הדפסה

יוזמה ותשואה חברה לשרותים בע"מ ואח' נ' עירית ירושלים ואח'

בעניין:
יוזמה ותשואה חברה לשרותים בע"מ

ע"י עו"ד רחל ברלין
התובעת

נגד

1. עירית ירושלים
ע"י עו"ד שיראל קליינבלט - רוטשילד

2. משרד הפנים
ע"י עו"ד מני פילזר (פרקליטות מחוז ירושלים)

3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
ע"י עו"ד שיראל קליינבלט - רוטשילד

4. אליהו רון
5. אורי פסח
6. פל קל הנדסה בע"מ
ע"י עו"ד דורון רוזנברג

7. דן שפר
8. שמעון קאופמן

9. עדי אברהם
10. ניסים אורי
11. אפרים אדיב
12. היכל ורסאי בירושלים בע"מ
13. טופ גן ורסאי ירושלים בע"מ
ע"י עו"ד מירב אבנעים

17. משה כהני
ע"י עו"ד יורם זריפי

18. מ.ש.מ. האליזה ירושלים בע"מ

הנתבעים

פסק דין חלקי (בשאלת גובה הנזק)

מבוא

ביום 24.5.2001 קרסה רצפת אולם אירועים, שהיה מצוי בקומה הרביעית של בניין בדרך בית לחם 150 ירושלים (להלן: "המקרקעין"). כתוצאה מקריסתה של הרצפה הפך הבניין כולו לבלתי ראוי לשימוש ונהרס. האירוע בו מדובר תואר לימים כ"אסון וורסאי" על שמו של אולם האירועים שרצפתו קרסה. כתוצאה מהקריסה נהרגו עשרות ונפגעו מאות בגופם. לצד פגיעות הגוף נגרם נזק לרכוש.

התובעת רכשה בשנת 1997 את הבעלות בחלק של המקרקעין - חדר המצוי על גג הבניין וכן זכויות לשימוש בגג (להלן: "הנכס"). התביעה שלפני היא לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לתובעת בשל הרס הבניין כולו והיא מופנית כלפי הגורמים השונים, שלשיטת התובעת, אחראיים למה שאירע ובהם המדינה, העירייה, בעלי אולם האירועים ואחרים.

סכום התביעה הועמד על 6,500,000 ₪, בהתאם לרכיבים הבאים:

אבדן הנכס (למעט רכיב הקרקע) ועלות הקמתו של הנכס מחדש – 2,500,000 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית – הסכום הועמד על 3,500,000 ₪.

אבדן הכנסות מהשכרת הנכס לחברת מירס-מוטורולה לצורך הצבת אנטנה סלולרית , בהתאם לחוזה שנכרת בין התובעת לבין חברה זו ערב קריסת הבניין בסכום של 324,000 ₪.

אבדן הכנסות פוטנציאליות משימוש בנכס או השכרתו כפי שהתובעת ציפתה לעשות בסכום של 2,676,000 ₪ (לאחר תוספת הפרשי הצמדה וריבית ומשיקולי האגרה).

הנתבעים כולם, וכך גם הצדדים השלישיים, חולקים על אחריותם כלפי התובעת.

בהינתן כי שאלת האחריות לנזקים שנגרמו ב"אסון וורסאי" וזהותם של הנושאים בהם טרם הוכרעה עד עתה באף אחת מהתביעות שהוגשו הגיעו הצדדים להסכמה, לפי הצעת בית המשפט, להקדים את בירור שאלת הנזק מתוך הנחה כי קביעת האחריות תעשה בהליכים אחרים (פרוטוקול הדיון מיום 1.7.12). בהתאם לכך הובאו בשלב זה של הדיון ראיות לעניין הנזק בלבד: מטעם התובעת העידו מנהלה ועד נוסף. הצדדים הגישו חוות דעת של שמאים ומונה שמאי מטעם בית המשפט, מר יניב סיקרון (להלן: "סיקרון"), שנחקר על חוות דעתו. לאחר שהצדדים סיכמו את טענותיהם בשאלות שבמחלוקת הגיעה העת למתן פסק דין חלקי שעוסק בהערכת הנזק שנגרם לתובעת.

העובדות

התשתית העובדתית הנדרשת לשאלת הנזק מצומצמת יחסית והיא נובעת מעדויותיהם של שני עדים עובדתיים: מנהל התובעת, מר מאיר חדד, (להלן: "חדד"), ומי שסייע לתובעת בקידום תכניותיה מר יוסי שחר. שני העדים הגישו תצהירים ונחקרו עליהם נגדית. לצד אלה הוגשו מסמכים שונים. נתייחס להלן למידע הנלמד מתוך המסמכים ולעדויות ולאחר מכן נדון בסוגיות שבמחלוקת. בגדר הדיון נתייחס גם לדברים הרלוונטיים לאותן סוגיות כפי שהופיעו בחוות הדעת השמאיות.

המידע הנלמד מתוך המסמכים

הגדרת הנכס כפי שמופיעה בספרי רשם המקרקעין היא תת חלקה 12 בחלקה 8 בגוש 30129 (להלן: "הנכס"). התובעת רכשה את הנכס ביום 10.4.97 תמורת סכום של 234,000 דולר (כולל מע"מ) שהיו אז 796,962 ₪. ביום 8.6.97 היא נרשמה כבעלים של הנכס.

הנכס כולל מבנה בשטח של 72.20 מ"ר שאליו צמודים חדר מדרגות בשטח של 40.40 מ"ר, גג בשטח של 921.50 מ"ר וחדר מדרגות נוסף בשטח של 35.10 מ"ר. חלקה של התובעת ברכוש המשותף הוא 7/537 (נסח הרישום – נספח ד לתצהיר חדד).

על פי תקנון הבית המשותף בעל יחידה 12 (היא תת החלקה הנדונה – שמהווה את הנכס שנרכש על ידי התובעת), שאליה צמוד הגג, יאפשר לבעלי היחידות בבית להציב דודי שמש, קולטים ואנטנות לטלוויזיה על הגג הצמוד ליחידה וכן יאפשר גישה חופשית אל הגג לכל יתר בעלי היחידות כל אימת שירצו לצורך החזקה ותיקון של המתקנים שעל הגג.

בנוסף הוסכם במסגרת תקנון הבית המשותף כי אחוזי הבניה הנותרים, ו/או אלה שיהיו בעתיד ו/או אלה שיושגו בעתיד יהיו צמודים ליחידה מס' 12. לבעלי יחידה 12, כך התקנון, הזכות לנצל את אחוזי הבניה ללא הפרעה כפי שיאושר על ידי הרשויות.

בין התובעת לבין חברת מירס תקשורת בע"מ נחתם הסכם שכירות לפיו הושכר חדר במבנה שעל הגג ואזור של 40 מ"ר בתוך השטח לצורך הקמת מתקן קשר אלחוטי הכולל מבנה קבע, תורן ואנטנות לרבות אנטנות צלחת. ההסכם נועד להיכנס לתוקף במועד קבלת היתר בנייה על ידי השוכרת ועד ליום 30.1.04 ולמשך 4 שנים. דמי השכירות שנקבעו הועמדו על סכום של 900 דולר לחודש בתוספת מע"מ .

מסמך נוסף שצורף הוא טיוטת חוזה שבין התובעת לבין "וורסאי" שהמועד הרשום עליו הוא 12.2.01. על הטיוטה מצוין כי היא טיוטה ראשונה ולפיה נמכרת מחצית מהנכס לוורסאי תמורת סכום של 130,000 דולר בתוספת מע"מ. עוד נכתב בטיוטה כי הצדדים מסכימים כי יפעלו יחד כדי להביא להכנה ולהגשה של תכנית בנין ערים חדשה אשר תאפשר ותתיר את בנייתו של אולם האירועים וגן האירועים על הנכס. חלוקת ההוצאות אמורה להיות שווה ונקבעו מחירים שישולמו לתובעת בגין כל אורח ואירוע.

עדות מנהל התובעת מר מאיר חדד

מר חדד, מנהל התובעת, תאר בתצהיר העדות הראשית את רכישת הנכס ואת התוכניות להשבחתו. לדבריו בדק את האפשרות להקים במקום גן אירועים, מסעדה לתיירים הצופה לנוף ירושלים, אפשרות השכרתו לעריכת חופות לנישואים באולמות הקיימים בבניין וכן אפשרות לשלב חלק ממנו לפעילות מסחרית כגון משתלה, מכירת ריהוט וציוד גן. הוא מוסיף כי באותה תקופה אושרה "סגירת חורף" למסעדות ובתי קפה בירושלים מה שסייע בתחשיבים הכלכליים לגבי ניצולת גבוהה ומרבית של הנכס.

מספר חודשים לאחר הרכישה, כך הוא כותב, פנו אליו שכניו, בעלי אולמי וורסאי, וביקשו לבחון את האפשרות לשיתוף פעולה עסקי תוך שהם מציעים לרכוש את הנכס או להקים שותפות שתכלול גן אירועים ביחד עם האולם שבבעלותם. מבחינת התובעת הדבר עתיד היה לאפשר שימוש במטבח של האולם הקיים ומבחינת האולם – לאפשר עריכת חופות על גג הבניין. אחת ההצעות שהועלתה הייתה כי אולמי וורסאי יפעילו את האולם ואת הפעילות בגג ואילו התובעת תקבל תשלום עבור כל אורח. לדברי מר חדד המשא ומתן הושלם והוכנה טיוטת חוזה (נספח ו' לתצהיר חדד). לצד ההתקשרות הצפויה עם אולמי וורסאי מתייחס חדד לעסקה נוספת – עסקת השכירות עם חברת מירס מוטורולה, שלגביה נחתם הסכם וצורף לתצהירו.

אשר למה שאירע לאחר הקריסה כותב חדד שבנק דיסקונט, נושה של אולמי וורסאי, פתח בהליכים לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירה. על פי הוראת בית משפט השלום החל להתבצע הליך מחיקת הרישום של הבית המשותף והוגשו תביעות למחיקת הרישום – דבר שיכול לפגוע בזכויות התובעת מכוח תקנון הבית המשותף. רשם הבתים המשותפים קבע כי אינו יכול להכריע בסוגיות הללו – הורה על מחיקת רישום הבית כבית משותף ובנוסף על רישום הער ה בנסח הרישום בדבר קיומו העובדתי של התקנון של הבית , שרישומו כבית משותף , בוטל.

בחקירתו הנגדית אישר מר חדד כי לתובעת אין פעילות נוספת למעט התביעות הקשורות בנכס וכן כי אין בבעלותה כספים (עמ' 14). עוד הוברר כי אדם בשם פוזיילוב הסכים לרכוש מחצית ממניות התובעת ולהקים את גן האירועים על חשבונו או מחצית ממנו אם המיזם מול אולמי וורסאי יצא לפועל. לצורך כך הוא שילם סכום של 160,000 דולר (עמ' 15).

בתשובה לשאלה בדבר זכויות הבנייה שהיו לתובעת טרם קריסת הבניין אישר חדד כי על פי התב"ע "הישנה" זכויות הבנייה מוצו למעט 54 מטרים וכי הוא היה מודע לכך שכרגע אין זכויות בנייה והתב"ע אינה מאפשרת בנייה נוספת אך קיווה על בסיס הערכות עסקיות מוצקות שיוכל להביא לשינוי התב"ע ולקבלת היתר בנייה לבנייה נוספת (עמ' 16). בתשובה לשאלה האם בדק את דרישות כיבוי האש לגבי הבניין ועמידתו בהן הוא השיב "לא זכור לי" (עמ' 19). העד אישר כי בין מועד הרכישה ועד לקריסה (4 שנים) לא הוגשו תוכניות אך טען כי אלה היו בהכנה (עמ' 23). הוא הוסיף כי ניתן היה לבנות אולם גם במסגרת הקלה וכי להערכתו העירייה הייתה נעתרת לכך (עמ' 24).

בהתייחסו לטיוטת ההסכם מול אולמי וורסאי טען חדד כי שני הצדדים העבירו טיוטות וכי ההסכם נועד להיחתם מספר ימים לאחר מכן אך בין לבין הבניין קרס (עמ' 21).

עדות מר הלל שחר

מר שחר הוא הנדסאי אדריכלות ובוגר קורס ניהול פרויקטים לבנייה מטעם הטכניון. הוא הפעיל גן אירועים בהר הצופים. לדבריו בתחילת שנת 1998 פנה אליו ידידו, חדד, וסיפר לו על רכישת הנכס. הוא ביקש כי ייעץ לו לגבי אפשרויות הניצול של הנכס. במסגרת זו התקיימו ישיבות שבהן נבחנו האפשרויות השונות. השניים פנו לאדריכל בשם בילו ציידה שערך סקיצות ורישומים של הרעיונות , ומר שחר ליווה את מר חדד במשא ומתן עם וורסאי.

בחקירה הנגדית אמר מר שחר כי קיבל שכר טרחה עבור הסיוע שהושיט לפרויקט בסכום של 40,000 ₪ לערך והיה אמור לקבל סכומים נוספים ומשמעותיים (עמ' 34). באשר למבנה הוא הסכים כי היה צורך בשיפוץ המבנה (עמ' 35).

עיקרי חוות דעת השמאי מטעם בית המשפט

כאמור, השמאי סיקרון מונה מומחה מטע ם בית המשפט. בחוות הדעת הוא סוקר, בין היתר, את המצב התכנוני ומציין כי ייעוד המקרקעין הוא תעשייה וכי מוצו זכויות הבניה בהתאם לתכנית בניין ערים. אשר למגמות התכנון האזוריות מסקנתו מהמידע שאסף כי עד לשנת 2004 הייתה המדיניות שלא לאפשר הכנה וייזום של תכניות מפורטות שמטרתן הגדלת הצפיפות ואחוזי הבניה. אשר למגמות התכנון היום, לאחר הכנת תכנית המתאר ירושלים 2000 הוא מציין כי לפי תכנית זו, שטרם נכנסה לתוקף, יורחבו השימושים באזור התעשייה תלפיות לאזור תעסוקה משולב עם מגורים ובשטח שבו ממוקם המבנה הייעוד המתוכנן צפוי להיות תעסוקה ומסחר.

בכל הנוגע למצב המקרקעין מבחינת רישוי ופיקוח, פירט השמאי את הבקשות להיתר שמצא, לרבות בקשה להיתר שהוגשה ביום 14.6.01 על ידי חברת מירס כדי לאפשר את הקמת האנטנה. לדבריו נתקבלו האישורים לבקשה זו. בנוסף הוא מתאר שורה של תיקים שעניינם עבירות בנייה במקרקעין.

מכאן נפנה השמאי להעריך את שווי הנכס שהיה בבעלות התובעת ערב קריסת המבנה. לאחר שהוא סוקר את הטענות הוא מעריך את שווי המבנה בסך של 1,400,000 ₪. מרכיב שווי הקרקע הוא להערכתו 166,000 ₪.

באשר לשווי יתרת זכויות הבנייה, ככל שהיו מוקנות ערב קריסת המבנה הוא הגיע למסקנה כי לא נותרו זכויות הבנייה ערב קריסת המבנה. כפועל יוצא מכך הייתה מסקנתו באשר למרכיב שווי פוטנציאל התכנון שהיה לנכס ערב קריסת המבנה, כי שווי השוק של הנכס היה מושפע רק משטחו הבנוי והרשום על הצמדותיו השונות ללא רכיב פוטנציאל השבחה כלשהו. בתיאור נימוקיו לכך הוא כתב, כי ערב הקריסה וכן מספר שנים לאחר מכן אושרו באזור התעשייה תלפיות מספר מועט יחסית של תוכניות נקודתיות וכי הליכי התכנון באזור הואצו רק החל משנת 2005 לאחר הפקדת תכנית המתאר 2000. תמיכה נוספת בעמדתו הוא מצא מכך שלא נמצא תיעוד בעירייה על פתיחת תיק או הגשת תכניות מעשיות לקידום מיזם עסקי בנכס ועל כן קבע כי אין כל בסיס להנחה כי תאושר סגירה חלקית של הגג במסגרת הקלה או בקשה לשימוש חורג.

השמאי סיקרון התייחס גם לדמי השכירות שניתן היה לקבלם על הנכס. הוא העריך כי התובעת הייתה נהנית מתקבולים לפי ההסכם בינה לבין חברת מירס החל מ- 6 חודשים לאחר הקריסה בסכום של 900 דולר בתוספת מע"מ לחודש וזאת עד לתום תקופת ההתקשרות שנקבעה בחוזה לרבות תקופת השכירות המוארכת. בנוסף העריך השמאי את דמי השכירות לגג – בסכום של 90,000 ₪ לשנה בתוספת מס ערך מוסף – כך ששווי השכירות הכולל של הנכס להערכתו עומד על 100,000 ₪ לשנה.

לבסוף התייחס השמאי גם לעלות הבניה וערך הכינון למועד קריסת המבנה. הוא העריך כי מדובר בסכום של 2,480 ₪ למטר לשטח עיקרי ו- 870 ₪ למטר למרפסת הגג.

הפיצוי עבור אבדן הנכס

הטענות

התובעת מפנה לשתי השיטות לחישוב ההפסד שנגרם לה בשל הרס הנכס: חישוב עלות הכינון או חישוב שווי השוק של הנכס במועד הקריסה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד למועד התשלום. באשר לשיטה הראשונה, שיטת הכינון, היא מפנה לקביעת השמאי סיקרון כי עלות הכינון עומדת על 1,167,410 ₪ בתוספת מע"מ וכן מפנה לחוות הדעת מטעם הצדדים.

לשיטתה של התובעת יש לתקן את קביעות השמאי בכמה היבטים:

תוספת של 10% מעלות הכינון שנקב בה השמאי סיקרון וזאת בהתחשב בעדותו שלפיה עלות הקמה של גג או מרפסת כיום גבוהה יותר בשל תקנים שפורסמו.

תוספת של 15% הנובעת מכך שחוות הדעת מבוססת על חישוב "נטו" בעוד שיש לחשב עלויות נוספות מעבר להקמה הישירה כמו פיקוח, רישוי, אגרות והיטלים.

תוספת עבור עלות שכירת יועצים מיוחדים לתשתיות, חשמל, מיזוג ותאורה.

בהתחשב בתוספות המבוקשות הסכום הכולל הוא 1,620,684 ₪ במונחי יום הקריסה ו- 3,166,473 ₪ במונחי היום.

התובעת מוסיפה כי לגישתה נכון לפצותה על עלות הכינון של הנכס, שכן נוכח העלייה במחירי הנדל"ן, פיצוי המבוסס על שווי ה נכס בעת הרכישה, כשהוא משוערך, לא יאפשר לה לרכוש נכס דומה שווה ערך. בנוסף היא מצביעה על הזכויות שהיו לה למימוש הגג, על הייחוד בגג הבניין מבחינת הנוף והאפשרות לניצול לצרכים עסקיים שונים – דבר שלא ניתן בהכרח לרכוש לו תחליף בכסף.

לחלופין, טוענת התובעת כי פיצוי המבוסס על שווי הנכס במועד הקריסה עומד על 1,400,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכום זה משוערך להיום עומד על 2,735,304 ₪. ככל שכך ייקבע עותרת התובעת להוספת מס הרכישה ששילמה בעת הרכישה, מס הרכישה שאותו תשלם בעת שתרכוש נכס חדש, דמי תיווך ושכר טרחת עורך דין. התובעת אף טוענת כי אין להפחית את שווי ערך הקרקע שכן תקנון הבית המשותף עלול להתבטל.

הנתבעים מבקשים לערוך את החישוב הנוגע לאבדן הנכס לפי שווי השוק שלו עובר למועד הקריסה ולהוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית מיום הקריסה ועד מועד התשלום ובקיזוז רכיב הקרקע. הם סבורים כי זו דרך החישוב הנכונה שמונעת היזקקות לטענות מלאכותיות וספקולטיביות וכפל פיצוי.

הנתבעים סבורים כי אין מקום לחישוב הנזק על בסיס ערך כינון. חישוב כזה מתאים לדעתם כאשר מדובר באבדן נכס שהוא עצמו היה בעל חשיבות עצמאית לניזוק כגון בית מגורים בעל ערך סנטימנטלי שאז יש מקום להשבת המצב לקדמותו על דרך של כינון. הנתבעים מפנים לע"א 9474/03 יורם גדיש תשתיות ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא (21.11.06) (להלן: "גדיש") ול בת.א. (חי') 159/04 סולל בונה נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (11.6.06) (להלן: "סולל בונה"). מכל מקום הוברר לדעת הנתבעים כי בניי ת המבנה מחדש אינה עומדת על הפרק לאור התנגדות של אחד מבעלי הזכויות שהיה בעל חלק גדול במבנה.

החישוב לשיטת הנתבעים, הנשען על חוות הדעת של סיקרון, הוא 1,400,000 ₪ ממנו יש לנכות את שווי הקרקע – 166,000 ₪. מסכום זה מבקשים הנתבעים לבצע הפחתה נוספת שמקורה בכך שהנכס נבנה ללא היתר בנייה. את שיעור ההפחתה מבוקש להעמיד על 15% ועל כן הסכום המתקבל הוא 1,048,900 ₪. לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית מיום קריסת המבנה עד יום התשלום.

אשר לעמדת התובעת כי אין להפחית את מרכיב הקרקע טוענים הנתבעים כי מדובר בהרחבת חזית פסולה ומכל מקום עניינו במערכת היחסים בין התובעת לבין בעלי הנכס האחרים. כן טוענים הנתבעים כי אין יסוד לתביעת התובעת לקבל גם מס רכישה, דמי תיווך ושכר טרחת עורך דין שהם בגדר כפל פיצוי.

הנתבעים מטעימים כי התובעת רכשה את הנכס בסכום של 234,000 דולר – ולפי הערכת השמאי סיקרון הוא הכפיל את שוויו במהלך התקופה. עוד מפנים הנתבעים לכך שהתובעת הציעה לוורסאי לפי טיוטת ההסכם לרכוש בסמוך לקריסה מחצית מהבעלות בנכס תמורת 130,000 דולר שהם 534,000 ₪ ומכאן נלמד שהתובעת עצמה העריכה את שווי הנכס בכ- 1,000,000 ₪. הנתבעים סבורים כי אין לקבל את הערכת השמאי סיקרון אלא יש להעדיף את הערכת השמאי מטעמם.

דיון והכרעה

חישוב הפיצוי עבור הנכס עצמו מחייב הכרעה בשאלת דרך החישוב – בין שתי הדרכים שהוצעו: חישוב שווי הנכס עובר לקריסת המבנה לפי ערך השוק שלו ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאז או חישוב עלות כינון הנכס. לאחר מכן מתחייבת הערכה של הנזק לפי שיטת החישוב שנקבעה.

ערך הנכס במועד הקריסה או עלות הכינון

במחלוקת שנפלה בין הצדדים עמדתי היא כי דרך החישוב המתאימה היא חישוב שווי הנכס עובר לקריסה והוספת הפרשי הצמדה וריבית לסכום זה. איני סבור כי בנסיבות מקרה זה יש מקום לפסיקת פיצוי המבוסס על ע לות הכינון.

תשלום עלות הכינון מקובל כאשר מדובר ב תשלום מכוחה של התחייבות חוזית או ביטוחית, בגדרה בוחר המבוטח לשלם פרמיה גבוהה יותר שתמורתה משולם לו הסכום שיאפשר לו להקים נכס חדש במקום הנכס שאבד – על פי ערך "חדש" ולא על פי שווי הנכס ה"ישן" שהיה ברשותו במועד האירוע. המחיר המשולם הוא מחיר בנייתו של הנכס היום ללא הבלאי שנצבר לנכס במהלך השנים שבהם נעשה בו שימוש (להרחבה ולהתפתחותו של עיקרון זה, על רקע ההתייקרות המתמדת והאינפלציה באנגליה ובארצות הברית בתקופה שלאחר מלחמת העולם הראשונה ר' ע"א 191/80 הפניקס נ' מלון דבורה, פ"ד לה (4) 714, 720 (1981) (להלן: "מלון דבורה"), ע"א 5468/91 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פול שקית בע"מ , פ"ד מח (1) 470, 476 (1994)).

ככלל, כינון אינ ה דרך המלך לפיצוי בנזיקין, שם חל הכלל לפיו הפיצוי מיועד להשיב את המצב לקדמותו (ר' ע"א 327/80 נעים נ' ברדה פ"ד לו (3) 762, 772 (1982) ). השבה כזו נעשית בדרך של תשלום בפועל עבור ערך הנכס שאבד בשל מעשה העוולה (זאת בשונה ממקרה בו הנכס ניזוק חלקית ולא אבד כליל – שאז מפצים את הניזוק בסכום השווה להוצאותיו בפועל, גם אם כתוצאה מהתיקון מצבו של הנכס מ ושבח (ר' סולל בונה, פסקה 23, ע"א 292/80, 273/80 משה מדינה נ ' שלמה כהן , פ"ד לז (2) 29, 45 (1983)). מכאן שלמעט מקרים שבהם נקבע בדין או בהסכם פיצוי המבוסס על ערכי כינון יהיה הפיצוי בנזיקין מבוסס על שווי הנכס ערב הקריסה או האובדן. קביעה כזו יכול שתהיה במסגרת חוזה ביטוח, או במסגרת הוראת חיקוק ספציפית (השווה לסעיף 194 ל חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965, ר' גם ע"א 703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל- מנהלת סלע, פסקה 52 (18.6.2014) (להלן: "ישועה")).

חריג לכלל ולפיו הפיצוי נעשה בערכי שווי הנכס ולא בעלות הכינון הוא כאשר התשלום הכספי - לפי שווי השוק - אינו מגשים באופן הולם את המטרה של השבת המצב לקדמותו. אפשרות זו קיימת במקרים בהם ערכם הסובייקטיבי של המקרקעין, עבור ה ניזוק, גבוה מערך השוק (ע"א 676/72 משה ולאה קפטה נ' דוד וסימה לסקובסקי, פ"ד כז (2) 249, 250 (1973)).

הבחנה נוספת מבוססת על השימושים שנעשים בנכס: "לא הרי ערכו של נכס לניזוק הסוחר באותו נכס (כגון דירות להשכרה) כהרי ערכו של נכס לניזוק "פרטי" (כגון בית המשמש לגופים שניזוקו)" (ר' גדיש, פסקה 21, ור' גם: סולל בונה, פסקה 24). אמנם, אין להוציא מכלל אפשרות מקרים שבהם מדובר בחנות או עסק הקונים לעצמם מוניטין במקום שבו הם נמצאים, כך שלא יהיה די בתשלום בפועל של ערך הנכס. אלא שבענייננו, התובעת החזיקה בנכס לצורך מימוש פוטנציאל עסקי הגלום בו, מבלי שעשתה בו כל שימוש עובר למועד הקריסה, ומבלי שהפיקה ממנו כל הכנסה, לא כל שכן לא צברה כל מוניטין המשויך אליו או זיקה מיוחדת שמצדיקה פנייה לדרך הכינון על פני הדרך המקובלת, ועל כן אין הצדקה לחרוג מהכלל לפיו תשלום ערך השוק בתוספת ריבית והצמדה ייבטא את השבת המצב לקדמותו.

זאת ועוד, במקרה שלפנינו חיוב הנתבעים בכינון הנכס יעמיד את התובעת במצב טוב יותר מאשר אם הייתה מוכרת את הנכס בשוק הפתוח. במקום נכס ישן, במבנה שלא הוברר מעמדו התכנוני, ואשר האופן בו היה בנוי כלל כשלים לא מבוטלים שתוצאתם העגומה והקטלנית ידועה – תקבל התובעת בדרך זו מבנה חדש לפי תקני הבנייה העדכניים. תוצאה זו חורגת מתכלית הפיצוי הנזיקי ועל כן אין לאפשר אותה ((ראו: ישועה, פסקה 52, ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נא (1) 68, (1997), ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, פסקה ו' (19.11.2007); גדיש, פסקה 9; אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 511 (מהדורה שנייה, 2011)). זאת ועוד, מדובר כאמור במבנה שנהרס כליל, לא כונן למרות חלוף שנים ארוכות והצפי לכינונו העתידי על ידי התובעת נראה דימיוני (בהינתן חלקה הכולל בערכו של המבנה).

לסיכום, עמדתי היא כי יש לפצות את התובעת על בסיס שווי הנכס במועד קריסת הבניין בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הקריסה.

מהו שווי הנכס במועד הקריסה

אשר לשווי המבנה ערב הקריסה יש לקבוע אותו כפי שקבע השמאי סיקרון בסכום של 1,400,000 ₪ (ר' התחשיב שערך בעמ' 33 לחוות דעתו). מסכום זה יש להפחית את שווי הקרקע לאותו מועד – 166,000 ₪ (עמ' 38 לחוות הדעת) והיתרה היא 1,234,000 ₪. לסכום יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הקריסה וכן מאחר ומדובר בנכס עסקי – מס ערך מוסף .

לא מצאתי כי יש מקום להפחית מתוך הסכום 15% כטענת הנתבעים בשל בנייה ללא היתר או בשל יחסים בעייתיים בין בעלי הנכסים או בשל מצבו הפיסי והתכנוני הגרוע של המבנה. אלה הובאו בחשבון בהערכת השמאי ואין להפחית ממנה. כך גם לא מצאתי להוסיף להערכת השמאי את עלויות הרכישה (מס רכישה, שכר טרחת עורך דין ודמי תיווך), שאף הן כלול ות בשווי הנכס.

אבדן הכנסות משכירות על פי ההסכם בין התובעת לבין מירס

הנושא השני שיש לדון בו הוא תביעת התובעת לפיצוי על אובדן דמי השכירות. טענת התובעת במישור זה היא כי אבדן דמי השכירות כתוצאה מביטול החוזה על ידי מירס הוא נזק ישיר שהביא להפסד של 900 דולר לחודש. עוד טוענת התובעת כי הייתה יכולה להמשיך בפעילות זו של השכרת השטח לאנטנה סלולרית גם לצד פעילויות אחרות. התחשיב שעורכת התובעת, מבוסס על חוות הדעת של השמאי מטעמה ולפיה ההפסד השנתי הוא 10,800 דולר ועל כן היא זכאית לפיצוי בסכום זה לכל שנה למשך 6 שנים – עד שנת 2007 (64,800 דולר) וכן לפיצוי בסכום חודשי של 2,000 דולר בשנים 2008-2014 (7 שנים) ובסך הכל 168,000 דולר. הסכום המתקבל הוא 249,000 דולר שערכם עומד לפי טענת התובעת על 942,216 ₪ בתוספת מע"מ. לסכום זה יש להוסיף הצמדה וריבית ותחשיב התובעת מגיע לסך של 1,243,762 ₪.

הנתבעים סבורים כי לדרישה זו אין כל בסיס ועמדתם היא כי מדובר בכפל פיצוי. לשיטתם שווי הנכס לעת הקריסה מגלם בחובו את הפוטנציאל העסקי שלו ולא ניתן לפסוק מצד אחד ריבית והצמדה לשווי הנכס ומהצד השני גם את אובדן הרווחים הפוטנציאליים באותן שנים. לחלופין הם טוענים כי יש לפצות את התובעת רק החל ממועד כניסת ההסכם לתוקף, ביום 30.1.04. עוד הם טוענים כי מאחר ולא ניתן לדעת האם היה ניתן היתר להפעלת האנטנות על גג הבניין הרי שהפיצוי צריך להיעשות על דרך של אומדנה – 50% מחישוב ההפסד לתקופה שמיום הקריסה ועד למועד תחילת ההסכם. בהקשר זה נטען כי במשך חצי השנה שבין מועד החתימה על ההסכם עם מירס (שנחתם רק על ידי התובעת) ועד לקריסה לא הוצבה האנטנה הסלולרית על הגג ואין כל אינדיקציה לכך שהיה ניתן היתר להצבתה. עוד לא ניתן לדעת האם הייתה ממומשת תקופת האופציה ועל כן אין להביא אותה בחשבון. הנתבעים הפנו לכך שהסכום שנתבע בכתב התביעה עמד על 324,000 ₪ ואין לחרוג ממנו.

גם כאן, יש לבחון תחילה את השאלה העקרונית של עצם הזכאות לפיצוי עבור אבדן ההכנסות מקום בו נקודת המוצא לדיון היא כי התובעת מקבלת פיצוי לפי שווי הנכס במועד הקריסה כשהוא משוערך להיום. פיצוי כזה מעמיד את התובעת במצב שלפיו היא לכאורה הייתה יכולה לרכוש נכס חלופי וליהנות מפירותיו. אלא שבמקרה שלפנינו התובעת לא זכתה לכך כי עדיין לא קיבלה את הפיצוי ועל כן יש מקום לזכות אותה באבדן פירות הנכס. מסקנה זו מתבקשת לאור התפיסה הנזיקית המקובלת לפיה המושג "רכוש" כולל בחובו, "הן את היתרונות המופקים בהווה והן את יסודות ההנאה העתידים לצמוח מן הרכוש" (גדיש, פסקה 19). כך נקבע, כי "הפיצויים נועדו לפצות את הניזוק על ירידת הערך או על אובדן הרכוש בהווה, וכן על אובדן ההנאות שהיו עתידות לצמוח מהרכוש בעתיד" (ר': גד טדסקי, עורך, יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מישאל חשין " דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית" (טדסקי, מהד' 2 תשל"ז) עמ' 585 (להלן: "טדסקי"); סולל בונה, בפסקה 20).

אשר לשווי הפירות – השמאי מטעם בית המשפט, סיקרון, העריך על בסיס הבדיקה שערך כי היה ניתן היתר להצבת האנטנה והערכתו נעשתה בהנחה, המקובלת עלי, שהתשלום היה מתחיל להתבצע בחלוף 6 חודשים ממועד הקריסה. בנוסף, מקובלת עלי הנחת השמאי לפיה יש לחשב את שווי דמי השכירות עד ליום 30.1.2008, כולל תקופת ה"אופציה" - זאת לאור חזקת ההמשכיות (presumption of continuity), המבטאת את ההנחה כי "מה שהיה במשך זמן הוא שיהיה " (ע"א 8673/02 דניאל פורמן נ' רפאל גיל, פ"ד נח (2) 375, 382 (2004), ע"א 785/08 זולפה מחסני מזון בע"מ נ' מרים אופנהיימר, פסקה 8 (28.2.2011) (להלן:" אופנהיימר")). מנגד, התובעת לא הביאה טעם של ממש מדוע יש לפצותה מעבר לתקופת ההתקשרות המוארכת שנקבעה בחוזה ועל כן הפיצוי יחושב עד לתום תקופה זו.

שווי דמי השכירות לפי התחשיב שערך השמאי עד ליום 30.1.08, כמפורט בסעיף 9.4.2 לחוות הדעת, עומד על 293,870 ₪. מאחר והחישוב לכל אחת מהתקופות נעשה לפי שער הדולר לאותה תקופה הרי שיש להוסיף לסכום השקלי המופיע בעמודה השמאלית של הטבלה הפרשי הצמדה וריבית. אלה יחושבו ביחס לכל תקופה ממחצית אותה תקופה. לסכום זה יש להוסיף מס ערך מוסף.

אבדן הכנסות פוטנציאליות

המרכיב השלישי הוא ההכנסות הצפויות שהתובעת טוענת שאיבדה. לפי הנטען, התובעת התכוונה להקים במקום גן אירועים או מסעדה לתיירים הצופה לנוף ירושלים בשיתוף פעולה עם מפעל תכשיטים סמוך, להשכיר את המקום לעריכת חופות ולשלב חלק ממנו לפעילות מסחרית כמו משתלה או השכרת ציוד גן. בהקשר זה מפנה התובעת לעדות שנתן מר חדד לגבי מגעים שקיים עם בעלי אולמי וורסאי כדי לאפשר עריכת חופות על הגג תחת כפת השמיים. התובעת מבקשת להסתמך גם על טיוטת הסכם שהיה על סף חתימה בינה לבין בעלי האולם. תחזית זו של התובעת הייתה להכנסה של מאות אלפי שקלים בשנה והיא עורכת תחשיב המבוסס על ההכנסה מכל אורח ב- 260 ימי אירועים בשנה ומגיעה להפסד שנתי של 1,000,000 ₪. תחשיב אחר, חלופי ומינימאלי של התובעת, הוא של 90,000 ₪ לשנה על בסיס האפשרות להשכרת יתרת שטח הגג בהתאם לתחשיב של המומחה מטעם בית המשפט.

התובעת מבקשת בטיעוניה להתעלם מאותן טענות שלפיהן לא היה היתר בניה למבנה על הגג וכי לא היה סיכוי לקבלת היתר שיאפשר את הפעלתו. לטענת התובעת הדבר לא הוכח והנתבעים הראו דווקא את ההיפך. מכל מקום המדובר במידע שמצוי ברשות הנתבעים: הרשויות ובעלי אולם וורסאי והימנעותם מלהעיד מקימה חזקה כי אם היו מביאים ראיות היו פועלות אלה לחובתם.

הנתבעים חוזרים על עמדתם כי המדובר בכפל פיצוי. בנוסף הם טוענים כי בטרם הקריסה התובעת לא הפיקה רווחים כלשהם מהנכס ועל כן פסיקת פיצוי תביא להתעשרות שלא כדין. הנתבעים מפנים לעדות מר חדד לפיה לא התקיימה בנכס כל פעילות ולתובעת לא היו הכנסות מהנכס במהלך השנים. את המחשבות לעניין עריכת אירועים בגג הם מגדירים כ"חלומות באספמיה", שכן התב"ע לא התירה בנייה נוספת על הגג, לא נחתם שום הסכם בקשר לשימוש בגג ולא נעשו בדיקות רציניות לגבי היתכנות האפשרות הזו. בעניין זה כותבים הנתבעים כי במבוא לטיוטת ההסכם בין התובעת לבין וורסאי נכתב באופן מפורש כי ידוע לתובעת שעל פי התב"ע לא ניתן לבנות על הנכס ויש צורך בהגשת תב"ע חדשה שתאפשר ותתיר בניין אולם אירועים בנכס. הנתבעים מפנים לחוות דעתו של סיקרון, לפיה סיכויי המימוש של מיזם כזה היו קלושים נוכח הייעוד של המקום לתעשייה והיעדר סיכוי להגדלת אחוזי בניה ולקבלת היתר. עוד מפנים הנתבעים כי גם השימוש בגג, ללא בניה, לצורך אירועים הצריך היתר לשימוש חורג, תשלום היטל השבחה, דרישות הנדסיות כאלה ואחרות, קיומה של מעלית נגישה ועוד. כל אלה לא היו ממילא מעשיים.

הנתבעים הפנו לכך שמר חדד העיד כי אינו זוכר אם נבדקו האפשרויות לעמידת המבנה בדרישות של כיבוי אש, למבנה ולאולמי וורסאי לא היה טופס 4 וכן לא בדק אם היה לאולמי וורסאי רישיון עסק. עוד נטען כי אותו מיזם של התובעת עם אולמי וורסאי הותנה בהשגת כל האישורים וההיתרים והסיכוי שכך היה קורה הוא קלוש. הנתבעים אף מפנים לכך שעל הגג ממוקמים או יכולים להיות ממוקמים לפי התקנון דודי שמש, אנטנות של כל הדיירים וההנחה כי לצד כל אלה ייערכו אירועים היא דמיונית. הנתבעים אף הצביעו על כך שבמקום היו אולמות נוספים, צפויה הייתה תחרות קשה על הלקוחות ואין כל ראיה לכך שהייתה אכן טמונה רווחיות במיזם גם אם נניח שהיה מתממש.

במחלוקת שבעניין זה מצאתי לקבל את עמדת התובעת באשר לזכאותה לקבלת דמי שכירות, לפי הערכת השמאי, אך לדחות את עתירתה לקבלת פיצוי עבור מימוש הזכויות בנכס בהתאם לתחשיבים השונים שערכה.

השמאי מטעם בית המשפט העריך כי דמי השכירות השנתיים לגג, מעבר למה שיכול היה להתקבל מחברת מירס עומדים על 90,000 ₪ לשנה בתוספת מע"מ , וזאת על פי תחשיב שערך. עמדתו מקובלת עלי ולא מצאתי טעם שלא לאמץ אותה. לפיכך הסכום המגיע לתובעת הוא אפוא עבור התקופה שמיום 1.2.2001 ועד ליום 30.1.2008 – 555,000 ₪. לסכום זה יש להוסיף ריבית (ללא הצמדה) ממחצית כל אחת מהשנים בהתאמה ומס ערך מוסף . מאחר וסכום הנזק מתוחם במועד הגשת כתב התביעה הרי שלא ניתן לפסוק לתובעת פיצוי לתקופה שלאחר הגשת כתב התביעה במסגרת הליך זה.

אשר לטענה לעניין הפיצוי עבור מימוש התוכניות לפיתוח הנכס, מקובלת עלי עמדתם של הנתבעים כי לא הונח בסיס מספיק כדי לקבוע שהתובעת הייתה מצליחה לממש את הפוטנציאל בנכס כפי שהיא מעריכה . אין חולק כי מתוך העדויות עולה שזו אכן הייתה התכנית וכי התובעת החלה בשלבים למימושה אך מכאן ועד השלמת המימוש המרחק רב. כפי שהתברר – לא היו למקרקעין אחוזי בנייה נוספים לא כל שכן כאלה שהיו יכולים לאפשר בנייה על הגג. אשר לשימוש בגג לצורך עריכת אירועים, אף הוא לא היה מובן מאליו - שכן ספק אם היה לבניין היתר בניה ואם הייתה מתאפשרת עריכת כל אותן חופות מתוכננות וכי זו הייתה מניבה את הרווחים הצפויים על רקע עלויות ההקמה, התפעול, החיוב בהיטל השבחה ועוד . עוד לא הוברר עד כמה עמדה האפשרות להשתמש במבנה כולו ובפרט בגג, בתקינה הנדרשת מבחינת בטיחות לרבות כיבוי אש, חיבור לחשמל, ועוד. התנאת המיזם בקבלת כל ההיתרים והאישורים העמידה בצל כבד את מידת ההיתכנות של הקמת הפרויקטים אותם תכננה התובעת.

כידוע, הלכה היא כי "בתביעות לתשלום סכום כסף הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק" (ע"א 7905/98Aerocon C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 397 (2001), ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2) 800, 808-809 (1981) (להלן:" אניסימוב")). לצד זאת נקבע, כי "באותם מקרים אשר בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר" (אניסימוב, בעמ' 809).

בענייננו, נסמכת דרישתה של התובעת לפיצוי בגין אובדן רווחים פוטנציאלים, על הנחה ספקולטיבית של אירועי העתיד, מבלי שהובאו די נתונים ומידע ממשי בדבר האפשרות להתגשמות תוכניותיה של התובעת, לא כל שכן בדבר הרווחים הצפויים ממיזם שכזה. בהקשר זה יש לזכור, כי לצורך הערכת אבדן רווח פוטנציאלי בגין עוולה נזיקית, בדומה לפיצוי בגין פגיעה בקניין רוחני, אין די בכך שלנכס היה "פוטנציאל", אלא יש להראות הפסדים "ממשיים" המבוססים גם על קיומו של ביקוש למוצר, את היכולת לספק את הביקוש ואת שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי (ראו והשוו: ישועה, פסקה 49; ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן, פסקה 52 (13.5.13); ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין נ' עין טל, פ"ד נט (6) 490, 500-503 (2005) (להלן": "עין טל"); על הקרבה הרעיונית בין תכלית הפיצויים בגין עוולה נזיקית לבין תכלית הפיצוי בגין הפרת פטנט ראו גם: טדסקי 338 ; עין טל, בפסקה 7)). יש לציין, כי גם לו היו ראיות התובעת מלמדות על רווחים פוטנציאלים מהמיזם, היה על התובעת להוכיח גם את כדאיותו מבחינת "התועלת השולית" (marginal utility) - היא תוספת התועלת שצפויה משימוש זה בשטח הגג, ביחס לשימוש האלטרנטיבי של השכרת הגג בגינו נפסק לתובעת פיצוי (השווה בשינויים המחויבים לע"א 337/61 אליעזר לובינסקי נ' פקיד השומה תל אביב, פ"ד טז 405, 408 (1962)). בענייננו לא עמדה התובעת בנטל להראות כי אכן הייתה מצליחה לבצע את כל אותם אירועים בנכס, מה היו הרווחים הצפויים מכך, מה היו העלויות הכרוכות בהקמה, בתפעול ובמיסוי ועוד.

כללו ועיקרו של דבר, לא מצאתי כי התובעת הניחה תשתית מספקת לחיובם של הנתבעים בפיצוי עבור אבדן הכנסות פוטנציאליות למעט השכרת הגג, כפי שנקבעה לעיל.

סיכום

על יסוד כל האמור, ובהתאם להסכמת הצדדים, נקבע גובה הנזק שנגרם לתובעת כדלקמן:

שווי הנכס במועד הקריסה - 1,234,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הקריסה .

אבדן הכנסות שכירות מחברת מירס – 293,870 ₪ בתוספת הצמדה וריבית כמפורט לעיל.

אבדן הכנסות שכירות הגג – 555,000 ₪ בתוספת ריבית כמפורט לעיל.

תוספת הפרשי ההצמדה והריבית או תוספת הריבית (בהתאם לפירוט שלעיל) ייעשו עד למועד מתן פסק הדין החלקי. הסכום המתקבל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. עם התשלום בפועל ישולם לתובעת גם מס ערך מוסף בשיעור החל במועד התשלום.

63. שאלת שכר טרחת עורך הדין והוצאות המשפט תתברר, בהמשך, בהתאם להכרעה בשאלת האחריות. הצדדים יודיעו עד ליום 15.3.15, לאור תוצאות פסק הדין החלקי, כיצד הם מציעים להתקדם.

ניתן היום, ד' אדר תשע"ה, 23 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.

ארנון דראל, שופט