הדפסה

טרייבר נ' זיו ואח'

מספר בקשה:1
בפני
כבוד ה שופטת ברכה לכמן

מבקשת

פנינה טרייבר

נגד

משיבים

  1. יעקב זיו
  2. מירב יעקב
  3. שפרה בלימן (נמחקה)

החלטה

זוהי בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד המשיבים, לאסור מהם לקיים ו/או להפעיל ו/או לנהל ו/או לפתוח עסק ו/או גן/מעון ילדים ו/או פעוטון לגיל הרך ו/או צהרון ו/או מועדונית בתחומי החלקה המשותפת ולעשות שימוש בשביל המשותף בחלקה שלא לצרכי מעבר לדירת המגורים.

הבקשה הוגשה בטרם הגשת כתב תביעה, לדיון במעמד צד אחד. בית המשפט קבע כי אין מקום ליתן צו במעמד צד אחד בטרם שמיעת הצדדים והבקשה נקבעה לדיון. ביום 31/8/15 התקיים בפני הדיון, בהיותי שופטת תורנית, במהלכו התקיימו חקירות נגדיות של הצדדים והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

הערה בטרם דיון והכרעה; במסגרת הדיון שהתקיים בבקשה, נמחקה משיבה 3 מהבקש ה, ובהתאם נזנחה הבקשה לסעד למנוע מכירת הדירה ממשיבה 3 למשיבים 1 ו- 2.

רקע עובדתי וטענות הצדדים:

מדובר בחלקת מקרקעין הידועה בחלקה 144 בגוש 11184, בשטח של 669 מ"ר, המצויה ברחוב השקמה 5 ברמת ישי. על החלקה בנוי מבנה דו משפחתי, קדמי ואחורי. בחלק הקדמי מתגוררת המבקשת ובחלק האחורי מתגוררים היום המשיבים. המבקשת, כיום אלמנה, מתגוררת בחלקה החל משנת 1985. למבקשת יחידת דיור המושכרת למגורים. המשיבים רכשו את המבנה בחלק האחורי ממשיבה 3, הגב' בלימן, ביום 31/5/15.
זכויות הבעלות בחלקה הן של המבקשת ושל הגב' בלימן (משיבה 3), שמכרה את זכויותיה בחלקה למשיבים, כאמור ביום 31/5/15. בטרם נחתם הסכם המכר בין גב' בלימן למשיבים, חתמו המבקשת וגב' בלימן על הסכם שיתוף במקרקעין.

בהסכם השיתוף הראשון שנחתם ביום 17/5/15 נקבע "שום צד לא יקים בחלקתו עסק או ירשה להקימו או יעמיד את חלקתו – כולה או חלק ממנה, בתמורה או ללא תמורה – לכל אדם או גוף שינהל בה עסק. האמור לעיל לא יחול על עיסוק עצמי של בעלי החלקה במקצוע חופשי, ובלבד שלא יהיה כרוך בקבלת קהל או בתנועת כלי רכב העולה על הסביר ביחס לבית מגורים, או מטרדי רעש ואוויר". (להלן: "הסכם שיתוף ראשון").

ביום 22/5/15, נחתם הסכם שיתוף במקרקעין שני בין גב' בלימן למבקשת (להלן: "הסכם שיתוף שני") , הסכם שצורף להסכם המכר. בהסכם השיתוף השני אין כל התייחסות להסכם השיתוף הראשון שנחתם מספר ימים לפני כן. ההוראה לעיל הכלולה בהסכם השיתוף הראשון, אינה מופיעה בהסכם השיתוף השני.

לטענת המבקשת, ביום 16/8/15, ראו המבקשת ובנותיה את המשיבים פורקים ציוד גן, לפנייתם, השיבו המשיבים כי בכוונתם לפתוח עסק של גן ילדים בבית המגורים, ל- 15 ילדים לערך בין השעות 7:00 עד 17:00. לבדיקת המבקשת, אין למשיבים היתר ו/או רישיון לשימוש חורג. לטענת המבקשת הקמת והפעלת גן ילדים בחלקה המשותפת תגרום למטרד, מפגע תברואתי בשל שימוש רב במערכת הביוב, תפגע בערך הנכס, ותפריע לשגרת החיים, להנאה ולשימוש הסביר של המבקשת מדירתה. עוד טענה כי שימוש בבית המגורים שלא למגורים, ללא היתר לשימוש חורג, מהווה הפרת חובת חקוקה, עבירה על חוקי התכנון והבניה. זאת ועוד, מדובר בהפרת הסכם השיתוף במקרקעין, האוסר על הפעלת עסק בחלקה . בנוסף, לטענת המבקשת, הקמת והפעלת גן ילדים מהווה מטרד לציבור, שכן החלקה ממוקמת בסמוך לכביש צר המהווה ציר מרכזי לכניסה ויציאה מן הישוב, ללא חניה לאורכו, בהיותו מסומן בסימון אדום לבן לכל אורכו. פתיחת הגן תעמיס על התנועה בכביש והדבר יהווה מפגע תעבורתי. זאת בנוסף למעבר כלי רכב מתחת לחלון חדר השינה של המבקשת והדיירת ביח ידת הדיור.

לטענת המשיבים, הבקשה נגועה בחוסר תום לב וניקיון כפיים בכך שהציגה לבית המשפט את הסכם השיתוף הראשון, לכאורה מזויף, משלא נחתם על ידי הגב' בלימן, ולא את הסכם השיתוף השני בו אין כל איסור על הקמת עסק. עוד טענו, כי הבקשה נגועה בשיהוי, הודע למבקשת על פתיחת המשפחתון (הערה: המשיבים משתמשים במילה משפחתון בתגובתם ולא בגן ילדים), על ידי המשיבים, בסמוך לחתימת הסכם השיתוף והמבקשת לא עשתה דבר אלא בחלוף 3 חודשים מלאים, בעוד המשיבים משקיעים ממיטב מרצם והונם להקמת המשפחתון. כוונת המשיבים להקים משפחתון בבית המגורים נמסרה לגב' בלימן ולמתווכת שטיפלה בעסקה והסכם שיתוף היה תנאי לחתימת ההסכם. בעקבות התנגדות המשיבים לנוסח הסכם השיתוף הראשון, נחתם הסכם השיתוף השני. למיטב ידיעתם, הגב' בלימן ובא כוחה נתנו למבקשת הסבר מפורט אודות הסכם השיתוף ובדבר כוונת המשיבים להקים משפחתון. ע וד הוסיפו המשיבים כי פנו לאיש מקצוע לקדם בקשה פורמאלית להקמת משפחתון על מנת להשיג את האישורים הנדרשים. לעניין המטרדים, לטענת המשיבים, מקומם להיבחן במסגרת הבקשה לשימוש חורג, מדובר בילדים קטנים שמרביתם עושים צרכיהם בטיטולים, הורי הילדים הונחו לעשות שימוש ברחוב צדדי ולא ברחוב הראשי ושביל הגישה הינו שביל מוסדר לשימוש משותף בהסכם השיתוף ואין חדירה לשטח הפרטי של המבקשת. לטענת המשיבים, אין כל כוונה להפעיל את הגן כמעון כהגדרתו בחוק הפיקוח על המעונות, תשכ"ח-1965 ולא נדרש רישיון להפעלת משפחתון או גן ילדים פרטי עד גיל 3. באשר למאזן הנוחות, הנזק שייגרם למשיבים עולה עשרות מונים על הנזק שייגרם למבקשת, בשל פגיעה בפרנסת המשיבים ו – 4 עובדות נוספות, הנזק להורים שרשמו את ילדיהם וההשקעה הכספית של עשרות אלפי ₪ להקמת המשפחתון.

עפ"י תקנה 362 ל תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, התנאים למתן סעד זמני הינם קיומן של ראיות מהימנות לכאורה לעילת תביעה, הטיית מאזן הנוחות לטובת המבקש, מידתיות ושיקולי יושר. בהתאם להלכה הפסוקה יש לשקול בנוסף האם קיים שיהוי בהגשת הבקשה מצד המבקש.

כעולה מהבקשה, שהרי תביעה עיקרית טרם הוגשה, מתבססת הבקשה על שתי עילות תביעה עיקריות, האחת הפרת חובה חקוקה, השנייה עוולת המטרד. אין חולק כי בכוונת המשיבים לפתוח ולהפעיל גן ילדים בבית המגורים, לטעמי, הדבר עולה באופן מפורש מהזמנת העבודה שהזמינו המשיבים מחברת מ.מידן הנדסה ויזמות בע"מ מפתח תקווה, הזמנת עבודה שצורפה לתגובת המשיבים. על פי הזמנת העבודה הנושאת כותרת "הזמנת עבודה – יעוץ והדרכה לרישוי – הגשת בקשה לשימוש חורג לגן ילדים" תמורת סך של 45,000 ₪ כולל מע"מ, יוכנו תכניות לשם הגשתן לרשות המקומית ויינתן ייעוץ והדרכה עד כניסת התיק לדיון בוועדה. מסמך זה מצביע כי הפעלת גן ילדים מצריכה היתר לשימוש חורג, שימוש שאינו מותר כיום בחלקה, ושהמשיבים טרם הגישו בקשה לרישוי כלשהו לשם הפעלת גן ילדים. מכאן, שהמשיבים מבקשים לעשות שימוש חורג בבית המגורים שלא בהתאם לתכנית החלה כיום על החלקה, ללא שיש בידם היתר, רישיון ואישורים הנדרשים כדין. טענת המשיבים כי פנו לרשויות, הרשות המקומית והוועדה המקומית לתכנון ובניה, ונאמר להם כי לא נדרש רישיון עסק לגן ילדים ועבור משפחתון עד 8 ילדים לא דרוש היתר לשימוש חורג, נטענה ללא כל בסיס ראייתי, וזאת בניגוד לכוונת המשיבים לאור המסמך שהוצג לידם, מסמך הזמנת עבודה, לפיה נדרש היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים.
על פי הפסיקה, ביצוע פעולות ללא קבלת היתר לשימוש חורג, מהווה הפרת חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ואכן, במועד הגשת הבקשה לצ ו מניעה זמני, לא הוגשה עדין בקשה להיתר וממילא לא מחזיקים המשיבים בהיתר לשימוש חורג.

בשלב זה, אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראית ואין הוא חייב בבדיקת מכלול הראיות ודי כי מדובר בשאלה רצינית הראויה לדיון, לטעמי, אני מוצאת כי המבקשת הראתה כי המשיבים הפרו חובה חקוקה משאין בידם היתר לשימוש חורג לשם הפעלת גן ילדים. כך גם, לעניין עוולות המטרד, בעניין זה, עולה לכאורה, שהפעלת גן ילדים בבית המגורים נושא בחובו מטרדים, תנועת מכוניות ואנשים גבוהה מהרגיל, רעשים מעל הרגיל, ואף המשיבים בהגינותם טענו כי מקום הדיון במטרדים הינו בפני הוועדה המקומית, כך שגם לשיטתם, לכאורה, בעצם הפעלת הגן, יש וייתכנו מטרדים.

אשר על כן, אני סבורה שהמבקשת עמדה בתנאי המקדמי, של הוכחת עילת תביעה לכאורה, לצורך קבלת צו מניעה זמני.

בנוגע למבחנים של תום לב והעדר שיהוי – לעניין השיהוי, אני מוצאת שהדין עם המבקשת. במהלך הדיון שבפני, אישר ב"כ גב' בלימן, מי שערך את הסכם השיתוף, שהוא לא יכול להעיד שאמר למבקשת שיוקם שם גן ילדים, כן הוסבר לה שהכוונה להקים עסק במקצוע חופשי, דברים שתואמים את האמור בהסכם השיתוף הראשון. כ ך גם העידה הגב' בלימן: "אני אישית לא אמרתי לפנינה שהם פותחים גן. היא צודקת, לא אמרתי לה שהם פותחים גן" "כשאני פניתי למבקשת וביקשתי את החלוקה לא דובר בכלל על גן או לא גן". לא נעלמה מעיני, שעדותה של הגב' בלימן סותרת את האמור בתצהירה, ואני קובעת שעדותה בפני בית המשפט היא הגרסה הנכונה, מה גם, שהיא מחוזקת על ידי אמירתו של בא כוחה, כאמור לעיל. אשר על כן, בהעדר ראיה לסתור, אני מקבלת את גרסת המבקשת בנוגע למועד הידיעה בדבר הקמת והפעלת גן ילדים, פועל יוצא מכך, שהמבקשת פעלה ללא שיהוי בהגשת הבקשה.

לעניין תום הלב, המשיבים מייחסים למבקשת חוסר תום לב, בכך שהמבקשת הגישה לבית המשפט את הסכם השיתוף הראשון ללא כל התייחסות להסכם השיתוף השני, כך גם בסיכומים מטעמה, אין כל התייחסות להסכם השיתוף השני. בעדותה של המבקשת בעניין, אין הסבר מניח את הדעת , מדוע לא צירפה לבקשה את הסכם השיתוף השני. עוד נמצא, שהגב' בלימן מכחישה את החתימה על גבי הסכם השיתוף הראשון, כך על פי עדותה. השאלות העולות והטענות שנטענו לעניין תוקפם של הסכמי השיתוף, מקומן להתברר במסגרת ההליך העיקרי, לעת הזו, אני לא סבורה, ברמת הזהירות המתחייבת לשלב הדיוני הנוכחי, שהשמטת הסעיף האוסר הקמת עסק, מביא למסקנה, אותם מבקשים המשיבים לקבוע, שהמבקשת ידעה על כוונת המשיבים להקים גן ילדים ונתנה בכך את הסכמתה לדבר. יחד עם זאת, אכן, לטעמי, נפלה שגגה בדרכה של המבקשת, בכך שלא צירפה לבקשה את הסכם השיתוף השני והבקשה לוקה במסירת מלוא העובדות. ברם, מהתרשמות בית המשפט מהעדויות שנשמעו, המבקשת לא הייתה גורם פעיל בהכנת ההסכמים ואף לא הבינה לעומקם את משמעותם. נראה לי , משהתמונה העובדתית והמשפטית ביחס להסכמי השיתוף לא ברורה עד תום, שבאיזון ושקלול מכלול הנסיבות, לאחר שערכתי איזון בין המרכיבים העיקריים לבחינת הבקשה, הן בשאלת סיכויי התביעה והן בשאלת מאזן הנוחות אותה אפרט בהמשך, אני מוצאת לנכון, לתת לליקוי שנפל בבקשת המבקשת בעניין אי הגשת הסכם השיתוף השני, משקל בפסיקת הוצאות ולא לגופה של בקשה.

מאזן הנוחות – כלל הוא כי המבקש סעד זמני צריך להראות כי מאזן הנוחות פועל לטובתו וכי הנזק שייגרם לו, אם לא יינתן הצו, עולה על הנזק שייגרם לצד שכנגד אם יינתן הצו. הלכה היא, שיש לשקלל את סיכויי התביעה ומאזן הנוחות כ"מקבילית כוחות" ככל שעוצמתו של אחד גדולה יותר כך ניתן להסתפק בעוצמה פחותה של השיקול האחר, בלבד ששניהם עוברים את הסף. עוד נפסק, כאשר מקום שהפעילות שמתבקשת הפסקתה אינה חוקית, די בהוכחת אי נוחות לשם ביסוס קיומה של עילת התביעה, בלא צורך להוכיח מטרד של ממש (בר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1) 281). כאשר עסקינן בהפעלה והקמה הנוגדת את הוראות הדין והמחייבת היתר לשימוש חורג להפעלת הנכס, כמו במקרה שלפני, הפרת ההוראה תזכה בצו מניעה זמני שיאסור על המשך הפעולה אף אם המטרד הוא במדרג הנמוך. במקרה של הפעלת גן ילדים, בצמידות לבית מגורי המבקשת, כשמדוברבבית דו משפחתי, לא ניתן לומר שמדובר במטרד נמוך. בענייננו מתקיימת אי נוחות הנובעת מפגיעה בשלוות החיים של המבקשת ואיכות חייה. מנגד, אי הפעלת גן הילדים תסב למשיבים נזק כלכלי.

בעניין זה אוסיף, בעת הגשת הבקשה, טרם החלה הפעילות בגן הילדים. כיום, לאחר הדיון והגשת סיכומי הצדדים, הפעילו המשיבים את גן הילדים וצירפו לסיכומים מטעמם , מכתבים של הורי ילדים ומכתב של עובדת הגן באשר לפגיעה הצפויה באם יינתן הצו. אני סבורה כי שינוי המצב, שהיה קיים ביום הגשת הבקשה והעמדת המבקשת ובית המשפט בפני מצב מוגמר, לכאורה אגב הפרת החוק, ללא שניתנו בידי המשיבים כל הרישיונות וההיתרים הנדרשים לקיומו, וללא שבידם היתר לשימוש חורג ואף טרם הוגשה בקשה בנדון , אין בו כדי לפעול לטובת המשיבים ואינה מתקבלת על הדעת. המצב שהיה קיים ערב הגשת הבקשה, תומך במתן הצו הזמני.

לפיכך, אני סבורה כי מאזן הנוחות פועל לטובת המבקשת.

הערה לפני סיום, במסגרת הדיון, השמיעו הצדדים טענות כאלה ואחרות באשר למספר הילדים בגן, למתכונת בה יופעל הגן, גן ילדים, משפחתון, וכדומה. דומה, כי אין חולק, שקיימים מקרים של הפעלת משפחתון, שלגביהם אין צורך בהיתרים ורישיונות, כאשר יש להבחין בעניין זה, בין רישיון לעסק ורישיונות אחרים הנדרשים להפעלת גן ילדים לבין הצורך בהיתר לשימוש חורג הנדרש מכוח חוקי התכנון והבניה. בעלי הדין לא מצאו לנכון להביא בפני תמונה ברורה מצד הרשויות הנוגעות לעניין, אי לכך, אני לא מוצאת מקום להתייחס לעניין בהחלטה זו, אלא די שאומר, כפי שאף אמר בית משפט זה לצדדים בדיון, שהמשיבים רשאים לפעול, במסגרת ביתם, בכל פעילות המותרת על פי הדין, בין היתר המותרת על פי הרשות המקומית והוועדה המקומית לתכנון ובניה.

לאור האמור, מתקבלת הבקשה וניתן צו האוסר על המשיבים להקים ולהפעיל גן ילדים בבית המגורים בחלקה 144 בגוש 11184, אלא אם נתקבלו בידם אישורים כדין להפעלת גן ילדים.

תוקפו של הצו מותנה בהפקדת סכום כספי בקופת בית המשפט בסך של 10,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית עד ליום 14/10/15 וזאת לצד התחייבות עצמית להבטחת המשיבים בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה ממתן הצו אם תפסק התובענה או יפקע הצו מכל סיבה אחרת.

כמו כן, מותנה תוקפו של הצו בהגשת כתב תביעה לתיק בתוך 7 ימים מהיום, זאת כקבוע בתקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובע את מניין הימים מיום מתן הצו ולא מיום הגשת הבקשה.

על מנת לאפשר להורי הילדים שבגן להתארגן במציאת מסגרת מתאימה – ייכנס צו המניעה הזמני לתוקף ביום 30/11/15.

בנסיבות שלפני – איני עושה צו להוצאות.

המזכירות תשלח את ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ח תשרי תשע"ו, 11 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.