותו הנפשית של התובע נעדרי השלכה תפקודית על עבודתו בענף הבניין, לטעמן של הנתבעות אשרת העבודה של התובע בענף הבניין הוארכה עוד לשנים רבות, פשיטה שהרשויות וגם התובע לא סבורים שאין כל מניעה לעבודתו כפועל בניין. מוסיפות הנתבעות , כי על אף נכותו האורתופדית של התובע, הוא עובד גם כיום על הרגליים, ואין כל מניעה לעבודתו כטפסן, ומכל מקום לא הציג כל חוות דעת תעסוקתית הקובעת כך. לטעמן של הנתבעות הצבתו של התובע בעבודות שאינן בטפסנות אינה בשל התאונה, ומכל מקום גם 6 שנים לאחר התאונה עובד התובע, דבר שמלמד שהוא מסוגל לבצע עבודתו לשביעות רצון מעבידיו.
מושכלות יסוד הן, כי הנכות הרפואית מהווה תרגום של הפגיעה הגופנית לאחוזים. אך בצד קביעת נכות זו הנעשית על ידי מומחה רפואי, נדרש בית המשפט גם להצביע על מידת הפגיעה בתפקוד, מידת ההגבלה, שהנכות הרפואית גרמה לתובע. זוהי הנכות התפקודית. היא עשויה להיות לעזר כאשר בית המשפט יבוא לחשב את הפסד כושר השתכרותו העתידי של נפגע, אשר מושפע מהנכות הרפואית, ממקצועו של הנפגע וממקום עבודתו.
הלכה היא, כי הפגיעה התפקודית נקבעת בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה, ולהתייחס להשפעתה של הנכות על מקצועו של הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל לרבות לשינויים שחלו בשכר (ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3)792 [1995] (להלן: "עניין גירוגיסיאן"); ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ [1992]; ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] [2010]).
כפי שנפסק לא פעם, הנכות הרפואית, האורתופדית, משקפת דרך כלל גם את הפגיעה ביכולת התפקוד הכללית של נפגע (ע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף (2008) עניין גירוגיסיאן בעמ' 779).
בתצהירו פרט התובע, כי לאחר התאונה מציב אותו ראש הקבוצה הסיני בעבודות נקיון ועבודות קלות ולא בעבודות טפסנות. בעדותו פרט התובע, כי היום הוא עובד עבודות קלות רוב הזמן נקיון, כאשר הוא נשאל מה הוא מנקה השיב , כי אחרי פירוק תבניות יש שאריות בטון והוא מנקה, לפעמים אם הבניה בקיר מסתיימת הוא מנקה מה שיוצא, הוסיף התובע , כי לפעמים הוא מחזיק את הצינור של המשאית, כן השיב , כי הוא עוזר עם סחורה שמגיעה של ברזל והוא משחרר אותם. התובע השיב , כי הוא עובד בכל הקומות, ועובד על הרגליים כל היום וכן הוסיף , כי הוא מגיע לאתר עם הקבוצה וחוזר איתם.
מכאן, הגם שהתובע נפצע פציעה אורתופדית המגבילה במידה מסויימת את כושר פעולתו, הרי שלאחר תקופת החלמה הוא חזר לעבודה בתחום הבניין אם כי לעבודה שונה. התובע לא טען בתצהירו או בעדותו שאינו יכול לעבוד כטפסן בגלל מגבלותיו, אלא שהוא לא מוצב בעבודה כזו. מכל מקום, גם אם אניח כי לנכות הרפואית הייתה השפעה מיידית על יכולת תפקודו של התובע, הוא ידע לנתב את עצמו במשך שבע השנים האחרונות מאז התאונה לאפיקי עבודה נוספים ומילא תפקידו לשביעות רצון מעבידיו שאם לא כן לא היה מועסק.
מכך ניתן להסיק, כי הפגיעה התפקודית לא עולה באופן ממשי על הנכות הרפואית ובוודאי שלא ניתן להעמידה על 50% כפי שדורש ב"כ התובע, בבד בבד לא ניתן לומר כי אין פגיעה תפקודית כלל.
בסיכומי התשובה מטעמו הפנה התובע לת"א 900-09-09 המוסד לביטוח לאומי נגד קרנית (4/3/14) וטען כי המקרים דומים, וגם כאן כמו שם יש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של כ- 50% (שם הועמדה הנכות על שיעור של 45%). ואולם בחינת הפרטים מעלה שאין הנדון דומה לראיה. שם מדובר במי שיוחסו לו 28% נכות אורתופדית ושמאז התאונה הפסיק לעבוד. לא כן בענייננו, כאשר מוסכם על הצדדים, כי התובע סובל מנכות אורתופדית רפואית של 12.5% וכי לאחר התאונה המשיך בעבודה רציפה במשרה מלאה, עם היקפי שעות נוספות לא מבוטלים וכפי שיפורט להלן גם עם שיעורי שכר לא מבוטלים. מדובר במי שהעיד שהוא עומד על רגליו כל היום ועולה לכל הקומות בבניינים. בשום פנים לא ניתן להשוות בין השניים.
בנסיבות המקרה דנן אני מעמידה את פגיעתו התפקודית של התובע על סך של 24% כשיעור נכותו הרפואית, קביעה זו משקללת את הערכה כי הנכות התפקודית האורתופדית עומדת 15 אחוז והנכות התפקודית הפסיכיאטרית עומדת על 10% וזאת תוך עיגול הנכות המשוקללת כלפי מעלה.

בסיס השכר
התובע מבקש להעמיד את בסיס השכר שלו עובר לאירוע על סכום 7,500 ₪, כאשר הוא מתבסס על תלושי שכר עובר לתאונה.
הנתבעות טוענות כי שכרו הממוצע של התובע עובר לתאונה עומד על 6,886 ₪ וזאת על בסיס תלושי השכר שהוצגו מטעמו, כאשר שכרו הרבע שנתי בהתאם לתעודת עובד ציבור שהוצגה מטעמם המל"ל עומד 6,867.
עיינתי בתלושי השכר של התובע שהוצגו עובר לתאונה (נספחים 14-20 לתצהירו) מעלה את הנתונים כדלקמן –
בחודש 1/08 הרוויח התובע 7,274 ₪.
בחודש 2/08 הרוויח התובע – 5,563 ₪.
בחודש 3/08 הרוויח התובע – 7,745 ₪
בחודש 4/08 הרוויח התובע – 7,025 ₪
בחודש 5/08 הרווי התובע – 6,935 ₪
בחודש 6/08 הרוויח התובע – 8,562 ₪
ובחודש 7/08 הרוויח התובע – 5,102 ₪
ממוצע שכרו של התובע באותה תקופה עומד על – 6,886 ₪ כפי שטוענות הנתבעות, סכום זה בצירוף הצמדה ממועד התאונה למועד פסק הדין עומד על 7,773 ₪ ולפיכך זהו בסיס שכרו של התובע עובר לתאונה.

הפסדי שכר – עבר
התובע מחלק את טענותיו בנוגע להפסדי העבר לשלוש תקופות:
התקופה הראשונה היא בעת חופשת המחלה במשך ששה חודשים, כאשר בתקופה זו קיבל התובע את דמי הפגיעה מן המעביד, ולפיכך בתקופה זו הוא עותר להשלמת שכרו עד לגובה השכר בניכוי דמי הפגיעה.
התקופה השניה היא בין 3/09 לבין 10/09 שעד אז קיבל התובע שכר כגובה שכרו לפני התאונה בצירוף בונוסים ומקדמות שונות. בתקופה זו לא עותר התובע לפיצוי.
התקופה השלישית היא מיום 10/09 ועד למועד פסק הדין – תקופה של 71 חודשים התקופה השלישית מחדש 10/09 ואילך שלאחריה פחת שכרו לכדי 5,300 ₪ ושכר זה משולם לו עד היום. לטענתו, בתקופה זו יש להשלים את שכרו לגדר שכרו עובר לתאונה.
הנתבעות טוענות, כי לכל היותר נגרמו לתובע הפסדי שכר לתקופה עד לחודש 12/08 שעד אז הוצגו תעודות מחלה לאחר מכן לא הוצגו תעודות מחלה, לאחר מכן לטעמן לירידה בשכרו של התובע אין קשר למצבו הרפואי, והוא מרוויח כעובדים אחרים בענף ומשכך, אין לפסוק לתובע הפסדי שכר לתקופה שמאז 10/9 ועד למועד פסק הדין.
אדון לפיכך בהפסדי התובע בכל אחת מן התקופות לגביהן מתבקש פיצוי.
בתקופה הראשונה – מועד התאונה 19/08/08 – ועד 2/09
כזכור בתקופה זו התובע לא עבד וחזר לעבודה רק ב- 3/09. נוכח חומרת הפגיעה שנפגע התובע, מגבלותיו באותה תקופה וקשייו לחזור ולהשתלב בעבודה לטעמי יש להכיר בכל אותה תקופה בנכות של 100% ומשכך יש לחשב את הפסדיו בהתאם –
הפסדיו של התובע עמדו בתקופה זו על 6 * 7,773 ₪ = 46,638 ₪.
בתקופה זו שילמה חברת כוח האדם לתובע את דמי הפגיעה , כדלקמן:
8/08 - 4,678 ₪ - ובצירוף הצמדה – 5,280 ש"ח
9/08 - 4,980 ₪ - ובצירוף הצמדה – 5,621 ₪
10/08 - 2,493 ₪ - ובצירוף הצמדה – 2,790 ₪
11/08 - 4,911 ₪ - ובצירוף הצמדה – 5,497 ₪
12/08 - 4,911 ₪ - ובצירוף הצמדה – 5,492 ₪
סה"כ איפוא שולם לתובע בתקופה זו – 24,680 ₪
הפיצוי המגיע לתובע בתקופה זו הינו – 21,958 ש"ח (= 24,680 – 46,638) ובצירוף ריבית מאמצע התקופה עומד הפיצוי על –24,176 ₪.
התקופה השניה בגינה מתבקש פיצוי – 10/09 – ועד מועד פסק הדין – 09/15 – 71 חודשים
לגבי תקופה זו, אין מחלוקת של ממש, כי שכרו של התובע ירד, ואולם הצדדים חלוקים בנוגע לשיעור הירידה וכן בנוגע לקשר הסיבתי בין הירידה בשכרו של התובע לבין נכותו של התובע.
אציין, כי לא נעלם מעיני שאשרת העבודה של התובע אמורה הייתה להסתיים ב- 6/15 ואולם לא הוברר אם האשרה הוארכה, וגם ככל שלא הוארכה לא ברור אם התובע עזב את הארץ, בעניין זה איש מהצדדים לא הודיע דבר. בנסיבות אלה, בחרתי לחשב את הפסדי השכר מתוך הנחה שהתובע נותר בארץ עד למועד מתן פסק הדין. מדובר בתקופה קצרה של מספר חודשים וגם אם מדובר בחישוב שיש בו כדי להטיב עם התובע, הדבר ראוי, שכן בהחלט אפשר שלולא התאונה הייתה מתאפשרת שהותו לתקופה נוספת במדינת ישראל.
בתקופה זו בעוד התובע סבור שהירידה בשכרו מקורה כולה בנכותו הנתבעות מפנות לתלושי שכר של התובע כמו גם לתלושי שכר של עובדים אחרים, וטוענות , כי השכר הוא תלוי פרוייקט ולא תלוי התובע, ומשכך לירידה בשכר אין כל קשר לסוג העבודה. בהקשר זה ה תרתי הגשת תלושי שכר של עובדים אחרים על ידי הנתבעות במהלך חקירתו של התובע, שחלקם אישר התובע שהוא מכיר, מהם עולה, כי שכרם דומה לזה של התובע ואולם זאת לגבי חודש מסוים ולגבי עובד מסוים שלא הוברר מה תפקידו.
הגשת התלושים הותרה, בהנחה שמנכ"ל חברת כוח האדם צפוי להעיד ולהיחקר אודות אופן התשלום לעובדים. משהחליטה חברת כוח האדם שלא להעיד את המנכ"ל מטעמה, נשמט הבסיס תחת הנסיון להשוות בין שכרם של עובדים נוספים לבין שכרו של התובע באמצעות הגשת תלושי שכר או סכומי הפקדות לבנק, מה גם שחברת כוח האדם בחרה להגיש תלושים בודדים לכל עובד ולא ברור מדוע נבחר דווקא החודש שנבחר וגם לא ברור מה היה תפקידם של אותם עובדים.
בנסיבות אלה, הנתבעות אינן יכולות להבנות מתלושים אלה וגם לא מן הטענה שכל הפועלים באתר מרוויחים אותו שכר, שכן טענה זו לא הוכחה. אציין, כי גם בהנחה שהשכר בפרוייקטים שונים, שונה, לא ברור כיצד מנתבת חברת כוח האדם את העובדים לפרוייקטים ולא מן הנמנע שלו כוחו של התובע היה במותניו, היה מסווג לפרוייקט שהיה יכול להכניס לו שכר גבוה יותר.
יחד עם זאת, לנתבעות טענה לא מבוטלת בנוגע לניתוח תלושי התובע עצמו שכן עיון בתלושי השכר של התובע מעלה, שהתובע הרוויח את שכרו לפי שעות, כאשר שכר המינימום לשעה עובר לתאונה ולאחריה עמד על כ- 20 ₪ וכן קיבל התובע שכר נוסף עבור שעות נוספות המבוסס על שכר המינימום לשעה, דהיינו בעבודתו כטפסן קיבל התובע את שכר המינימום לשעה. בנוסף מן התלושים עובר לתאונה עולה שהתובע קיבל בונוסים שונים בסכומים משתנים שהעלו את שכרו.
התובע חזר לעבוד באתר בניה אחר במרץ 2009 ועיון בתלושי השכר מלמד שגם שם הוא מרוויח את שכר המינימום בשעה, כאשר במועדים של שבעה חודשים לאחר התאונה, התובע עבד שעות נוספות רבות מאוד ואין חולק כי שכרו עלה על זה של התאונה ואף לא מתבקש פיצוי בגין חודשים אלה.
גם תלושי שכרו של התובע, אלו שהוצגו בשנת 2010 מלמדים על תשלום של שכר מינימום ותשלום שעות נוספות לפי היקף השעות שעבד התובע.
כך בשנת 2013 בהתאם לתלושים שהוצגו התובע מרוויח שכר של 28.27 לשעה.
דהיינו שכרו של התובע בעבור שעת עבודה לא ירד, וההפחתה בשכרו נבעה בין משום שהוא עובד פחות שעות נוספות, ובין משום שהוא מקבל פחות הטבות כגון בונוסים (שנמצאים תדיר בתלושים של לפני התאונה), כאשר לא הוברר על בסיס מה משולמים אותם בונוסים והאם הדבר תלוי עבודת העובד או תלוי הפרוייקט.
מכל המקובץ ניתן להסיק, כי יש קושי לקשור בין מלוא ההפחתה בשכר ובין התאונה, הגם ששכרו של התובע אכן פחת.
נסיון להבין בכמה פחת שכרו של התובע מעלה את הנתונים הבאים –
בחודש 10/9 הרוויח התובע סכום של 5,423 ₪ ובהצמדה להיום – 5,885 ₪ - דהיינו שכרו של התובע פחת ב – 1 ,888 ₪.
בחודש 11/09 הרוויח התובע 5,518 ₪ ובהצמדה – 6 ,006 ₪ - דהיינו שכרו של התובע פחת ב – 1,767 ₪
בחודש 12/09 הרוויח התובע 5,839 ₪ ובהצמדה – 6,343 ₪ - דהיינו שכרו של התובע פחת ב – 1,430 ₪.
בשנת 2010 – הרוויח התובע בהתאם לתלוש 12/10 – סכום מצטבר של 73,532 דהיינו 6,127 לחודש ובהצמדה ממחצית 2010 – 6,637 ₪. ( שכרו של התובע פחת בסכום חודשי של 1,136 ₪, ובסכום שנתי של 13,632 ₪ ).
בשנת 2011 – הרוויח התובע בהתאם לתלוש 12/11 – סכום מצטבר של 76,602 ₪ דהיינו 6,383 ₪ ובהצמדה ממחצית 2011 - 6,649 ₪. ( משכך, שכרו של התובע פחת בסכום חודשי של 1,124 ₪, ובסכום שנתי של 13,488 ₪ ).
בשנת 2012 לא הוצגו תלושים מטעם התובע, בתלוש של 10/12 שהוצג מטעם הנתבעות עולה, כי התובע הרוויח שכר מצטבר של 59,889 ₪ - דהיינו שכר ממוצע של 5,988 ₪ ובהצמדה ממחצית השנה – 6,108 ₪. ( דהיינו, שכרו של התובע פחת בסכום חודשי של 1,665, ובסכום שנתי של 19,980 ₪ ).
בחינת הנתונים שהוצגו לשנת 2013, בהתעלם מחדש 7/13 בו התובע כמעט ולא עבד – מעלה שכר מצטבר של 47,526 ל- 8 חודשים שהוצגו דהיינו שכר של 5,940 ₪ לחודש ובהצמדה ממחצית השנה – 6,010 ₪. (דהיינו שכרו של התובע פחת בסכום חודשי של 1,763 ₪, ובסכום שנתי של 21,156 ש"ח ).
לשנת 2014 ו- 2015 לא הוצגו נתונים, אולם ניתן להניח כי ההפסד הוא למצער כשיעור ההפסד של שנת 2013, דהיינו 21,156 ₪ לשנת 2014, כאשר לשנת 2015, יש לחשב זאת עד לחודש 9/15, ומשכך שכרו של התובע פחת באותה שנה, בסך של 15,687 ₪.
הווה אומר, במהלך השנים מאז התאונה אכן פחת שכרו של התובע ואף הלך וירד במהלך השנים כאשר הסכום בו פחת שכרו של התובע מגיע לכדי 110,364 ₪ , כאשר לסכום זה יש להוסיף ריבית מאמצע התקופה ומשכך הסכום עומד בהתאם לחישוב המשערכת על 113,819 ₪.
כמפורט לעיל, קיים קושי לקשור הפחתה זו לנכות עקב התאונה, שכן עיון בתלושי השכר מ ראה שהתובע מרוויח שכר לפי שעה, השכר השעתי לא פחת ואף עלה בהתאם לעליית השכר במשק, התובע ביצע שעות עבודה נוספות רבות ואולם מהשכר נפקדו תשלום בונוסים בסכומים גבוהים יחסית ששולמו עובר לתאונה. חשוב לזכור שהתובע עבר לאתר עבודה אחר ושיטת תשלום הבונוסים לא הובררה לא על ידי התובע ולא על ידי חברת כוח האדם או הקבלן.
יצויין, כי התובע לא הוכיח, כי פועלים טפסנים במקצועו מרוויחים שכר גבוה מהשכר שלו במועד הנוכחי וכי הייתה עלייה בשכרם מאז התאונה. התובע אף לא הוכיח , כי בשל התאונה הוא עובד פחות שעות נוספות. התובע אישר , כי הוא מגיע לאתר העבודה עם הפועלים וחוזר עמם ויכול שככל שבוצעו פחות שעות נוספות הדבר יפה כלפי כל הפועלים , תלוי הפרוייקט בו הם עובדים ולא שייך לנכותו של התובע. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על התובע ויש להניח שהוא מעורה בחברת הפועלים הסינים עמם הוא עובד ולו היה רוצה היה יכול להביא ראיות על כך. כאשר התובע נשאל בחקירתו בעניין זה השיב, כי לא התבקש להביא עדים פועלים אחרים או תלושי שכר.
על אף האמור, תוצאה לפיה שכרו של התובע ירד במהלך השנים, ולא עלה אינה מתיישבת עם ההגיון ועם המהלך הטבעי בהתפתחותו התעסוקתית אפילו מדובר בעובד ממדינה זרה. קשה שלא להתרשם שמגבלותיו של התובע כמו גם החלטת חברת כוח האדם לשבצו בעבודות קלות הביאו לכך שהתובע לא יכל להתפתח תעסוקתית ולא היה לו סיכוי להשביח את שכרו שהרי הפן המקצועי שבהיותו טפסן ירד מן הפרק ומשכך יכול שמלכתחילה לא שובץ בעבודות אצל קבלנים בהם השכר יכול להיות גבוה יותר או לא זכה לבונוסים שמקבלים פועלים מקצועיים. כמו כן, לא מופרך לקחת בחשבון , כי במהלך שבע השנים שהתובע עבד כאן שכרו היה עשוי אף לעלות ככל שהיה מתמקצע בעבודתו במדינת ישראל.
אמנם כפי שנפסק לא פעם, נזק של הפסד השתכרות בעבר הוא נזק מיוחד הטעון הוכחה, אולם כאשר לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים אובייקטיביים של העדר נתונים מדויקים וחד משמעיים, למשל, משום שהניזוק היה בתחילת דרכו המקצועית או משום שלא ניתן לקבוע את הסיבות המדויקות לירידה בשכרו ואת שיעור הירידה וכשברור שמאז התאונה ועד למתן פסק הדין עשוייה היתה השתכרותו לגדול או שנגרמו לו הפסדים, אין מניעה לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי גלובלי:
"גם בעניין זה קבעה הפסיקה כי ניתן לחייב בסכום גלובלי בגין הפסדי השתכרות בעבר שנקבע על דרך האומדן המתבסס על מכלול הראיות בהיעדרם של נתונים מדויקים וחד-משמעיים (ראו: קציר, כרך א, עמ' 17-18, לרבות האסמכתאות המפורטות שם)." (ת.א. (ת"א) 1714/04 עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר (18.11.2009)).
ראה גם: עא (ת"א) 37453-01-13 ע.נ בית נוי בע"מ נ' אהרון אבולוף (5.3.84).
בהתאם לגישה זו אני מעמידה את ההפסד בעבר של התובע במהלך 6 השנים שחלפו בתקופה הרלוונטית, על סך 85,000 ₪, סכום הגלובלי המתיישב עם אומדן של 75% מההפחתה בשכרו של התובע מאז 10/09, מתוך הנחה שהתובע לא הוכיח שכל ההפחתה בשכר קשורה לתאונה ואולם מאידך הנתבעות לא טרחו להסביר את פשר ההבדלים בשכרו של התובע, בעניין זה, מנכ"ל חברת כוח האדם שאמור היה להעיד בעניין, בחר שלא להעיד בסופו של דבר ומשכך לא ניתן היה לעמתו עם הנתונים. אמנם התובע היה יכול לבקש לזמנו לחקירה נגדית, אך בנסיבות לפיהן תצהירו הוגש לבית המשפט ולאחר מכן נמשך במעמד הדיון בו אמור היה להעיד, אי העדתו פועלת נגד הנתבעות.
משכך, סה"כ ההפסד של התובע לעבר הוא: 24,176 ₪ + 85,000 ₪ = 109,176 ₪, בנסיבות דנן, אני מוצאת לעגל את הסכום כלפי מעלה ולהעמידו על – 110,000 ₪.

גריעה מכושר ההשתכרות
גם בנוגע לשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות נחלקו הצדדים, כאשר המחלוקת התמקדה בשכר שהיה התובע עשוי להרוויח בסין. הצדדים אף נעזרו בחוות דעת מומחים.
מטעם התובע הוגשה חוות דעת על ידי הגב' נילי גורין, בעלת תואר שני בלימודי מזרח אסיה באוניברסיטה העברית בירושלים ולימודי סינית מתקדמים באוניברסיטת ביג'ין, משנת 2011 ועד היום תלמידת מחקר בחוק ללימודי מזרח אסיה ומרצה וכן משנת 2014, יועצת בנושא הגירת עבודה מסין במרכז הבינלאומי להגירה וקליטה.
מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעתו של מר אורן רסולי, בוגר תואר ראשון בכלכלה ולימודי מזרח אסיה מהאוניברסיטה העברית, בעל תואר שני במנהל עסקים מאוניברסיטת נורת'ווסטרן ואוניברסיטת תל-אביב. בעברו נסיון תעסוקתי של 8 שנים בנספחות הכלכלית של ישראל בבייג'ין ובחברות ביטוח ויעוץ אסטרטגי להשקעות בסין.
המומחים התייחסו בחוות דעתם ובעדותם לשלוש סוגיות עיקריות: גיל הפרישה בסין, תוחלת החיים בסין ושכרם של פועלים כפיים בענף הבניה בסין.
באשר לגיל הפרישה, אין מחלוקת בין המומחים כי גיל הפרישה בסין בהתאם לחוק הסיני הוא 60 שנה לגברים וכי החוק מוסיף שעובדים העוסקים בעבודות מסוכנות זכאים לפרישה 5 שנים לפני המועד הקבוע. החוק מגדיר עבודה מסוכנת בין היתר כעבודה בגובה רב ועבודה פיזית קשה.
הגב' גורין סבורה, כי גיל הפרישה בסין צפוי לעלות לגיל 65 לגברים, בשל הירידה הצפויה בכוח העבודה בד בבד עם עלייה בשיעור האוכלוסיה המבוגרת כתוצאה ממדיניות הגבלת הילודה ועלייה בתוחלת החיים, מכל מקום לטעמה גיל הפרישה רלוונטי בעיקר לעובדים עבורם קיים ביטוח פנסיוני, בעוד לתושבי הכפרים אין ביטוח כזה, אי לכך תושבי הכפרים ממשיכים לעבוד אפילו עד לגיל 70. לגבי התובע עמדתה היא , כי היה ממשיך לעבוד עד גיל 65 לפחות.
אין בידי לקבל את דעתה של הגב' גורין בסוגיה זו. גם אם העלאת גיל הפרישה בסין היא אחת האפשרויות, איני משוכנעת, כי נכון לפסוק על פי ספקולציה וחוק שאין חולק שעדיין לא נחקק .
יתירה מזו, לא הוכח, כי לתובע אין כל משאבים להתקיים בגיל הפרישה. המומחית אישרה בעדותה כי לא שוחחה עם התובע ואינה יודעת אם יש לו ביטוח פנסיוני. התובע עצמו לא טען, כי אין לו פנסיה. התובע עבד 27 שנים בסין וכן מספר לא מבוטל של שנים במדינת ישראל, כשהוא מרוויח שכר העולה על שכרו של פועל בסין. סביר לקבוע, כי התובע ופועלים שכמותו מלכתחילה מגיעים לעבוד במדינה זרה על מנת לצבור ממון לעת זקנתם. בנסיבותיו של התובע, לא סביר בעיני , כי היה ממשיך את עבודתו מעבר לגיל הפרישה הרשמי 60 שנה , בוודאי לא כטפסן או פועל בניין.
יחד עם זאת, איני רואה להעמיד את גיל הפרישה של התובע על גיל נמוך יותר מגיל 60 . התובע כיום, כפי שהוכח, כוחו במותניו, עובד משרה מלאה, לא הוכח, כי הוא חולה במחלות כלשהן שיש בהן כדי לפגוע בעבודתו ולולא היה נפגע בתאונה וגם כיום על אף נכותו סביר שימשיך לעבוד עד גיל 60 לפחות. כך גם סבר המומחה מר רסולי, ובעניין זה אני מקבלת את עמדתו.
בנוגע להשתכרות התובע במקום מגוריו פרובינציית ג'יאנגסו, סבורה המומחית על פי הערכות בנוגע לצמיחה העתידית, כי השכר החודשי הממוצע בענף הבניין בפרובינציית ג'יאנגסו צפוי לגדול מ- 496$ בשנת 2012 ל- 1571$ בשנת 2028 וזאת בשים לב לעלייה בתמ"ג ולשעורי העליה בשכר בעבר . בהתאם לחישוב זה הערכת המומחית היא סה"כ שכר העבודה שעתיד התובע להרוויח בין השנים 2015 – 2028 עומד על 647,014 ₪.
בחקירתה נשאלה המומחית על התחשיב שמופיע בחוות דעתה וכן הוצג לה קטע מדבריו של ד"ר סלע, על פיו לא ניתן לנבא מה יהא השכר בעוד שני עשורים בסין, וכן יש מחלוקת בנושא הצמיח ה. בנוגע לקטע זה השיבה המומחית, כי מה שהוקרא לה הוא מבוא לקורס מתחילים על סין והכל שם נכון. אי אפשר לחזות במדויק שום דבר. לדבריה, הערכות שהיא התבססה עליהן מקובלות על רוב הכלכלנים בעולם. המומחית אישרה, כי אין לה השכלה בתחומי הכלכלה והיא התבססה על מאמרים.
המומחית מתייחסת עוד לאפשרות שהתובע ימצא עבודה באחת הערים הגדולות בסין, שם יוכל להרוויח כ- 600-700 $ לחודש .
בחוות דעתה, התייחסה המומחית גם ליכולת ההשתכרות של התובע בחו"ל ואולם התובע עצמו אינו טוען , כי יש לחשב את הפסדיו לפי אפשרות כזו, מה גם שנוכח גילו של התובע ספק אם היה ממשיך בעבודה בחו"ל לאחר סיום עבודתו במדינת ישראל, כפי שגם מציינת המומחית בהגינותה, כך שאין צורך לדון באפשרות זו.
בעדותה אישרה המומחית כי לא נפגשה עם התובע, והסכימה, כי יש נתונים רבים שצריך לקחת בחשבון שרלוונטיים לצורך ההחלטה.
מר רסולי, עומד בחוות דעתו על כך שהתובע הוא תושב כפרי, ומשכך יש לראותו כאזרח סיני בעל תעודת תושב כפרית. באשר להגירת עבודה בסין, הוא מציין, כי הממשלה נעזרת בתעודת תושב לשליטה על הגירה פנימית, כאשר קיימת מגמה של הגירה מן הכפר לעיר. לדבריו, תושב כפרי אינו זכאי להגר באופן חופשי לערים. מ הגרים אלה לא נחשבים לתושבים עירוניים ולא זכאים להטבות סוציאליות.
מר רסולי מפרט, כי שכר המינימום במחוז בו מתגורר התובע נקבע ברמת המחוז ושונה בין הנפות באזורים השונים במחוז. החל מיוני 2013, שכר המינימום באזורים המדורגים אזורי 3 עומד על 1,100 יואן לחודש (כ-175 דולר), כאשר שכר המינימום בערים מובילות במחוז עומד על 1,480 יואן (כ-240 דולר).
באשר לענף הבניה במחוז בו מתגורר התובע, לטעמו של מר רסולי עמד השכר לעובד המועסק בחברה פרטית בענף הבניה על סך של 32,435 יואן (כ- 5,200 דולר), כאשר שכר זה כולל את כלל פועלי הבניה בין היתר מהנדסים, אדריכלים, טפסנים ופועלים חסרי הכשרה, ומכאן ברור ששכר הפועלים נמצא בצד הנמוך של הפעמון.
באשר לצפי לשכרו של פועל כפרי בסין, קובע מר רסולי בהתבסס על השנתון הסטטיסטי לשנת 2013, כי השכר הממוצע במחוז בו מתגורר התובע עומד על כ- 5,400 דולר – 450 דולר לחודש, כאשר שכר זה גבוה מהשכר הממוצע בערים, שכר זה כפול משכר המינימום, ב אזור מגוריו של התובע ומשקף, לטעמו, מעל ומעבר את שכרו כפועל בענף הבניה בסין.
באשר להיתכנות עבודתו של התובע, בשים לב לגילו סבור המומחה, כי פועלים בגילאים כאלה עובדים כל עוד כוחם במותנם בערים ומאוחר יותר חוזרים לגור ולעבוד בכפרם. לטעמו זה הנתון המתאים לאמוד את שכרו הצפוי של התובע.
המומחה הוסיף עוד שהריבית להיוון בסין עומדת על 6%.
בטרם אכריע בין דעת המומחים ראוי להתייחס לדברים שאמר התובע עצמו בחקירתו ולנתונים שמסר בתשובות לשאלונים, שכן בעניין זה נפלה סתירה מהותית בדבריו של התובע.
כמפורט לעיל, וכפי שעולה מתצהירו של התובע, בסין עבד במשך 27 שנים בתחום הבניה. התובע לא סיפק נתונים מדוייקים על האזורים בהם עבד וכן, כאמור, נפלה בנתונים שמסר בנוגע לשכרו סתירה מהותית. בתשובות לשאלון השיב התובע, כי הרוויח 30,000 יואן בשנה ואלו בתצהיר עדות ראשית כתב , כי הרוויח 6,000 יואן בחודש, כאשר נשאל התובע אודות סתירה זו השיב, כי כתב 6,000 יואן כאשר עבד במחוז אחר. עדותו של התובע בנושא זה אינה מהימנה בעיני, ואני מעדיפה את תשובותיו לשאלון. לו היה מרוויח התובע אי פעם 6,000 יואן לחודש בוודאי לא היה "שוכח" לציין פרט זה בשאלון. מכאן שלכל היותר טרם הגעתו לארץ הרוויח התובע כ- 30,000 יואן בשנה, סכום שגם המומחה רסולי אמר שהוא סביר.
בעדותו הוסיף עוד התובע, כי כדי להגיע מהכפר בו הוא מתגורר לשנחאי, יש צורך לנסוע בשני אוטובוסים כ- 3 שעות נסיעה. לדבריו לא עבד מעולם בשנחאי אלא רק טייל שם. התובע נשאל מדוע יצא לעבוד מחוץ לסין רק בשנת 2007 והשיב כי כאן השכר גבוה יותר.
בנסיבותיו של התובע סביר לקבוע כי לאחר סיום העבודה כאן, יחזור לסין, שם יעבוד במחוז בו הוא מתגורר, כפי שעשה שנים רבות מאוד טרם הגעתו למדינת ישראל.
כמפורט לעיל, בבוא המומחים למסור את הנתונים אודות השכר הממוצע בתחום פועלי הבניה במחוז בו גר התובע, ניכר הבדל בין הנתונים , אף ששניהם טענו כי התבססו על נתוני הלשכה לסטטיסטיקה הסינית, הבדלים שניתן להסבירם בכך שהגב' גורין התבססה על שכר ממוצע הכולל גם חברות ציבוריות ומר רסולי התבסס על שכר המיוחד לחברות פרטיות בלבד. מר רסולי הסביר בעדותו, כי מהגרי עבודה עובדים רק בחברות פרטיות, והוא יודע נתון זה מכך שגר בסין ומתעסק בבניה. מר רסולי הוסיף, כי התובע נחשב מהגר עבודה בתוך סין ואלו בחברות ממשלתיות שעוסקות בבניה, עיקר העובדים שם זה עובדי הנהלה בדומה לחברת מע"צ הישראלית שמחזיקה תחתיה חברות קבלן שהן חברות פרטיות.
בהקשר זה אני מעדיפה את חוות דעתו של מר רסולי. לא סביר בעיני , כי התובע בגילו לאחר שחזר משנות עבודה בארץ זרה ישתלב בחברה ציבורית. הסברו של מר רסולי שעבד בסין ומכיר את אופן ההתנהלות שם, הגיוני ומקובל על הדעת. הנתון שמסר מר רסולי והמבוסס על נתוני הלשכה לסטטיסטיקה הסינית מלמד על שכר ממוצע של 450 דולר לחודש ומסכום זה יש לגזור את בסיס השכר לעתיד.
נסיונה של הגב' גורין לצפות את השכר עד לשנת 2028, תוך הנחה כי השכר צפוי לשלש את עצמו אינו יכול להתקבל. כפי שהוברר בחקירתה של המומחית, אין לה כל ידע בכלכלה או בעריכת ניתוח כלכלי מסוג זה ומכאן שאין בידה את המומחיות הכלכלית הנדרשת לתת צפי מסוג זה. מומחה לא אמור ללקט מחקרים ולפרטם לפני בית המשפט מבלי שתהא בידו המומחיות מנסיונו והידע המקצועי שלו ל נתח את הממצאים ולפרט את סברתו בנושא.
ההלכה היא כי הפיצוי לעתיד יפסק על בסיס השכר במקום מגוריו, מרכז חייו של התובע – במקרה דנן, בסין (ע"א 718/91 סולימאן נ' טוייל (1992), ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ ואח', פ"ד לז(4) 499 (1983)). הלכה למעשה הצדדים אינם חולקים על כך.
בנסיבות העניין, אני קובעת, כי התובע בהיותו פועל בניין מנוסה בארצו ובישראל, יכל להרוויח לולא התאונה סכום בגבולות השכר הממוצע ואף מעט למעלה מכך, ומשכך מעמידה את בסיס השכר של התובע על סך של 2,000 ₪ וזאת מתוך גם מתוך הנחה , כי בעתיד השכר צפוי היה לעלות לפחות בשיעור מתון .
התובע יליד 4.8.63, והוא יהיה בן 60 בתאריך 4.8.2023 – דהיינו נותרו לתובע 7 שנות עבודה ו- 11 חודשים (85 חודשים). עניין מקדם ההיוון לחישוב לא עלה בין הצדדים, על אף שהמומחה התייחס למקדם היוון של 6 אחוז בסין, איני רואה לחרוג מהמקובל בישראל ולפיכך מקדם ההיוון לפי 3% הינו 75.6 בקירוב.

הפגיעה בכושר ההשתכרות של התובע תחושב איפוא כדלקמן:
2,000 * 24% * 75.6 = 36,288 ₪ ובעיגול – 36,300 ₪.

עזרת הזולת
התובע לא הגיש כל ראיות אשר תתמוכנה בהוצאה כספית בגין עזרת הזולת אותה קיבל לכאורה לאחר האירוע אך סביר לקבוע כי בתקופה הראשונה לאחר התאונה, בייחוד בששת החודשים הראשונים, בהם לא עבד, הוא התקשה בביצוע פעולות בסיסיות.
באשר לעתיד, לא עולה מחוות הדעת כי התובע נזקק לעזרה מיוחדת, מה גם שכפי שהסתבר במהלך כל השנים האחרונות התובע עובד במשרה מלאה עבודה פיזית לא פשוטה, אף כי יתכן ויזדקק לעזרה נקודתית.
בנסיבות העניין ובהעדר אסמכתא לעלות עזרת צד ג' בסין, אני מעריכה את עזרת הזולת בגין העבר והעתיד בסכום גלובלי של 10,000 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעות
התובע עותר לפיצוי בגין רכישת תרופות ובגין נסיעות לעבר ולעתיד וכן עותר להשבת הסכומים ששילם למומחים מטעמו.
את הוצאות המומחים אשום בנפרד, באשר להוצאותיו של התובע לעבר ולעתיד, ובשים לב לכך שבהתאם לחוות הדעת הפסיכיאטרית הוא נזקק לתרופות, כמו כן, בשים לב להוצאותיו בגין נסיעות, כאשר התובע העיד ששילם על הנסיעות ממקדמות שקיבל מהמעביד, מקדמות אותן החזיר בהמשך, אני מעמידה את הפיצוי על סך של 10,000 ₪.

נזק לא ממוני
בשל נכותו וכאביו עותר התובע לסכום של 200,000 ₪ ואלו הנתבעות טוענות כי די בסכום של 65,000 ₪.
בהתחשב בגילו של התובע, באופן קרות האירוע, באחוזי הנכות הרפואית והתפקודית שנותרו לו בגין פגיעותיו האורתופדיות והנפשיות, אני סבורה, כי הסכום של 125,000 ₪ ישקף פיצוי הולם בראש נזק זה.

תשלומי הביטוח הלאומי
המוסד לביטוח לאומי שילם וישלם לתובע סכום של 544,182 ₪ נכון לתאריך 9/3/15.

סיכום סכום הפיצויים
סיכום סכום הפיצויים הוא כדלקמן:
א. הפסד השתכרות לעבר - 110,000 ₪
ב. אבדן כושר השתכרות - 36,300 ₪
ג. עזרת הזולת - 10,000 ₪
ד. הוצאות רפואיות ואחרות 10,000 ₪
ה. נזק לא ממוני 125,000 ₪.
סה"כ נזק 291,300 ₪.
בניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי – בסך – 544,182 ₪
התביעה נבלעת.
סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי קובע , כי אם הזכאי לגמלה הגיש תביעה לפיצויים נגד צד שלישי, ותביעה זו התבררה יחד עם תביעתו של המוסד לביטוח לאומי, לא יהיה זכאי המוסד לביטוח לאומי לסכום העולה על 75% מסך הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי כאחד, והיתרה תהיה לזכאי לגמלה. על כן, מסכום הפיצוי שנפסק יש להוריד את חלקו של המעביד שאינו מהווה צד שלישי ומשכך הפיצוי עומד על – 262,170 ₪.
התובע זכאי ל- 25% מסכום זה – דהיינו – 65,542 ₪.
המוסד לביטוח לאומי זכאי ל- 75% מסכום זה – דהיינו – 196,627 ₪.

ח. סוף דבר
בנסיבות שהתבררו התביעה נגד הנתבעות 1 ו- 3 נבלעת בסכום הפיצוי שנפסק ומשכך אין הן צריכות לשלם דבר. בנסיבות העניין ומאחר שקבעתי, כי לנתבעת 1, כחברת כוח האדם קמה אחריות לאירוע, איני רואה הצדקה לפסוק לזכותה הוצאות.
בנסיבות אלה, יש גם לדחות את ההודעה לצד ג' שהגישו הנתבעות 1 ו-3, וגם בהקשר זה איני רואה לפסוק הוצאות לטובת צדדי ג'.

תביעת התובע נגד הנתבעת 2 מתקבלת .
הנתבעת 2 תשא בפיצוי של התובע 1 בסך של 65,542 ש"ח לתובע וכן בסכום ששילם למומחים מטעמו (ד"ר פרוינד 2,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה מיום 30/4/10 – 2,337 ₪; ד"ר אופיר מנחם 4,500 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום 28/11/11 – 4,840 ₪), כן תשא בהוצאות משפט בהתאם לקבלות (לרבות הוצאות מתורגמן ככל שהיו) ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 16,000 ₪.
הנתבעת 2 תישא בתשלום למוסד לביטוח לאומי בסכום של 196,627 ₪ וכן בהוצאות משפט (על פי קבלות – לרבות בגין מתורגמ ן) ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 47,000 ₪.
כל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום ההמצאה.

ניתן היום, כ"ה אלול תשע"ה, 09 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.